II. A presente acção administrativa especial tem como objecto a prática do acto consubstanciado na autorização de transmissibilidade de prejuízos fiscais, no montante de 4.015.883,00€, pelo que, nos termos do disposto nos artigos 31.º nº 1 e 32.º nº 2 do CPTA é este valor que corresponde à utilidade económica da causa e deverá, por conseguinte, ser esse o valor a atribuir à causa.

I.RELATÓRIO

CAIXA .......... DE IDANHA-A-NOVA E PENAMACOR, CRL com os demais sinais nos autos, intentou a presente acção administrativa especial contra o MINISTÉRIO DAS FINANÇAS, na sequência da notificação do despacho, proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, por delegação de competências (Despacho 17892/2005, 2ª Série, publicado no D.R. nº 159, II Série, de 2005.08.19), que indeferiu o pedido de autorização para a dedução dos prejuízos fiscais acumulados pela incorporada «Caixa .......... de Castelo Branco, CRL», ao abrigo do disposto no artigo 69.º do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (CIRC).

Imputou ao Despacho nº 26/2007 – XVII de 8 de Janeiro, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, os vícios de violação de lei por erro manifesto na interpretação e aplicação do artigo 69.º do CIRC, desvio de poder e violação de Lei Constitucional.

Sustenta ainda estarem verificados os requisitos para o deferimento da sua pretensão dirigida ao Secretário dos Assuntos Fiscais.

Para o efeito, alegou em síntese útil, que:

- A operação de fusão que incorporou a C.....CB na C.....INP inseriu-se num

movimento de concentração e racionalização das estruturas de crédito agrícola de cômputo mais alargado, com repercussões a nível nacional, e mesmo internacional,

- tendo sido devidamente autorizada e apoiada pela Caixa ..........

.........., bem como, pelo Banco de Portugal

- a argumentação da Administração fiscal no que concerne à ilegalidade substantiva que invoca relativamente ao pedido de dedução dos prejuízos ficais, por alegada inexistência de uma motivação económica válida da fusão, em face do disposto na lei é, desde logo, de refutar em absoluto;

- ao Ministro das Finanças cabe apenas verificar, no caso concreto, a existência

dos requisitos legalmente exigidos

- não havendo portanto qualquer viabilidade da criação ex novo, fora dos trâmites legais, de quaisquer outros requisitos para a concessão do referido benefício fiscal – como de facto, na prática, se acaba por fazer por recurso à Despacho nº 79/2005-XVII

- A simples referência aos capitais próprios como indicador exclusivo na aferição da viabilidade económica da fusão, além de redutora, não reflecte, como é óbvio, o influxo positivo decorrente da mesma, originado, designadamente, por efeito das sinergias criadas.

- A fusão tornou possível, ainda, em concreto, o desenvolvimento e incremento da actividade de crédito não agrícola, designadamente junto dos clientes actuais e potenciais da C.....INP, com o inevitável aumento de rentabilidade dos activos e recursos humanos que compunham o património da C.....CB que, na sequência da fusão, foi integrado na C.....INP;

- o teor do referidos Despacho n.º 79/2005-XVII, de 15.04.2005 e Circular n.º 7/2005, de 16 de Maio levanta o problema da legitimidade da sua aplicação.

- Os argumentos utilizados para o indeferimento, são subjectivos, baseados no passado das cooperativas e no não cumprimento de meros critérios de limitação, não legais, constantes de uma mera directriz interna dos serviços tributários, vertida num Despacho emitido posteriormente à data da operação em apreço.

E, terminou formulando os seguintes pedidos:

- anulação do acto administrativo de indeferimento expresso do pedido de dedução de prejuízos fiscais vertido no Despacho nº 26/2007 – XVII de 8 de Janeiro, proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais;

- condenação da administração fiscal à prática do acto devido, consubstanciado no deferimento do referido pedido de dedução de prejuízos, nos termos e com os fundamentos previstos no artigo 69.º do CIRC.

- contrariamente ao que pretende a A., o preenchimento do conceito “ razões económicas válidas” e “ estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio e longo prazo, para efeitos de estrutura produtiva”, cave no âmbito da discricionariedade técnica da AT, como aliás a jurisprudência vem entendendo;

- de considerar que a operação não foi efectuadas por razões económicas válidas, só é controlável judicialmente se ocorrer erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal;

- não pode, pois proceder o pedido da A. de condenação da AT à pratica de um cato de deferimento expresso, uma vez que tal condenação implicaria o reconhecimento, por parte do Tribunal, de que a fusão foi realizada por razões económicas válidas;

- de acordo com os Balanços de pré –fusão, o substrato patrimonial da sociedade incorporante formado com a fusão será diminuído em cerca de 50%, o que lhe é inteiramente desfavorável;

- pelo que, é legitima a conclusão que não ficou demonstrado que a operação em causa tivesse efeitos positivos na estrutura da A.;

- nem se diga, com o faz a A., que o Despacho n.º 79/2005-XVII, de 15 de Abril do SEAF, divulgado pela Circular 7/2005, viola o principio da legalidade;

- em primeiro lugar é a própria lei, cfr. n.º4 do art. 69.º do CIRC, que prevê a possibilidade de, no despacho de autorização, ser fixado um plano especifico de dedução dos prejuízos fiscais a estabelecer o escalonamento da dedução durante o período em que pode ser efectuada e os limites que não podem ser excedidos em cada exercício.

Alegou ainda a Entidade Demandada que o valor da causa atribuído pela Autora é «manifestamente excessivo» e deve ser corrigido e reduzido para 15.000,00€ nos termos do artigo 34.º do CPTA.

Desse acórdão, a Autora interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, por não concordar, para além do mais, com o decidido no despacho interlocutório proferido a fls. 242 v.º e 243, nos termos do qual foi dispensada a produção de prova testemunhal requerida na petição inicial.

Pelo Acórdão de 16 de Janeiro de 2013, o Supremo Tribunal Administrativo concedeu provimento ao recurso determinando, em consequência a baixa dos autos para «(…) que se proceda à instrução dos autos com a produção da prova testemunhal oferecida, seguida da legal tramitação processual e oportuna prolação de acórdão;

b) anular, em consequência, todo o processado posterior ao mesmo despacho;

c) não tomar conhecimento do objecto do recurso interposto do acórdão.»

Redistribuídos os autos à aqui Relatora, foi dado cumprimento ao determinado pelo Supremo Tribunal Administrativo.

As questões a decidir são as seguintes: (i) saber se é ilegal, o acto de indeferimento sobre o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais apresentado ao abrigo do n.º 1 do artigo 69.º do Código do IRC, devendo ser a Entidade Demandada condenada à prática do acto devido, consubstanciado no deferimento do pedido de dedução dos prejuízos fiscais acumulados pela incorporada « Caixa .......... de Castelo Branco, CRL» e (ii) Valor da causa.

III. FUNDAMENTAÇÃO
A. DE FACTO
Com interesse para a boa decisão da causa consideram-se provados os factos infra-escritos:

A) Em 2006, a Autora incorporou, por fusão, a Caixa ..........de Castelo Branco, CRL (doravante designada por C.....CB). (Doc. junto ao p.a.t. não numerado)

B) A Autora, enquanto entidade incorporante, apresentou, em Maio de 2006, um requerimento dirigido ao Ministro das Finanças, ao abrigo do nº 1 do artigo 69.º do CIRC, solicitando autorização para deduzir aos lucros tributáveis (pós fusão) os prejuízos de € 4.015.883,00, acumulados pela C.....CB, em 2004 e 2005. (Doc. junto ao p.a.t. não numerado)

C) O pedido a que alude a alínea antecedente foi instruído com os seguintes documentos: Cópia do Projecto de Fusão, Estudo Demonstrativo das Vantagens Económicas da Operação de Fusão, Cópia do Parecer do Revisor Oficial de Contas Independente, Escritura Pública de Fusão, Cópia do pedido de registo da operação nas Conservatórias do Registo Comercial, Informação sobre os lucros tributáveis previsionais da entidade incorporante para os seis exercícios seguintes às da operação, Cópias dos Balanços e das demonstrações de resultados das entidades envolvidas referentes aos três exercícios anteriores ao da fusão, Cópias dos balanços e das demonstrações de resultados previsionais da entidade incorporante para os três exercícios seguintes ao da fusão, Documento comprovativo da inexistência de dívidas fiscais à Segurança Social por parte das entidades intervenientes e Linhas Estratégicas para o Sector do Crédito Agrícola. (Doc. junto ao p.a.t. não numerado)

D) No documento intitulado por “Estudo demonstrativo das vantagens económicas da fusão» que acompanhou o pedido identificado na alínea antecedente, consta, além do mais, o seguinte:

« Razões Económicas da Operação de Fusão

A fusão entre as Caixas ..........de Idanha-a-Nova e Penamacor e de Castelo Branco foi norteada, em particular, por dois objectivos, que se prendem, por um lado, com o redimensionamento e desenvolvimento da actividade das cooperativas fundidas, e, por outro, com a racionalização, reorganização e reorientação dos respectivos recursos humanos, patrimoniais e financeiros.

A) Redimensionamento e desenvolvimento da actividade das cooperativas fundidas (I): reforço da quota de mercado

Como é sabido, e já foi mencionado anteriormente, a actividade das caixas .......... está limitada territorialmente.

Na verdade, de harmonia com o estabelecido no art. 12.º do Regime Jurídico do Crédito .........., “as caixas .......... têm âmbito local”, podendo exercer a sua actividade apenas no município onde tiverem sede ou nos municípios limítrofes se neles não existir outra caixa em funcionamento.

Face a esta limitação, o reforço da quota de mercado de uma caixa .......... só pode ser alcançado através da “aquisição” de outras caixas.

A própria lei, no entanto, identifica o instrumento jurídico através do qual a mencionada aquisição pode ter lugar, e que é, justamente, a fusão (cfr. art. 12.º, n.º 1, in fine, do Regime Jurídico do Crédito ..........).

Aos olhos do legislador nacional, a fusão é, pois, o único instrumento jurídico de reforço da quota de mercado de qualquer caixa ...........

A não ser assim, a actividade das caixas ..........ver-se-á inapelavelmente limitada nos termos expostos, sendo apenas possível o seu crescimento orgânico nas fronteiras da área geográfica respectiva, crescimento esse tipicamente materializado na abertura de novos balcões ou agências.

Neste caso, por efeito da fusão, ainda que o alargamento de âmbito territorial da nova estrutura se limite a um único concelho, o universo de clientes servido pela nova estrutura aumenta significativamente, quer quantitativa, quer qualitativamente.

Com mais de 55.000 habitantes, distribuídos por 25 freguesias, Castelo Branco é hoje um dos Concelhos mais significativos no panorama regional em termos socio-económicos, o que, sem dúvida, potencia um novo leque de clientes, quer quantitativa quer qualitativamente, com necessidades de crédito diversificadas, não se limitando, certamente, aos produtos de crédito agrícola.

Contrariando a tendência verificada em todos os concelhos da Beira Baixa Sul, que na última década registaram uma variação populacional negativa na ordem dos 17%, o Concelho de Castelo Branco foi o único na região em que se verificou um crescimento positivo na ordem dos 3%.

Assim, a tendência para a desertificação, e as consequências económicas que daí advêm, têm sido um facto no que concerne aos concelhos abrangidos pela entidade incorporante, facto que, obviamente, indica uma clara contingência a médio e longo prazo. Contudo, esta fusão permite contrariar essa iminência, quadruplicando a abrangência populacional da nova entidade.

