II. Embora a Oponente não tenha identificado quais as dividas que considera prescritas, nem as razões em que alicerça esse entendimento, a questão da prescrição de obrigações tributárias é matéria do conhecimento oficioso do tribunal (cfr. artigo 175.º do CPPT).

III. Para além dos demais elementos relevantes, o processo de execução fiscal pode ser imprescindível para a boa resolução da questão da prescrição, competindo ao tribunal de primeira instância solicitá-los, usando os poderes-deveres de investigação conferidos pelos artigos 13.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 99.º da Lei Geral Tributária.

I - RELATÓRIO

1. A Fazenda Pública veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou procedente a oposição à execução, deduzida por F..... e Outros, na qualidade de responsáveis subsidiários por reversão efectivada no processo de execução fiscal (PEF) n.º 216019…… e aps., que o Serviço de Finanças (SF) do Barreiro instaurou originariamente contra a Sociedade I.... – P....., Lda., por dívidas de IVA dos anos de 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004, IRC de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002, ascendendo a quantia exequenda a €206.609,06.

2. A Recorrente apresentou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«1. Nunca os oponentes invocaram a ilegitimidade do oponente F....., resultante do não exercício da gerência de facto;

2. Aquando do exercício do direito de audição prévia à reversão, os contribuintes, ora oponentes, M......, H......, N...... e C......, referiram que a gerência de facto da sociedade executada pertenceu desde o dia seguinte à constituição da mesma, ao sócio, agora oponente, F.....;

3. Do depoimento das três testemunhas inquiridas resultou provado que o Senhor F..... era quem representava efectivamente a referida sociedade perante terceiros;

4. Todas as testemunhas identificaram a sociedade devedora originária, como a empresa do Senhor F......;

5. Dos depoimentos das mesmas testemunhas, resultou também provado ser Senhor F...... o responsável da empresa, assegurando a actividade da mesma, fazendo orçamentos, adjudicações, trabalhos e dando ordens aos funcionários;

6. Nunca o tribunal “à quo” poderia dar como provada a ilegitimidade do oponente F....., uma vez que aquele exerceu efectivamente a gerência da sociedade devedora originária e tal encontra-se devidamente provado nos presentes autos;

7. Ao concluir pela ilegitimidade do oponente F....., a douta sentença ora recorrida incorreu em erro de direito na aplicação das normas constantes nos art.^os 13.°, n.° 1 do CPT e 24.°, n ° 1 da LGT;

8. Provado que está o exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária caberia ao oponente F..... provar que não foi por culpa sua que o património daquela se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais anteriores a 01/01/1999 e também provar que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas posteriores àquela data;

9. Não logrou o oponente fazer nenhuma daquelas provas;

10. Pelas razões expostas deve o oponente F....., ser considerado parte legítima no processo executivo n 0 2160199701031384 e apensos, devendo o mesmo contra si prosseguir os seus termos.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue a oposição improcedente quanto ao oponente F....., por provada a sua legitimidade, tudo com as devidas e legais consequências.»

3. Os recorridos, F..... e Outros, não apresentaram contra-alegações.

4. Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Sul, e dada vista ao Ministério Público, emitiu parecer, no sentido de conceder provimento ao recurso.

5. Colhidos os vistos legais, vem o processo à Conferência para julgamento.

O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

Assim, considerando o teor das conclusões apresentadas, importa apreciar e decidir se a sentença enferma de erro de julgamento de facto e de direito ao considerar o Oponente, F....., parte ilegítima na execução fiscal contra ele revertida.

A Recorrente delimita o presente recurso quanto às dividas de IVA e IRC, conformando-se com o decidido quanto às Coimas Fiscais e quanto à ilegitimidade para a execução fiscal dos restantes oponentes.

1. DE FACTO

A sentença recorrida proferiu a seguinte decisão relativa à matéria de facto:

«1- Em 18/10/1991 foi outorgado no 2° Cartório Notarial do Barreiro o contrato de constituição da sociedade I….. – P….., Lda. (cfr. teor de fls. 16/21).

