| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
O COLÉGIO ………………., LDA. (devidamente identificado nos autos), requerente no Processo Cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO – no qual havia requerido que fosse decretada providência cautelar que suspendesse, com efeitos circunscritos à requerente, a eficácia das normas a que correspondem o n.º 9 do artigo 3º e nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7 de Maio, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril – inconformado com a sentença de 12/08/2016 do Tribunal a quo pela qual foi indeferido o pedido cautelar formulado, vem interpor o presente recurso, pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que decrete a providência requerida, ou se assim não se entender, que seja ordenada a baixa dos autos para produção de prova adicional e prolação de subsequente decisão judicial.
Formula nas suas alegações as seguintes conclusões nos seguintes termos:
«Texto no original»
O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão e recorrida, concluindo formulando o seguinte quadro conclusivo:
A) Por Sentença Judicial foi julgado improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar, rejeitando-se a suspensão dos efeitos das normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016.
B) A referida Sentença consiste numa de onze Sentenças Judiciais, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, e outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outras duas de 31.08.2016 e de 19.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR e 584/16.1BEAVR, que julgaram improcedentes todos os pedidos formulados pelas Requerentes em sede cautelar.
C) Revela-se absolutamente fantasiosa a alteração da matéria de facto por si pretendida pela Recorrente: a mesma pretende (1) dar como provados factos especificamente impugnados pela Recorrida (nomeadamente os arts. 129.º, 133.º a 136.º e 137.º a 143.º e 146.º a 153.º do Requerimento Inicial), bem como (2) introduzir nos factos provados elementos a respeito dos quais não existe nos autos qualquer substrato, fáctico ou jurídico.
D) Em especial, quanto aos pontos n.º 1.9), 1.10), 1.13), 1.14) e 1.18) e ao adicionar da expressão “turmas de inícios de ciclo para 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018”, a Recorrente não indica um único meio de prova de tal suposta factualidade, sendo certo que a mesma foi expressamente impugnada pela Recorrida.
E) A respeito de factualidade constante de Resposta apresentada pela Recorrente em juízo (matéria a incluir entre os pontos 1.7) e 1.8), 1.12) e 1.16), a mesma olvida não apenas que tal Resposta foi objecto de impugnação pela Recorrida, como foi peticionado o desentranhamento – logo, impugnação – dos documentos em causa, sendo ainda tal matéria conclusiva.
F) A publicação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 42-A/2015 é facto público e notório, cuja prova obnubila não o disposto nos arts. 5.º, n.º 3, e 412.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
G) A respeito do periculum in mora, não foi alegado no Requerimento Inicial qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano letivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, em resultado da vigência das normas cuja suspensão não foi decretada.
H) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
I) São igualmente erróneas as considerações jurídicas realizadas nas Alegações a respeito do fumus boni iuris, e da ponderação de interesses (realizada em juízo sem a ponderação de qualquer efectiva factualidade no mesmo âmbito).
J) A fundamentação das Alegações da Recorrente remete na integra para as duas Sentenças Judiciais existentes em sentido contrário ao propugnado, ambas não transitadas em julgado, ignorando, desde logo, a douta fundamentação constante das Sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria – cujo crivo técnicojurídico é evidentemente distinto das Sentenças juntas pela Recorrente – discorrendo-se nas mesmas, em suculentas 57 (cinquenta e sete) páginas, sobre todos os elementos jurídicos em abstrato consideráveis, a saber, (i) a falta de habilitação legal; (ii) os vícios do procedimento regulamentar; (iii) a violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo; (iv) a violação do princípio da igualdade; e (v) a violação da tutela da confiança e da boa-fé.
K) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do Código de Procedimento Administrativo, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
L) Nem a Recorrente nem as entidades referidas no seu Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória;
M) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
N) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude nas Alegações, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).
O) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.
P) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
Q) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental.
R) A requerida suspensão normativa, consiste, em síntese, pretender que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares desrespeite o objeto contratual, e que viole o disposto no art. 10.º, n.º 3, no art. 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art. 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, bem como na alínea a) do n.º 2 e no n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
S) Os prejuízos que a Apelante receia – mas que tão pouco logrou demonstrar, ou, sequer, idoneamente alegar – não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
T) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
U) Quanto à ponderação de interesses, era imperativo que, o quanto antes, as normas cuja suspensão foi determinada fossem publicadas em local idóneo, precisamente para obstar a efeitos que se referem no Requerimento Inicial; nesse mesmo sentido veio a público em 19.05.2016 um comunicado da MEPEC – Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado.
V) Pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2 e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art.º 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.
W) A suspensão da norma implicaria a aceitação provisória – e antecipatória – de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada (uma vez que se aguarda a sua revogação no mesmo âmbito), criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar que não pode ser aceite.
X) A Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação contratual, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais
Y) Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar (cfr. os docs. juntos), o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.
Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu Parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.
Sendo que dele notificadas as partes apresentou-se a responder o recorrente, reiterando a procedência do recurso.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, são as seguintes as questões que vêm colocadas em recurso:
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, de direito, quanto ao requisito do fumus boni iuris – (conclusões 1) a 11) das alegações de recurso);
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto devendo ser modificado o julgamento da matéria de facto, com aditamento dos factos propugnados pelo recorrente – (conclusão 12) das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, de direito, quanto ao requisito do periculum in mora – (conclusões 12) e 13) das alegações de recurso).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
1.1) A requerente é uma sociedade comercial por quotas, com o NIPC ……………., cujo objeto social consiste na criação, gestão, exploração e administração de estabelecimento de educação e ensino particular que ministre ensino básico, secundário e técnico-profissional (facto não impugnado; cf. também certidão permanente com o código de acesso nº …………, e doc. 1 junto à oposição, cujo teor se dá pro integralmente reproduzido).
1.2) A requerente possui atualmente um capital social de € 100 000,00, após haver sido promovida a 02.12.2010 uma redução de capital, no montante de € 400 000,00, correspondendo a um capital social inicial de € 500 000,00, por libertação de excesso de capital (cf. doc. 1 junto à oposição, cujo teor se dá pro integralmente reproduzido).
1.3) No âmbito da respetiva atividade, a requerente é titular do alvará n.º 261, referente ao Colégio ……………., em ………., ........., onde é ministrado o ensino básico dos 2.º e 3.º ciclos, o ensino secundário e o ensino profissional (cf. doc. 1 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.4) A requerente é um estabelecimento de ensino particular de nível não superior enquadrado no sistema nacional de educação, onde é ministrado o ensino de forma gratuita e em condições similares às do ensino público, com autonomia pedagógica, através da celebração/renovação de contratos de associação com o Estado português (idem).
1.5) A requerente tem um projeto educativo próprio, publicitado no respetivo sítio da internet e entregue à entidade requerida através do serviço desconcentrado da Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares – Direção de Serviços da Região Centro (idem).
1.6) A 07.05.2015 foi proferido pelo Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar e pelo Secretário de Estado do Ensino Básico e Secundário o Despacho Normativo n.º 7—B/2015, no qual se consignou, além do mais, o seguinte: «[…] Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de outubro, alterada pelas Leis n.ºs 115/97, de 19 de setembro, 49/2005, de 30 de agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré -escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.os 224/2009, de 11 de setembro, e 137/2012, de 2 de julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, 3 de abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de novembro, determina –se:
» I — Disposições gerais
» Artigo 1.º
» Objeto e âmbito
» 1 — O presente despacho normativo estabelece:
» a) Os procedimentos da matrícula e respetiva renovação;
» b) As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
» 2 — O presente despacho normativo aplica -se, nas respetivas disposições:
» a) Aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública;
» b) Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação;
» c) A outras instituições de educação e ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes.
» […]
» II — Frequência, matrícula e renovação de matrícula
» Artigo 3.º
» Frequência
» 1 — A frequência de estabelecimentos de educação e de ensino implica a prática de um dos seguintes atos:
» a) Matrícula;
» b) Renovação de matrícula.
» 2 — A frequência da educação pré -escolar é facultativa e destina–se às crianças com idades compreendidas entre os três anos e a idade de ingresso no 1.º ciclo do ensino básico.
» 3 — A frequência do ensino básico ou do ensino secundário é obrigatória para os alunos com idades compreendidas entre os seis e os 18 anos.
» 4 — A obrigatoriedade de frequência, referida no número anterior, cessa com a obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário de educação ou, independentemente da obtenção de diploma de qualquer ciclo ou nível de ensino, no momento do ano escolar em que o aluno perfaça 18 anos de idade.
» 5 — Os alunos com necessidades educativas especiais que frequentaram o ensino básico com currículo específico individual, nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 16.º do Decreto -Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio, frequentam o ensino secundário ao abrigo da referida disposição legal.
» 6 — A frequência do ensino básico ou do ensino secundário após a cessação da obrigatoriedade prevista no n.º 4 tem caráter facultativo, sendo promovida nas condições definidas nos números 5 e 6 do artigo 11.º do Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto.
» 7 — A frequência do ensino recorrente, de nível secundário, obedece ao disposto nos artigos 10.º e 11.º da Portaria n.º 242/2012, de 10 de agosto.
» 8 — A frequência de outras modalidades de ensino obedece às respetivas disposições legais em vigor.
» […]
» Artigo 25.º
» Homologação da constituição de turmas
» 1 — Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
» 2 — Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar pública, com informação sobre a área de influência dos respetivos estabelecimentos de educação e de ensino, devendo a mesma ocorrer até ao dia 30 de junho de cada ano […]» (facto público e notório, porquanto o despacho aludido foi objeto de publicação em Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, pp. 11272(-7) a 117272(-12)).
1.7) Por despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar datado de 15.06.2015, foi autorizada a abertura do concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à seleção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), reuniam as condições e requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e anos subsequentes (facto não impugnado).
1.8) Na mesma data, foi publicado o aviso de abertura ao regime de acesso ao apoio financeiro a conceder em 2015/2016, no âmbito do contrato de associação, assinado pela Diretora-Geral da Administração Escolar, no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «[…] É nesse quadro, e tomando em conta a oferta existente relativamente a contratos de associação, que se definem as áreas geográficas identificadas no anexo I ao presente aviso, do qual faz parte integrante, através da divisão territorial da freguesia. Concomitantemente, na definição do número de alunos e turmas a considerar no procedimento concursal agora aberto, foram considerados como referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, nomeadamente nos anos iniciais de cada ciclo de escolaridade.
» Assim, consta no anexo I, a definição das áreas geográficas, o número de turmas a concurso e os correspondentes ciclos de ensino.
» […]
» CAPÍTULO II
» Candidatura
» I. Condições de acesso
» 1. São requisitos cumulativos de admissão das candidaturas, designadamente, aquelas em que os estabelecimentos do Ensino Particular e Cooperativo:
» 1.1. Se localizem nas áreas geográficas das turmas a que concorrem, identificadas no anexo I do presente aviso de abertura;
» […]
» CAPÍTULO IV
» Celebração do Contrato
» I. Valor a atribuir
» 1. O valor da comparticipação financeira de atribuição de apoio financeiro do Estado a conceder pelo Ministério da Educação e Ciência a cada entidade proprietária, é atribuído por turma.