B) Redimensionamento e desenvolvimento da actividade das cooperativas fundidas (II): alargamento da actividade

As caixas ..........são instituições de crédito, cuja actividade está sujeita e condicionada pela observância tanto de rácios de solvabilidade como de limites prudenciais.

Para além dos que decorrem da lei geral, importa ainda ter presentes dois limites, específicos da actividade prosseguida pelas caixas ...........

Desde logo, e em primeiro lugar, verifica-se que as caixas ..........só podem realizar operações de crédito com terceiros, que não sejam seus associados, se preencherem, em base individual, as regras prudenciais fixadas pelo Banco de Portugal ao abrigo do art. 99.º do RGICSF (cfr. art. 28.º do Regime Jurídico do Crédito ..........).

Por outro lado, e em segundo lugar, constata-se que só as caixas ..........que apresentem condições estruturais adequadas e meios suficientes, designadamente quanto a fundos próprios, solvabilidade, liquidez, organização interna e capacidade técnica e humana, podem ver o seu objecto alargado a outras actividades para além da concessão de crédito agrícola a favor dos seus associados, como sejam, a locação financeira e a emissão e gestão de meios de pagamento (cfr. art. 36.º Regime Jurídico do Crédito ..........).

Este alargamento é, aliás, uma das linhas de orientação estratégica do crédito agrícola, confrontado que está este com uma redução significativa da margem financeira, com uma concorrência acrescida de instituições que oferecem aos seus clientes todo o tipo de serviços (banca universal) e com a necessidade de diversificar o risco como forma de reduzir a percentagem de crédito vencido.

No caso presente, constata-se que os Fundos Próprios apresentados pela Caixa de Castelo Branco, têm tolhido o normal desenvolvimento da sua actividade, junto dos seus associados e de terceiros, quer na concessão de crédito, quer no que diz respeito à aquisição de imobilizado, quer ainda no que concerne às suas aplicações financeiras.

Em particular, assume especial relevância a circunstância de a Caixa de Castelo Branco, justamente por força das sobreditas limitações, não estar autorizada pelas autoridades de supervisão a desenvolver a actividade de concessão de crédito não agrícola, deixando assim de explorar e potenciar uma parcela significativa do seu mercado e dos seus recursos, com a consequente diminuição do seu rendimento e, por consequência, da rentabilidade dos seus recursos, tanto humanos como patrimoniais.

Atentas as sobreditas limitações, a Caixa de Castelo Branco tem-se limitado a actuar como agente da Caixa Central na concessão de crédito não agrícola.

A fusão, por outras palavras, permite aumentar significativamente o crédito concedido directamente no Concelho de Castelo Branco.

C) Racionalização, reestruturação e reorganização de recursos (I): reforço dos rácios de solvabilidade e limites prudenciais

A actividade das caixas .........., por isso mesmo que de uma actividade financeira se trata, supõe a observância de determinados limites e rácios prudenciais.

Ora, um dos propósitos da fusão da Caixa .......... de Idanha-a-Nova e Penamacor é, justamente, o de melhorar aqueles rácios e, por essa via, potenciar a actividade das cooperativas fundidas, cumprindo destacar os seguintes:

i. Limites à concessão de crédito

O Aviso do Banco de Portugal nº 10/94 determina que a concessão de crédito por qualquer instituição financeira, e por consequência também pelas caixas .........., está relacionada com os respectivos fundos próprios, não podendo ser ultrapassados dois limites:

· Limite máximo a uma só entidade: nenhum mutuário ou grupo de mutuários pode assumir responsabilidades por riscos de crédito em montante superior a 25 dos fundos próprios da instituição de crédito, calculados em base individual.
· Limite Agregado: o somatório dos riscos de crédito superiores a 10 dos fundos próprios não pode exceder 8 vezes o total dos fundos próprios da mesma instituição. Considera-se grande risco a situação em que o conjunto dos riscos incorridos por uma instituição perante um cliente ou grupo de clientes ligados entre si represente 10 ou mais dos fundos próprios referidos. Até determinação em contrário, se da aplicação da percentagem no limite máximo resultar um valor inferior a 20 000 euros, este montante deve ser considerado como limite a observar relativamente a cada cliente ou grupo de clientes ligados entre si.

Nesta sede, constata-se que a Caixa de Castelo Branco tem apresentado fundos próprios diminutos e limitadores, se comparados com o potencial dos clientes alvo que estão no seu raio de acção, e portanto, ao seu alcance. É inquestionável a mais valia comercial gerada pela integração da Caixa ..........de Castelo Branco na Caixa de Idanha-a-Nova e Penamacor, e consequentemente, da integração dos seus fundos próprios, pela abertura que isso gera em termos de exploração de outros produtos comerciais para além do crédito agrícola.

ii. Rácio de Solvabilidade

O Aviso nº 1/93 do Banco de Portugal determina que as instituições de crédito são obrigadas a manter a relação fundos próprios/activo líquido (ponderado em função do respectivo risco) igual ou acima dos 8%.

As instituições de crédito não podem efectuar aplicações de risco superior a 0% (nomeadamente em concessão de crédito), quando o valor do seu rácio de solvabilidade for inferior a 8%.

D) Racionalização, reestruturação e reorganização de recursos (II): sinergias

Ainda no âmbito da racionalização, reestruturação e reorganização de recursos, cumpre notar que a fusão das Caixas de Idanha-a-Nova e Penamacor e de Castelo Branco irá permitir significativas sinergias e economias de escala, uma melhor organização dos serviços e dos recursos humanos, a racionalização de custos, e a libertação de pessoal para tarefas novas exigidas pelas actuais condições de mercado, nomeadamente a formação e a actividade comercial.

Os apoios do Fundo de Garantia do Crédito .......... e da Caixa Central de Crédito .........., a maior dimensão, a acrescida competitividade, o acréscimo de eficiência e eficácia nos serviços e uma gestão mais profissionalizada, são os meios com que a Caixa resultante da fusão poderá contar para incrementar a actividade e a rentabilidade do conjunto de activos e passivos integrados, por efeito da fusão, numa única entidade jurídica.

2. Vantagens da Operação de Fusão

E) Introdução

A fusão entre as Caixas .......... de Idanha-a-Nova e Penamacor e Castelo Branco, por incorporação da segunda na primeira, permite que as duas Caixas reúnam as suas forças e capacidades, consolidem balanços e capitais próprios, congreguem colaboradores e recursos patrimoniais e financeiros, criando, por essa via, uma entidade jurídica, económica e financeiramente mais forte, capaz de servir de uma forma mais eficaz e eficiente tanto os seus associados como os seus demais clientes.

As vantagens associadas à fusão entre as Caixas de Castelo Branco e de Idanha-a-Nova e Penamacor manifestam-se, de modo particular, nos domínios seguintes:

F) Reforço da quota de mercado

Como se referiu, a fusão entre as Caixas de Idanha-a-Nova e Penamacor e Castelo Branco permite um reforço da quota de mercado materialmente relevante, reforço esse que constitui uma vantagem económica de monta, tanto mais que pode ser conseguida com os recursos técnicos e humanos da própria Caixa de Castelo Branco.

Uma vez que, por efeito da fusão, desaparecem os constrangimentos legais à actividade prosseguida por aquela, a mesma estrutura, naturalmente sem prejuízo das sinergias e dos ganhos de eficiência emergentes da sua fusão com a estrutura da Caixa de Idanha-a-Nova e Penamacor, tem um potencial de crescimento e uma margem de rentabilidade muito apreciáveis.

G) Alargamento da actividade ao crédito não agrícola

Por força das limitações de que padece, seja ao nível do balanço seja ao nível dos seus recursos, a Caixa ..........de Castelo Branco não concede crédito, não prossegue a actividade de concessão de crédito não agrícola.

A sua intervenção neste domínio resume-se a actuar como agente da Caixa Central.

A fusão vai permitir à Caixa ..........de Castelo Branco, agora integrada na Caixa ..........de Idanha-a-Nova e Penamacor, conceder directamente aquele crédito agenciado, aumentando significativamente, por essa via, o volume de crédito concedido, e por consequência, a margem financeira.

Admitindo que, nos exercícios subsequentes à fusão a cooperativa incorporante consegue transformar em crédito directo o crédito agenciado em 2005 pela Caixa de Castelo Branco (€ 4.257.468,00), em que a taxa de rentabilidade da actividade de concessão de crédito é de 4%, os lucros da cooperativa incorporante aumentariam, só por esse facto, em cerca de € 170.000,00, o que representa um acréscimo de 38 % face ao resultado apurado individualmente pela cooperativa incorporante no exercício de 2005 (€ 449.559,12).

H) Sinergias

A fusão irá permitir significativas economias de escala, um melhor modelo organizacional, nomeadamente ao nível das áreas Comercial, Financeira e de Recursos Humanos, uma melhor racionalização de custos e recursos patrimoniais e humanos, com a consequente libertação de mais colaboradores para a área Comercial, circunstância absolutamente imprescindível para prosseguir a actividade de crédito agrícola num contexto cada vez mais exigente e concorrencial.

i. Área Comercial

A fusão permite tirar proveito dos benefícios estratégicos e, também, das experiências das duas instituições, ambas com largos anos de existência no seio do Grupo Crédito Agrícola – universo com mais de 110 Caixas associadas da Caixa Central e com uma rede superior a 620 balcões espalhados pelo país.

Desta forma proporcionar-se-á aos seus Associados, Clientes e concelhos onde estão inseridas um maior valor acrescentado, aumentando a sua fidelização e, com a melhoria e enriquecimento dos serviços que a Caixa de Idanha-a-Nova e Penamacor, depois da fusão, irá prestar, atingir-se-á uma maior quota de mercado, precisamente, pela estrutura patrimonial e humana da extinta Caixa de Castelo Branco.

ii. Área Financeira e de Recursos Humanos

Nesta área, de uma maneira praticamente imediata, poder-se-ão observar os benefícios originados pela fusão por incorporação da Caixa de Castelo Branco na de Idanha-a-Nova e Penamacor, seja pela redução ou eliminação de um conjunto de obrigações de carácter legal da mais diversa ordem imputáveis à entidade incorporada, seja pela redução de custos correntes.

Também toda a gestão estratégica e operacional dentro da organização sairá reforçada pela unificação das duas cooperativas, permitindo a aplicação de uma gestão com regras mais efectivas e, ao mesmo tempo, mais consentâneas com os aspectos essenciais do mercado.

Em particular:

1.Órgãos de Gestão e Fiscalização – Redução destes órgãos praticamente a

metade, com a consequente redução dos seus custos e correspondentes encargos sociais;

2.Recursos Humanos – Não se perspectivam reduções, mas antes a transferência

entre serviços, em particular para a área Comercial. É previsível uma redução de

custos com pessoal (ou seus conexos), fruto de uma gestão mais profissional.

3.F.S.E. e Amortizações – Admite-se um grande ganho por força das economias de escala emergentes da fusão. Esta redução resulta, nomeadamente, e a título meramente exemplificativo, da eliminação dos custos decorrentes de publicações de convocatórias e contas nos jornais da Caixa incorporada, da eliminação de várias tarefas de reporting para o Banco de Portugal, Fundo de Garantia e Caixa Central, da redução de serviços de back-office, que antes eram feitos pelas duas caixas, da redução de alguns equipamentos e espaços, com a correspondente redução dos gastos associados, da eliminação de algumas avenças e contratos de prestação de serviços, tendo em conta que as duas sociedades desenvolvem actividades similares, da redução de custos relacionados com electricidade, água, combustíveis, e outros consumíveis.