2- Em 31/12/1991 foi entregue na 2a Repartição de Finanças do Barreiro a declaração de início de actividade da sociedade I… - P…, Lda., na qual consta no quadro 15: F..... - sócio gerente, e M......, H…., N…., C…. - sócios (cfr. fls. 13/14 do processo executivo em apenso).

3- Em 21/09/1992 foi registada na Conservatória do Registo Comercial do Barreiro a sociedade I.... - P......, Lda., sendo sócios M......, H…., N…., C......, F..... e H......, cabendo a gerência a todos os sócios e obrigando-se a sociedade com a assinatura de qualquer um dos sócios F..... ou H......, indistintamente (cfr. teor da certidão do registo comercial de fls. 135/136).

4- Em 22/04/1997 foi instaurada a execução fiscal n° 216019…. e apensos em nome da sociedade I.... - P......, Lda., por dívidas de IVA dos anos de 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004, IRC de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002 e coimas de 2000, 2001, 2002, 2004 e 2005 no montante total de € 206.609,06 (cfr. processo de execução fiscal em apenso).

5- Em 20/06/2006 foi prestada informação pelo Serviço de Finanças do Barreiro com o seguinte teor “Exercido o direito de audição, nos termos dos artigos 23.°, n.° 4 e 60 da Lei Geral Tributária, por parte dos contribuintes F....., contribuinte n° 11……, M......, contribuinte n.° 17…., H......, contribuinte n.° 11….., H…., contribuinte n° 18….., N…., contribuinte n.° 189…. e C......, contribuinte n.° 18…., através de mandatário sem representação (até hoje não foram juntas as procurações forenses respectivas), cumpre-nos informá-lo do seguinte:

• Consideram os contribuintes acima indicados, que a gerência de facto da sociedade Executada, pertenceu desde o dia seguinte à constituição da mesma (ou seja desde 19/10/1991) por deliberação da Assembleia Geral, aos sócios F..... e H...... (cfr. exposição do advogado Dr. V...., que antecede);

• Para comprovar este facto é junta fotocópia simples de duas páginas, com o título “Acta número um”, onde se pode ler que relativamente aos sócios M......, H….., N….. e C...... «...foi unanimemente deliberado retirar-lhe a gerência.»;

Face ao exposto, e dado que toda a cessação de funções, por qualquer causa que não seja o decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração das sociedades comerciais está sujeita a registo, conforme o disposto na aLm) do artigo 3.° do Código do Registo Comercial e dado que os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo (artigo 14.°, n° 1 do C.R.Com.), não tendo sido feita prova deste, consideramos que a reversão deve prosseguir contra todos os sócios da sociedade dada a sua gerência de direito, conforme fls. 14 a 19.” (como resulta do teor de fls. 119/120 do processo executivo em apenso).

6- Em 20/06/2006 foram proferidos despachos pelo Chefe do Serviço de Finanças do Barreiro, de reversão contra os sócios mencionados no ponto anterior, constando no quadro referente aos fundamentos da reversão o seguinte “conforme informação de fls. 59 e 60” (cfr. fls. 121/144 do apenso).

7- Em 26/06/2006 os ora oponentes foram citados por reversão, constando da citação a menção manuscrita “juntam-se certidões de dívida” e “conforme informação de fls. 59/60” (como resulta do teor de fls. 145/150 e assinatura dos avisos de recepção de fls. 151 a 156 do apenso).»

Ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº 1, do CPC, aditam-se ao probatório os seguintes factos, os quais resultam provados por documentos juntos aos autos:

8 – Em 17/05/2006 foi prestada informação do processo de execução fiscal identificado no ponto 4 supra, que aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual consta, designadamente: (…) exerceram a gerência, de facto e de Direito, conforme documentos a fls. 14 a 19 e 30 a 41 os sócios acima indicados, F....., H......, N…., C......, (…) e H…, (…).