» 2. A comparticipação financeira por turma é de 80 500 € (oitenta mil e quinhentos euros), nos termos do artigo 16.º da Portaria n.º 172—A/2015, de 5 de junho.
» II. Duração dos contratos
» 1. Os contratos de atribuição de apoio financeiro do Estado são celebrados pelo prazo de três anos letivos.
» […]
» ANEXO I
» […]
» (1) — A unidade de referência para a delimitação das áreas geográficas de implantação da oferta é a unidade administrativa da freguesia, tendo sido tomados em conta os seguintes critérios da delimitação e cada área geográfica: i) A dimensão territorial da freguesia; ii) A densidade demográfica da freguesia; iii) As acessibilidades e rede de transportes; iv) A implantação na área, de oferta constituída por estabelecimentos do Ensino Particular e Cooperativo com autorização de funcionamento para os diversos ciclos de escolaridade e oferta de contratos de associação […]» (cf. doc. 4 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.9) A requerente apresentou a respetiva candidatura ao procedimento a que se reportava o aviso referido em 1.8) dentro do prazo fixado e concorreu a 2 turmas no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), a 2 turmas no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e a 1 turma no secundário (10.º ano de escolaridade) (facto não impugnado).
1.10) No dia 06.07.2015 foi publicada a lista provisória do concurso referido em 1.8), resultando a proposta de atribuição de 2 turmas no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), de 2 turmas no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e 1 turma no ensino secundário (10.º ano de escolaridade) à requerente (cf. doc. 5 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.11) A 20.07.2015 os legais representantes da requerente e da entidade requerida apuseram as respetivas assinaturas, na qualidade respetivamente de segundo e primeiro outorgantes, em instrumento contratual em papel timbrado do requerido, sob a designação «Contrato de Associação», subordinado, além do mais, às seguintes cláusulas:
«Cláusula 1.ª
» Objeto
» 1 ─ O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à
constituição de 8 turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem no Colégio Cidade Roda, no ano letivo de 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
» 2 ─ O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.
» Cláusula 2.ª
» Obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE
» 1 ─ São obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE:
» a) Proceder à análise dos elementos necessários à organização dos processos de concessão do apoio financeiro decorrente do presente contrato;
» […]
» c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária[,] o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 644 000 € […], em prestações mensais, correspondentes a 8 turmas, relativo ao período de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE;
» […]
» 2 ─ Nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.
» Cláusula 3.ª
» Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
» 1 ─ São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
» a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
» […]
» d) Divulgar o regime de contrato e a gratuitidade do ensino ministrado e inserir a menção ¯Estabelecimento de ensino integrante da rede pública. Financiado pelo Ministério da Educação e Ciência ao abrigo de contrato de associação‖, com inclusão do logótipo do Ministério da Educação e Ciência, em todos os suportes de divulgação relativos à oferta de ensino beneficiária do financiamento;
» f) Facultar ao primeiro outorgante, em formato eletrónico, os seguintes elementos:
» i. [...];
» ii. No decorrer dos meses de outubro e agosto de cada ano e sempre que o determine a aplicação de disposição legal, […], todos os elementos necessários ao cálculo do montante do financiamento e aos respetivos ajustes anuais e reduções, designadamente aidentificação das turmas e dos alunos, no respeito pela legislação aplicável em matéria de proteção de dados pessoais.
» […]
» Cláusula 4.ª
» Faculdade do SEGUNDO OUTORGANTE
» Constitui faculdade do SEGUNDO OUTRGANTE cobrar aos alunos que integram as turmas financiadas ao abrigo do presente contrato, montantes referentes à prestação de serviços não cobertos pelo apoio financeiro concedido ao abrigo do presente contrato de associação, designadamente, de atividades de complemento curricular, de prolongamento de horário e de transporte, desde que cumpridas as condições estabelecidas no n.º 3 do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 10 de julho[,] e demais legislação aplicável à prestação daqueles serviços.
» […]
» Cláusula 8.ª
» Para a resolução de quaisquer litígios emergentes do contrato, designadamente os relativos à sua interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução, é competente o foro da comarca de Lisboa, com expressa a renúncia a qualquer outro.
» […]
» Cláusula 10.ª
» Produção de efeitos
» Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2016 […]» (cf. doc. 2 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.12) O contrato referido em 1.11) foi homologado pelo Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar a 22.07.2015 (idem).
1.13) No dia 27.07.2015 foi publicada a segunda lista provisória no procedimento referido em 1.8), que manteve a proposta de decisão de atribuição de 2 turmas no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), de 2 turmas no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e de 1 turma no secundário (10.º ano de escolaridade) à requerente (cf. doc. 6 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.14) No dia 19.08.2015 foi publicada a lista definitiva do procedimento referido em 1.8), que decidiu a atribuição de 2 turmas no 2.º ciclo (5.º ano de escolaridade), de 2 turmas no 3.º ciclo (7.º ano de escolaridade) e de 1 turma no secundário (10.º ano de escolaridade) à requerente (cf. doc. 7 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.15) A 20.08.2015 os legais representantes da requerente e da entidade requerida apuseram as respetivas assinaturas, na qualidade respetivamente de segundo e primeiro outorgantes, em instrumento contratual em papel timbrado do requerido, sob a designação «Contrato de Associação», subordinado, além do mais, às seguintes cláusulas:
«Cláusula 1.ª
» Objeto
» 1 ─ O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 15 (quinze turmas), do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário, a funcionarem no Colégio Cidade Roda, nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
» 2 ─ O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.
» Cláusula 2.ª
» Obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE
» 1 ─ São obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE:
» a) Proceder à análise dos elementos necessários à organização dos processos de concessão do apoio financeiro decorrente do presente contrato;
» […]
» c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária[,] o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 1 207 500,00 € […], em prestações mensais, correspondentes a 15 turmas, relativo ao período de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE;
» […]
» 2 ─ Nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.
» Cláusula 3.ª
» Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
» 1 ─ São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
» a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
» b) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC;
» […]
» d) Divulgar o regime de contrato e a gratuitidade do ensino ministrado e inserir a menção ¯Estabelecimento de ensino integrante da rede pública. Financiado pelo Ministério da Educação e Ciência ao abrigo de contrato de associação‖, com inclusão do logótipo do Ministério da Educação e Ciência, em todos os suportes de divulgação relativos à oferta de ensino beneficiária do financiamento;
» f) Facultar ao primeiro outorgante, em formato eletrónico, os seguintes elementos:
» i. [...];
» ii. No decorrer dos meses de outubro e agosto de cada ano e sempre que o determine a aplicação de disposição legal, […], todos os elementos necessários ao cálculo do montante do financiamento e aos respetivos ajustes anuais e reduções, designadamente a identificação das turmas e dos alunos, no respeito pela legislação aplicável em matéria de proteção de dados pessoais.
» […]
» Cláusula 4.ª
» Faculdade do SEGUNDO OUTORGANTE
» Constitui faculdade do SEGUNDO OUTRGANTE cobrar aos alunos que integram as turmas financiadas ao abrigo do presente contrato, montantes referentes à prestação de serviços não cobertos pelo apoio financeiro concedido ao abrigo do presente contrato de associação, designadamente, de atividades de complemento curricular, de prolongamento de horário e de transporte, desde que cumpridas as condições estabelecidas no n.º 3 do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 10 de julho[,] e demais legislação aplicável à prestação daqueles serviços.
» […]
» Cláusula 8.ª
» Para a resolução de quaisquer litígios emergentes do contrato, designadamente os relativos à sua interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução, é competente o foro da comarca de Lisboa, com expressa a renúncia a qualquer outro.
» […]
» Cláusula 10.ª
» Produção de efeitos
» Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018 […]» (cf. doc. 3 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.16) O contrato referido em 1.15) foi homologado pelo Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar a 20.08.2015 (idem).
1.17) A 10.09.2015 os legais representantes da requerente e da entidade requerida apuseram as respetivas assinaturas, na qualidade respetivamente de segundo e primeiro outorgantes, em instrumento contratual em papel timbrado do requerido, sob a designação «Adenda a Contrato de Associação», reportado ao contrato referido em 1.11), subordinado, além do mais, às seguintes cláusulas:
«Cláusula 1.ª
» O contrato inicial, aditado pela presente Adenda, tem como contrato antecedente o contrato de associação celebrado entre as partes em 29 de julho de 2014, que se encontrava em execução à data da celebração daquele contrato inicial.
» Cláusula 2.ª
» O número de turmas abrangidas pelo contrato inicial é de 8, distribuídas por 2 no segundo ciclo, 4 no terceiro ciclo e 2 no secundário.» (cf. doc. 2 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.18) Face ao contrato referido em 1.15), a requerente planeou o dimensionamento do seu funcionamento interno para os anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 para receber 13 turmas em contrato de associação nos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico, integrando o seguinte universo de colaboradores (cf. doc. 16 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
a. 25 professores afetos aos contratos de associação em execução no âmbito dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico, incluindo direção pedagógica;
b. 10 pessoas não docentes;
c. 1 psicólogo escolar.
1.19) A requerente tem de pagar mensalmente aos recursos humanos ao seu serviço referidos em 1.18) a quantia ilíquida média de € 74 532,00, incluindo retenções na fonte em sede de Imposto Sobre o Rendimento de Pessoas Singulares e Taxa Social Única (cf. doc. 18 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.20) A requerente suporta ainda mensalmente, em termos médios, o montante de € 36 833,33, a título de outras despesas de funcionamento e financiamento com o seu estabelecimento de ensino, nomeadamente ao nível de consumo de energia elétrica, água, material escolar, amortizações, reparações ou conservações, entre outras despesas correntes, com imputação parcial ao número de turmas e alunos abrangidos pelos contratos de associação em execução (idem).
1.21) No ano letivo de 2015/2016 frequentaram o estabelecimento de ensino da requerente 262 alunos integrados em 13 turmas com contratos de associação (cf. doc. 15 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.22) Dos 262 alunos referidos em 1.18), 25 estavam inscritos no 12.º ano de escolaridade (idem).
1.23) Dos 237 alunos referidos em 1.21), que, por não frequentarem o 12.º ano, ainda podem ser contemplados em turmas contratadas nos anos vindouros, 110 não residem nas freguesias de R......... e P......... (idem).
1.24) Dos 262 alunos referidos em 1.21), 37 frequentaram o 6.º ano de escolaridade (idem).
1.25) Dos 37 alunos referidos em 1.24), 16 não residem nas freguesias de R......... e P......... (idem).
1.26) Dos 262 alunos referidos em 1.21), 40 frequentaram o 9.º ano de escolaridade (idem).
1.27) Dos 40 alunos referidos em 1.26), 15 não residem nas freguesias de R......... e P......... (idem).
1.28) Os alunos referidos em 1.21) não pagam qualquer propina.
1.29) A requerente apenas labora em regime de contrato de associação.
1.30) A 14.01.2016 foi remetido, por via postal, um instrumento escrito em papel timbrado da AEEP — Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular, endereçado à Secretária de Estado Adjunta e da Educação, com a referência «001/015/XXI/007», subordinado ao assunto «PEDIDO DE AUDIÊNCIA – ESCLARECIMENTOS SOBRE CONTRATOS DO EPC URGENTES», com o seguinte teor:
«Exa.,
» No seguimento das informações prestadas por V. Exa. ontem no parlamento quanto aos contratos em vigor entre o Ministério da Educação e o EPC, vimos pelo presente pedir o agendamento de uma audiência urgente para esclarecimento do alcance concreto dessas afirmações e troca de opiniões sobre a evolução futura das diferentes modalidades de contrato.
