2. Daqui resulta que no caso de o visado negar a gerência efectiva da sociedade, a AT terá então [na contestação] de avançar com esses elementos para satisfazer o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, em especial o efetivo exercício da gerência da devedora originária.

A sentença julgou procedente a oposição, fundamentando-se entre o mais, no seguinte:

“...não existe no nosso ordenamento jurídico suporte normativo que permita concluir que o facto de alguém ter sido nomeado administrador de direito de determinada sociedade faça presumir legalmente o exercício de facto dessa administração.

Ora, no caso dos autos, o despacho de reversão parece partir do princípio de que o simples facto de alguém se encontrar registado como administrador de direito da sociedade devedora originária é razão suficiente para operar a reversão, uma vez que nenhuma outra razão de facto ou de direito vem neles invocada.

Na realidade, não se encontram provados, ou sequer alegados pelo órgão da execução fiscal quaisquer factos concretos que permitam minimamente indiciar o exercício efetivo de poderes de administração por parte da Oponente, ficando, desde logo, afastada a possibilidade de o tribunal chegar àquela conclusão por via de presunção judicial, pelo que é forçoso concluir que a Administração Fiscal não logrou cumprir com o ónus de prova que sobre si impendia em primeira mão.

Não obstante, sempre se dirá que a prova documental carreada para os autos sempre impossibilitaria o recurso à presunção judicial decorrente do facto da Oponente se encontrar registada como gerente da sociedade, na medida em que tal prova constitui um forte indício de que a Oponente não exercia, de facto, a gerência da sociedade desde 23.05.2000, data em que celebrou contrato de compra e venda da sua quota, ideia qua acaba reforçada com o teor da Ata nº 6 da sociedade.

Portanto, quer porque a A.T. não logrou no procedimento de reversão, quer nos próprios autos, trazer qualquer mínimo facto indiciário daquela gerência de facto, quer porque a Oponente, ainda assim, logrou demonstrar factos, no mínimo indiciadores da não verificação daquele pressuposto da reversão, a consequência da falta de tal prova apenas pode reverter contra a A.T.

Assim sendo, e concluindo, não se demonstrando que o Oponente exerceu de facto funções de administração na sociedade executada, falta um pressuposto indispensável à sua responsabilização subsidiária nos termos do artigo 24º da LGT, sendo parte ilegítima na execução.”

A RECORRENTE argumenta que os autos contêm elementos probatórios suficientes para considerar que a Oponente exerceu a gerência efetiva da devedora originária. Esses elementos são a ata n.º … da AG Extraordinária da devedora originária onde consta que apenas em 28.12.2006 foi “deliberado sobre a cessão de quota da sócia M........, no valor de 8.230,17€ (oito mil duzentos e trinta euros e dezassete cêntimos) a J..........” e só a partir dessa data se deliberou sobre a renúncia.
Por outro lado, apenas “Através da AP. 7, 8 e 9/20090…, foi inscrita no Registo Comercial a renúncia à gerência da Oponente e dos restantes sócios-gerentes identificados no probatório, todos com efeitos a 28.12.2006, sendo em simultâneo registadas as cedências de todas as quotas a favor de J.........., passando este a ser, a partir daí, gerente único.
A decisão recorrida violou as regras CSC, porque de acordo com os normativos legais a renúncia não se torna efectiva no momento em que a comunicação é recebida pela sociedade porquanto o artº 258º nº 1 do CSC protela a efectividade da renúncia para oito dias depois e a ratio de tal adiamento entronca no compromisso entre o interesse do gerente em cessar de imediato as suas funções e a conveniência da sociedade em ter tempo para designar outro gerente.

Apreciemos.

É aplicável ao regime da responsabilidade subsidiária por dívidas tributárias de outrem o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), pelo que à situação dos autos é de aplicar o regime decorrente do artigo 24º da LGT.

Preceitua o artigo 24º da LGT o seguinte:

“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

(…) ”.

Deste normativo legal resulta, desde logo, que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito (“que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração”) e que a responsabilização subsidiária exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Ora, é sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74.º, n.º 1, da LGT].

Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária [a inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal - cfr. artigo 11º do Código do Registo Comercial- de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência].

E só quem goza de uma presunção legal, escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC).