Os Gerentes/Administradores F..... e H...... auferiram rendimentos pelo cargo, por parte da executada, conforme documentos a fls. 30 a 41.

A responsabilidade subsidiária dos gerentes nos presentes autos rege-se:

- pelo artº 24º da Lei Geral Tributária, quanto aos factos posteriores a 01/01/1999.

(…)

Constatada nos autos a inexistência de bens penhoráveis do devedor principal que possa satisfazer a dívida exequenda e respectivos acréscimos legais, necessário se torna garanti-los pela figura da reversão. (cfr. fls. 59 e 60 do processo instrutor apenso);

9 - Em 17/05/2006 foram proferidos despachos para audição dos gerentes da sociedade executada, tendo por base as diligências e a informação referida no número anterior, cuja notificação foi efectuada por carta registada com aviso de recepção (cfr. fls. 61 a 114 do processo instrutor apenso);

10 – Por requerimento, que deu entrada na Repartição de Finanças do Barreiro em 06/06/2006, N......, C......, M...... e H...... exerceram o direito de audição prévia, referindo que a sociedade executada é uma empresa familiar, que o casal F...... e H… constituíram, integrando de inicio, por razões de estrita ordem familiar, os nomes dos filhos N…, C…., M…. e H…., e que só os gerentes F...... e H…. tinham poderes para obrigar a sociedade (fls. 115 e 116 do processo instrutor apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido);

11 – Os Oponentes, por requerimento apresentado em 11/03/2008, requereram a junção aos presentes autos de cheques que se destinaram a reforçar a prova de que o Oponente F...... era quem representava a sociedade “I….– P….. Lda.” junto dos Bancos, e ainda de cópias de folhas de remunerações apresentadas pela sociedade para efeitos de segurança social, para prova de eram os únicos gerentes inscritos durante o tempo em que a sociedade manteve actividade (cfr. fls. 445 e segs. dos autos de suporte físico).

3.1. Do erro de julgamento em matéria de facto

A Fazenda Pública insurge-se conta a sentença recorrida alegando, em síntese, que nunca os oponentes invocaram a ilegitimidade do oponente F....., resultante do não exercício da gerência de facto e que em sede de audição prévia à reversão os demais oponentes referirem que a gerência de facto da sociedade executada pertenceu desde o dia seguinte à constituição da mesma ao sócio, F....., ora Recorrido.

Invoca ainda que resulta do depoimento das testemunhas inquiridas provado que o Recorrido era quem representava efectivamente a sociedade perante terceiros, assegurando a actividade da mesma, fazendo orçamentos, adjudicações, trabalhos e dando ordens aos funcionários.

Vejamos.

O n.º 1 do artigo 662. ° do Código de Processo Civil (CPC), determina que A Relação (leia-se TCA) deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Por sua vez, o n.º 1 do artigo 640.º do mesmo diploma impõe que:

1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Precisa-se ainda que, quando os meios de probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, acresce àquele ónus do recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (n.º 2, alínea a) do artigo 640.º).

Resulta da conjunção dos artigos 662.º e 640.º do CPC que o TCA deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se a prova produzida impuser decisão diversa desde que o recorrente especifique os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e indique os concretos meios probatórios, e quando estes tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, procedendo, se assim o entender, à transcrição de quaisquer excertos.

No caso que nos ocupa, a Recorrente especificou o concreto ponto de facto que considera incorrectamente julgado – o facto não provado relativo ao exercício da gerência de facto do Oponente F..... na sociedade I…. – P…., Lda.

Por outro lado, a Recorrente indicou nas conclusões da alegação de recurso, os concretos meios de prova em que alicerça a sua pretensão. Porém, não fez a menção do tempo/passagens da gravação do depoimento das testemunhas, nem transcreveu o depoimento das mesmas na parte que considerou relevante.

Assim, quanto à prova testemunhal o Recorrente não cumpriu com o ónus impugnatório que sobre si impendia nesta sede, pelo que rejeita-se nesta parte o recurso sobre a matéria de facto.

