II-A demonstração da gerência implica um caráter de continuidade, não ficando satisfeito o ónus probatório quando dos elementos do processo de execução fiscal não resultam quaisquer factos que, num juízo de normalidade, permitam inferir essa administração ou gerência.

III- Da interpretação conjugada do artigo 11.º do CRCom, com o desiderato inerente ao registo comercial regulado no artigo 1.º desse diploma legal, apenas se infere a gerência de direito, nada permitindo extrapolar quanto à gerência de facto, porquanto visam apenas dar publicidade a uma situação jurídica e não a uma situação de facto.

IV- O cumprimento do ónus probatório por parte da AT, não fica satisfeito com inferências concatenadas com as fichas de movimentação bancária e com a indicação de atos que não traduzem qualquer animus de vinculação e exteriorização societária.

V-Os fundamentos de facto não adquirem valor de caso julgado quando são autonomizados da respetiva decisão judicial.

I-RELATÓRIO

O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (DRFP) veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a oposição intentada por R. G.s, no âmbito do processo de execução fiscal nº …909 e apensos, inicialmente instaurada pelo Serviço de Finanças da Guarda, contra a sociedade “T. – T. C., Lda” (doravante “T., Lda”) e contra si revertida, para cobrança coerciva de dívidas de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) dos anos de 1992, 1993 e 1994, Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) dos anos de 1995 e 1996 e Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) dos anos de 1994 e 1995.

A Recorrente, apresentou alegações tendo concluído da seguinte forma:

“Assim, nos termos dos artigos 639º e 640º do Código de Processo Civil:

a) Foi violado pela douta sentença o artigo 13º do CPT (e os artigos 265º e 256º do Código das Sociedades Comerciais).

b) O exercício de facto e de direito de funções de gerência na originária devedora.

c) Como evidenciado nos autos, é R. G. que a partir de 13/09/1994 aparece ao lado de M. B. como gerente da originária devedora “T.” no registo comercial, sendo a forma de obrigar a sociedade através da “assinatura conjunta de ambos os gerentes”.

d) É R. G. que na acta número sete da “T.”, de 20/06/1995, é nomeado gerente da firma juntamente com M. B. e J. L. (que também intentaram processos de oposição contra as presentes dívidas – a oposição nº 4/03G-O, interposta por J. L., e as oposições nº 5/03 e 7/03 também do TAF de Castelo Branco em que é oponente M. B.), sendo M. B. e J. L. juntamente com a representada do oponente/recorrido (a firma “G. & G., Lda.”), os únicos detentores do capital social da “T.”.

e) Ainda de acordo com aquela acta, assinada pelos três gerentes, “obriga sempre a sociedade duas assinaturas, sendo obrigatória a do gerente M. B.”.

f) Gerência a que o oponente/recorrido renuncia formalmente em 25/02/1998, através de escritura pública realizada nesse dia – fls. 20 a 31 do processo de oposição nº 2/03G-O, apenso por linha cfr. docs. juntos aos autos –, e em que é nomeada gerente a não sócia E. S., “com residência na sede da sociedade adquirente” das quotas, em Gibraltar.

g) Através de carta enviada ao serviço de finanças da Guarda pelo ora oponente R. G. – cfr. docs. juntos aos autos – é por este expressamente referido que é gerente pelo menos de direito confirmando a gerência de facto quer de J. G., quer de M. B. na “T.”.

h) Junto aos autos encontra-se a ficha de assinaturas para movimentação da conta bancária de que a “T.” era titular no BCI – B. C. I., estando nela apostas as assinaturas de M. B., J. L. e também do ora oponente R. G., os três sócios e representante duma sócia, respetivamente, gerentes e com autorização para movimentar a conta bancária.

i) É de notar que a assinatura do oponente na “ficha de assinaturas” do BCI – fls. 39 do processo de oposição nº 2/03G-O, apenso por linha – vincula a sociedade (e o oponente) perante terceiro, o BCI, que faz a “conferência de assinaturas” e identifica o oponente como gerente da “T.”, revelando-se a intervenção na “ficha de assinaturas” como o exercício efetivo da gerência na “T.”.