4.Fornecedores/relacionamento – Tendo presente que as duas entidades desenvolvem actividades semelhantes e necessitam do mesmo tipo de serviços e produtos, a fusão vem permitir concentrar actividades e, consequentemente, aumentar o volume dos serviços e fornecimentos contratados, permitindo uma melhoria da capacidade negocial, o que permitirá ganhos ao nível do preço e das condições de pagamento.

As sinergias acabadas de enunciar reflectem-se na melhoria dos principais indicadores económicos e financeiros das cooperativas participantes na fusão.

É o que sucede, designadamente, ao nível da rentabilidade por trabalhador e por balcão, ou ao do rácio depósito/passivo:

	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014	2015
N.º Trabalhadores	25	25	25	25	25	25	25	25	25	25	25
Crédito total/n.º trabalhadores (mil euros)	1.841	1.958	2.046	2.142	2.244	2.354	2.471	2.620	2.777	2.943	3.120
Depósitos/n.º trabalhadores (mil euros)	2.787	2.928	3.107	3.306	3.528	3.775	4.045	4.334	4.643	4.975	5.331
N.º Balcões	6	6	6	6	6	6	6	6	6	6	6
Crédito Total/ n.º Balcões (mil euros)	7.672	8.158	8.527	8.924	9.350	9.807	10.298	10.915	11.570	12.265	13.000
Depósitos/n.º Balcões	11.612	12.202	12.946	13.775	14.700	15.729	16.852	18.056	19.347	20.729	22.211

Com fundos próprios negativos e com rácios modestos, a Caixa de Castelo Branco via-se algo limitada na sua actividade normal, quer na concessão de crédito, quer em aquisições de imobilizado, quer ainda nas suas aplicações, o que deixará de suceder após a fusão.

Por outro lado, o crescimento das operações de crédito agrícola e o seu alargamento às necessidades do desenvolvimento rural ditou, por imperiosa, a adopção de novas técnicas e meios, com apetrechamento de quadros humanos com adequada e específica formação.

As operações de crédito agrícola deixaram, pois, de se dirigir unicamente às actividades consideradas como imediatamente produtivas mas também e com grande volume para aquelas que, proporcionando o progresso das comunidades rurais, no aspecto económico e social, contribuem para a melhoria das condições e do exercício daquelas outras.

Assiste-se, agora, a um novo impulso nas operações de crédito efectuadas pelas caixas .......... com o seu alargamento a outras actividades económicas, o que só é possível se as caixas apresentarem determinados rácios de solvabilidade e tiverem recursos técnicos e humanos adequados.

B) Controlo do crédito vencido e área de contencioso

Uma das linhas estratégicas do crédito .......... reside no controlo do crédito vencido. Este é, reconhecidamente, um dos problemas nucleares com que se defronta o sector.

Como é também sabido, a resolução deste problema passa, antes do mais, por uma gestão integrada dos riscos (o que pressupõe um investimento significativo em sistemas informáticos, tanto ao nível de hardware como de software).

Ela exige, por outro lado, uma significativa diversificação de riscos, assente na diversificação quer de actividades quer de produtos e serviços.

Neste particular aspecto, a fusão permitirá alargar o sistema já existente na Caixa de Idanha-a-Nova e Penamacor, que já centralizou e informatizou o serviço de gestão de risco de crédito, e que pode agora dar aos balcões da Caixa incorporada o acompanhamento que lhes faltava.

A melhoria proporcionada, por essa via, fica bem patente na evolução previsível dos principais indicadores relativos ao crédito vencido, como se pode constatar pela análise do quadro que se segue:

	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014	2015
Crédito Total/Activo	63%	61%	58%	56%	54%	52%	50%	49%	48%	47%	46%
Crédito Vencido/Crédito Total	7%	8%	6%	5%	4%	3%	2%	2%	2%	2%	2%
Provisões para Crédito Vencido/ Crédito Vencido	84%	70%	71%	66%	56%	39%	25%	30%	35%	40%	45%

Como é do conhecimento público, as caixas ..........desempenham uma função económica e social da maior importância.

Para além do particular segmento de actividade que financiam, o funcionamento das caixas .......... obedece aos princípios cooperativos, não visando precipuamente o lucro, mas sim, e diversamente, o benefício dos seus associados.

Acresce, por outra via, que as caixas .........., até pela sua implantação geográfica, desempenham uma função social não despicienda, nomeadamente no apoio a actividades e entidades locais, nos mais variados domínios, tais como a cultura, o desporto e a educação.

Ora, por efeito da fusão, e em particular do reforço dos índices de solidez económica e financeira das caixas intervenientes, aquelas actividades irão ser certamente alargadas e incrementadas no raio de acção onde actuava a Caixa de Castelo Branco.

5. Impacto da operação de fusão nos lucros tributáveis e prejuízos a transmitir

I) Impacto no lucro tributável

As vantagens da fusão materializam-se no previsível aumento dos lucros tributáveis da Caixa de Idanha-a-Nova e Penamacor (Caixa da Beira Interior Sul), o qual, como resulta do quadro que se segue, fica em boa parte a dever-se à integração, naquela entidade, do património da Caixa de Castelo Branco:

Lucros Previsionais (2006-2011) *		2005	2006 **	2007	2008	2009	2010	2011
Lucro tributável após fusão	Global	449.559,12 €	2.975.000,00 €	2.840.000,00 €	3.219.000,00 €	2.914.000,00 €	2.912.000,00 €	2.986.000,00 €
	a) agrícola	400.242,48 €	2.603.868,75 €	2.442.968,00 €	2.720.537,85 €	2.418.911,40 €	2.373.425,60 €	2.388.800,00 €
	b) não agrícola	49.316,64 €	371.131,25 €	397.032,00 €	498.462,15 €	495.088,60 €	538.574,40 €	597.200,00 €
Acréscimo	Global		2.525.440,88 €	2.390.440,88 €	2.769.440,88 €	2.464.440,88 €	2.462.440,88 €	2.536.440,88 €
	a) agrícola		2.203.626,27 €	2.042.725,52 €	2.320.295,37 €	2.018.668,92 €	1.973.183,12 €	1.988.557,52 €
	b) não agrícola		321.814,61 €	347.715,36 €	449.145,51 €	445.771,96 €	489.257,76 €	547.883,36 €

** Atendendo ao facto de a fusão produzir efeitos contabilísticos desde 27.04.2006, entendeu-se apropriado inserir neste quadro os dados relativos ao exercício de 2006, como se de um exercício completo se tratasse (seguindo o mesmo critério nos quadros que se seguem).

Dos elementos anteriores resulta que o acréscimo do lucro tributável da Caixa de Castelo Branco na Caixa de Idanha-a-Nova e Penamacor, relativamente ao lucro apurado por esta cooperativa no ano anterior ao da fusão (2005), excede, em cada exercício, o valor correspondente à proporção dos patrimónios das duas cooperativas fundidas, conforme consta das orientações vertidas na Circular n.º 7/2005, de 16 de Maio, as quais só por mera cautela se admite serem aplicáveis às cooperativas.

O efeito do contributo do património da C.....CB para o aumento do lucro previsional da C.....INP ultrapassa o peso relativo dos patrimónios em causa: apesar de em termos estritamente contabilísticos o peso do património da C.....CB no património global da nova entidade ser neutro, em termos económicos e efectivos, a incorporação da C.....CB na nova estrutura, gera inegáveis efeitos económicos positivos que se repercutem directamente no aumento do lucro previsional, o que, de todo o modo, não deixa de ser significativo;

As coisas passam-se assim por razões excepcionais, cuja ocorrência, no entender da requerente, justifica que não seja seguida a orientação geral enunciada na alínea c) do n.º 1 da sobredita circular, orientação essa que, compreensivelmente, se encontra prevista para a generalidade dos casos e que, nessa exacta medida, não impede solução diversa, sempre que a mesma encontra justificação nas circunstâncias do caso concreto, como sucede com a fusão da Caixa ..........de Idanha-a-Nova e Penamacor com a Caixa ..........de Castelo Branco.

Na verdade, a mera extinção da Caixa ..........de Castelo Branco, como entidade jurídica autónoma, permite, nomeadamente por efeito do desaparecimento de um conjunto de constrangimentos, que os recursos patrimoniais e humanos da Caixa ..........de Castelo Branco tenham uma rentabilidade significativamente superior, independentemente de quaisquer outras sinergias emergentes da fusão, que, como se viu, existem e não são despiciendas.

J) Prejuízos objecto de transmissão

A Caixa ..........de Castelo Branco apurou prejuízos nos exercícios de 2004 e 2005.

Em concreto, a Caixa ..........de Castelo Branco registou, naqueles exercícios, os seguintes prejuízos fiscais:

A previsão dos lucros da Caixa de Idanha-a-Nova e Penamacor depois da fusão, desagregada por ramo de actividade é a seguinte:

Lucros previsionais	2006	2007	2008	2009	2010	2011
a) Actividade Agrícola (Taxa Reduzida)	2.603.868,75 €	2.442.968,00 €	2.720.537,85 €	2.418.911,40 €	2.373.425,60 €	2.388.800,00 €
Prejuízo a reportar *	2.603.868,75 €	1.412.014,25 €	2.720.537,85 €	2.418.911,40 €	2.373.425,60 €	2.388.800,00 €
Lucro tributável previsional	0,00 €	1.030.953,75 €	2.720.537,85 €	2.418.911,40 €	2.373.425,60 €	2.388.800,00 €
b) Actividade não Agrícola (Taxa Normal)	371.131,25 €	397.032,00 €	498.462,15 €	495.088,60 €	538.574,40 €	597.200,00 €
Prejuízo a reportar	-	-	-	-	-	-
Lucro tributável previsional	371.131,25 €	397.032,00 €	498.462,15 €	495.088,60 €	538.574,40 €	597.200,00 €
Lucro tributável previsional global	371.131,25 €	1.427.985,75 €	3.219.000,00 €	2.914.000,00 €	2.912.000,00 €	2.986.000,00 €

Como se verifica, e mesmo admitindo que a compensação se efectua apenas entre lucros e prejuízos da mesma natureza, no que não se concede, a entidade resultante da fusão continua a apresentar uma cifra significativa de lucros tributáveis.» ( Doc. junto ao p.a.t.)

E) Em, 11 de Outubro de 2006, foi emitida Informação n.º 1261/2006, pela Direcção de Serviços do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, sob o assunto: «Dedução de Prejuízos» da qual se extraíram as seguintes conclusões:

«46.O requerimento de autorização da transmissibilidade de prejuízos fiscais no âmbito do processo de fusão foi apresentado dentro do prazo legal estabelecido pelo nº 1 do art 69° do CIRC.

47.A operação de fusão em causa emquadra-se na alínea a) do nº 1 do art0 67° do CIRC.

48.Face ao que se expôs anteriormente, propõe-se o indeferimento do presente pedido de autorização para a transmissibilidade dos prejuízos fiscais, da extinta C.....CB para a ora requerente C.....INP, nos termos do disposto no artº 69º do CIRC, porquanto não se encontram cumpridos os requisitos exigidos para a sua concessão com o seguinte fundamento:

•A concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, facto que não se verifica na situação em apreço. Com efeito, a incorporada transferiu para a incorporante um capital próprio negativo, diminuindo o seu património líquido.

•Na verdade, não se antevê qualquer efeito positivo na incorporação do património da C.....CB para a ora requerente C.....INP, que após fusão diminuiu o seu património e parece que os resultados positivos futuros, a existirem dever-se-ão exclusivamente ao contributo da ora incorporante.

•Aliás, no próprio projecto de fusão pode verificar-se que o facto de a C.....CB dispor de Fundos Próprios negativos não lhe permite desenvolver a sua actividade dentro da normalidade e que, pelos seus próprios meios, dificilmente conseguirá recuperar.