» Esperando que a audiência possa ser agendada com brevidade,
» Subscrevo-me com os meus melhores cumprimentos,
» [assinatura autógrafa ilegível]
» António José Sarmento
» Presidente da Direção» (cf. doc. 12 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.31) A 27.01.2016 o Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado expediu comunicação, por correspondência eletrónica, do endereço remetente mepec.movimentoescolas@gmail.com para o endereço destinatário gabinete.seadu@medu.gov.pt, subordinado ao assunto «Pedido de audiência a Sua Ex.ª Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação», com o seguinte teor: «Sua Ex.ª Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação
» M.I. Sr.ª Doutora ……………
» Saudamos V. Ex.ª e desejamos votos de sucesso no exercício do mandato.
» O MEPEC é uma Associação de Escolas com Ensino Público Contratualizado e é um parceiro do Ministério da Educação e Ciência desde a sua constituição.
» Neste sentido, vimos solicitar a V. Ex.ª um pedido de audiência para:
» — Apresentarmos pessoalmente os nossos cumprimentos institucionais;
» — Expor as preocupações dos nosso associados e apresentar ideias sobre a Educação em Portugal.
» Com os melhores Cumprimentos
» O Presidente,
» Valter …………[…]» (cf. doc. 14 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.32) A 02.03.2016 foi remetido, por via postal, um instrumento escrito em papel timbrado da AEEP — Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular, endereçado à Secretária de Estado Adjunta e da Educação, com a referência «001/015/XXI/011», subordinado ao assunto «PEDIDO DE AUDIÊNCIA», com o seguinte teor: «Exa.,
» Considerando os assuntos que ficaram pendentes na audiência de 15 de fevereiro, e a necessidade de esclarecer inequivocamente a intenção do Governo quanto aos contratos de associação, vimos solicitar o agendamento de uma audiência com a brevidade possível.
» Com os melhores cumprimentos,
» [assinatura autógrafa ilegível]
» António ………………..
» Presidente da Direção» (cf. doc. 13 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.33) A 23.02.2016 a Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação apuseram assinatura eletrónica avançada em instrumento escrito, sob a designação de «Publicitação do início do procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória», com o seguinte teor: «1. Nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 98.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, torna-se público que, por decisão conjunta da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação de 23 de fevereiro de 2016 é dado início ao procedimento conducente à elaboração de despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
» 2. A preparação do referido despacho normativo justifica-se para os efeitos previstos designadamente nos artigos 40.º, 46.º a 48.º da Lei n.º 46/86, de 14 de outubro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 49/2005, de 30 de agosto, que aprovou as Bases do Sistema Educativo, nos artigos 3.º, 4.º, 8.º, 9.º e 58.º do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de abril, na redação que lhe foi conferido pelo Decreto-Lei n.º 137/2012, de 2 de julho, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, no número 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 542/79, de 31 de dezembro, que aprova o Estatuto dos Jardins de Infância, e nos artigos 5.º e 7.º e alínea b) do número um do artigo 9.º da Lei n.º 51/2012, de 5 de setembro, que aprova o Estatuto do Aluno e da Ética Escolar, tendo o procedimento por objeto concretizar:
» a) Procedimentos de matrícula e respetiva renovação;
» b) Normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
» 3. para este efeito, designa-se como responsável pela direção do procedimento, nos termos do artigo 55.º do CPA, o Diretor-Geral da Educação, Dr. José …………...
» 4. No prazo de 10 dias úteis contados da publicitação do presente anúncio, poderão constituir-se como interessados e apresentar contributos ou sugestões no âmbito dos referidos procedimentos, os particulares e as entidades que comprovem a respetiva legitimidade, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 68.º do CPA.
» 5. A constituição como interessado no presente procedimento depende de declaração escrita nesse sentido, dirigida ao Diretor-geral da Educação e enviada para o endereço eletrónico …………………., podendo igualmente ser remetida, por via postal, para a Av. 24 de julho, n.º 140, 1399-025 Lisboa Portugal ou para o fax n.º ……………. Os contributos para elaboração do despacho deverão ser enviados para os mesmos contactos.
» 6. No período de constituição como interessado deve ser indicado qual o procedimento a que o mesmo se reporta, bem como o nome do interessado, o seu número de identificação fiscal, domicílio e endereço de correio eletrónico (se existir) e ser expresso o consentimento para que este seja utilizado para os efeitos previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 112.º do CPA […]» (cf. fls. 2 e 3 do processo administrativo instrutor junto aos autos e incorporado a fls. 284 a 296 dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.34) A 24.02.2016 foi publicado na página oficial do Governo da República Aviso com o seguinte teor: «INÍCIO DO PROCEDIMENTO TENDENTE À ELABORAÇÃO DO DESPACHO NORMATIVO RELATIVO AO REGIME DE MATRÍCULA NO ÂMBITO DA ESCOLARIDADE OBRIGATÓRIA.
» Serve a presente publicitação de início de procedimento para informar que poderão constituir-se corro interessados, bem como apresentar contributos ou sugestões, todos os particulares e as entidades que comprovem a respetiva legitimidade no âmbito do procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
» Publicado a 24 de fevereiro de 2016. A constituição como interessado pode fazer-se nos 10 dias úteis subsequentes.» (cf. fls. 1 do processo administrativo instrutor junto aos autos e incorporado a fls. 284 a 296 dos autos em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.35) Na sequência do aviso referido em 1.34), constituíram-se como interessadas ao procedimento referido em 1.33) as seguintes instituições e pessoas singulares (facto de que temos conhecimento ex officio: cf. fls. 11 do volume I do processo administrativo instrutor apenso ao processo que corre termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria sob o n.º 892/16.1BELRA, incorporado naqueles autos a fls. 248 em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e cuja impressão e junção aos autos se ordenará a final, em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.º 2, in fine, do Código de Processo Civil):
«Texto no original»
1.36) A requerente e as entidades referidas em 1.30) e 1.31) não se constituíram como interessadas no âmbito do procedimento referido em 1.33) (idem).
1.37) No âmbito do procedimento aberto pelo aviso referido em 1.34), foi a 12.04.2016 elaborado em papel timbrado da Direção-Geral da Educação um instrumento escrito, sob a designação de «Informação», subscrito pela Chefe de Divisão de Recursos Humanos e Assuntos Jurídicos da Direção-Geral da Educação, subordinado ao assunto «Procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória», com o seguinte teor: «1. Do início do procedimento
» O procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi publicitado no Portal do Governo, com o número regmedu8, no dia 24.02.2016.
» O procedimento justifica-se para os efeitos previstos designadamente nos artigos 40.º, 46.º a 48.º da Lei n.º 46/86, de 14 de outubro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 49/2005, de 30 de agosto, que aprovou as Bases do Sistema Educativo, nos artigos 3.º, 4.º, 8.º, 9.º e 58.º do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de abril, na redação que lhe foi conferido pelo Decreto-Lei n.º 137/2012, de 2 de julho, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, no número 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 542/79, de 31 de dezembro, que aprova o Estatuto dos Jardins de Infância, e nos artigos 5.º e 7.º e alínea b) do número um do artigo 9.º da Lei n.º 51/2012, de 5 de setembro, que aprova o Estatuto do Aluno e da Ética Escolar.
» O procedimento teve por objeto concretizar: a) Procedimentos de matrícula e respetiva renovação; e b) Normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
» Foi estabelecido o prazo de 10 dias úteis subsequentes à publicitação, ou seja até dia 9 de março de 2016 para constituição como interessado, bem como para apresentação de contributos ou sugestões.
» 2. Constituição de interessados
» No prazo fixado, constituíram-se como interessados no procedimento:
«Texto no original»
» 3. Apresentação de contributos e sugestões
» Os seguintes interessados constituídos apresentaram contributos e/ou sugestões:
«Texto no original»
» 4. Análise das Sugestões
» Os contributos e sugestões apresentados pelos interessados constituídos, acima identificados, foram referentes a matérias diversas, algumas das quais não abrangidas no objeto do despacho em causa, outras que exigiriam alterações legislativas prévias, tendo alguns interessados partilhado a questão da redução do número de alunos por turma, o que foi objeto de ponderação no procedimento.
» 5. Análise e apreciação
» 5.1. No decorrer do procedimento foi necessário proceder a diversas análises de cenários alternativos com vista a ponderar a oportunidade das alterações necessárias ao atual Despacho Normativo 7-B/2015, de 7 de maio.
» Desde logo, os constrangimentos orçamentais que as medidas consideradas no presente procedimento (designadamente as que respeitam à distribuição de crianças e alunos e em particular dos com necessidades educativas especiais) hão de provocar em função das opções tomadas, a final, obrigaram a aguardar a aprovação do Orçamento do Estado para 2016, o que só ocorreu a 16 de março e a publicação da Lei n.º 7-A/2016 e, 30 de março.
» Em resultado das análises efetuadas foi decidido promover, desde já, as alterações consideradas indispensáveis à melhoria dos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e à distribuição de crianças e constituição de grupos, relegando para momento posterior outras alterações ao referido despacho cuja análise não nos foi possível concluir até à presente data, desde logo por insuficiência de dados estatísticos.
» Para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revela-se premente a necessidade de facultar aos estabelecimentos de ensino o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e à distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir o seu início já no dia 15 de abril.
» Por outro lado, com vista a obter maior fidedignidade no procedimento e à obtenção de dados estatísticos que permitam uma análise mais fina e segura das dinâmicas da rede escolar, é imperioso que o procedimento de matrículas e renovação de matrículas seja obrigatoriamente realizado por meios eletrónicos em todos os estabelecimentos que integram a rede escolar, desde o primeiro dia.
» 5.2. O n.º 3 do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) determina que o responsável pela direção do procedimento pode não proceder a audiência dos interessados quando ¯a) a emissão do regulamento seja urgente‖ e ¯b) seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento‖.
» A referida formalidade pode, pois, ser preterida a favor da proteção de outros valores tidos por mais relevantes — a própria utilidade da decisão administrativa —, em consequência da ponderação do fator tempo.
» No caso em apreço e como se viu, ocorre urgência no conhecimento do teor das alterações ao Despacho Normativo 7-B/2015 porquanto o procedimento de matrícula e renovação de matrícula que o mesmo visa regular para o ano letivo 2016/2017 tem o seu início em 15 de abril.
» Tendo em conta o prazo não inferior a 30 dias, previsto no n.º 1 do artigo 100.º do CPA, para submissão do projeto de regulamento a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento, verifica-se que a realização dessa audiência não estaria concluída antes da última semana de maio.
» Por conseguinte, o cumprimento de tal formalidade comprometeria a entrada em vigor do despacho em causa em tempo útil de prover à capacidade de organização interna dos estabelecimentos de ensino para a realização dos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula a iniciar nos dias imediatos e obstaria aos efeitos que se pretendem obter com a universalização da matrícula eletrónica obrigatória.