j) A transferência de valores da sociedade “R., Lda.”, por meio de cheques, e a ordem de transferência por fax – fls. 35 a 38 do processo de oposição nº 2/03G-O, apenso por linha – para a sociedade “T., Lda.”, com a identificação da conta de origem e da conta de destino, assinado pelo oponente R. G. (e por outro), indiciam ser o oponente gerente da “T., Lda.”, uma vez que emite uma ordem direta, via fax, com informação detalhada sobre a originária devedora.

k) No âmbito do processo comum singular nº 62/2001 que correu termos no Tribunal Judicial da comarca da Guarda, M. B. e J. L. afirmam que era também gerente da “T.” o ora oponente – cfr. docs. juntos aos autos.

l) No âmbito do processo comum singular nº 133/99 que correu termos no Tribunal Judicial da comarca da Guarda o ora oponente R. G. e M. B., em auto de interrogatório de arguido, reafirmam que eram gerentes da “T.” juntamente com J. L. – cfr. docs. juntos aos autos.

m) Em sede dos processos de oposição nº 5/03 e 7/03 também do TAF de Castelo Branco em que é oponente M. B, aquando da inquirição da testemunha A. P. é por este referido que “os novos gerentes que apareceram em 1994/95 foi o sr. G. e o sr. R. G. e quando entraram os novos sócios houve uma assembleia geral tendo-lhes sido dito que eles assumiam a gerência. Com a nova gerência verificou-se a separação da parte técnica da parte financeira.”

n) O ora oponente é, pois, gerente de facto e de direito da originária devedora “T.” desde setembro de 1994 até 25 de fevereiro de 1998.

o) Note-se também que o oponente não impugnou a genuinidade dos documentos juntos aos autos a corroborar ser gerente de facto.

p) Acervo de prova documental trazida aos autos que deverá também ser analisada em concatenação, uma vez que a mesma revela não se tratar de intervenções pontuais nos destinos da originária devedora, mas reveladora da permanência do oponente na interferência dos destinos da sociedade.

q) Pelo exposto, deverá ser concedido provimento ao recurso e revogada a douta sentença recorrida, mantendo-se na ordem jurídica o despacho de reversão e a execução fiscal em relação ao oponente.

Pelo que, com o mais que Vossas Excelências se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao recurso e em consequência ser revogada a douta sentença recorrida.”

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

A) Em 13/09/1994 foi registada a alteração contrato de sociedade com reforço do capital da “T. – T. C., Lda”, constando como gerentes nomeados o sócio M. B. e o ora Oponente, este indicado pela sócia “G. & G., Lda”, obrigando-se a sociedade com a assinatura conjunta de ambos os gerentes [cf. fls. 21 a 24 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

B) Em 21/07/1995, por Assembleia Geral extraordinária da “T. – T. C., Lda”, foram nomeados gerentes da sociedade M. B., J. D. e o ora Oponente [cf. fls. 34 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos]-

C) Em 05/09/1995 foi registada a alteração contrato de sociedade com reforço do capital da “T. – T. C., Lda”, constando como gerentes nomeados M. B. e o ora Oponente, obrigando-se a sociedade com a assinatura conjunta de dois gerentes, sendo sempre necessária a assinatura do gerente M. B. [cf. fls. 21 a 24 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

D) De acordo com a ficha de assinaturas, datada de 08/06/1996, o Oponente estava autorizado a movimentar as contas bancárias de que a “T. – T. C., Lda” era titular no “B. C. I.”, juntamente com M. B. e J. D. [cf. fls. 39 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

E) Em 25/02/1998, por escritura pública de «Divisão e Cessão de Quotas», a sociedade “G. & G., Lda” cedeu a sua quota do capital social da “T. – T. C., Lda” à sociedade “G. I., Limited”, tendo o Oponente renunciado à gerência da sociedade [cf. fls. 25 a 31 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

F) Em 12/03/1998 foi registada a cessação de funções do ora Oponente do cargo de gerente da sociedade “T. – T. C. Lda”, por motivo de renúncia em 25/02/1998 [cf. fls. 21 a 24 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