•Deste modo, afigura-se que a fusão em análise não é susceptível de produzir efeitos positivos na estrutura produtiva do grupo, ficando assim por cumprir o pressuposto de "reconhecido interesse económico" imposto pelo n° 2 do art0 69º do C RC.

•Esta realidade torna-se evidente quando se procura proceder à fixação de um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, na hipótese de se considerar cumprido o n°2 do art0 69º do CIRC.

•A aplicação do plano específico de dedução de prejuízos determinado pelo Despacho n°79/2005- XVII, de 2005/04/15, de S.Exa o SEAF e posteriormente pela Circular 7/2005 de 16 de Maio, torna impossível, na situação sob análise, o cumprimento da alínea c) do nº 1 da supra citada Circular.

•Com efeito, a alínea c) do nº 1 da Circular 7/2005, impõe como restrição à dedutibilidade dos prejuízos o contributo da sociedade incorporada na promoção dos resultados futuros da sociedade incorporante. Esse parâmetro é encontrado através do peso relativo que o património da sociedade incorporada possui, no conjunto dos patrimónios de todas as entidades envolvidas na operação. Se, com um peso relativo próximo de zero (património quase nulo), a dedução fica limitada a uma reduzida percentagem do acréscimo do lucro tributável da sociedade incorporante, quando um património é negativo, como no caso em apreço, não será possível efectuar qualquer dedução dos prejuízos da incorporada na incorporante, pois aquela não influencia positivamente os lucros futuros da sociedade incorporante.

49.De acordo com o disposto no art. 60º da LGT, deverá ser concedido ao contribuinte o direito de audição.»

F) Em, 17 de Outubro de 2006, sob a informação qua antecede o Subdirector Geral do IR por subdelegação (Despacho 22852/2005, DR II Série, n.º 213, de 7.11.2005) exarou o seguinte despacho «Concordo. Notifique-se a requerente para efeitos do exercício do direito de audição.» (Doc. junto ao p.a.)

G) Em, 02 de Novembro de 2006, a Autora foi notificada através do Ofício n.º..... do projecto de decisão de indeferimento do Pedido de Dedução apresentado. (Doc. junto ao p.a.)

H) A Autora exerceu o direito de audição prévia. (Doc. junto ao p.a.)

I) Em 24 de Novembro de 2006, foi emitida a Adenda à Informação n.º1261/2006, pela Direcção de Serviços do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, sob o assunto: «DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS» da qual consta designadamente o seguinte:

« FUNDAMENTOS INVOCADOS NO DIREITO DE AUDIÇÃO

3.."Contrariando a inexorável motivação económica válida da fusão (devidamente demonstrada e fundamentada no Estudo Demonstrativo das Vantagens Económicas da Fusão, anexo ao requerimento cujo o indeferimento proposto aqui obstamos), a Administração Fiscal avança com uma conclusão precipitada e absolutamente redutora do fenómeno económico em causa, porquanto, desconsidera em absoluto as suas idiossincrasias."

4."Sem prejuízo das demais motivações económicas avançadas...as Caixas só poderem expandir a sua actividade através da fusão com Caixas limítrofes, demonstra de per si que o efeito e o alcance de uma fusão destas vai muito para além da mera soma algébrica dos patrimónios líquidos das entidades envolvidas."

5.Afirma ainda a exponente que "...a nova C.....INP, por efeito da fusão, quadruplica o seu alcance no mercado, sem que para tal necessite de aumentar proporcionalmente a sua estrutura comercial e organizativa, multiplicando a sua eficiência e aumentando os lucros." "A simples demonstração deste facto deita por terra o primeiro dos argumentos adiantados pela Administração Fiscal - o contributo da C.....CB para a C.....INP vai muito para além da entrada com o seu património líquido (independentemente de ser positivo ou negativo como se verifica), fruto das especificidades que rodeiam a actividade económica das Caixas ..........e das sinergias decorrentes da fusão."

6.Quanto à impossibilidade de aplicação do plano específico previsto na Circular 7/2005, a exponente considera tal conclusão "...inverosímil e insustentável em termos de prática negocial - isso impediria, sem mais, a hipótese de reestruturação e recuperação de qualquer grupo empresarial que atravesse uma crise económica e financeira, principalmente se para o efeito recorressem a uma fusão - paradoxalmente (ou não!), como bem se sabe, essa é uma das práticas mais usuais ao nível da praxis empresarial." Refere ainda, que a Circular "...não é aplicável às Cooperativas, mas tão somente, às sociedades comerciais. Em última análise, o limite previsto na alínea c) do n°1 da Circular, nem mesmo às sociedades comerciais poderá ser aplicado de forma absoluta e descontextualizada, com a interpretação proposta pelo Fisco; quanto mais, às Cooperativas."

7.Por outro lado, " a interpretação da Administração Fiscal e as respectivas conclusões desprezam por absoluto a diferente consideração que o capital merece nas sociedades comerciais e nas cooperativas. Ainda que no limite, em relação às sociedades comerciais, se pudesse descortinar qualquer sentido na conclusão avançada pela Administração Fiscal - hipótese na qual não consentimos e que aduzimos por mero dever de patrocínio - ela seria, por evidência, totalmente descabida no que respeita à lógica intrínseca às Cooperativas."

8." Nas palavras de RUI NAMORADO (in, Introdução ao Direito Cooperativo, Almedina, 2000, pág.19), o princípio da não lucratividade das cooperativas, "...que não implica qualquer desvalorização da empresarialidade, situa-se na convergência dos valores de mutualidade e de democraticidade, para cujo conteúdo pleno contribui, significando, no essencial, que o motor de qualquer actividade cooperativa se situa fora do objecto da reprodução do capital. Querendo recorrer-se a uma imagem sugestiva, pode talvez dizer-se: o dinheiro ao serviço do trabalho, nunca o trabalho ao serviço do dinheiro."

9."Além disso, a própria lei apresenta uma diferença substancial entre a definição e a função do capital nas sociedades comerciais e nas cooperativas: enquanto naquelas o capital é estatutariamente fixado, funcionando como elemento de referência da medida de participação dos sócios e um indicador de garantia perante terceiros; nestas, o capital é de composição variável, com um limite mínimo (cfr. n°1 do Art. 2o e n°1 do Art. 18° do Código Cooperativo), visando apenas funcionar como "...garantia mínima de estar assegurada a viabilidade do início de actividade das cooperativas' (in, RUI NAMORADO, ob. Cit., pág. 161)."

10."Assim, reafirmamos, com o aquele reconhecido juscooperativista "...a rentabilidade das cooperativas não se pode medir pelos resultados contabilísticos, se estes forem encarados como se fossem resultados de sociedades comerciais” (in, RUI NAMORADO, ob. cit, pág. 159)."

11."Concluindo, se partirmos de uma análise mais abrangente do processo que antecede a fusão (processo esse que se insere num movimento mais lato no âmbito das Cooperativas de Crédito Agrícola a nível europeu), facilmente se poderá concluir que o alcance e o sentido da mesma não se encerra numa soma aritmética de patrimónios. É por demais evidente, pelos motivos expostos no Estudo Demonstrativo, nomeadamente pelo significativo aumento da quota de mercado e pelos iminentes ganhos de eficiência decorrentes da fusão, que a C.....INP, ainda que incorpore em si uma entidade com situação líquida negativa, produzirá lucros tributáveis mais que suficientes quer para neutralizar aquela situação deficitária que agora absorve, quer para cobrir os prejuízos fiscais acumulados, cuja dedução se requer."

ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS INVOCADOS NO DIREITO DE AUDIÇÃO

12.Refuta-se as alegações da exponente no exercício do direito de audição, com os mesmos fundamentos que foram invocados na Informação 1261/2006. Esta opinião é reforçada com idêntica interpretação do CEF através do Parecer n°64/06.

13.O n°1 do art 69° do CIRC, estabelece a possibilidade de dedução dos prejuízos fiscais das sociedades fundidas aos lucros tributáveis da sociedade incorporante na dependência de prévia autorização concedida pelo Ministro das Finanças, encontrando-se, no entanto, essa concessão subordinada, nos termos do n°2 do mesmo artigo, "à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos".

14.Além disso, no n°4 do mesmo artigo prevê-se que "no despacho de autorização pode ser fixado um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais a estabelecer o escalonamento da dedução durante o período em que pode ser efectuada e os limites que não podem ser excedidos em cada exercício". 

15.Por forma a que o exercício desta possibilidade de dedução de prejuízos no âmbito de processos de fusão assentasse em critérios objectivos que permitam a uniformização das decisões sobre os requerimentos submetidos ao abrigo da faculdade prevista no n°1 do art 69° do CIRC, evitando situações de arbitrariedade, e, "atendendo à preocupação de compatibilizar os interesses financeiros do Estado com o regime especial de neutralidade fiscal em que se integra o benefício da transmissibilidade dos prejuízos fiscais", o Exmo Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais veio, por Despacho n°79/2005-XVII, de 15 de Abril, divulgado através da Circular n°7/2005, de 16 de Maio, determinar que a dedução dos prejuízos fiscais transmitidos por uma sociedade fundida seja efectuada com determinadas limitações e orientações.

16.Tal como referido na informação 1261/2006, afigura-se que o contributo fornecido pela entidade incorporada no processo de fusão é inteiramente desfavorável para a incorporante, na medida em que a transferência de um património negativo sobrecarrega-a na sua missão de reorganização e de viragem dos resultados futuros. Dito de outra forma, de acordo com os Balanços pré-fusão, o substrato patrimonial da sociedade incorporante formado com a fusão será diminuído em cerca de 50%, sendo nessa medida prejudicial para a incorporante.

17.Com efeito, os elementos constantes do processo não permitem demonstrar que a operação em causa tenha efeitos positivos na estrutura da requerente, parecendo poder inferir-se da informação existente que os resultados positivos ao longo do período projectado decorrem exclusivamente, ou quase exclusivamente, da contribuição da entidade incorporante e que, inclusive, a incorporação da Caixa ..........de Castelo Branco, conduziu a uma deterioração evidente da solvabilidade da exponente.

18.Veja-se, aliás, que, tal como consta do Estudo Demonstrativo das Vantagens Económicas da Fusão, a reduzida solvabilidade da incorporada não lhe permitia desenvolver a sua actividade normal e que na ausência da operação estaria em causa a própria continuidade da existência da entidade incorporada, pelo que constitui corolário lógico, dadas as características e objectivos do regime no qual se enquadra o art 69° do CIRC, a não transmissibilidade da dedução dos prejuízos fiscais.

19.E ainda que se entendesse que a fusão tinha sido realizada por razões económicas válidas, o plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, a que alude o n°4 do art° 69° do CIRC, iria impedir que a sociedade incorporante deduzisse os prejuízos da sociedade incorporada.

20.Na situação em apreço, o facto do património líquido da incorporada C.....CB ser negativo torna impossível o cumprimento da alínea c) do n°1 da Circular 7/2005. De facto, tal como resulta do Despacho d'0 SEAF referido anteriormente, pretende-se limitar a dedução dos prejuízos em função do contributo da sociedade incorporada para os resultados futuros da sociedade incorporante, considerando-se que o mesmo será proporcional ao peso relativo que o património da sociedade incorporada tem na soma dos patrimónios das entidades envolvidas na operação, sendo que, quando esse peso relativo é próximo do zero, a dedução fica limitada a uma pequeníssima percentagem do acréscimo do lucro tributável da sociedade incorporante. Logo, se o património da incorporada é negativo, isso significa que ela não contribui para os lucros futuros da sociedade incorporante, pelo que não será possível efectuar qualquer dedução dos seus prejuízos aos lucros tributáveis desta última.