» Ocorre assim necessidade da publicação da alteração do despacho normativo em causa para ocorrer a uma situação urgente, inadiável, que não admite delonga por se aplicar de imediato — constituindo, nessa medida, uma situação de urgência, tal como previsto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do citado artigo 100.º do CPA.
» 6. Conclusão e proposta
» Considerando as razões e fundamentos apontados, será de dispensar da audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA, face à urgência na prolação do despacho que visa alterar os procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e a distribuição de crianças e constituição de grupos no ano letivo 2016/2017.
» Deve proceder-se à notificação, imediata, dos interessados […]» (facto de que temos conhecimento ex officio: cf. fls. 10 a 14 do volume I do processo administrativo instrutor apenso ao processo que corre termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria sob o n.º 892/16.1BELRA, incorporado naqueles autos a fls. 248 em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e cuja impressão e junção aos autos se ordenará a final, em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.º 2, in fine, do Código de Processo Civil).
1.38) Sobre a informação referida em 1.37) foi a 12.04.2016 exarado pelo Diretor-Geral da Educação despacho com o seguinte teor: «Concordo com o parecer exarado na presente informação.
» Atendendo às razões e fundamentos apontados e que sustentam a urgência do presente procedimento, decido dispensar a audiência de interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA.
» Notifique-se de imediato os interessados.» (idem).
1.39) A 13.04.2016 foi remetido por correspondência eletrónica para os endereços dos interessados referidos em 1.35) comunicação na qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «A Direção-Geral da Educação agradece o interesse demonstrado e a sua constituição como interessado no procedimento REGMEDU82016 tendente à revisão do despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
» Nos termos do n.º 1 do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 7 de janeiro, a submissão do projeto de regulamento a audiência dos interessados teria lugar por prazo não inferior a 30 dias.
» Verifica-se porém que o cumprimento desta formalidade, na medida em que não estaria concluída antes da última semana de maio, obstaria à entrada em vigor, em tempo útil, do referido despacho, o que comprometeria a sua boa execução.
» Com efeito, considerando os superiores interesses dos alunos e das famílias, importa acautelar a tempestiva organização interna das escolas tendo em vista a realização, a partir de 15 de abril, dos procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula para o ano letivo de 2016/2017.
» Face ao exposto, por despacho do Senhor Diretor-Geral da Educação de 12 de abril de 2016 foi dispensada a audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA, face à urgência da publicação do despacho que regula os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula.
» Nesta conformidade, fica notificado da referida dispensa de audiência de interessados […]» (facto de que temos conhecimento ex officio: cf. fls. 10 do volume I do processo administrativo instrutor apenso ao processo que corre termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria sob o n.º 892/16.1BELRA, incorporado naqueles autos a fls. 248 em paginação eletrónica, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e cuja impressão e junção aos autos se ordenará a final, em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.º 2, in fine, do Código de Processo Civil).
1.40) A 13.04.2016 a Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação proferiram o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «O Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação.
» Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino.
» Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas.
» No âmbito do procedimento de matrícula, importa ainda considerar o disposto na Lei n.º 65/2015, de 3 de julho, que procede à 1.ª alteração da Lei n.º 85/2009, de 27 de agosto, estabelecendo a universalidade da educação pré -escolar para as crianças a partir dos 4 anos de idade.
» O presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho.
» Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou -se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de abril, objetivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados.
» Nestes termos:
» Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.os 1009—A/2016 e 1009—B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se:
» 1 — Os artigos 3.º, 6.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 25.º e 26.º do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respetiva renovação, passam a ter a seguinte redação:
» ¯Artigo 3.º
» […]
» 9 — A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
» […]
» Artigo 25.º
» […]
» 3 — Compete à Inspeção -Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.
» […]
» 3 — O presente despacho entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação […]» (facto público e notório, porquanto o despacho aludido foi objeto de publicação em Diário da República, 2.ª série, n.º 73, de 14 de abril de 2016, pp. 12314(-4) a 12314(-5)).
1.41) O despacho referido em 1.40) foi objeto de publicação em Diário da República, 2.ª série, n.º 73, de 14 de abril de 2016, pp. 12314(-4) a 12314(-5) (idem).
1.42) A 20.05.2016 a aqui requerente intentou a presente providência cautelar (cf. fls. 1 dos autos em paginação eletrónica).
1.43) A 31.05.2016 a Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação subscreveram instrumento escrito, em papel timbrado da entidade requerida, sob a designação «RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA (n.º 1 do art. 128.º do CPTA)», com o seguinte teor: «Ao abrigo do disposto no número 1 do artigo 128.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, a Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação, no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.os 1009-N2016 e 1009-8/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, pela presente RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA reconhecem o seguinte:
» 1. A Colégio Cidade Roda, Lda., sociedade comercial por quotas com o NIPC 502045183, entidade titular do estabelecimento de ensino particular designado Colégio Cidade Roda, requereu providência cautelar de suspensão de eficácia das normas a que correspondem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril, pretendendo que não seja permitida a aplicação das normas em causa à requerente, ou seja, no seu caso concreto.
» 2. Aquelas normas determinam, respetivamente, o seguinte:
» ¯9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.‖
» ¯3 - Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.‖
» 3. Entende a requerente que aquelas normas pugnam a «¯supletividade‖ do ensino particular ou cooperativo com contratos de associação em relação à escola estatal» (cfr. art.º 75.º do RI), procurando obstar a tal ¯efeito‖ nos presentes autos.
» 4. O n.º 1 do artigo 128.2 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), aplicável ex vi artigo 130.º, n.º 4, do mesmo diploma, determina que a entidade requerida, uma vez «recebido o duplicado do requerimento», não inicie ou prossiga a execução do ato implicado, salvo, se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da prossecução do ato administrativo suspendendo seria gravemente prejudicial para o interesse público;
» 5. Ora, independentemente do mérito da pretensão, que ao Tribunal caberá julgar, urge que o Ministério da Educação, no pleno uso das atribuições que Constituição e a lei lhe conferem, relativamente à garantia do direito ao ensino e do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar, consagrados, respetivamente, no n.º 1 do art.º 43.º e n.º 1 do art.º 74.º da CRP, evidencie que a descontinuidade dos efeitos jurídicos das normas em causa — que remetem, apenas e só, para o cumprimento de contratos de associação celebrados com estabelecimentos do ensino particular e cooperativo — prejudica gravemente o interesse público.
» 6. Com efeito, a Constituição garante, nos seus artigos 43.º e 75.º, n.º 1, a liberdade de aprender e de ensinar, bem como o direito de todos os cidadãos a exigir do Estado a criação de uma rede de estabelecimentos públicos de ensino gratuita, universal e acessível em condições de igualdade.
»7. A Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março, admite a celebração de contratos com estabelecimentos particulares e cooperativos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar, garantindo, apenas nestes casos a igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas (cfr. o artigo 8.º, n.º 4, daquele diploma).
» 8. Em conformidade com este enquadramento legal, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, em cumprimento do disposto nos art.os 10.º e 17.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, veio definir as regras a que deve sujeitar-se o procedimento administrativo para celebração dos contratos de associação.
» 9. Na alínea d) do número 2 do seu artigo 9.º, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, determina que ¯o aviso de abertura dos procedimentos fixa as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contendo, obrigatoriamente: (…) d) a área geográfica de implantação da oferta;‖.
» 10. Nestes termos, o procedimento estabelecido ao abrigo da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, no ano transato, fixou, no anexo I, ao aviso de abertura do procedimento, as uniões de freguesias e as freguesias abrangidas em tal área geográfica de implantação da oferta.
» 11. Consequentemente, apenas puderam apresentar a sua candidatura ao financiamento em causa os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que se localizassem nas áreas geográficas das turmas colocadas a concurso, identificadas no referido anexo I do aviso de abertura.
» 12. São, pois, essas as turmas que o Ministério da Educação se obrigou a financiar em cada área geográfica delimitada, ao abrigo dos contratos de associação celebrados em 2015, e não turmas constituídas por alunos de áreas geográficas distintas, nas quais inexista necessidade de suprir a rede pública escolar, ou que sejam inclusivamente abrangidas pela área geográfica de implantação da oferta de outro contrato de associação.
» 13. Concretizando, mostra-se insustentável que uma unidade de ensino possa, com subvenção estatal, agregar alunos residentes em áreas não carecidas de oferta pública, consumindo ineficientemente recursos do erário público, que são, assim, retirados da escola pública, em violação do indirizzo constitucional constante do artigo 75.º, n.º 1, da Lei Fundamental.
» 14. Em simultâneo, a possibilidade de um estabelecimento de ensino particular e cooperativo que beneficia de um contrato de associação concorrer com outro estabelecimento da mesma natureza que não usufrui de idêntica vantagem por se encontrar fora da zona geográfica definida no aviso do procedimento constitui uma clara violação dos princípios da concorrência, da transparência e da publicidade.
» 15. A homologação da constituição de turmas pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares, prevista no art.º 25.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, e realizada por força do disposto no art.º 16.º, n.º 2, e 18.º, alíneas c) e g), do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo não pode, assim, deixar de considerar estes termos e condições contratuais, conformados em procedimento público por determinação de lei expressa.
» 16. Por esses motivos, o n.º 2 da Cláusula Primeira do Contrato de Associação determina que ¯o apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo”,
» 17. Sendo que pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art.º 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
» 18. Tal resultado não pode ser admitido, por ser gravemente perturbador da gestão contratual dos contratos de associação, que abrangem mais de 1000 (mil) turmas, sendo manifestamente inviável que os serviços empreguem um critério para umas turmas, e outro critério para outras turmas, sob pena de manifesta violação dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, e da proporcionalidade.
» 19. A suspensão de normas ora requerida, a ser concedida, nos exatos termos em que é solicitada, colidiria frontalmente com os normativos legais em vigor sobre a constituição de turmas financiadas por contrato de associação, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos, sendo, por isso, gravemente lesivo do interesse público.
» 20. Além disso, a suspensão da norma implicaria a aceitação provisória - e antecipatória - de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada, criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar.
» 21. Da não execução das normas cuja suspensão vem requerida e, bem assim, do diferimento dessa execução, resultariam, pois, séria e grave lesão para os interesses públicos supra enunciados, os quais cabe à Requerida salvaguardar e prosseguir, no âmbito das atribuições que lhes estão legalmente cometidas.
» 22. Face ao exposto, nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, aplicável ex vi do n.º 4 do artigo 130.º, ambos do CPTA, reconhece-se que a suspensão e o diferimento da aplicação das normas cuja suspensão é requerida prejudica gravemente o interesse público, pelo que as mesmas deverão manter-se na ordem jurídica com plena eficácia […]» (cf. doc. de fls. 232 ss. dos autos em paginação eletrónica).