G) Em 27/06/1996 na Repartição de Finanças da Guarda foi instaurado, contra a sociedade “T. – T. C. Lda”, o processo de execução fiscal (PEF) n.º ….96/..0.9, para cobrança de dívida de IVA do ano de 1994, pela quantia exequenda de 1.061,41€, com data limite de pagamento até 13/11/1995 [cf. fls. 148 a 150 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

H) Em 09/10/1996 a sociedade executada apresentou um requerimento na Repartição de Finanças da Guarda a solicitar a regularização das dívidas tributárias em 150 prestações mensais, nos termos do Decreto-Lei n.º 124/96, de 10/08 [cf. fls. 693 a 703 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

I) Em 04/03/1997 o Chefe da Repartição de Finanças da Guarda proferiu despacho a autorizar o pagamento das dívidas tributárias, em 150 prestações mensais, nos termos do Decreto-Lei n.º 124/96, de 10/08 [cf. fls. 704 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

J) Em 21/05/1998 foram apensados ao PEF n.º 1228-96/100390.9 os seguintes processos, ficando a dívida exequenda a valer o montante total de 110.567,14€:

Ø PEF n.º …96/…1.7, instaurado em 27/06/1996, por dívida de IVA do ano de 1993, no valor de 2.554,39€, com data limite de pagamento até 14/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…2.5, instaurado em 27/06/1996, por dívida de IVA do ano de 1992, no valor de 272,94€, com data limite de pagamento até 14/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…6.2, instaurado em 28/06/1996, por dívida de IVA do período de 1993/10, no valor de 1.898,83€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…7.0, instaurado em 28/06/1996, por dívida de IVA do período de 1993/11, no valor de 1.926,90€, com data limite de pagamento até 14/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…8.9, instaurado em 28/06/1996, por dívida de IVA do período de 1994/01, no valor de 2.794,99€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…9.7, instaurado em 28/06/1996, por dívida de IVA do período 1994/02, no valor de 13.626,21€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…0.0, instaurado em 28/06/1996, por dívida de IVA do período de 1994/03, no valor de 7.113,21€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…1.9, instaurado em 28/06/1996, por dívida de IVA do período 1994/04, no valor de 2.997,03€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…2.7, instaurado em 28/06/1996, por dívida de juros compensatórios de IVA do período 1993/09, no valor de 1.376,74€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…3.5, instaurado em 28/06/1996, por dívida de juros compensatórios de IVA do período 1993/10, no valor de 989,00€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…4.3, instaurado em 28/06/1996, por dívida de juros compensatórios de IVA do período 1993/11, no valor de 779,21€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/….5.1, instaurado em 28/06/1996, por dívida de juros compensatórios de IVA do período 1994/01, no valor de 1.021,82€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…6.0¸ instaurado em 28/06/1996, por dívida de juros compensatórios de IVA do período 1994/02, no valor de 4.712,80€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º ...96/…7.8, instaurado em 28/06/1996, por dívida de juros compensatórios de IVA do período 1994/03, no valor de 2.315,21€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º ….96/…8.6¸ instaurado em 28/06/1996, por dívida de juros compensatórios de IVA do período 1994/04, no valor de 916,35€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …96/…7.8, instaurado em 16/07/1996, por dívidas de juros compensatórios de IVA dos seguintes períodos: 1993/12 no valor de 312,11€; 1992/12 no valor de 76,67€; 1994/05 no valor 71.28€; 1993/11 no valor de 98,28€; 1993/10 no valor de 167,83€; 1993/09 no valor de 217,20€; 1993/03, no valor de 59,39€, todas com data limite de pagamento até 13/11/1995;

Ø PEF n.º …97/…7.6, instaurado em 20/02/1997, por dívidas de juros compensatórios de IRS do ano de 1996, nos valores de 107,31€, 36,45€ e 27,43€, todas com data limite de pagamento até 16/09/1996;

Ø PEF n.º …97/…8.6, instaurado em 12/03/1997, por dívida de IRC do ano de 1995 no valor de 5.437,31€, com data limite de pagamento até 27/11/1995;

Ø PEF n.º …97/…5.6, instaurado em 16/12/1997, por dívidas de IRS dos anos de 1995 e 1996, respetivamente, nos valores de 3.355,86€ e de 2.876,85€, com datas limite de pagamento até 28/05/1997;