Apreciemos, então, os documentos que suportam os factos levados ao probatório.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada na decisão sobre a matéria de facto considerou que «não se mostra provada a gerência de facto dos oponentes na sociedade I....– P...., Lda.

Resultou provado as diligências e elementos recolhidos pela Administração tributária quanto ao exercício da gerência pelo Oponente F..... (cfr. pontos 8 e 9 do probatório). Mais resultou provado que os Oponentes, em sede de exercício do direito de audição prévia no procedimento de reversão, indicaram como gerentes de facto da sociedade F..... e H...... (cfr. ponto 5 do probatório).

Por outro lado, lida a petição inicial constata-se que não foi alegada a falta de legitimidade substantiva do Oponente F......

Pelo contrário, o Oponente F..... assumiu expressamente nos presentes autos que era quem representada a sociedade I....– P...., Lda., tendo também junto aos autos diversos documentos para prova desse facto (cfr. requerimento de fls. 445 e segs. dos autos de suporte físico).

Como bem refere o Ministério Público no seu douto parecer «Há contradição evidente entre os factos fixados no probatório como “provados” e a conclusão tomada quanto aos factos “não provados”, que inquina toda a fundamentação subsequente da decisão e que está claramente em oposição à prova produzida nos autos (v.g. requerimento de fls. 445).

Tem, pois, razão a Recorrente.

Resulta da motivação da decisão de facto, que o tribunal a quo deu como provado os factos constantes dos pontos 1 a 7, com base no teor dos documentos juntos ao processo, bem como no depoimento das testemunhas, então, não podia dar como não provado o ponto constante dos factos não provados, no que respeita ao aqui Recorrido, sob pena de contradição entre os factos provados e os não provados.

Efectivamente, estando a factualidade ínsita no probatório, designadamente no ponto 5, devidamente suportada nos documentos juntos aos autos e demais elementos juntos ao processo instrutor apenso deve ser mantida, eliminando-se, consequentemente, o facto não provado, que não se estriba em qualquer elemento probatório.

Acresce que nesse ponto dos factos não provados ficou registada uma conclusão que, por si só encerra a conclusão da causa.

Com o devido respeito, não deveria ter-se levado tal conclusão ao probatório. Na sentença deveria ter sido levado ao probatório os factos concretos que consubstanciavam o exercício da gerência, pelo que deverá ser eliminado tal “facto” dado como não provado, por constituir um erróneo julgamento da matéria de facto por parte do tribunal a quo.

Procede, pois, este fundamento do recurso.

3.2.1. Decidida a questão factual, cumpre agora apreciar e decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito quando julgou procedente a oposição, na parte em que entendeu que a Fazenda Publica não logrou demonstrar, como lhe competia, que o Recorrido exerceu a gerência de facto no período a que respeitam as dívidas exequendas, e, consequentemente, julgou procedente por provada a ilegitimidade de F......

A Fazenda Pública sustenta, que o Oponente, F....., não invoca a sua ilegitimidade resultante do não exercício da gerência de facto, que esta se mostra provada e que lhe caberia provar que não foi por culpa sua que o património daquela se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais. Alega que a sentença recorrida ao concluir pela ilegalidade do oponente F..... incorreu em erro de direito na aplicação das normas constantes nos artigos 13.º, n.º 1 do CPT e 24.º, n.º 1 da LGT.

A este propósito escreveu-se na sentença: «No caso em apreço e do probatório resultou que a gerência da sociedade cabia todos os sócios, obrigando-se a sociedade com a assinatura de qualquer um dos sócios F..... ou H......, indistintamente. Mais ficou provado que os oponentes foram nomeados gerentes de direito desde a sua constituição.

Contudo a administração tributária não demonstrou qualquer circunstância de facto de forma a concluir-se pela gerência de facto dos ora oponentes baseando-se apenas na gerência de direito.