1.44) A 02.06.2016 a Subdiretora-Geral dos Estabelecimentos Escolares subscreveu em papel timbrado da entidade requerida um instrumento escrito sob a designação de «Circular 1—DGEstE/2016» e com o seguinte teor: «Validação de turmas de continuidade de ciclo dos colégios com contrato de associação (2016/2017)
» Considerando a necessidade de garantir procedimentos uniformes quanto à aplicação dos artigos 3.º, n.º 9, e 25.º, n.º 3, do Despacho n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação dada pelo Despacho n.º 1-H/2016, de 14 de abril, informa-se:
» 1 — O procedimento de homologação de turmas constituídas ao abrigo de contrato de associação em anos transatos não beneficiou da matrícula eletrónica e não permitiu identificar todos os alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, apesar de, no procedimento de homologação de turmas de 2015/2016, a DGESTE ter esclarecido vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação.
» 2. Tendo em conta essa circunstância, bem como: o facto de a responsabilidade na das situações referidas não caber aos alunos ou aos seus encarregados de educação, mas antes aos estabelecimentos de ensino; o disposto no artigo 17.º n.º 2, do Decreto-lei n.º 153/2013, de 4 de novembro, segundo o qual o contrato de associação deve assegurar a conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidos; considerando, finalmente, que os referidos alunos iniciaram ou continuaram, efetivamente, um determinado percurso formativo, impõe-se assegurar que os alunos em causa não sejam afetados.
» 3. Assim, para que possam ser validadas, no ano letivo 2016/2017, turmas que apresentem alunos na situação descrita no n.º 1 cabe ao estabelecimento de ensino demonstrar que esses alunos, que devam integrar turmas de continuidade de Ciclo abrangidas por contrato de associação, já integravam turmas em início ou continuidade do mesmo ciclo, também abrangidas por aquele contrato, no ano letivo 2015/16 […]» (cf. doc. de fls. 245 dos autos em paginação eletrónica).
* B – De direito
1. Da questão de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, de direito, quanto ao requisito do fumus boni iuris – (conclusões 1) a 11) das alegações de recurso).
1.1 A recorrente COLÉGIO …………….., LDA. requereu no presente Processo Cautelar, que instaurou contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, que fosse decretada providência cautelar que suspendesse, com efeitos circunscritos à requerente, a eficácia das normas a que correspondem o n.º 9 do artigo 3º e nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7 de Maio, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril.
1.2 Em face da data em que foi instaurado o presente processo cautelar é de aplicar, e por feito do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 15º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, os critérios decisórios ínsitos no artigo 120º do CPTA na sua nova redação, dada pelo DL n.º 214-G/2015, que é a seguinte: “Artigo 120º
Critérios de decisão 1 — Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 — Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
Com esta nova redação dada ao artigo 120º do CPTA com a sua revisão, operada pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, foi revogada a anterior alínea a) do nº 1 deste artigo 120º (a atinente à manifesta procedência da ação principal) e concomitantemente eliminado o distinto critério decisório quanto ao fumus boni iuris que se encontrava consignado nas anteriores alíneas b) e c), a aplicar consoante se estive perante medidas cautelares de natureza conservatória ou medidas cautelares antecipatória, distinção essa que perde agora relevância.
A tal respeito se refere aliás o preâmbulo do DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, dizendo que “o novo regime previsto no artigo 120º consagra um único critério de decisão de providências cautelares, quer estas tenham natureza antecipatória ou conservatória, as quais poderão ser adotadas quando se demonstre a existência de um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende acautelar no processo principal, e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
1.3 O Mmº Juiz do Tribunal a quo mostrou-se ciente de tais alterações, o que explicitou na sentença recorrida, tendo a tal respeito referido designadamente o seguinte (vide ponto 2.1 da sentença recorrida – págs. 45-46):
«A alteração do paradigma normativo de ponderação hermenêutica na instância cautelar operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, a que aludimos supra, agrava, bem vistas as coisas, a posição processual do requerente: se antes, em providências conservatórias (de que são exemplos prototípicos precisamente as providências de suspensão de eficácia de atos ou normas administrativas, como no caso dos autos), lhe bastava a mera possibilidade de êxito na pretensão declarativa principal, ou um juízo de não ostensividade da improcedência nessa instância, agora já terá de demonstrar, tanto no plano dos factos, como na vertente jurídica, que os vícios apontados aos atos ou normas suspendendas serão, com elevada probabilidade, julgados procedentes quando da decisão a formular na competente ação administrativa de impugnação. Significa isto que, quando confrontado com um vício cuja verificação fosse particularmente controvertida, o julgador dos processos administrativos cautelares, antes da entrada em vigor da redação atribuída ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, julgava verificado o requisito do fumus boni iuris (ou, nas palavras de alguma doutrina, fumus non malus iuris — AMADO GOMES, 2003: 9), seguro de que não estava a emitir um juízo definitivo quanto à validade dos atos suspendendos, que reservava para a instância declarativa principal; mas hoje, após a alteração produzida por aquele diploma, e sendo controvertida essa aparência da bondade da pretensão impugnatória, o juiz já terá de julgar não verificado esse requisito de procedibilidade da pretensão cautelar.
Esta inflexão normativa pode ajudar a perceber que, por exemplo, os juízos efetuados nas decisões aludidas no proémio do excurso efetuado a propósito dos alegados vícios de inconstitucionalidade das normas suspendendas (vide artigos 25.º a 29.º do requerimento inicial) possam não ser objeto de particular ponderação nesta sede. Com efeito, além de aquelas decisões (proferidas no processo n.º 790/15.6BECBR, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, e no processo n.º 1515/15.1BELRA, deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria — decisão, por sinal, proferida pelo ora signatário) se reportarem, não a um pedido de suspensão de eficácia de normas, mas sim de atos administrativos (in casu, de validação de turmas), também é certo que ambas foram proferidas à luz do critério de apreciação perfunctória do mérito da pretensão impugnatória que vigorava no artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na sua redação originária. Daí que este tribunal, no âmbito daquele processo 1515/15.1BELRA, tenha decidido, com referência a este requisito, o seguinte: «Em suma: tem-se por suficientemente demonstrada a não ostensividade da improcedência da ação declarativa principal de que dependem os presentes autos, pelo que, quanto à suspensão de eficácia do ato suspendendo, se julga preenchido o requisito do fumus non malus iuris.» (sublinhados nossos). Esta constatação, aliada à verificação dos demais requisitos, conduziu ao decretamento da providência decretada, sem que nenhuma das partes a impugnasse e tendo, por isso mesmo, transitado em julgado. Diverso foi o caso no processo n.º 790/16.5BEBCR, em que, tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra julgado ser provável a procedência dos vícios invocados pela aí requerente, foi a decisão objeto de recurso e revogação em 2.ª instância — cf. o recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido a 05.02.2016 no processo que aí correu termos sob o n.º 00790/16.5BEBCR, acessível online in http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/5599acb17bb1952180257f5d005b4de9?OpenDocument.
Em suma: da nova redação normativa referente à ponderação hermenêutica quanto às hipóteses de êxito na pretensão impugnatória na instância declarativa principal decorre que, no plano dos factos, cabe ao requerente demonstrar uma factualidade que leve a que, subsumida no direito, faça antever a probabilidade de sucesso do seu pedido na ação principal. O mesmo se refira no que toca à matéria de direito: também aí a dúvida joga contra o requerente.
Não pretendem com isto significar, nem o legislador, nem este tribunal, que o grau de convicção quanto à prova produzida seja o mesmo que terá lugar no processo principal. Na verdade, o juízo cautelar é, por definição, necessariamente um juízo de verosimilhança e probabilidade. No entanto, e isto é que importa reter, o risco de a sumariedade e a urgência não se compadecerem com um exame de probabilidade em operações de grande complexidade, pela dificuldade de interpretação das normas ou pela admissibilidade de diversas soluções de direito aplicáveis, correrá, em princípio, contra o requerente. Isso mesmo se deixa desde já estabelecido.»
1.4 Não obstante, passou a analisar exaustivamente os argumentos que o requerente da providência invocou no requerimento inicial com vista a demonstrar a bondade da sua pretensão, a formular na ação principal.
Nesse contexto, identificou assim como causa petendi invocada pelo requerente (vide pág. 46 da sentença recorrida):
«Em termos sucintos, alega a requerente que os atos normativos suspendendos (artigos 3.º, n.º 9, e 25.º, n.º 3, ambos do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril) introduzem contra legem a supletividade do ensino particular e cooperativo com contratos de associação, em relação à escola pública. Mais sustenta a demandante cautelar que, à semelhança do artigo 20.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na sua redação originária, os artigos 3.º, n.º 9, e 25.º, n.º 3, do mesmo Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação dada pelo Despacho Normativo 1-H/2016, de 14 de abril, padecem dos vícios de: i) inconstitucionalidade formal e orgânica, por falta de habilitação legal; ii) violação do princípio da igualdade; iii) violação de lei (precedência de lei), por violação do princípio da liberdade de ensino; iv) violação de lei e do princípio da tutela de confiança e da boa-fé, por violação dos contratos de associação e do artigo 18.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo; e v) violação dos artigos 98.º a 100.º do Código de Procedimento Administrativo.»
Após o que passou a proceder à apreciação detalhada e minuciosa de todos e cada um daqueles fundamentos sob os pontos 2.2., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.4.1, 2.4.2., 2.5., 2.6.1., 2.6.2., 2.6.3., 2.6.4. da sentença recorrida (págs. 48-99), que assim enumerou:
- «2.2. Da falta de habilitação legal» - (pág. 48 ss. da sentença recorrida);
- «2.3. Dos vícios no procedimento regulamentar (artigos 98º a 100º do CPA)» - (pág. 55 ss. da sentença recorrida)
- «2.3.1. Da falta de publicitação de início do procedimento» - (pág. 56 da sentença recorrida);
- «2.3.2. Da falta de estudo de ponderação de custos e benefícios» - (pág. 56 ss. da sentença recorrida);
- «2.3.3. Da preterição de audiência prévia» - (pág. 63 ss. da sentença recorrida);
- «2.4. Da violação do estatuto do ensino Particular e Cooperativo» - (pág. 71 da sentença recorrida);
- «2.4.1. Da (i)legalidade da supletividade face ao ensino público» - (pág. 71 ss. da sentença recorrida);
- «2.4.2. Da violação da liberdade de ensino» - (pág. 75 ss. da sentença recorrida);
- «2.5 Da violação do princípio da igualdade» - (pág. 81 ss. da sentença recorrida);
- «2.6. Da violação da tutela da confiança e da boa-fé» - (pág. 86 ss. da sentença recorrida);
- «2.6.3. Da violação dos artigos 16º e 18º do EECD» - (pág. 90 ss. da sentença recorrida);
- «2.6.4. Da violação do contrato» - (pág. 92 ss. da sentença recorrida).