Portanto, é inquestionável que a prova da gerência de facto recai sobre quem pretende exercer o direito à reversão, como resulta do disposto no art. 74º/1 LGT e 342º/1 do Código Civil.

O mesmo é dizer que tal prova recai sobre a AT que não pode limitar-se a extrair da gerência de direito qualquer presunção de gerência efectiva, pelo menos depois do acórdão do Pleno da Secção do CT do STA n.º 01132/06 de 28-02-2007, em cujo sumário se lê

I - No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social.

II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

V - Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.

No entanto, se quanto ao efectivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” [citado acórdão do STA], pode, no entanto, suceder que o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade, infira a gerência efectiva de outros factos [cfr. acórdão do TCAN de 27.03.2008, Processo 00090/03].

Por conseguinte, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10.12.2008, Processo 0861/08].

E no que respeita ao conteúdo do despacho de reversão, o STA entende que a sua fundamentação formal se basta com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada [nº 4 do art. 23º da LGT] não se impondo que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido [Ac. do Pleno da Secção do CT do STA n.º 0458/13 de 16-10-2013 in http://www.dgsi.pt/].

Daqui resulta que no caso de o visado negar a gerência efectiva da sociedade, a AT terá então [na contestação] de avançar com esses elementos no sentido de satisfazer o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, em especial o efectivo exercício da gerência.[1]

Pelo que deixámos dito, resulta que não acompanhamos totalmente a sentença quando refere que “...não se encontram provados, ou sequer alegados pelo órgão da execução fiscal quaisquer factos concretos que permitam minimamente indiciar o exercício efetivo de poderes de administração por parte da Oponente, ficando, desde logo, afastada a possibilidade de o tribunal chegar àquela conclusão por via da presunção judicial, pelo que é forçoso concluir que a Administração Fiscal não logrou cumprir da prova que sobre si impendia em primeira mão.”

Com efeito, o despacho de reversão não tem de conter quaisquer factos concretos que permitam indiciar o exercício efetivo da gerência. Poderá contê-los, mas se não os contiver, a AT poderá na contestação alegar - e provar - factos de onde se retire a gerência efetiva do Oponente.

Neste contexto, importa agora apurar se os documentos mencionados pelo Exmo. Representante da Fazenda Pública permitem concluir que a Oponente exerceu, de facto, a gerência da devedora originária.

A gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, R…… - F……, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139, citado, entre outos, nos acórdãos do TCAN de 18.11.2010 e 20.12.2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.

Ora, contrariamente ao sustentado pela Recorrente, não se nos afigura que no caso em apreço se possa afirmar o efectivo exercício da gerência a partir do conteúdo dos documentos juntos aos autos, em especial da ata n.º 6 [alínea I dos Factos Provados], nem da renúncia à gerência registada em 25/6/2009 porque nenhum destes elementos tem aptidão para provar a gerência efetiva da devedora originária por parte da Oponente.

E a circunstância de todos os gerentes alegarem que não exerceram essas funções o que implicaria, nas palavras da AT, que “a sociedade encontrar-se-ia sem governo, à deriva” também não constitui qualquer prova de gerência efetiva.

Em suma, não tendo resultado provado nos autos que a Oponente, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária também exercia de facto esse estatuto, praticando os actos próprios e típicos da gerência no período aqui em causa, não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento das dívidas exequendas e, com tal, deverá concluir-se, como bem fez o Tribunal a quo, pela ilegitimidade do Oponente para a execução, com a presente fundamentação.

V DECISÃO.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da segunda sub secção de contencioso Tributário deste TCA em negar provimento ao recurso e com a presente fundamentação confirmar a sentença recorrida.

Custas pela AT.

Lisboa, 13 de dezembro de 2019.



(Mário Rebelo)



(Patrícia Manuel Pires)



(José Vital Brito Lopes)


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[1] Ac. do TCAN n.º 01210/07.5BEPRT de 30-04-2014 (Relator: Pedro Nuno Pinto Vergueiro) - Sumário:
II) A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.
III) Assim, não se impõe que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido, o que significa que, no caso de reacção do visado, a AT terá então (na contestação à oposição) de avançar com esses elementos no sentido de se desembaraçar do ónus que a lei lhe comete da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, estando aqui em destaque o efectivo exercício da gerência.].