Ø PEF n.º ….97/…3.7, instaurado em 16/12/1997, por dívida de IRC do ano de 1994, no valor de 44.753,08€, com data limite de pagamento até 18/06/1997;

Ø PEF n.º …97/…1.8, instaurado em 17/12/1997, por dívida de IRC do ano de 1995, no valor de 6.593,65€, com data limite de pagamento até 02/07/1997 [cf. fls. 153 a 226 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

K) Em 22/10/1999 foi proferido despacho a determinar a exclusão da sociedade executada do regime previsto no Decreto-Lei n.º 124/96, de 10/08 [cf. fls. 782 e 783 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

L) Em 27/09/1999 foi elaborada certidão de diligências na execução fiscal na qual foi exarada a impossibilidade de cumprimento do mandado de penhora de bens da executada, por ter sido recebida informação de várias pessoas idóneas de que a mesma «já não existe há vários anos e que depois de ter examinado os elementos existentes nesta Repartição de finanças do concelho de Guarda, se verifica a inexistência de quaisquer bens penhoráveis» [cf. fls. 228 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

M) Em 10/10/1999 a sociedade executada apresentou requerimento na execução «a nomear à penhora um crédito de que é titular sobre a sociedade R. E.P., no montante de 14.040.000$00» [cf. fls. 790 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

N) Através de ofício com o n.º 7704, de 14/12/1999, foi solicitada informação à “R. E.P.” sobre a existência do crédito mencionado na alínea anterior [cf. fls. 791 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

O) Através de ofício datado de 30/12/1999 veio a “R. E.P.” informar na execução fiscal ter efetuados pagamentos no valor de 5.465.839$00, relativos ao crédito inicial de 14.040.000$00, à ordem do Tribunal de Trabalho, faltando regularizar 8.574.161$00 [cf. fls. 792 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

P) Através do ofício de 19/01/2000, os Serviços do Ministério Público junto do Tribunal do Trabalho da Guarda informaram na execução fiscal que «foi decretado o arresto s/ o total do crédito de T. – T. C., Ldª s/ R., EP, no montante de 12.000.000$00, o qual foi parcialmente convertido em penhora, prevendo-se, no entanto, que o referido montante arrestado não seja suficiente a garantia o pagamento das quantias exequendas, respeitantes a salários em dívida, nos vários processos pendentes neste Tribunal» [cf. fls. 796 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

Q) Em 26/11/1999 a sociedade executada apresentou requerimento na execução fiscal a oferecer a dação em cumprimento de um conjunto de bens móveis composto por quatro depósitos de combustível em aço inox, com capacidade individual para 50.000 litros de combustível, adquiridos à sociedade “O. – i. D. C. Lda” e localizados no porto de Leixões [cf. fls. 787 a 789 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

R) Por requerimento de 31/01/2000, a sociedade executada informou na execução fiscal que os quatro depósitos de combustível se encontram no terminal da “O. – I. D. C. Lda”, sito na R. G., P. – Matosinhos [cf. fls. 797 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

S) Por ofício de 08/06/2000 foi solicitada à Repartição de Finanças de Matosinhos que diligenciasse junto da “O. – i. D. C. Lda” no sentido de esta informar se vendeu à sociedade executada quatro tanques em alumínio, com capacidade de armazenagem de 50 mil litros de combustível [cf. fls. 804 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

T) Em 13/07/2000 pela Repartição Finanças de Matosinhos foi lavrada certidão de diligências atestando a impossibilidade de contatar e obter esclarecimentos da “O. – i. D. C. Lda” [cf. fls. 71 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

U) No âmbito do processo comum singular n.º 62/2001 que correu termos no Tribunal judicial da Guarda, M. B. declarou, em auto de interrogatório de arguido, que «exerceu a gerência da sociedade em conjunto com o Sr. R. G. que representava o sócio G. & G., Lda» [cf. fls. 322 e 323 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

V) No âmbito do referido do processo comum singular n.º 62/2001, o ora Oponente declarou, em auto de interrogatório de arguido, que «foi gerente, apenas de direito, da sociedade “T. – T. C., LIMITADA”» e que «nunca exerceu efectivamente a gerência» [cf. fls. 324 a 335 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