Do teor da informação que fundamentou o despacho de reversão (cfr. pontos 5 e 6 do probatório), resulta que a administração tributária não efectuou qualquer prova sobre a prática de actos de gerência por parte dos ora oponentes, sendo certo que de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo acima transcrita, a prova da gerência de facto cabia à administração tributária.

Não se mostrando preenchido um dos pressupostos para que lhe possa ser imputada a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das dívidas - o exercício da gerência da sociedade executada originária - forçoso é de concluir que efectivamente os oponentes são parte ilegítima no processo executivo com referência às dívidas de IVA e IRC.»

Vejamos.

A execução fiscal em causa nos presentes autos destina-se à cobrança de dívidas de IVA dos anos de 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004 e de IRC dos anos de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002.

Antes de mais, urge determinar a lei aplicável ao caso sub judice, uma vez que os impostos em dívida se reportam aos anos de 1994 a 2004.

O anterior Código de Processo Tributário (CPT), entrou em vigor em 01/07/1991 e, no que toca ao regime de responsabilidade subsidiária foi substituído pela Lei Geral Tributária (LGT), sendo que esta entrou em vigor em 01/01/1999, conforme preceituado no artigo 6.º do Decreto Lei nº 398/98 de 17 de Dezembro que aprovou aquele diploma.

Assim, em obediência aos princípios que regulam a aplicação da lei no tempo (cfr. artigo 12.º do Código Civil), a situação em análise haverá de encontrar solução à luz do preceituado nos artigos 13.º do CPT e 24.º da LGT, uma vez que, enquanto leis definidoras dos pressupostos da responsabilidade ou dos elementos constitutivos da obrigação de determinadas pessoas, regulam sobre o conteúdo de relações jurídico–materiais, pelo que assumindo estas normas naturezas substantiva, interessa o momento em que a dívida se constituiu.

É jurisprudência firmada do STA que a responsabilidade subsidiária dos gerentes e respectivos pressupostos é matéria regulada pela lei vigente à data do facto gerador dessa responsabilidade (cfr. por todos os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, de 24/3/2010, processo n.º 58/09 e de 11/05/2011, processo n.º 0175/11, disponíveis em www.dgsi.pt/).

De acordo com o que preceituava o artigo 13.º do CPT: Os( ...) gerentes (...) são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.

O n.º 1 desse artigo 24.º da LGT, estabelece o seguinte:

«1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento

A responsabilidade subsidiária é, como referido supra, atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício.

Conforme resulta do probatório o despacho para audição previa remete para as diligências e informação de fls. 59 e 60, onde se identificam as dívidas em cobrança coerciva, as diligências efectuadas para se concluir expressamente, para além do mais, que o Recorrido F...... exerceu de facto e de direito a gerência da sociedade originária devedora e as normas legais para a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido (cfr. pontos 8 e 9 do probatório).

Resulta, igualmente, provado que no requerimento de exercício do direito de audição prévia, os sócios, que se identificaram como filhos do Recorrido referiram que só os gerentes F...... e H...... tinham poderes para obrigar a sociedade (cfr. pontos 5 e 10 do probatório). E no ponto 2 da petição inicial de oposição afirmar-se que os executados, com excepção do executado F......, exerceram o direito de audição prévia, alegando que não eram gerentes de facto, nem de direito da sociedade devedora.

O despacho de reversão, remete para informações prestadas anteriormente e também identifica as dividas em cobrança coerciva, a insuficiência de bens da devedora originária e indica as normas legais que determinaram a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido (cfr. ponto 6 do probatório).

O Oponente, aqui Recorrido, não invocou na petição inicial o não exercício da gerência de facto da devedora originária, ou que não obstante a prática de tais actos não teve culpa na insuficiência do património da devedora originária, antes veio assumir o exercício de facto da gerência, tendo até junto aos autos documentos comprovativos da gerência de facto.

Assim, não podemos acompanhar o decidido pelo tribunal de 1.ª instância.