21.É, ainda, de salientar, quanto à afirmação feita pela exponente de que a Circular 7/2005 não seria aplicável às Cooperativas, mas tão somente às sociedades comerciais (presumindo-se que essa afirmação resulta do facto de a Circular se referir apenas a "sociedades"), que também o art° 69° do CIRC, ao permitir a dedução dos prejuízos em determinadas condições, só faz referência a sociedades fundidas. E não é por esse facto que alguma vez a Administração Fiscal considerou que o mesmo só seria aplicável a sociedades comerciais. Aliás, decorre do próprio pedido de transmissibilidade de prejuízos efectuado, que a exponente considera igualmente que o art 69° do CIRC lhe é aplicável, não apresentando argumentos que permitam concluir em contrário.

22.Face ao exposto, julga-se que se deverá indeferir a pretensão da exponente apresentada no âmbito do exercício do direito de audição e convolar em definitivo o despacho de 2006/10/17 do Exmo Sr. Subdirector-Geral do IR por subdelegação (Despacho22852/2005, DR II Série, n°213, de 7/11/2005), comunicado através do ofício ....., de 30 de Outubro de 2006.»

J)Em 5 de Janeiro de 2007, foi elaborada pelo Gabinete do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, a seguinte « Nota Informativa»:

«1 - Considerando que a concessão do benefício fiscal estipulado no artigo 69.º, n.º 1 e 2 do Código do IRC, está subordinada à autorização do Ministro das Finanças e à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva. E que,

2 - O carácter excepcional próprio dos benefícios fiscais, como resulta do disposto no n.º 1 do artigo 2.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, traduz a evidente tipificação dos casos que estão subordinados à autorização supra mencionada, como seja, no caso concreto, a necessidade de verificação do interesse económico da operação.

3 - Considerando que, nesta operação, a incorporada legou para a incorporante um património negativo, o que torna inaplicável qualquer dedução, tendo em conta o constante no Despacho n.0 79/2005-XVII, de 15 de Abril, desta Secretaria de Estado, posteriormente desenvolvido pela Circular n.º 7/2005, de 16 de Maio, em concreto a alínea c) do n.º 1 e fundamentado pelo Parecer n.º 64/2006, do Centro de Estudos Fiscais.

4 - É de determinar, assim, que, pela falta de verificação dos pressupostos quanto à sua concessão, em concreto pela inexistência de razões económicas válidas, determinados pelos n.º 1 e 2 do artigo 69.º do Código do IRC, seja indeferido o pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais formulado pela sociedade "CAIXA ..........DE lDANHA-A-NOVA E PENAMACOR, CRL", que assume agora a designação de "CAIXA ..........DA BEIRA BAIXA (SUL), CRL", confirmando, assim a Informação 1261/2006, da DGCI, bem como a sua Adenda posterior ao exercício do direito de audição prévia, quanto ao projecto de decisão da DGCI, pela sociedade requerente. E que,

5 - À DGCI, para os devidos efeitos.»

L) Sob a Nota informativa que antecede o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais exarou o Despacho n.º 26/2007-XVII, de 8 de Janeiro, que é do seguinte teor: «Concordo.» (Doc. junto ao p.a.t.)

M) Pelo ofício n.º 2510 de 1 de Fevereiro de 2007, a Autora foi notificada do Despacho n.º 26/2007 – XVII de 8 de Janeiro, proferido pelo Exmo. Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, do qual consta:

«Serve o presente ofício para informar que o pedido acima identificado foi indeferido, por Despacho n°26/2007-XVll de 8 de Janeiro, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, por delegação de competências (Despacho 17829/2005 (2ª Série), publicado no D.R. nº159, II Série, de 2005-08-19) com os seguintes fundamentos:

Nos termos do nº1 do artº 69° do CIRC, os preJu1zos das sociedades fundidas podem ser deduzidos dos lucros tributáveis da sociedade incorporante, desde que seja concedida autorização pelo Ministro das Finanças. De acordo com o nº2 do mesmo artigo, a concessão está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva.

Sem pôr em causa a projecção dos resultados estimados apresentada, afigura-se que o contributo fornecido pela sociedade incorporada no processo de fusão é inteiramente desfavorável para a incorporante, na medida em que a transferência pela incorporada de um património negativo, que no exercício de 2005 ascende a €-2.011.094, sobrecarrega-a na sua missão de reorganização e de viragem dos resultados futuros. Dito de outra forma, de acordo com os Balanços pré-fusão o substrato patrimonial da sociedade incorporante formado com a fusão será diminuído em cerca de 50%, sendo nessa medida prejudicial para a incorporante.

Salienta-se que, o património líquido de uma empresa corresponde ao valor da sua situação líquida, representada no balanço como o valor do capital próprio. Quando uma sociedade apresenta no seu balanço um capital próprio negativo, expressa que na prática não possui qualquer património, indica mesmo que esse património se encontra a um nível inferior a zero, ou seja, o passivo excede o activo nesse montante.

Deste modo, e voltando à operação em análise, não se vislumbra qualquer efeito positivo na incorporação do património da C.....CB para a ora requerente C.....INP, não contribuindo esse património para os resultados positivos futuros da incorporante.

Face ao exposto, entende-se que tal situação obsta à concessão do benefício fiscal solicitado nos termos do nº2 do art° 69° do CIRC.

Aliás, em "Raul Ventura - Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades" nas anotações ao artº 98° (pág 80), pode ler-se o seguinte: "Efectuadas as avaliações pode acontecer, quanto a cada uma das sociedades intervenientes (...) que o passivo seja superior ao activo ou que o activo seja superior ao passivo. No primeiro caso, a fusão não é possível enquanto a situação se mantiver, por exemplo, enquanto a sociedade não reduzir o seu capital. Se tal acontecesse na sociedade incorporada, ela transmitiria para a incorporante um valor negativo; para o receber, a sociedade incorporante não poderia aumentar o seu capital, emitindo novas acções, porque o património líquido não seria aumentado mas sim reduzido".

E ainda que se entendesse que a fusão tinha sido realizada por razões económicas válidas, o plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, a que alude o nº4 do artº 69° do CIRC, iria impedir que a sociedade incorporante deduzisse os prejuízos da sociedade incorporada.

Com efeito, a fixação de um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais deverá ser efectuada nos termos do nº7 do Despacho nº79/2005-XVll, de 15.04.2005, de Sua Exa O SEAF e da Circular nº7/2005, de 16 de Maio, segundo o qual, a dedução dos prejuízos fiscais transmitidos por uma sociedade fundida seja limitada, em cada exercício, de acordo com as seguintes orientações:

i. Quando se trate de uma operação de fusão por incorporação, ao acréscimo do lucro tributável da sociedade incorporante relativamente ao lucro tributável apurado por esta sociedade no exercício anterior ao da fusão adicionado, quando for o caso, dos lucros tributáveis das demais sociedades fundidas, com excepção da sociedade transmitente dos prejuízos, apurados nesse mesmo exercício;

ii. Quando se trate de uma fusão por constituição de uma nova sociedade, ao acréscimo do lucro tributável da nova sociedade relativamente ao resultado da soma dos lucros tributáveis apurados pelas demais sociedades fundidas, com excepção da sociedade transmitente dos prejuízos, no exercício anterior ao da fusão;

iii. Nos casos referidos nas alíneas anteriores, o limite da dedução dos prejuízos resultantes da aplicação das regras aí estabelecidas não poderá exceder, em cada exercício, o montante do lucro tributável da sociedade incorporante, ou da nova sociedade, correspondente à proporção entre o valor do património líquido da sociedade fundida e o valor do património líquido de todas as sociedades envolvidas na operação, determinados com base no último balanço anterior à fusão.

Na situação em apreço, o facto do património líquido da incorporada C.....CB ser negativo torna impossível o cumprimento da alínea c) do nº1 da supra citada Circular (alínea iii). De facto, tal como resulta do Despacho supramencionado, pretende-se limitar a dedução dos prejuízos em função do contributo da sociedade incorporada para os resultados futuros da sociedade incorporante, considerando-se que o mesmo será proporcional ao peso relativo que o património da sociedade incorporada tem na soma dos patrimónios das entidades envolvidas na operação, sendo que, quando esse peso relativo é próximo do zero, a dedução fica limitada a uma pequeníssima percentagem do acréscimo do lucro tributável da sociedade incorporante. Logo, se o património da incorporada é negativo, isso significa que ela não contribui para os lucros futuros da sociedade incorporante, pelo que não será possível efectuar qualquer dedução dos seus prejuízos aos lucros tributáveis desta última.

É, ainda, de salientar quanto às alegações efectuadas pela requerente no exercício do direito de audição o seguinte:

Refuta-se as alegações da exponente no exerc1c10 do direito de audição, com os mesmos fundamentos que foram invocados no ofício ....., de 2006-10-30, desta Direcção de Serviços.

O nº1 do art 69º do CIRC, estabelece a possibilidade de dedução dos prejuízos fiscais das sociedades fundidas aos lucros tributáveis da sociedade incorporante na dependência de prévia autorização concedida pelo Ministro das Finanças, encontrando-se, no entanto, essa concessão subordinada, nos termos do n°2 do mesmo artigo, "à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos".

Além disso, no n°4 do mesmo artigo prevê-se que "no despacho de autorização pode ser fixado um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais a estabelecer o escalonamento da dedução durante o período em que pode ser efectuada e os limites que não podem ser excedidos em cada exercício".

Por forma a que o exercício desta possibilidade de dedução de prejuízos no âmbito de processos de fusão assentasse em critérios objectivos que permitam a uniformização das decisões sobre os requerimentos submetidos ao abrigo da faculdade prevista no nº1 do art 69° do CIRC, evitando situações de arbitrariedade, e, "atendendo à preocupação de compatibilizar os interesses financeiros do Estado com o regime especial de neutralidade fiscal em que se integra o benefício da transmissibilidade dos prejuízos fiscais", o Exmo Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais veio, por Despacho n°79/2005-XVll, de 15 de Abril, divulgado através da Circular nº7/2005, de 16 de Maio, determinar que a dedução dos prejuízos fiscais transmitidos por uma sociedade fundida seja efectuada com determinadas limitações e orientações.

Tal como referido no Ofício ....., de 2006-10-30, afigura-se que o contributo fornecido pela entidade incorporada no processo de fusão é inteiramente desfavorável para a incorporante, na medida em que a transferência de um património negativo sobrecarrega-a na sua missão de reorganização e de viragem dos resultados futuros . Dito de outra forma, de acordo com os Balanços pré-fusão, o substrato patrimonial da sociedade incorporante formado com a fusão será diminuído em cerca de 50%, sendo nessa medida prejudicial para a incorporante.

Com efeito, os elementos constantes do processo não permitem demonstrar que a operação em causa tenha efeitos positivos na estrutura da requerente, parecendo poder inferir-se da informação existente que os resultados positivos ao longo do período projectado decorrem exclusivamente, ou quase exclusivamente, da contribuição da entidade incorporante e que, inclusive, a incorporação da Caixa ..........de Castelo Branco, conduziu a uma deterioração evidente da solvabilidade da exponente.

Veja-se, aliás, que, tal como consta do Estudo Demonstrativo das Vantagens Económicas da Fusão, a reduzida solvabilidade da incorporada não lhe permitia desenvolver a sua actividade normal e que na ausência da operação estaria em causa a própria continuidade da existência da entidade incorporada, pelo que constitui corolário lógico, dadas as características e objectivos do regime no qual se enquadra o art 69° do CIRC, a não transmissibilidade da dedução dos prejuízos fiscais.