W) Ainda no âmbito do referido do processo comum singular n.º 62/2001, J. L. declarou, em auto de interrogatório de arguido, que «a gerência da sociedade foi exercida, como consta dos documentos oficiais, pelos senhores M. B. e R. J. G.» [cf. fls. 326 a 327 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

X) No âmbito do processo comum singular do processo comum singular n.º 133/99.4IDGRD, que correu termos no Tribunal judicial da Guarda, o ora Oponente declarou, em auto de interrogatório de arguido, que «a gerência da “T.” era exercida por todos os sócios singulares e por si em representação da “G. & G., LDA”» [cf. fls. 370 e 371 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

Y) No âmbito do referido do processo comum singular n.º 133/99.4IDGRD, M. B. declarou, em auto de interrogatório de arguido, que «era sócio da “T.” e exercia a gerência da mesma em conjunto com os também sócios Sr. G. L. e com o Sr. R. G. em representação de um terceiro sócio, a “G. & G.» [cf. fls. 373 e 374 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

Z) Em 04/02/2002, pelo Chefe do Serviço de Finanças, foi proferido despacho a determinar a preparação do processo com vista à reversão da execução fiscal contra, além do mais, o ora Oponente [cf. fls. 237 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

AA) O Oponente foi notificado para, em prazo de 8 dias, exercer o direito de audição prévia para efeitos de avaliação da prossecução da reversão, através de ofício expedido, por correio registado, em 04/02/2002 [cf. fls. 238 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

BB) O Oponente exerceu o direito de audição prévia através de requerimento apresentado em 13/02/2002, cujo teor aqui se dá como reproduzido [cf. fls. 241 e 242 do processo 2/03 G-O apenso aos autos].

CC) Em 02/04/2002 o Chefe do Serviço de Finanças proferiu «Despacho (Reversão)» do qual se destaca o seguinte teor:

«Face às diligências de folhas 31 e estando concretizada a audição do(s) responsável(veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra:

R. G.

(…)na qualidade de SÓCIO-GERENTE pela dívida abaixo discriminada.

Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do artigo 160.º do CPPT para pagar no prrazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si reverteu com dispensa de pagamento de juros de mora e custas (nº 5, artigo 23º da LGT).

(…)

FUNDAMENTOS DA REVERSÃO

Inexistência de bens da Executada (…)»

[cf. fls. 246 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos]

DD) Em 10/04/2002 foi emitido mandato de citação do Oponente como executado por reversão na execução fiscal e para proceder ao pagamento da quantia exequenda de 110.567,74€ [cf. fls. 248 do processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

EE) Em 11/04/2002 o Oponente assinou certidão de citação declarando tomar conhecimento do conteúdo do mandato a que se refere a alínea anterior [cf. fls. 249 processo n.º 2/03 G-O apenso aos autos].

FF) Em 13/05/2002 o Oponente deduziu oposição aos processos de execução fiscal n.ºs …96/…8.6, …98/…1.7 e …96/…0.9 e apensos, dando origem ao processo n.º 2/03 G-O [cf. fls. 2 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

GG) Em 01/07/2003 o ora Oponente apresentou garantia bancária destinada a garantir a dívida em cobrança no PEF n.º …96/…0.9 e apensos [cf. fls. 242 e 243 do PEF apenso aos autos].

HH) Em 25/01/2006 o Chefe do Serviço de Finanças da Guarda proferiu despacho a determinar a suspensão da execução fiscal por motivo de prestação de garantia idónea [cf. fls. 245 do PEF apenso aos autos].

II) A petição inicial que deu origem aos presentes autos foi deduzida em 25/09/2014, na sequência da sentença proferida no processo n.º 2/03 G-O, pela qual a Fazenda Pública foi absolvida da instância com fundamento em cumulação ilegal de oposições [cf. fls. 4 a 8 dos presentes autos e fls. 1180 a 1185 do processo n.º 2/03 G-O apensado aos autos].

A decisão da matéria de facto efetuou-se com base nos documentos juntos aos autos, ao processo n.º 2/03 G-O apensado e ao processo de execução fiscal (PEF) apenso, conforme discriminado em cada uma das alíneas dos factos provados.