O tribunal a quo errou, assim, ao conheceu o fundamento da ilegitimidade do Recorrido e, com base nele, julgar procedente a oposição.

Aliás, a sentença não podia apreciar tal questão, pois que, não sendo questão de conhecimento oficioso, também o Recorrido não questionou a sua legitimidade substantiva, nomeadamente em sede de oposição judicial (cfr.artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC, actual 615.º)

O facto de a Recorrente ter invocado erro de julgamento, quando o vício deve ser qualificado como nulidade de sentença, não impede o Tribunal ad quem de apreciar a discordância que a arguição exprime com o decidido na sentença recorrida, uma vez que não está sujeito à qualificação jurídica atribuída pelas partes (cfr. artigo 664.º do CPC, actual 5.º).

A nulidade por excesso de pronúncia relaciona-se com a segunda parte do n.º 2 do artigo 608.º e com o n.º 1 do artigo 609.º do CPC, em que se estabelece que o juiz não pode ocupar-se senão de questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras, nem pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir (cfr. artigos 125.º, n.º 1 do CPPT, e 615.º , n.º 1, segmento final da alínea d) do CPC).

No caso, como se viu, o Recorrido não invocou a sua ilegitimidade substantiva.

Portanto, ao conhecer de questão de que não podia conhecer, a decisão recorrida é parcialmente nula, por excesso de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 125.º do CPPT e 615.º, n.º 1, alínea d) do Novo CPC (que corresponde ao anterior artigo 668.º do CPC).

Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 665.º do CPC (cfr. fls. 559 dos autos de suporte físico), não tendo havido resposta.

Desta forma, avançamos para o conhecimento das questões não apreciadas pela primeira instância, constantes dos pontos 5 a 11 e 26 e 27 da petição inicial.

No caso em apreço, constitui matéria assente que o Oponente foi citado no processo de execução fiscal (cfr. ponto 7 do probatório).

Ora, a oposição à execução fiscal trata-se de uma forma processual configurada e destinada à apreciação de vícios do processo de execução fiscal que determinem a extinção do processo de execução fiscal.

A jurisprudência uniforme e reiterada do STA vai no sentido que a nulidade/ilegalidade da citação, pela circunstância de a sua procedência não determinar a extinção do processo de execução fiscal, é uma irregularidade processual que deve ser arguida junto do órgão da execução fiscal, cabendo da decisão proferida pelo órgão da execução fiscal, reclamação para o Tribunal nos termos do artigo 276º do CPPT.

Pelo que a arguição da nulidade da citação em sede de oposição à execução fiscal configura uma situação de erro na forma do processo.

Como se deixou expresso no acórdão do STA de 07/05/2014, proferido no processo n.º 0283/14, cujo discurso fundamentador aderimos:

«A oposição, que tem a natureza de uma contestação, visa, em regra, a extinção da execução fiscal, enquanto a nulidade da citação apenas pode determinar a repetição do acto com suprimento das irregularidades que determinaram a anulação e a repetição dos actos subsequentes que, porque dependentes da citação anulada, tenham sido também anulados. Assim, porque a nulidade da citação não tem como efeito a extinção da execução fiscal não pode ser erigida, em circunstância alguma, em fundamento de oposição à execução fiscal.» (vide ainda, entre outros, ac. do STA de 07/05/2014, processo 0198/14, disponíveis em www.dgsi.pt/).

A nulidade da citação, porque não determina a extinção da execução fiscal, mas apenas a repetição do acto com cumprimento das formalidades omitidas, não constitui fundamento de oposição, antes deve ser conhecida, em primeira linha, mediante arguição pelos interessados dentro do prazo da oposição, na execução fiscal (com eventual reclamação da decisão para o tribunal, nos termos do artigo 276.º do CPPT), se puder prejudicar a defesa do citado (cfr. artigos 191.º, n.º 4 do CPC e 165.º, n.º 1, alínea a) do CPPT).