1.5 No presente recurso o recorrente Colégio sustenta, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões, que o Despacho Normativo nº 1-H/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016, é um regulamento externo que tem que obedecer ao princípio da legalidade da Administração, incluindo os subprincípios do primado da lei, da reserva da lei e prevalência da lei; que os regulamentos estão sujeitos ao Código de Procedimento Administrativo, nomeadamente aos que se encontra disposto nos seus artigos 98º, 99º e 100º; que no caso é claro que a Administração violou em concreto aqueles artigos ao não publicitar o início do procedimento com vista a disciplinar a frequência de alunos nas Escolas Particulares e Cooperativas, em contrato de associação, ao não elaborar qualquer projeto de regulamento e ao não proceder à audiência dos interessados, dispensando-a ilegalmente; que o nº 4 do artigo 7º e o artigo 12º do DL. nº 176/2012, de 2 de Agosto (normas invocadas no regulamento como habilitantes) referem-se a “Matrícula” e “controlo de Matrícula”; que o nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 referem-se a “Frequência” e controlo de frequência escolar e por isso, a habilitação legal invocada não se estende a frequência escolar; que o atual EEPC, aprovado em anexo ao DL. nº 152/2013, de 4 de Novembro revogou o anterior paradigma legal de supletividade da celebração de contratos de associação; e que os referidos artigos 3º nº 9 e 25º nº 3 introduzidos pelo Despacho normativo nº 1-H/2016 introduzem uma diferenciação negativa (critério geográfico) dos alunos que pretendem frequentar uma escola com contrato de associação em relação às escolas estatais, e ambas pertence, à rede pública de estabelecimentos, e por conseguinte introduzem “contra legem” a supletividade do ensino particular ou cooperativo com contratos de associação; e que os referidos artigos 3º nº 9 e 25º nº 3 introduzidos pelo Despacho normativo nº 1-H/2016 restrigem “contra legem” de forma relevante o direito dos pais escolheres e orientarem o processo educativo dos filhos, com base em critério geográfico não previsto na lei, e fazem-no de forma não fundamentada em quaisquer interesses públicos constitucionalmente protegidos e não regulados por lei, e não concretizados em finalidades gerais da ação educativa; que tais normas violam os contratos de associação em execução até 31/08/2018, plurianuais, para as turmas de início de ciclo em 20015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 ou pelo menos, estabelecem normas incompatíveis com os mesmos, nomeadamente as obrigações de garantir a frequência, as matrículas e renovações de matrículas e divulgar o regime de gratuitidade; que tais normas violam igualmente a tutela da confiança e da boa-fé; concluindo que tais normas são com evidência inconstitucionais e ilegais e por isso sempre estará demonstrado o “fumus boni iuris” necessário ao decretamento da providência requerida.
Vejamos se lhe assiste ou não razão, em termos que conduzam à conclusão de que, ao contrário do que foi entendido pelo Tribunal a quo se encontra demonstrado o requisito do fumus boni iuris pelas razões invocadas pelo recorrente.
1.7 As normas cuja suspensão de eficácia o requerente Colégio pretende que com efeitos circunscritos à sua situação concreta, sejam cautelarmente suspensas até à decisão da causa principal, são o nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, que lhe foram introduzidos pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril (publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016).
O primeiro normativo (nº 9 do artigo 3º) reporta-se à frequência de estabelecimento de ensino particular e cooperativo com contrato de associação limitada à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato, dispondo o seguinte: «A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.»
Dispondo o nº 3 do artigo 25º que «Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.»
1.8 Antecipe-se, desde já, que não merece censura a sentença recorrida quanto à conclusão, a que chegou, de não se encontrar verificado o pressuposto do fumus boni iuris, sem o qual não podia, como não pode, à luz do disposto no artigo 120º do CPTA, ser decretada a providência cautelar requerida.
Na verdade, a crítica que poderá recair sobre a sentença recorrida será apenas a de o Tribunal a quo ultrapassou, no modo como se debruçou sobre os fundamentos que na ótica do requerente da providência constituem causa da ilegalidade das normas em causa – os artigos 3º nº 9 e 25º nº 3 do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, introduzidos pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016 – a mera análise perfunctória que é a própria do processo cautelar, já que esmiuçou pormenorizadamente a argumentação expandida pelo requerente relativamente a cada uma das causas de invalidade assacadas no requerimento inicial, procedendo, com exposição detalhada e minuciosa, à subsunção da situação (cujo contexto factual foi apurado com exaustão e completude) ao quadro normativo convocado, o que aliás é sobejamente espelhado nas extensas cinquenta e cinco (55) páginas que a sentença recorrida dedica à análise do fumus boni iuris.
E não se vislumbra na sentença recorrida qualquer erro de interpretação nem de subsunção dos factos ao direito no que tange à matéria a que o recorrente alude nas suas alegações de recurso. Sendo certo que em bom rigor se limita, nesse âmbito, a repisar os argumentos que já havia utilizado na primeira instância, renovando a sua posição, com vista a infirmar o entendimento a que o Tribunal a quo sufragou na sentença recorrida.
1.9 Com efeito, e circunscrevendo-nos às questões delimitadas pelo recorrente nas conclusões do recurso, no que tange à invocada violação dos artigos 98º, 99º e 100º do Código de Procedimento Administrativo, atinentes à publicitação do início do procedimento, à elaboração de um projeto de regulamento e à audiência dos interessados, a sentença recorrida verteu o seguinte, que se passará a transcrever.
1.10 Introduzindo que o requerente Colégio alegou que «… também ao nível da condução do próprio procedimento tendente à aprovação do diploma regulamentar que consagrou as normas suspendendas se verificaram ilegalidades» e que «…invoca, nomeadamente, a violação dos artigos 98.º, 99.º e 100.º do Código de Procedimento Administrativo», a sentença recorrida discorreu o seguinte no seu ponto 2.3.1, sob a epígrafe «Da falta de publicitação de início do procedimento» (a pág. 56):
«2.3.1. Da falta de publicitação de início de procedimento
De acordo com o artigo 98.º do Código de Procedimento Administrativo, «[o] início do procedimento é publicitado na Internet, no sítio institucional da entidade pública, com a indicação do órgão que decidiu desencadear o procedimento, da data em que o mesmo se iniciou, do seu objeto e da forma como se pode processar a constituição como interessados e a apresentação de contributos para a elaboração do regulamento» (n.º 1), sendo que, «[q]uando as circunstâncias o justifiquem, podem ser estabelecidos os termos de acompanhamento regular do procedimento por acordo endoprocedimental com as associações e fundações representativas dos interesses envolvidos e com as autarquias locais em relação à proteção de interesses nas áreas das respetivas circunscrições» (n.º 2).
Esqueçamos o n.º 2, porquanto se reporta a uma possibilidade (utilizando a expressão do preceito) ou faculdade que se oferece à Administração Pública de conformar o próprio procedimento por contrato. Trata-se, pois, de um campo em que se reconhece à autoridade administrativa autora do regulamento o exercício de uma faculdade caracterizada, em certa medida, pelo que sói designar-se por «discricionariedade administrativa», o que tornaria, em grande medida, difícil a sindicância jurisdicional de tal opção no âmbito desta instância cautelar. De resto, nem a requerente aponta ao n.º 2 a fonte de ilegalidade neste ponto.
Centrando, pois, a nossa análise no n.º 1, e considerando o teor dos pontos 1.33) e 1.34) do probatório, é apodítico que foi dado cumprimento ao preceito legal por parte da demandada. Com efeito, a 24.02.2016 foi publicitado no sítio da entidade requerida o anúncio de início de procedimento tendente à elaboração de despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória (aqui se incluindo, nos termos estabelecidos adrede, também a frequência — cf. supra, §§ XXXVIII e XXXVIX).
Face ao exposto e sem necessidade de mais considerações, julgamos demonstrada a improbabilidade de procedência da pretensão impugnatória com este fundamento.»
1.11 Ora não se vê que censura possa ser feita ao juízo assim efetuado pelo Tribunal atento a factualidade apurada, nos termos referidos pela sentença recorrida.
1.12 Nem merece censura a conclusão, tirada pelo Tribunal a quo no sentido de não ser provável a procedência da pretensão impugnatória das normas em causa, a formular no âmbito do processo principal, por respeito à invocada falta de elaboração de um projeto de regulamento. Fundamento relativamente ao qual a sentença recorrida expendeu o seguinte sob o ponto 2.3.2 (pág. 56 ss.):
«Alega a requerente ter sido violado o artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que inexistiu qualquer projeto de regulamento acompanhado pela respetiva nota fundamentadora, não tendo também sido feita qualquer ponderação de custos e benefícios das medidas projetadas, sobretudo no que aos contratos de associação diz respeito.
É o seguinte o teor do artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo: «Os regulamentos são aprovados com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas.»
Neste caso, a constatação de facto de que parte a alegação da requerente é totalmente acertada: uma análise dos documentos carreados para os autos (e fazendo inclusive o tribunal uso da faculdade que se lhe oferece pelo artigo 412.º do Código de Processo Civil, analisando o processo administrativo instrutor junto a outros autos cautelares, mais completo do que o que foi apresentado nestes autos) não permitiu divisar a existência de qualquer nota justificativa nem de um estudo com a ponderação de custos e benefícios. Não sabemos se tais documentos existiram ou não e se estes passos procedimentais foram ou não observados pelo Ministério da Educação; o que sabemos é que, caso existam, a entidade requerida não os juntou aos autos. Logo, julgamos indiciariamente (porque estamos numa instância cautelar, informada, como vimos, pela sumariedade da prova e pelo caráter perfunctório da sua análise) que não foi produzida essa nota justificativa, da qual conste, além da fundamentação jurídica, também a análise do custos e benefícios [cf. ponto 2) do probatório]. E atenta a redação do preceito legal transcrito, essa omissão não pode deixar de impressionar, de tal sorte que, numa leitura mais superficial, seríamos tentados a julgar procedente a pretensão impugnatória com este fundamento.
Todavia, não é seguro asseverar que, verificando-se tal omissão, dela resulte necessária e inelutavelmente a invalidade do procedimento e/ou do regulamento.
Na verdade, sendo esta exigência, em parte, inovadora (porquanto o Código de Procedimento Administrativo de 1991 apenas previa, no artigo 116.º, a exigência de uma nota justificativa, sem qualquer previsão da exigência da ponderação de custo/benefício), inúmeras sensibilidades doutrinárias têm-se afadigado no intuito de procurar concretizar, esclarecer ou densificar o teor daquela adstrição legal; porém, como não raramente sucede, também aqui a doutrina se dividiu nas propostas e na análise que efetua a esta figura. De tal sorte que, sendo tão recente a solução normativa (o Código de Procedimento Administrativo, recorde-se, foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro), tão exígua a aplicação exegética (atenta a inexistência, para já, de decisões jurisprudenciais em número significativo a respeito do artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo) e tão incipiente a sedimentação dogmática (pela aludida dispersão de contributos doutrinários), podemos afirmar, a propósito deste preceito, serem maiores e mais significativas as dúvidas do que as certezas. Um breve excurso pelos contributos recentes da doutrina que se tem debruçado sobre esta matéria permitiu-nos, desde já, detetar três focos de controvérsia que poderão constituir, à partida, entropias hermenêuticas à pretensão impugnatória da requerente com base neste argumento. Enunciamo-los de seguida.
Em primeiro lugar, é muitíssimo discutível (e efetivamente discutido) que o cumprimento do disposto no artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo, enquanto trâmite ou formalidade obrigatória do procedimento, seja efetivamente exigível no que toca a certas categorias de regulamentos externos — nomeadamente os que visam apenas executar, ou quando muito complementar, leis específicas, desenvolvendo o regime jurídico nelas contido (v.gr., normas administravas que organizam procedimentos, pormenorizam leis específicas, interpretam ou integram lacunas por analogia, dentro do quadro da lei respetiva), mas que não estabelecem qualquer disciplina jurídica inovatória.