E ainda que se entendesse que a fusão tinha sido realizada por razões económicas válidas, o plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, a que alude o nº4 do artº 69° do CIRC, iria impedir que a sociedade incorporante deduzisse os prejuízos da sociedade incorporada.

Na situação em apreço, o facto do património líquido da incorporada C.....CB ser negativo torna impossível o cumprimento da alínea c) do nº1 da Circular 7/2005. De facto, tal como resulta do Despacho d'O SEAF referido anteriormente, pretende-se limitar a dedução dos prejuízos em função do contributo da sociedade incorporada para os resultados futuros da sociedade incorporante, considerando-se que o mesmo será proporcional ao peso relativo que o património da sociedade incorporada tem na soma dos patrimónios das entidades envolvidas na operação, sendo que, quando esse peso relativo é próximo do zero, a dedução fica limitada a uma pequeníssima percentagem do acréscimo do lucro tributável da sociedade incorporante. Logo, se o património da incorporada é negativo, isso significa que ela não contribui para os lucros futuros da sociedade incorporante, pelo que não será possível efectuar qualquer dedução dos seus prejuízos aos lucros tributáveis desta última.

É, ainda, de salientar, quanto à afirmação feita pela exponente de que a Circular 7/2005 não seria aplicável às Cooperativas, mas tão somente às sociedades comerciais (presumindo-se que essa afirmação resulta do facto de a Circular se referir apenas a "sociedades"), que também o artº 69° do CIRC, ao permitir a dedução dos prejuízos em determinadas condições, só faz referência a sociedades fundidas. E não é por esse facto que alguma vez a Administração Fiscal considerou que o mesmo só seria aplicável a sociedades comerciais. Aliás, decorre do próprio pedido de transmissibilidade de prejuízos efectuado, que a exponente considera igualmente que o art 69° do CIRC lhe é aplicável, não apresentando argumentos que permitam concluir em contrário.

Desta decisão poderá interpor acção administrativa especial, no prazo de três meses a contar da presente notificação, nos termos do art.66° e seguintes do Código do Processo dos Tribunais Administrativos.» (Doc. junto ao p.a.t.)

N) A Caixa ..........de Castelo Branco não tinha autorização para conceder crédito não agrícola. (Depoimento prestado pela testemunha Pedro ..........)

O)A Caixa ..........de Idanha tinha autorização para conceder crédito agrícola e não agrícola. (Depoimento prestado pela testemunha Pedro ..........)

P) A fusão permitiu entrar num novo mercado - Castelo Branco -. (Depoimento prestado pela testemunha Pedro ..........)

MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO

FACTOS PROVADOS

As testemunhas arroladas pela Autora, responderam à matéria da indicada nos artigos 5.º a 25.º da petição inicial, encontrando-se os respectivos depoimentos gravados.

O Tribunal norteou a sua convicção quanto à matéria de facto provada com base na valoração da prova produzida e examinada em audiência, conjugada com o princípio da livre apreciação da prova, tendo desconsiderado todas as afirmações de natureza conclusiva e de matéria de direito.

Pedro .......... (identificado a 632) participou directamente na operação de fusão, na qualidade de Técnico Oficial de Contas, prestou um depoimento circunstanciado, coerente, descrevendo as razões da operação de fusão, tudo em consonância com a prova documental junta.

Fernando .......... (identificado a fls.631) não participou directamente na operação de fusão, não merecendo, por isso, relevo probatório o seu0 depoimento.

DO DIREITO

A presente acção administrativa especial tem por objecto o acto administrativo de indeferimento expresso do pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais, deduzido pela Autora ao abrigo do disposto no artigo 69.º do CIRC (na versão anterior à que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho), vertido no Despacho nº 26/2007 – XVII de 8 de Janeiro, da autoria do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, em delegação de competências (Despacho 17892/2005, 2ª Série, publicado no D.R. nº 159, II Série, de 2005.08.19).

Nesta acção, mostram-se formulados os seguintes pedidos:

(i) a anulação do acto administrativo de indeferimento expresso do pedido de dedução de prejuízos fiscais, vertido no Despacho nº 26/2007 – XVII de 8 de Janeiro, proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais;

(ii) condenação da administração fiscal à prática do acto devido de deferimento do pedido de dedução de prejuízos, nos termos e com os fundamentos previstos no artigo 69.º do CIRC.

Nesta medida, o objecto da presente na acção administrativa especial é a pretensão da Autora consubstanciada na condenação da Entidade Demandada no dever de praticar o acto de deferimento de transmissibilidade de prejuízos que reputa ter sido ilegalmente indeferido. (Veja-se a este propósito: Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2.ª Edição, 2007, pág. 395).

Na perspectiva da Autora, o Despacho nº 26/2007-XVII de 8 de Janeiro, proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, em delegação de competências, nos termos do qual foi indeferido o pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais por aquela deduzido, padece de errónea aplicação da lei, em violação do disposto no artigo 69.º do CIRC.

Para fundamentar tal juízo, articulou os seguintes fundamentos:

- a argumentação da Administração fiscal no que concerne à ilegalidade substantiva que invoca relativamente ao pedido de dedução dos prejuízos ficais, por alegada inexistência de uma motivação económica válida da fusão, em face do disposto na lei é, desde logo, de refutar em absoluto;

- do conteúdo do Despacho nº 79/2005 – XVII, do SEAF, não resulta qualquer plano de escalonamento da dedução, mas sim uma efectiva e ilegal restrição do direito à dedução.

A Entidade Demandada em sede de contestação, vem afirmar que o Despacho sindicado não padece de qualquer das ilegalidades que lhe são imputadas.

Um aspecto que importa, desde logo, fazer notar, é a de que a expressão «razões económicas válidas», embora envolva juízos de valor inseridos numa grande margem de liberdade de apreciação da Administração Tributária, o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 27.11.2013, proferido no processo n.º 01159/09, entendeu o seguinte: «III-Apesar de estarem em causa conceitos indeterminados, cujo sentido, alcance e integração passam por um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão administrativo decisor, o certo é que eles estão voltados para atingir um entendimento comum que a própria norma há-de fornecer em larga medida, ainda que para tal seja necessário interpretá-la em conformidade com o ordenamento jurídico e com a mens legislatoris. Pelo que, no preenchimento e concretização desses conceitos, a administração está obrigada a desenvolver uma actividade vinculada de interpretação da norma e há-de chegar, em princípio, a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível guiar-se por uma liberdade subjectiva ou por critérios de oportunidade. Nessa medida, está em causa um poder vinculado, que o tribunal tem de poder sindicar. VI - Acresce que o próprio processo de concretização do juízo administrativo e os parâmetros de avaliação utilizados não são inteiramente livres, pois têm de se revelar apropriados, coerentes e razoáveis, estando a administração legalmente vinculada a respeitar as regras técnicas para que a lei remete. E o tribunal não pode eximir-se ao controlo judicial desse processo. VII - Em suma, os tribunais não podem recusar ao interessado a possibilidade de obter um controlo efectivo da aplicação, pela administração, de normas que contém conceitos indeterminados. O que não significa que o controlo judicial dos actos de concretização deste tipo de conceitos seja irrestrito, pois podem existir situações em que distintos actos de concretização do mesmo conceito se adaptam à norma, sendo qualquer um deles possível, viável e lícito; nesses casos, a incidência do controle judicial há-de restringir-se aos limites da razoabilidade da solução escolhida de entre as que se apresentavam como possíveis e legítimas (…).» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Daqui resulta que, nada obsta a que este Tribunal aprecie da substância do acto sindicado.

Posto isto, estamos em condições de prosseguir.

Em ordem a decidir a questão colocada nos presentes autos, cumpre proceder à interpretação do disposto no artigo 69.º, do CIRC, sendo nos esquecermos que não é a primeira vez que este Tribunal é chamado a pronunciar-se sobre esta questão..

Na verdade, e concretamente sobre o alcance dos conceitos vertidos no nº 2 do artigo 69.º do CIRC, já anteriormente este mesmo Colectivo, presidido também pela ora relatora, se pronunciou sobre esta questão, no Acórdão de 27 de Outubro de 2016, proferido no processo n.º 3190/09 (objecto de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo que obteve confirmação pelo Acórdão 14.11.2018, proferido no processo n.º 3297/06.9BELSB 0191/17, disponível em texto integral em www.dgsi.pt), posição igualmente seguida no recente Acórdão de 28 de Março de 2019, proferido no processo n.º 1852/07.9BCLSB e, como não se descortinam melhores razões do que as já aduzidas no âmbito do referidos acórdãos, e menos ainda outras razões passíveis de fazerem reconsiderar e refutar o raciocínio então expedido, seguiremos de perto a fundamentação vertida no mais Acórdão.

Como se escreveu no citado Acórdão: «De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 69.º do CIRC, os prejuízos fiscais das sociedades fundidas podem ser deduzidos aos lucros tributáveis da sociedade incorporante, até ao final de seis exercícios contados do exercício a que os mesmos se reportam. Conforme refere PINTO FERNANDES, o legislador criou este regime especial aplicável às fusões «[e]m homenagem ao interesse nacional da reorganização e redimensionamento das empresas.» (Código do IRC Anotado e Comentado, Rei dos Livros, 5ª Edição (1996), pág. 528). Continua o mesmo autor: «[e]stá aqui implícita [na aplicação deste regime especial] a continuidade da actividade, ou seja, a sociedade resultante da fusão ou da cisão sucede plenamente nos direitos e obrigações daquelas sociedades. Tudo se processa como se não tivesse ocorrido transferência do património.» (Ob.cit. pág. 529).

Contudo, «[E]ste regime de neutralidade e de benefício fiscal não se aplica, porém, quando as operações tenham objectivos de evasão fiscal, o que se considera verificado se as mesmas não forem realizadas por motivos económicos válidos tais como a racionalização e reestruturação das actividades envolvidas.» (Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal (180), Centro de Estudos Fiscais, 1998, pág. 193).

O n.º 2 do artigo 69.º estabelece o seguinte: «A concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos».

(…)

« [j]á por diversas vezes se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo (acórdãos de 05.07.2006, 16.01.2013 e 27.11.2013 proferidos respectivamente nos processos nºs 0142/06, 0232/12 e 01159/09), pelo que neste ponto, seguiremos a fundamentação do Acórdão de 27.11.2013, numa situação semelhantes à dos presentes autos.

Iremos, pois, em parte, limitar-nos a transcrever a fundamentação da decisão proferida naquele acórdão, à qual se adere (como decorre do artigo 8º, n.º 3 do CC, deve-se procurar «obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito»), sem prejuízo das especialidades decorrentes da factualidade apurada nestes autos e da apreciação concreta da relevância dos mesmos.

Vejamos o conteúdo do acórdão citado na parte aqui relevante: «Em primeiro lugar, há que salientar que os requisitos para obter a autorização de transmissibilidade de prejuízos fiscais a que se refere o art. 69º do CIRC não representam exigências para acesso a um benefício fiscal, pois a possibilidade de transmissibilidade de prejuízos constitui um princípio geral estruturante do sistema tributário nas fusões entre empresas - princípio que corporiza a tentativa do direito fiscal de alcançar o máximo de neutralidade possível na tributação inter-temporal de uma determinada exploração, atentas as insuficiências resultantes da especialização de exercícios para a aferição da real situação contributiva do sujeito no âmbito dessa dinâmica temporal.