Consideração que o Opoente formula também um pedido (e apresenta causas de pedir) compatível com a oposição à execução fiscal, há erro na forma do processo relativamente ao pedido de declaração de nulidade da citação, que nessa decorrência não será de conhecer nos presentes autos.

Dito por outras palavras, a convolação da oposição em outra forma processual é inviável, uma vez que a petição inicial comporta um pedido compatível com a forma de processo utilizada.

Como refere Jorge Lopes de Sousa:

Em situações deste tipo, havendo cumulação de pedidos e ocorrendo erro na forma do processo quanto a um deles, a solução é considerar sem efeito o pedido para o qual o processo não é adequado, como se infere da solução dada a uma questão paralela no nº 4 do art. 193º do CPC. (…)

No entanto, nesta norma pressupõe-se que a solução legal para a apresentação de um pedido para o qual o processo é inadequado é a de que ele «fique sem efeito», prosseguindo o processo para apreciação do pedido para o qual o processo é adequado.

Por isso, nestes casos, não haverá possibilidade de convolação, por esta pressupor que todo o processo passasse a seguir a tramitação adequada e, nestas situações, tal não poder determinar-se, por o processo de oposição ser o próprio para a apreciação dos fundamentos invocados que devam ser apreciados em processo de oposição.» (in Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado e comentado, 2007, Áreas Editora, pág. 116).

Nesta conformidade, no caso dos autos não é possível a convolação para a forma de processo adequada ao conhecimento da nulidade de citação, porque há pedido para o qual a presente oposição é a forma processual adequada, pelo que se impõe conhecê-lo.

Termos em que se decide não conhecer da arguida nulidade de citação do Oponente para a execução fiscal.

Embora a Oponente não tenha identificado quais as dividas que considera prescritas, nem as razões em que alicerça esse entendimento, a questão da prescrição de obrigações tributárias é matéria do conhecimento oficioso do tribunal (cfr. artigo 175.º do CPPT).

Como é consabido, a prescrição é o instituto jurídico pelo qual se extingue o direito do credor de poder exigir o cumprimento da respectiva obrigação.

A obrigação tributária constitui-se com a ocorrência do facto tributário, daí que o início do prazo prescricional se reporte ao facto tributário.

Nos autos está em causa a prescrição das dívidas de IVA dos anos de 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 2003 e 2004 e de IRC dos anos de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002, pelo que terá que se atender, para efeitos de contagem da prescrição, aos regimes de prescrição fixados, sucessivamente, no artigo 34.º do Código de Processo Tributário (LGT) e no artigo 48.º da Lei Geral Tributária (LGT), uma vez que estamos perante uma situação tributária que, iniciada antes da entrada em vigor de uma nova lei reguladora da prescrição, continuou depois de revogada a lei anterior, no que respeita às dívidas referentes aos anos de 1994, 1996 e 1997, e quanto às restantes ao regime constante da LGT.

Para o efeito, importa ainda considerar todas as causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional (cfr. artigos 34.º, n.º 1 do CPT e 49.º e 48.º, n.º 2 e 52.º da LGT).

Compulsados os autos constata-se que o Serviço de Finanças informou que a execução esteve suspensa nos termos do disposto nos artigos 49.º e 52.º da LGT, sem que tenha feita qualquer concretização do período da suspensão e fundamento para a mesma (cfr, fls. 554 dos autos de suporte físico).

Foi junto aos autos cópia do processo de execução fiscal (cfr. fls. 563 dos autos de suporte físico) e extracto informático do sistema de execuções fiscais WEB, referente tramitação do processo de execução fiscal n.º 21601…… (cfr. fls. 572 dos autos de suporte físico).

Porém, os presentes autos e os processos instrutores apensos não fornecem os elementos necessários para conhecer da prescrição das dívidas exequendas.