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, que julgou procedente a oposição deduzida contra o processo de execução fiscal nº …909 e respetivos apensos instaurados pelo Serviço de Finanças da Guarda, que contra si reverteram, na qualidade de responsável subsidiário, por dívidas da sociedade devedora originária “T., Lda.”

Cumpre, desde já, relevar que em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto importa, assim, decidir se ocorre o apontado erro de julgamento sobre a matéria de facto arguido pela Recorrente no sentido de o Recorrido ter sido gerente de facto da sociedade devedora originária e, com base nesse julgamento, se deve ser revogada a sentença na medida em que, por virtude desse erro, conclui pela ilegitimidade daquele para contra si prosseguir a execução a que se opôs.

Procedendo a legitimidade do responsável subsidiário importa julgar, em substituição, as questões prejudicadas atinentes ao pressuposto da culpa e sua ilisão, a falta de demonstração da insuficiência do património da sociedade devedora originária e a falta de fundamentação formal do despacho de reversão.

A Recorrente alega que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento na medida em que preteriu o artigo 13.º do CPT e os artigos 265.º e 256.º do CSC, porquanto resulta provada a gerência de facto, corporizada, desde logo, pelo registo comercial, pela outorga da ata assinada pelos três gerentes, da qual resulta que a sociedade se vincula com duas assinaturas, sendo obrigatória a do gerente M. B., pela própria ficha de assinaturas para movimentação bancária da sociedade devedora originária, e bem assim pela ordem de transferência para a sociedade “T., Lda.”, com a identificação da conta de origem e da conta de destino, assinada pelo Oponente e por outro.

Convoca, ainda neste particular, as declarações prestadas no âmbito dos processos que correram termos nos Tribunais Comuns, no âmbito dos processos 62/2001, 133/99 e bem assim nos processos de oposição nº 5/03 e 7/03 que correram termos junto do TAF de Castelo Branco e em que é oponente M. B..

Vejamos, então, se lhe assiste razão, começando por convocar o quadro normativo que para os autos releva.

Cumpre, desde já, evidenciar que quanto à questão da ilegitimidade, dispõe o artigo 204.º, n.º 1, al. b), do CPPT, que a oposição pode ter como fundamento a “[i]legitimidade da pessoa citada por esta não ser o próprio devedor que figura no título ou seu sucessor ou, sendo o que nele figura, não ter sido, durante o período a que respeita a dívida exequenda, o possuidor dos bens que a originaram, ou por não figurar no título e não ser responsável pelo pagamento da dívida”.

Encontramo-nos, assim, perante uma ilegitimidade substantiva, assente na falta de responsabilidade do citado pelo pagamento da dívida exequenda, logo leis sobre a prova de atos ou factos jurídicos que simultaneamente afetam o fundo ou substância do direito, repercutindo-se, assim, sobre a própria viabilidade deste, pertencendo, por isso, ao direito substancial, razão pela qual rege a lei vigente no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade.

No caso vertente, sendo aplicável, como visto, a lei vigente à data da prática dos factos tributários e encontrando-nos face a reversão de dívidas de IVA dos anos de 1992, 1993 e 1994, IRS dos anos de 1995 e 1996 e IRC dos exercícios de 1994 e 1995., é aplicável o regime constante do CPT, concretamente, do artigo 13.º do referido diploma legal.

Convoquemos, então, a letra do citado preceito legal, sob a epígrafe de “Responsabilidade dos administradores ou gerentes das empresas e sociedades de responsabilidade limitada”, o qual dispunha no seu nº1:

“Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação de créditos fiscais”.

Do teor do citado preceito legal resulta que não existe uma presunção inilidível da culpa pela insuficiência do património social para a satisfação dos créditos fiscais (como sucedia na vigência do CPCI), instituiu-se apenas a presunção de culpa - agora ilidível - de que a insuficiência do património da empresa para satisfação dos créditos fiscais derivava da atuação culposa dessa gerência ou administração.

Dimana, porém, do teor do citado artigo 13.º do CPT, ser imprescindível verificar-se a administração de facto da sociedade devedora originária, sendo que inexiste uma presunção legal da administração de facto, verificada que esteja a administração de direito de uma sociedade por determinada pessoa.