Esses requisitos constituem, antes, exigências de uma verdadeira norma (sectorial) anti-abuso (Sobre a temática, GUSTAVO LOPES COURINHA, in “A Cláusula Geral Anti-Abuso no Direito Tributário”, Editora Almedina.), que visam assegurar que a operação de fusão – e o consequente transporte de prejuízos que, em princípio, proporciona – não tenha o propósito preponderante de colher vantagens fiscais.

Ou seja, a operação não pode ter tido uma mera motivação fiscal, visando obter uma vantagem predominantemente fiscal (como a compensação horizontal das perdas), sendo necessário que tenha tido uma motivação eminentemente económica, ainda que tal acarrete, de forma associada, a obtenção de uma vantagem fiscal. E porque cabe ao legislador fiscal impedir a evasão ou elisão fiscal ilícita e a fraude fiscal, incumbe-lhe adoptar mecanismos de controlo (como é a via da autorização administrativa) para assegurar que a operação se fundou efectivamente em razões económicas e não traduz um mero planeamento fiscal ilícito tendente à eliminação ou à redução da carga fiscal.

Como bem esclarece SALDANHA SANCHES ( Na obra “Os limites do Planeamento Fiscal”, Coimbra Editora, 2006, pág. 200.), este normativo, «que compartilha com as normas anti-abuso específicas a característica de só poder ser aplicada a fusões/ cisões/destaque de activos e ter apenas como consequência desqualificar as operações para a obtenção da neutralidade fiscal, tem um modo de aplicação que contém todos os problemas e todas as virtualidades da cláusula geral anti-abuso (recurso à averiguação da intenção do contribuinte, distinção entre operações com uma finalidade económica e mera finalidade fiscal)». E como também deixaram salientado os membros do sub-grupo para a análise da tributação directa do “Relatório do Grupo para o Estudo da Política Fiscal”, a pág. 206, a propósito dos actuais arts. 52º, nº 9, e 75º do CIRC, estas normas “não podem ser entendidas como significando a manutenção de um qualquer resquício de discricionariedade administrativa”, pois o seu objectivo “é, tão-só, o de prevenir situações de abuso, evitar a consumação de operações sem qualquer intuito empresarial, motivadas apenas pelo objectivo de economia fiscal”.

Por outro lado, o art. 69º do CIRC deve ser interpretado à luz da Directiva nº 90/434CEE do Conselho, de 23.07.1990, maxime em concordância com o seu art. 11º que dispõe sobre o regime fiscal comum, de modo a evitar a tributação das fusões, no sentido de que tais operações devem ir além da procura de um benefício puramente fiscal. Com efeito, sendo essa a fonte do regime fiscal das fusões português, «muito seria de estranhar que um conceito anti-abuso retirado da mesma não fosse interpretado à luz do ordenamento europeu. Assim, e uma vez que Portugal recorreu expressamente a um conceito europeu para a resolução da questão da transmissibilidade de prejuízos, o conceito deverá ser analisado à luz do direito da EU e o TJUE será competente para esta matéria» (TERESA GIL DE OLIVEIRA BRAGA, na obra citada, pág. 104.)

E como se vê pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), a política do direito comunitário é permitir estas operações com neutralidade fiscal, e o afastamento desse regime de neutralidade só deve acontecer no caso de as operações não terem sido determinadas por razões economicamente válidas (restruturação ou racionalização das actividades) ou terem sido ditadas por objectivos de evasão fiscal.

Como se deixou afirmado no acórdão C-28/95 proferido por esse Tribunal em 17.07.1997 (caso Leur-Bloem), «b) O artigo 11º da Directiva 90/343 deve ser interpretado no sentido de que, para verificar se a operação em causa tem como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a fraude ou a evasão fiscais, as autoridades nacionais competentes devem proceder, em cada caso, à apreciação global da referida operação. Essa apreciação deve poder ser objecto de fiscalização jurisdicional. Em conformidade com o artigo 11º, nº 1, alínea a), da directiva, os Estados-Membros podem prever que o facto da operação em causa não ter sido efectuada por razões económicas válidas constitui uma presunção de fraude ou de evasão fiscais. Compete-lhe determinar os procedimentos internos necessários para esse fim, respeitando o princípio da proporcionalidade. No entanto, a instituição de uma regra de alcance geral que exclui automaticamente certas categorias de operações do benefício fiscal, com base em critérios como os mencionados na segunda resposta alínea a), quer haja ou não efectivamente evasão ou fraude fiscais, ultrapassaria aquilo que é necessário para evitar essa fraude ou essa evasão fiscais e prejudicaria o objectivo prosseguido pela Directiva 90/434. c) O conceito de razão económica válida, na acepção do artigo 11º da Directiva 90/434, deve ser interpretado como indo além da procura de um benefício puramente fiscal, como a compensação horizontal das perdas.».

Também na decisão proferida pelo TJUE no âmbito do processo C-126/10 (caso Foggia), que recaiu sobre uma operação de fusão realizada por uma SGPS que incorporou três sociedades participadas e onde fora negada pela administração fiscal portuguesa a autorização de transmissibilidade dos prejuízos fiscais de uma das sociedades incorporadas (com o argumento de que esta não exercia actividade e tinha prejuízos fiscais avultados de origem indeterminada, o que, na perspectiva da administração, poria em causa a existência razões económicas válidas para a operação), o TJUE decidiu, após pedido de decisão prejudicial formulado pelo STA no âmbito do proc. nº 0844/09, que na análise das razões subjacentes à operação de fusão e na qualificação das mesmas como “razões económicas válidas”, devem ser tidos em conta os aspectos de natureza fiscal e a sua importância relativa no conjunto de benefícios económicos resultantes da fusão.

Ou seja, uma operação de fusão alicerçada em diversos objectivos, entre os quais podem também figurar considerações de natureza fiscal, é susceptível, na óptica do TJUE, de constituir uma razão comercial válida, desde que aquelas considerações não sejam preponderantes para a realização da operação. Pelo que, concluiu o TJUE, o regime previsto na Directiva 90/434/CEE poderá ser negado em virtude da ausência de “razões comerciais válidas” quando os benefícios económicos são marginais face às vantagens fiscais decorrentes da operação, tendo remetido para as autoridades jurisdicionais nacionais a realização da análise casuística sobre a existência dessas razões.

Por conseguinte, estes conceitos indeterminados de cujo preenchimento o Código do IRC faz depender a autorização de transmissibilidade dos prejuízos, devem ser interpretados e densificados através de uma lógica casuística, sempre à luz de todo o contexto jurídico-económico em que a operação se desenvolveu (o que passa por examinar a operação na sua globalidade, para investigar se ela faz sentido, do ponto de vista económico, no seu todo) e sem nunca descurar que esses conceitos se destinam a evitar que a operação de fusão - com a transmissibilidade de prejuízos que proporciona – tenha sido determinada por razões predominantemente fiscais, pois o legislador não quer que o desagravamento fiscal suceda quando se constate que a operação nunca teria tido lugar caso não fossem as vantagens fiscais que proporciona.

Esta, pois, a justificação normativa que deve servir para fixar critérios de interpretação e integração dos conceitos indeterminados contidos no art. 69º do CIRC.»

Também no acórdão do STA de 14/06/2012, proferido no processo nº 0844/09, na sequência de um reenvio prejudicial ao TJUE, escreveu-se, seguindo o acórdão daquele Tribunal da União:

«O artigo 11º, nº 1, alínea a), da Directiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados-Membros diferentes, deve ser interpretado no sentido de que, no caso de uma operação de fusão entre duas sociedades do mesmo grupo, pode constituir uma presunção de que essa operação não é efectuada por «razões económicas válidas», na acepção desta disposição, o facto de, à data da operação de fusão, a sociedade incorporada não exercer nenhuma actividade, não deter nenhuma participação financeira e se limitar a transmitir para a sociedade incorporante prejuízos fiscais elevados e de origem indeterminada, ainda que essa operação tenha para o grupo um efeito positivo consubstanciado em economias em termos de estrutura de custos. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, à luz do conjunto das circunstâncias que caracterizam o litígio que lhe foi submetido, se os elementos constitutivos da presunção de fraude e de evasão fiscais, na acepção da referida disposição, estão reunidos no âmbito desse litígio». (disponível no endereço www.dgsi.pt).».

Esta orientação é inteiramente transponível para o caso dos autos, pelo que tendo presente a factualidade supra fixada, temos para nós, que não poderá manter-se o acto sindicado.

Com efeito, após uma análise atenta ao acto colocado em crise, entendido em toda a sua extensão (estamos a pensar naturalmente no parecer e informação por aquele apropriados), em segmento algum, a Entidade Demandada infirma a motivação produzida pela Autora, nem tão pouco a documentação junta por esta, foi objecto de qualquer pedido de esclarecimento ou mesmo até de contestação.

De facto, o armamentário pela Entidade Demandada para considerar que não se encontravam preenchidos os requisitos contidos no artigo 69.º do CIRC, centrou-se nas seguintes ordens de razões:

- «De acordo com o nº2 do mesmo artigo, a concessão está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva.»

- Sem pôr em causa a projecção dos resultados estimados apresentada, afigura-se que o contributo fornecido pela sociedade incorporada no processo de fusão é inteiramente desfavorável para a incorporante, na medida em que a transferência pela incorporada de um património negativo, que no exercício de 2005 ascende a €-2.011.094, sobrecarrega-a na sua missão de reorganização e de viragem dos resultados futuros. Dito de outra forma, de acordo com os Balanços pré-fusão o substrato patrimonial da sociedade incorporante formado com a fusão será diminuído em cerca de 50%, sendo nessa medida prejudicial para a incorporante.

- Deste modo, e voltando à operação em análise, não se vislumbra qualquer efeito positivo na incorporação do património da C.....CB para a ora requerente C.....INP, não contribuindo esse património para os resultados positivos futuros da incorporante.

- E ainda que se entendesse que a fusão tinha sido realizada por razões económicas válidas, o plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, a que alude o nº4 do artº 69° do CIRC, iria impedir que a sociedade incorporante deduzisse os prejuízos da sociedade incorporada.

- Com efeito, a fixação de um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais deverá ser efectuada nos termos do nº7 do Despacho nº79/2005-XVll, de 15.04.2005, de Sua Exa O SEAF e da Circular nº7/2005, de 16 de Maio, segundo o qual, a dedução dos prejuízos fiscais transmitidos por uma sociedade fundida seja limitada, em cada exercício, de acordo com as seguintes orientações:

i. Quando se trate de uma operação de fusão por incorporação, ao acréscimo do lucro tributável da sociedade incorporante relativamente ao lucro tributável apurado por esta sociedade no exercício anterior ao da fusão adicionado, quando for o caso, dos lucros tributáveis das demais sociedades fundidas, com excepção da sociedade transmitente dos prejuízos, apurados nesse mesmo exercício;

ii. Quando se trate de uma fusão por constituição de uma nova sociedade, ao acréscimo do lucro tributável da nova sociedade relativamente ao resultado da soma dos lucros tributáveis apurados pelas demais sociedades fundidas, com excepção da sociedade transmitente dos prejuízos, no exercício anterior ao da fusão;

iii. Nos casos referidos nas alíneas anteriores, o limite da dedução dos prejuízos resultantes da aplicação das regras aí estabelecidas não poderá exceder, em cada exercício, o montante do lucro tributável da sociedade incorporante, ou da nova sociedade, correspondente à proporção entre o valor do património líquido da sociedade fundida e o valor do património líquido de todas as sociedades envolvidas na operação, determinados com base no último balanço anterior à fusão:

- Na situação em apreço, o facto do património líquido da incorporada C.....CB ser negativo torna impossível o cumprimento da alínea c) do nº1 da supra citada Circular (alínea iii).