Dito por outras palavras, os autos e os processos apensos não permitem ter uma visão detalhada e global de todo o historial do processo executivo e seus apensos, designadamente, no que aqui interessa, importa saber se foram instaurados meios graciosos ou contenciosos contra as liquidações em cobrança coerciva, se a execução fiscal esteve parada por mais de um ano por razões estranhas ao executado e, na afirmativa, qual o período de tempo em que esteve parada, a fim de ponderar a degradação do efeito interruptivo em efeito suspensivo, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 34.º do CPT (no mesmo sentido determina o n.º 2 do artigo 49.º da LGT, na redacção anterior à que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro).

O Serviço de Finanças do Barreiro informou que as dívidas objecto dos autos não estão prescritas por a execução ter estado suspensa nos termos dos artigos 49.º e 52.º da LGT.

Porém, da tramitação do processo de execução fiscal consta que em 27/07/2006 o processo de execução fiscal foi suspenso e a partir de 21/11/2006 constam diversos pedidos de penhora.

Impõe, pois, esclarecer qual o período da suspensão da execução fiscal e demais elementos necessários ao conhecimento da prescrição das dívidas exequendas.

Assim sendo, sem os autos de execução fiscal ou informação com origem nesses autos, sobre as causas interruptivas e suspensivas verificadas não pode este Tribunal ad quem apreciar da ocorrência da prescrição das dívidas, uma vez que a sua confirmação dependente do apuramento de diversa factualidade, que não é possível com os elementos disponíveis nos autos.

Como já deixamos expresso, a matéria de facto dada como provada na sentença sob recurso, bem como os autos, não fornecem os factos necessários para o conhecimento da questão da prescrição suscitada pelo Oponente.

Para além dos demais elementos considerados relevantes, o processo de execução fiscal pode ser imprescindível para a boa resolução da questão da prescrição, competindo ao tribunal de primeira instância solicitá-los, usando os poderes-deveres de investigação conferidos pelos artigos 13.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 99.º da Lei Geral Tributária.

Desta maneira, não constando da sentença, nem dos autos, elementos que permitam ao Tribunal ad quem apreciar da prescrição das dívidas em cobrança coerciva, por os autos padecerem de défice instrutório, os autos deverão baixar à primeira instância a fim de que em cumprimento do disposto nos artigos 99.º da LGT e 13.º do CPPT sejam realizadas diligência ao apuramento dos elementos factuais em défice, ampliando-se a matéria de facto e proferindo-se nova sentença que conheça da questão que se julgou prejudicada pela solução dada ao litígio, se nada mais obstar.

I. O facto de a Recorrente ter invocado erro de julgamento, quando o vício deve ser qualificado como nulidade de sentença, não impede o Tribunal ad quem de apreciar a discordância que a arguição exprime com o decidido na sentença recorrida, uma vez que não está sujeito à qualificação jurídica atribuída pelas partes (cfr. artigo 664.º do CPC, actual 5.º).

II. Embora a Oponente não tenha identificado quais as dividas que considera prescritas, nem as razões em que alicerça esse entendimento, a questão da prescrição de obrigações tributárias é matéria do conhecimento oficioso do tribunal (cfr. artigo 175.º do CPPT).

III. Para além dos demais elementos relevantes, o processo de execução fiscal pode ser imprescindível para a boa resolução da questão da prescrição, competindo ao tribunal de primeira instância solicitá-los, usando os poderes-deveres de investigação conferidos pelos artigos 13.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 99.º da Lei Geral Tributária.

Termos em que, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da 1.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul,

a) em conceder provimento ao recurso, declarando parcialmente nula a sentença por excesso de pronuncia, no segmento em que julgou o Oponente F...... parte ilegítima na execução fiscal;

b) em substituição, (i) decide-se não conhecer da arguida nulidade de citação do Oponente para a execução fiscal e (ii) quanto ao mais (prescrição) ordena-se a baixa dos autos à primeira instância a fim de que se proceda à instrução dos autos de acordo com o que fica exposto e seja proferida nova sentença que ao caso couber, se nada mais obstar.

Custas pelo vencido a final.

Notifique.

Lisboa, 10 de Março de 2022.