Trata-se aqui, no fundo, da dicotomia bem conhecida e trabalhada dogmaticamente entre regulamentos independentes e regulamentos de execução, sendo os primeiros os que traduzem soluções inovatórias, regulando ex novo e sem predefinição jurídica por lei uma dada situação (cf. artigos 112.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa e 136.º, n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo), e os segundos os que concretizam, densificam, executam e integram soluções normativas previamente definidas em fontes legais. O caso do regulamento onde se inserem as normas suspendendas integra o segundo grupo de situações referidos, ou seja, é um regulamento de execução, como o denuncia, desde logo, o próprio preâmbulo, nas diversas alusões efetuadas à profícua legislação que visa executar. A esta constatação não obsta sequer o caráter definidor ou integrador que se possa surpreender nas normas suspendendas, porque mesmo aos regulamentos de execução se tem de reconhecer esse caráter «expansivo», próprio e inerente à função de complementar as leis que os habilitam. Como se decidiu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1/92 (publicado no Diário da República, I Série-A, de 20.02.1992, e também acessível in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 21.º Vol. (1992), pp. 33 e ss., e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 413, pp. 61 e ss.), «[…] de facto, não pode deixar de entender-se que a competência atribuída ao Governo pela alínea c) do art. 202.º [hoje 199.º] da Constituição para, no exercício de funções administrativas, ¯fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis‖ implica a possibilidade de o executivo emanar regulamentos que resolvam certas dúvidas na interpretação das leis ou que, de uma forma mais genérica, obviem ¯a uma involuntária deficiência de expressão do legislador‖. O fundamental é que estes regulamentos sejam meramente executivos, isto é, regulamentos que não se substituam em nenhuma medida à lei […]».
Ora, tendo isto em vista, foi recentemente sustentada uma posição que milita em sentido desfavorável à pretensão da requerente neste ponto. Segundo esta teoria, a solução legal de exigência de uma ponderação de custos e benefícios das medidas projetadas apenas será aplicável à emanação dos regulamentos externos «[…] que se mostrem passíveis de estabelecer uma normação inovatória de certas matérias sociais ou de dinamizar a ordem jurídica geral, não se limitando, portanto, a executar ou a aplicar um determinado regime legal […]» (ALVES CORREIA & VICENTE, 2016: 10). A contrario sensu, quando se trate de um regulamento de execução, como no caso dos autos, «[…] deverão ser os autores da própria lei a conduzir uma ponderação de custos e benefícios das medidas projetadas […]. Por essa razão, sempre que o regulamento não possua caráter inovatório, entendemos que ficam os órgãos administrativos apenas vinculados a executar ou a aplicar o regime legal da forma menos onerosa possível para os destinatários envolvidos (é essa uma exigência mínima do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito que conforma a figura da ponderação de custos e benefícios)» (idem, ibidem). Ou seja, de acordo com esta proposta doutrinária, no caso dos regulamentos de execução, como nos autos, já não existe o dever de incluir na nota justificativa a referida análise do custo/benefício.
Em segundo lugar, mesmo no caso de se entender que era de observar a disciplina do artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo in casu, é também muitíssimo discutível (e efetivamente discutido) que a obrigação procedimental tenha eficácia externa, ou seja, que reporte os seus efeitos também fora do procedimento. Mais: no caso de se entender que de facto se trata de uma garantia endoprocedimental, também se oferecem dúvidas que à requerente assista o direito a peticionar e a ver invalidado o regulamento, caso não se tenha constituído interessada no âmbito daquele procedimento. Ambas as questões estão associadas. Vejamos cada uma delas.
Esclareça-se, preliminarmente, que não se oferecem dúvidas de maior monta de que a nota justificativa pressuposta pelo artigo 99.º contempla uma fundamentação legal (que se reporta à habilitação legal que serve de base à emissão do regulamento) e uma fundamentação administrativa (que concerne à ponderação dos interesses coenvolvidos e à ponderação entre custos e benefícios). A fundamentação administrativa exige a formulação pelos órgãos administrativos de juízos finalísticos, de mérito ou de oportunidade sobre as medidas que se encontram em preparação. E é neste quadro que, inovadoramente, o artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo veio exigir a inclusão da análise de custos-benefícios no conteúdo daquela nota justificativa, constituindo destarte uma ponderação exteriorizada da fundamentação no âmbito do procedimento regulamentar.
No entanto, como bem adverte a doutrina da especialidade, a fundamentação pressuposta pelo artigo 99.º, em rigor, «[…] corresponde a uma obrigação puramente endoprocedimental (“fundamentação procedimental”), que se reporta, não ao texto final do regulamento, mas tão-só ao projeto […]» (MONIZ, 2015: 424; ALVES CORREIA & VICENTE, 2016: 13; REBELO DE SOUSA & SALGADO DE MATOS, 2007: 248).
É certo que algumas sensibilidades doutrinárias criticam esta opção legal (MONIZ, 2015: 424, nota 54; ALVES CORREIA & VICENTE, 2016: 13), seja por confronto com soluções consagradas noutros ordenamentos jurídicos, inclusive no Tratado de Funcionamento da União Europeia (MONIZ, 2015: 424, nota 54), seja por análise ao enquadramento normativo interno oferecido a outros procedimentos regulamentares administrativos especiais, como no caso do Urbanismo (ALVES CORREIA & VICENTE, 2016: 13 e 14). Porém, em nenhum momento se contesta a asserção efetuada (que é, de facto, inequívoca, até porque decorre da própria lei), de que a garantia prevista no artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo é uma garantia endoprocedimental.
E mesmo quando a doutrina ensaia a construção segundo a qual esta garantia «[…] adquire uma nítida projeção externa [designadamente] no momento em que os interessados são chamados participar no procedimento […]» (MONIZ, 2015: 424, nota 54; ALVES CORREIA & VICENTE, 2016: 13), não logra esclarecer a circunstância de os artigos 100.º e 101.º do Código de Procedimento Administrativo apenas aludirem, a propósito respetivamente da audiência ou da consulta pública, ao projeto de regulamento, sem efetuarem qualquer referência à nota justificativa. Na senda da doutrina mais autorizada, julgamos mesmo, também por isso, que a nota justificativa que deve acompanhar o projeto de regulamento terá, por via de regra, um alcance puramente interno, que se esgota no âmbito do próprio procedimento e na esfera da autoridade administrativa com competência regulamentar (REBELO DE SOUSA & SALGADO DE MATOS, 2007: 248).
De todo o modo, ainda que se reconhecesse a virtualidade de a audiência dos interessados poder conferir alguma projeção externa à garantia procedimental consagrada no artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo, nem assim poderia tal vicissitude, bem vistas as coisas, aproveitar à aqui requerente no concreto caso dos autos. Na verdade, uma apreciação crítica da dinâmica indiciariamente apurada oferece-nos dois claros indícios de que, não só a requerente não integraria, à partida, o círculo de pessoas que poderia aceder a essa nota justificativa, como nem sequer se chegou a verificar o momento de audiência.
Com efeito, o n.º 1 do artigo 100.º consagra a possibilidade de participarem na audiência «[…] os interessados que como tal se tenham constituído no procedimento […]» (sublinhados nossos). A forma como se processa essa constituição é remetida, pelo artigo 98.º do mesmo diploma, para o aludido aviso de publicitação do início do procedimento. A exigência de constituição como interessado pressupõe (recte: implica) que os interessados se assumam ou personifiquem durante o procedimento administrativo, tornando percetível que pretendem a adoção de determinada solução normativa em detrimento de outra; se não se constituírem como interessados nem participarem no procedimento, perderão essa qualidade ou estatuto procedimental.
Certo é que, após publicitação do aviso de início de procedimento, constituíram-se como interessados 13 instituições e pessoas singulares, entre os quais não se contabilizava, nem a aqui requerente, nem a Associação de Estabelecimentos de Ensino Particular, nem o Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado. Tudo nos termos da matéria levada ao probatório nos pontos 1.30) a 1.36). Como tal, nem sequer podemos afirmar, com certeza absoluta, que a aqui requerente poderia integrar o universo de entidades a ouvir em sede de audiência dos interessados e, nessa medida, a poder pronunciar-se acerca do projeto de regulamento e, porventura, também da nota justificativa e ponderação custo/benefício.
Além disso, os autos também demonstram que a entidade requerida dispensou a audiência dos interessados [cf. 1.37) a 1.40) do probatório]. Este é, aliás, mais um dos argumentos invocados pela requerente quanto à alegada ilegalidade procedimental do regulamento e das normas suspendendas. Independentemente do acerto ou não dessa decisão (sobre isso nos pronunciaremos oportunamente — vide infra, §§ LXXI ss.), uma coisa é certa: dispensando-se a audiência dos interessados, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, o responsável pela direção do procedimento deixa de ter de submeter o projeto de regulamento por prazo razoável a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento. Logo, no caso dos autos nem sequer se verificaria a tal virtualidade expansiva da projeção externa da garantia procedimental consagrada no artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo.
Em terceiro e último lugar, é ainda discutível e efetivamente debatido que a falta de nota justificativa, também com o estudo de custo/benefício, se repercuta necessariamente na validade do procedimento e do regulamento. Isto porque um breve excurso pela literatura jurídica permite-nos concluir serem bem diversas as posições equacionáveis em sede de desvalor jurídico cominatório para esta inobservância, como veremos de seguida.
Por um lado, mesmo para quem sustente que o artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo constitui uma formalidade essencial para o desenrolar do procedimento administrativo, nomeadamente na fase de participação dos cidadãos, porque «[…] a inexistência de fundamentação torna inviável uma esclarecida intervenção dos particulares no procedimento (e, sobretudo, quando tal participação representa o exercício de um direito fundamental), atingindo ainda o interesse público da clarificação do exercício do poder regulamentar […]» (MONIZ, 2015: 426; hoc sensu, vide também ESTEVES DE OLIVEIRA et al., 1998: 522), prefiguram-se diversas soluções na caracterização da invalidade.
Assim, para efeitos de regime jurídico, o legislador parece distinguir a invalidade material da invalidade formal ou procedimental, podendo equacionar-se dois cenários distintos, consoante o tipo de invalidade que se julgue resultar da violação do artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo.
No primeiro deles, a inobservância da nota justificativa e da ponderação de custos e benefícios no procedimento de elaboração e de revisão de regulamentos consubstancia, em regra, uma invalidade formal/procedimental, sendo que, nessa hipótese, se estabelece o prazo de seis meses para a declaração de ilegalidade das normas, desde que ela não configure uma inconstitucionalidade, nem se trate de ilegalidade por carência absoluta de forma legal ou de preterição de consulta pública exigida por lei, nos termos do disposto no artigo 144.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo (ALVES CORREIA & VICENTE, 2016: 30).
Na segunda hipótese, a inobservância desta formalidade poderá consubstanciar uma invalidade material, afetando diretamente o conteúdo do regulamento, porque a inobservância da ponderação de custos e benefícios pode influir na decisão normativa e projetar-se nela, determinando vícios de conteúdo, normalmente associados à violação de princípios jurídicos (imparcialidade, justiça, igualdade, racionalidade, veracidade e, sobretudo, o princípio da proporcionalidade), gerando-se uma lesão efetiva dos valores e interesses protegidos pelo preceito violado. Nessa hipótese, a invalidade do regulamento pode ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado e pode, também a todo o tempo, ser declarada pelos órgãos administrativos competentes, nos termos do disposto no artigo 144.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo (idem, ibidem: 30 e 31).