Neste particular, convoque-se o teor do Acórdão proferido pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, em acórdão datado de 28 de fevereiro de 2007, no processo n.º 1132/06, cujo sumário, ora, se transcreve:

“I - No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social.

II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

V - Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.”

Não é, pois, sustentável que caiba ao responsável subsidiário o ónus da prova de que não exerceu a administração de facto. Conforme expressamente se doutrina no Aresto citado e a cuja fundamentação jurídica se adere:

“ (…) no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.” (sublinhado e destaque nosso).

Ora, delimitado o regime legal e analisando-o à luz do recorte probatório dos autos, cumpre, desde já, adiantar que nenhuma censura merece o entendimento do Tribunal a quo.

Apreciando.

A Recorrente entende, como visto, que existe erro de julgamento de facto, uma vez que do recorte probatório dos autos se retira a prática de atos de gestão, donde, a conclusão que se impunha retirar era a de que o Recorrido exerceu, efetivamente, a gerência de facto.

Porém, sem razão, senão vejamos.

De relevar, ab initio, que a Recorrente não procedeu à impugnação da matéria de facto, cumprindo os requisitos consignados no artigo 640.º do CPC, nada requerendo em termos de aditamento, alteração ou mesmo supressão da matéria de facto, limitando-se a convocar erro na ponderação da factualidade nele constante, ainda que, como veremos em sede própria, faça alusão a elementos e asserções fáticas não contempladas no probatório.

Mas, expliquemos, então, porque entendemos que não resultou demonstrada a prática de atos de gestão por parte do Recorrido.

Como visto, um dos fundamentos em que se ancora o erro de julgamento está concatenado com a nomeação enquanto membro de órgão estatutário e com a presunção contemplada no artigo 11.º do CRCom., porém tal argumentação em nada permite inferir a gerência de facto.

E isto porque, por um lado, o Recorrido não nega a gerência nominal da sociedade devedora originária, constando a mesma do registo comercial, desde a data de constituição da sociedade, conforme resulta plasmado no probatório, e por outro lado, porque da interpretação conjugada do artigo 11.º do CRCom, com o desiderato inerente ao registo comercial regulado no artigo 1.º desse diploma legal, apenas se infere a gerência de direito, nada permitindo extrapolar quanto à gerência de facto, porquanto visam apenas dar publicidade a uma situação jurídica e não a uma situação de facto.

Ademais, há que ter presente que a inscrição da nomeação dos membros dos órgãos de administração de sociedades comerciais, é, efetivamente, uma obrigação legal estatuída no artigo 3.º, n.º 1, al. m), do CRCom.

Logo, a presunção plasmada no artigo 11.º do CRCom, é uma presunção da gestão de direito, concatenada, portanto, com a situação jurídica e não com a situação de facto, ou seja, com a efetividade das funções.

No concernente, à assinatura da ata, importa, desde logo, referenciar que a mesma não resulta, de todo, patenteada no probatório, nem foi requerido qualquer aditamento, com expressa evidência de qualquer facto atinente ao efeito. Sem embargo do exposto, sempre se dirá que a mera assinatura de atas da Assembleia Geral, em nada permite extrapolar a gerência de facto, conforme sufraga a Recorrente, porquanto da assinatura das mesmas apenas é possível retirar que o Recorrido exerceu os direitos correspondentes à sua participação social, ou seja, ao seu estatuto de sócio na sociedade executada.

No mesmo sentido se ajuíza quanto às inferências atinentes à vinculação societária, não só porque a assinatura vinculante e indispensável coaduna-se, como sustentado pela Recorrente, com a de M. B. e não com a do ora Recorrido.

Mas, igualmente, porque a realidade plasmada nas fichas de movimentação bancária, nada permite inferir no sentido da demonstração inequívoca de atos de gestão, secundando-se, neste particular, o aduzido pelo Tribunal a quo, no sentido de que essa singela constatação, desacompanhada de qualquer evidência de assinatura de cheques ou meio de transferência bancária que implique a constatação de animus e vinculação societária, não permite, de todo, concluir pela prática de atos de gestão.