- Logo, se o património da incorporada é negativo, isso significa que ela não contribui para os lucros futuros da sociedade incorporante, pelo que não será possível efectuar qualquer dedução dos seus prejuízos aos lucros tributáveis desta última.».

Antes de mais, temos de dizer que , a alegação produzida pela Entidade Demandada, no sentido de que « não pode ter-se como verificada a existência de razões económicas válidas na fusão sub judice, quando existe uma total ausência de comparabilidade entre as diversas alternativas de fusão admissíveis por banda da Autora» não assume relevância, por esta não se integrar no próprio Despacho sindicado.

É de todos sobejamente sabido que não se pode admitir a fundamentação à posteriori, apenas sendo de atender à fundamentação contextual, assim, praticado um acto com determinada fundamentação, a apreciação contenciosa da sua legalidade tem de se fazer em face dessa mesma fundamentação. (vide, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17.03.2005, proferido no processo n.º 103/05, disponível em texto integral em www.dgsi.pt)

Fechado este parêntesis, entendemos que o indeferimento da pretensão da Autora, suportado nos moldes em que o foi, como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.11.2013 (que vimos seguindo): «representaria não só uma solução excessivamente redutora, como traduziria, no fundo, a instituição de uma regra de alcance geral de exclusão automática da possibilidade de transmissibilidade de prejuízos fiscais quer tenha ou não havido propósito de evasão ou fraude fiscais, retirando o sentido e a razão de ser à norma.».

Já nesta linha de raciocínio se tinha pronunciado o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 05.07.2006, proferido no processo n.º 0142/06, quando refere « [n]as circunstâncias do predito artigo 69.º, é mesmo possível transmitir estes prejuízos fiscais.
Ali, o legislador pretendeu contribuir para a saúde financeira do sujeito passivo, abatendo à matéria colectável os prejuízos obtidos há menos de seis exercícios, de maneira a permitir a consolidação da empresa (fenómeno micro-económico).

E aqui, a intenção do legislador foi a mesma: para potenciar a manutenção da estrutura produtiva de uma empresa que, nos últimos exercícios, obteve prejuízos, permite a transmissibilidade dos seus prejuízos fiscais em caso de fusão, desde que verificados os pressupostos respectivos.

Estes pressupostos – que a fusão tenha ocorrido por razões económicas válidas e se insira numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva – visam garantir que este regime excepcional de transmissibilidade de prejuízos fiscais só seja possível quando os interesses sacrificados sejam proporcionais aos salvaguardados, isto é, que a perda de receita fiscal, resultante da subtracção dos prejuízos da empresa fundida ao lucro tributável da sociedade incorporante, seja equivalente aos ganhos obtidos com a fusão (que se aferem pelas razões económicas e pela estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial)» (disponível no endereço www.dgsi.pt).

Entendeu, ainda, a Entidade Demandada que «(…) ainda que se entendesse que a fusão tinha sido realizada por razões económicas válidas, o plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, a que alude o nº4 do artº 69° do CIRC, iria impedir que a sociedade incorporante deduzisse os prejuízos da sociedade incorporada.

Com efeito, a fixação de um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais deverá ser efectuada nos termos do nº7 do Despacho nº 79/2005-XVll, de 15.04.2005, de Sua Exa O SEAF e da Circular nº7/2005, de 16 de Maio».

Esta mesma questão já foi tratada pelo Supremo Tribunal Administrativo, nomeadamente, no seu acórdão de 27.11.2013, nos seguintes termos: «[r]efira-se que, tal como foi insistentemente dito e clarificado nos autos pela entidade demandada, a invocação do Despacho nº 79/2005-XVII, de 15 de Abril, desenvolvido pela Circular 7/2005, de 16 de Maio, não constituiu (nem podia constituir) o motivo que determinou o indeferimento do pedido. A referência a essa orientação administrativa constituiu um mero acréscimo para alertar para as consequências decorrentes da transmissão do património negativo da incorporada, pois o que levou ao indeferimento do pedido foi, tão só, a afirmação de que a fusão não se realizara por razões económicas válidas face ao património negativo da entidade incorporada.
Pelo que a administração não terá criado aqui um qualquer critério decisório, não se mostrando, assim, violado o princípio da legalidade previsto no artº 103º da CRP, artº 8º da LGT e artº 104º, nº2, da CRP. Nem podia ser de outro modo, pois que o nº 4 do art. 69º do CIRC, ao estabelecer que «no despacho de autorização pode ser fixado um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais a estabelecer o escalonamento da dedução», visa apenas escalonar o benefício se a administração fiscal o entender necessário após deferir o pedido, não constituindo um requisito ou condição de acesso ao regime contido no art. 69º do CIRC. As circulares não são fonte de direito e a criação de limitações à transmissibilidade de prejuízos através de Circular representaria a criação de um verdadeiro critério decisório ex novo, fora do esquema regular de criação de normas fiscais impositivas, em violação do princípio da legalidade.

A este propósito não resistimos a transcrever, mais uma vez, CARLOS BAPTISTA LOBO (Obra citada, pág. 49 e segs.): «… atendendo à modificação da configuração subjectiva das entidades envolvidas uma vez que as sociedades incorporadas se integram na sociedade incorporante, poderá ser necessária uma ponderação do escalonamento de dedução durante os períodos supervenientes. Essa ponderação tem unicamente por efeito adaptar o mecanismo de transmissibilidade de prejuízos tendo em vista a sua melhor adaptação possível à realidade económica concreta (...).

Porém, o seu conteúdo limita-se ao estabelecimento de um critério de periodização, e não de um qualquer limite quantitativo global. (…) Não se pode limitar desta forma o benefício, pois não é esse o seu fundamento, não é essa a sua finalidade.» (sublinhado nosso).

E analisando as orientações administrativas emitidas sobre a aplicação do art. 69º do CIRC, como é o caso da orientação contida no referido Despacho nº 79/2005-XVII, desenvolvido pela Circular 7/2005, escreve esse ilustre jurista, de forma elucidativa e que acompanhamos na íntegra: «Esta redução metodológica praticada pela Administração Fiscal, supostamente em prol da objectividade administrativa, reduz de forma insustentável o âmbito do necessário escrutínio económico das fusões. De facto, a objectivação prosseguida pela Administração Fiscal nas diversas orientações administrativas gera uma desconformidade legal também passível de reparos constitucionais pois o seu resultado culmina na adopção de um critério excessivamente rígido na averiguação do interesse económico da fusão. (…) Esse critério é a tal ponto restritivo que, no limite, só consente operações quando estas sejam favoráveis na perspectiva interessada da tributação efectiva por parte da administração fiscal. No entanto, com base na legislação aplicável, o interesse económico relevante para efeitos de apreciação da operação de fusão, ex vi do nº 4 do artigo 69º do Código do IRC, é predominantemente o do contribuinte e não o da Administração Fiscal» (Obra citada, pág. 54.)» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Pelos motivos expostos, conclui-se, assim, que não pode manter-se na ordem jurídica o acto aqui sindicado, materializado no indeferimento do pedido de dedução de prejuízos fiscais vertido no Despacho n.º 26/2007-XVII, de 8 de Janeiro, do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, o que, consequência a procedência desta acção e à condenação da Entidade Demandada a praticar um acto que reconheça à Autora o direito pretendido.

Do valor da causa

A Autora na petição atribuiu à causa o valor de 4.015.883,00€.

Sustenta a Entidade Demandada que «atendendo aos artigos 31.º a 34.º do CPTA, tal montante é manifestamente excessivo (…) pelo que, nos termos do artigo 34.º do CPTA, o valor da acção deve ser corrigido e reduzido para 15.000,00€ (quinze mil euros).».

Vejamos, se assiste razão à Entidade Demandada, convocando as normas do CPTA, na sua versão anterior à revisão operada pelo Decreto Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro - aqui a aplicável, tendo em conta a data da propositura da acção.

Nos termos do artigo 31.º do CPTA, a toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal o qual representa a utilidade económica imediata do pedido.

E diz-nos o nº 1 do artigo 32.º, do mesmo diploma legal, que «quando pela acção se pretenda obter o pagamento de quantia certa, é esse o valor da causa» e, no n.º 2 do referido preceito dispõe-se: «quando pela acção se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício».

Assim, «Se, nos termos do disposto no artigo 31º nº 1 do CPTA, o valor da causa representa a utilidade económica imediata do pedido, tal significa que o mesmo haverá de corresponder à utilidade económica imediata decorrente da procedência do pedido formulado no processo, impondo-se assim atentar no que nele seja formulado. O que aliás é refletido quer no artigo 32º quer no artigo 33º do CPTA, a respeitos dos critérios gerais e especiais para a fixação do valor da causa. A este respeito, vide, entre outros, os acórdãos deste TCA Sul de 11-04-2013, Proc. 9667/13; de 11-09-2014, Proc. 11423/14; de 01-10-2015, Proc. 11125/14; de 24-02-16, Proc. 11657/14; de 20-04-2017, Proc. 78/17.8BELRA; de 22-06-2017, Proc. 708/16,9BEBJA-A, in, www.dgsi.pt/jtcas.) (Acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 31.01.2018, proferido no âmbito do processo n.º 09722/13, disponível em texto integral em www.dgsi.pt)

A presente acção administrativa especial tem como objecto a prática do acto consubstanciado na autorização de transmissibilidade de prejuízos fiscais, no montante de 4.015.883,00€, pelo que, nos termos do disposto nos artigos 31,º nº 1 e 32.º nº 2 do CPTA é este valor que corresponde à utilidade económica da causa e deverá, por conseguinte, ser esse o valor a atribuir à causa, tal como a Autora bem o entendeu quanto o inscreveu na petição inicial.

Em suma, o valor da causa corresponde a 4.015.883,00€ (quatro milhões, quinze mil e oitocentos e oitenta e três euros) conforme foi inscrito na petição inicial.

Da dispensa do remanescente da taxa de justiça

Conforme entendimento expresso no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07.05.2014, proferido no processo n.º 01953/13 a que aderimos, «A norma constante do nº7 do art. 6º do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz, ser lícito, mesmo a título oficioso, dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes),iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade.» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Assim sendo, e tendo presente que o valor da presente causa ultrapassa o patamar de 275.000, 00€, poderemos agora, nesta fase, afirmar que as questões suscitadas nesta acção não revelam especial complexidade nem impuseram a análise conjugada de diversificados problemas jurídicos, que demandasse uma muito elevada especialização jurídica, ou de outra natureza. E o comportamento processual das partes também se desenrolou na mais completa normalidade e sem justificar qualquer reparo: limitaram-se a usar os normais meios procedimentais ao seu dispor e que tiveram por adequados à defesa dos seus interesses, sem qualquer violação dos deveres processuais e sem qualquer abuso ou injustificável excesso, tendo-se limitado, como referido, grosso modo, à discussão de questão já tratada pela nossa jurisprudência.

Assim face ao que fica dito, não impede que a Entidade Demandada seja dispensada, do pagamento do remanescente da taxa de justiça,

IV. DECISÃO

Nestes termos em que, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo em julgar procedente a acção administrativa especial e, em consequência,

a) anular o Despacho nº 26/2007-XVII, de 8 de Janeiro de 2007, do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.

b) condenar a Entidade Demandada a praticar o acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais formulado pela Autora, por verificação dos pressupostos legais contidos no artigo 69.º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos em conformidade com o disposto no nº 4 desse preceito legal;

c) fixar o valor da causa em 4.015.883,00€ (quatro milhões, quinze mil e oitocentos e oitenta e três euros).

Custas a cargo da Entidade Demandada, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6.º n.º7, do RCP.

Registe e notifique.