É certo que atentando nas suas conclusões, mormente, na evidenciada em J), a Recorrente faz alusão à transferência de valores da sociedade “R., Lda.”, por meio de cheques, e a ordem de transferência por fax, com a identificação da conta de origem e da conta de destino, mas a verdade é que para além de tal realidade não se encontrar vertida no acervo fático dos autos, nem, tão-pouco, se requerer o seu aditamento, com a expressão menção da roupagem da asserção a contemplar enquanto tal, a mesma por si só não permitiria concluir em conformidade com o aduzido pela Recorrente.

E isto porque, nos encontramos face a cheques emitidos por uma sociedade terceira no caso a sociedade “R. S. R., Lda” para a sociedade devedora originária, e bem assim a uma ordem bancária de um terceiro no caso a evidenciada sociedade, donde não nos encontramos perante ordens de pagamentos dadas pelo revertido nos autos, logo sem a possibilidade de inferência de vinculação societária.

Acresce, outrossim, que da consulta ao PEF constata-se que tais elementos não têm correspondência temporal com os factos tributários em discussão nos presentes autos, sendo ulteriores. Ademais, in limite, sempre consubstanciaria a prática de um ato isolado, donde sem o relevo que lhe imprime a Recorrente.

Note-se que, para se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de atos isolados, mas antes pela existência de uma atividade continuada. Dir-se-á, portanto, que a gerência é, assim, antes do mais, a investidura num poder (1)

Aliás, face às alegações do Recorrido na sua p.i, e tendo, outrossim, presente que a AT não carreou aos autos qualquer elemento que indicie, inequivocamente, a gestão e cujo ónus se circunscrevia na sua esfera jurídica, tal falta de prova terá de ser contra si valorada.

Neste particular, atente-se no doutrinado no Aresto do TCA Norte, proferido no processo no processo nº 01210/07.5, de 30 de abril de 2014, do qual se extrai, designadamente, o seguinte:

“[N]ão se olvida que no dia 26-03-2004 deu entrada no Serviço de Finanças de Matosinhos 2 um pedido de pagamento em prestações em nome da executada M…, em que o oponente assina, na qualidade de gerente, conforme carimbo aposto - fls. 66-68. Todavia, afigura-se-nos que esse (único) facto provado, e embora possa constituir um indício no sentido do exercício efectivo da gerência por parte do ora Recorrido, por si só, não é suficiente para permitir a conclusão de que o mesmo exerceu a gerência de facto da devedora originária no período em questão. Como se decidiu no acórdão deste TCAN de 20/12/2011, proferido no processo 639/04.5BEVIS-AVEIRO, www.dgsi.pt, “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…”.

In fine, e no concernente às considerações atinentes aos processos que correram termos no processo comum e bem assim a processos de oposição instaurados por outros membros de órgãos estatutários da sociedade devedora originária, mormente, quanto à ponderação e valoração a extrapolar para os presentes autos, cumpre, tão-só, relevar que os mesmos não podem, de todo, lograr provimento na medida em que se está a atribuir ao princípio da eficácia extraprocessual das provas uma amplitude que manifestamente não possui, (2) visto que os fundamentos de facto não adquirem valor de caso julgado quando são autonomizados da respetiva decisão judicial.

Por outro lado, sempre cumpre relevar que o expendido pela Recorrente apenas permitiria inferir juízos opinativos e conclusivos atinentes à gerência de direito, que não à gerência de facto.

De resto, in limite, sempre o recurso estaria votado ao insucesso, porquanto face à matéria de facto provada, no mínimo, sempre existiria uma situação de non liquet, que se resolve contra quem tem o ónus da prova do facto, conforme se doutrina, designadamente, no Acórdão do STA, prolatado no âmbito do processo: 0580/12, datado de 31 de outubro de 2012.(3)

Resulta, assim, que face à prova produzida nos autos, a AT não estava legitimada a efetivar a reversão contra o Recorrido devido a falta de prova dos pressupostos da reversão no âmbito do processo de execução fiscal nº ….909 e apensos.

E por assim ser, a decisão que assim o decidiu não padece do erro de julgamento que lhe é assacado, devendo, por conseguinte, ser confirmada.

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

-NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA, a qual, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

Custas pela Recorrente.

Registe.Notifique.