Mas não se quedam por aqui as posições relativas ao desvalor jurídico que se entenda ser de atribuir à suposta violação do artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo. De facto, como vimos já, a formalidade consagrada no artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo é endoprocedimental, repercutindo-se essencialmente (quando não mesmo exclusivamente, como sucederá, tal como no caso dos autos, quando se dispensa a audiência dos interessados, nos termos vistos supra) no próprio procedimento, e não fora dele. Por isso, a doutrina mais autorizada, tendo em atenção precisamente esse caráter meramente interno da formalidade preterida, defende que a sanção para a sua inobservância não se deve situar no plano da validade, mas da mera eficácia ou regularidade (REBELO DE SOUSA & SALGADO DE MATOS, 2007: 258). É certo que esta posição foi adotada ainda no âmbito de vigência do anterior Código de Procedimento Administrativo de 1991, e com referência ao seu artigo 116.º, que apenas aludia à nota justificativa (sem qualquer alusão, portanto, à ponderação custo/benefício); mas este setor da doutrina não reviu a sua posição com a entrada em vigor do novo Código de Procedimento Administrativo, sendo idêntica a teleologia do artigo 99.º do cogente código com aqueloutro preceito aí atendido, pelo que não se divisa uma alteração substancial da posição assumida.
Aqui chegados, verificamos serem controvertidos três aspetos essenciais do regime jurídico que se entenda dever ser aplicável a propósito da garantia consagrada no artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo, seja no seu concreto âmbito objetivo de aplicação (podendo equacionar-se não ser esta formalidade exigível tout court no âmbito de regulamentos de execução), seja na eficácia (externa ou meramente interna) desta garantia, seja no próprio desvalor jurídico associado ao seu suposto incumprimento (invalidade ou mera irregularidade). Não são os presentes autos cautelares a sede adequada para aferir da correção de cada uma das propostas doutrinárias aludidas a respeito de cada um desses aspetos; tal deverá ocorrer a jusante, em sede de ação administrativa de impugnação de norma. Porém, para os efeitos que interessam à economia da presente decisão, e sem que se possa negar a possibilidade de êxito da pretensão impugnatória com base neste argumento, certo é que, nesta sede e atenta a controvérsia tão candente em torno da figura, não podemos julgar ser provável a procedência da pretensão no âmbito do processo declarativo principal de que dependerão estes autos.»
1.13 Como não merece censura a conclusão, tirada pelo Tribunal a quo no sentido de não ser provável a procedência da pretensão impugnatória das normas em causa, a formular no âmbito do processo principal, por respeito à invocada preterição de audiência de interessados. Fundamento relativamente ao qual a sentença recorrida expendeu o seguinte sob o ponto 2.3.3 (pág. 63 ss.):
«2.3.3. Da preterição de audiência prévia
Alega ainda a requerente ter-se verificado a violação do disposto no artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo. Sustenta o seu argumentário, nesta sede, nas seguintes asserções: i) não pode tal dispensa ocorrer no próprio regulamento, devendo antes sê-lo por prévio ato administrativo; ii) a entidade requerida dispensou ilegalmente a audiência prévia de interessados, pois que, ainda que no seu preâmbulo se tenha dispensado tal formalidade com base na urgência, não é, em verdade, admissível a dispensa deste formalismo por razões de interesse público; iii) mesmo que se admita a sua dispensa por razões de urgência, não é verdade que tal urgência tenha existido in casu, já que se o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril, tivesse ficado pronto para publicação apenas em maio, nenhuma afetação causaria ao interesse público referente à organização interna das escolas e dos alunos, e teria respeitado o direito de participação procedimental dos interessados — até porque o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, foi publicado em maio no ano de 2015 e nenhum problema ocorreu.
Apreciando e decidindo:
A audiência dos interessados é uma das mais relevantes concretizações de um direito procedimental dos administrados, dotado inclusive de dignidade constitucional. A própria Constituição da República Portuguesa exige que a Administração Pública seja estruturada de modo a assegurar a participação dos interessados na sua gestão efetiva. Assim é desde logo porque o n.º 1 do artigo 267.º consagra expressamente tal direito de participação dos interessados, erigindo, em simultâneo, um princípio normativo e «[…] um padrão de constitucionalidade das leis que tenham por objeto a formação de regulamentos […]» (SÉRVULO CORREIA, 2010: 113). Por sua vez, também o n.º 1 do artigo 268.º da Constituição garante o direito dos cidadãos a serem informados sobre o andamento dos procedimentos em que sejam diretamente interessados. Trata-se de um «[…] preceito que, em consonância com a intencionalidade subjacente à participação dos interessados no procedimento administrativo, deve ser interpretado no sentido de que os cidadãos têm não apenas o direito de trazer os seus conhecimentos à Administração, mas ainda o direito de se oporem às pretensões normativas daquela, com o objetivo de defenderem os direitos ou interesses legalmente protegidos, suscetíveis de serem afastados pelo regulamento […]» (MONIZ, 2015: 429).
Em sentido idêntico, o legislador ordinário consagrou tal direito de participação (e correspondente dever de audição) dos interessados nos sucessivos diplomas que regularam o procedimento administrativo. O Código de Procedimento Administrativo consagra, aliás, o princípio da participação como princípio geral da atividade administrativa e com uma privilegiada articulação com as diversas fases procedimentais. Nos termos do disposto no artigo 12.º do cogente Código de Procedimento Administrativo, subordinado precisamente à epígrafe «Princípio da participação», «[o]s órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objeto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes digam respeito, designadamente através da respetiva audiência nos termos do presente Código».
Atualmente, os artigos 100.º e 101.º do Código de Procedimento Administrativo contemplam os mecanismos de participação no procedimento regulamentar, disciplinando autonomamente a audiência dos interessados e a consulta pública, evitando a anterior remessa da matéria para legislação especial. Assim, de acordo com o artigo 100.º, n.º 1, «[t]ratando-se de regulamento que contenha disposições que afetem de modo direto e imediato direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o responsável pela direção do procedimento submete o projeto de regulamento por prazo razoável, mas não inferior a 30 dias, a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento».
Como já foi aqui decidido (em sede de saneamento), contendo o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril, normas imediatamente operativas, designadamente as normas suspendendas, então ela afeta de modo direto direitos ou interesses legalmente protegidos. Logo, deveria tal regulamento administrativo ser sujeito a audiência dos interessados, conforme exige o n.º 1 do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo.
Contudo, o n.º 3 deste preceito permite que o responsável do procedimento dispense a formalidade de ouvir os interessados, em quatro hipóteses distintas, a saber: a) quando a emissão do regulamento seja urgente; b) quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento; c) quando o número de interessados seja de tal forma elevado que a audiência se torne incompatível, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública; ou d) quando os interessados já se tenham pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão. Em tais casos, a decisão final deve indicar os fundamentos da não realização da audiência (n.º 4).
De regresso ao caso dos autos, verificamos que a primeira vez que a possibilidade de dispensar a audiência dos interessados foi aventada foi na Informação da Chefe de Divisão de Recursos Humanos e Assuntos Jurídicos da Direção-Geral da Educação, datada de 12.04.2016. Sobre essa informação foi exarado despacho de concordância pelo Diretor-Geral da Educação nessa mesma data. E tal decisão de dispensar a audiência dos interessados foi objeto de oportuna notificação, por correspondência eletrónica, para os endereços eletrónicos dos cidadãos e instituições que se haviam constituído como interessados no procedimento a 13.04.2016. E nessa mesma data foi então proferido o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, que viria a ser objeto de publicação em Diário da República a 14.04.2016, sendo no respetivo preâmbulo também incorporada uma alusão à dispensa dos interessados. Tudo nos termos da matéria levada ao probatório nas alíneas 1.37) a 1.41).
Sendo esta a dinâmica factual apurada, uma primeira constatação emerge de imediato: é falsa a primeira asserção da requerente nesta sede (a de que dispensa apenas ocorreu no próprio regulamento, sem que o tivesse sido por prévio ato administrativo). De facto, houve um despacho prévio, por parte do diretor do procedimento, a dispensar essa audiência, proferido a 13.04.2016 sobre informação técnica com tal proposta. Existe, pois, um ato administrativo praticado por quem detinha a competência específica para o efeito a dispensar a formalidade, preliminar à adoção da versão final do regulamento. É certo que a requerente não tomou conhecimento desse despacho e que só se apercebeu da decisão de dispensa da audiência dos interessados quando da publicação em Diário da República do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril; porém, tal apenas sucedeu porquanto a requerente não se constituiu como interessada no âmbito do procedimento administrativo regulamentar, nos termos fixados no aviso de publicitação do início do procedimento [vide pontos 1.35) e 1.36) do probatório].
Aliás, esta constatação, de que a requerente não se constituiu como interessada no específico âmbito deste procedimento, também poderá consubstanciar vicissitude desfavorável a um juízo de procedência da pretensão da requerente quanto a este ponto: é que uma das novidades introduzidas no cogente Código de Procedimento Administrativo prende-se precisamente com a delimitação do círculo de titulares deste direito de participação. Assim, se o diploma de 1991 previa, no seu artigo 117.º, que o dever de audiência de interessados abrangia as entidades representativas dos interesses afetados pelo regulamento que impusesse deveres, sujeições ou encargos (MONIZ, 2015: 430; ESTEVES DE OLIVEIRA et al., 1998: 524), já o atual artigo 100.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo consagra, diversamente, a possibilidade de participarem na audiência, como vimos, «[…] os interessados que como tal se tenham constituído no procedimento […]». Ainda que não sejam desconhecidas as sensibilidades doutrinárias que postulam a ideia de que este preceito «[…] possui um escopo nitidamente ampliativo [, podendo] hoje ser ouvidos em audiência não apenas as associações representativas de interesses, mas também os cidadãos […]» (MONIZ, 2015: 431), não podemos deixar de prefigurar, atenta a estrita redação do preceito, ser equacionável a intenção legislativa de eleger destinatários privilegiados da audiência prévia de regulamentos externos, e até de porventura eliminar a audição dos interesses em causa.
Também a segunda asserção da autora não se prefigura exata: um dos fundamentos (recte: o primeiro de todos os fundamentos arrolado) arrolados no n.º 3 do artigo 100.º para que o diretor do procedimento dispense a formalidade de audiência prévia é precisamente a urgência do procedimento e da adoção da solução regulamentar.
Resta, pois, a última asserção da requerente, segundo a qual, mesmo que se admita a dispensa de audiência dos interessados por razões de urgência, não é verdade que tal urgência tenha existido in casu, já que se o despacho n.º 1-H/2016, de 14 de abril, tivesse ficado pronto para publicação apenas em maio, nenhuma afetação causaria ao interesse público referente à organização interna das escolas e dos alunos, e teria respeitado o direito de participação procedimental dos interessados — até porque o despacho n.º 7-B/2015, de 7 de maio, foi publicado em maio no ano de 2015 e nenhum problema ocorreu.
Certo é que a dispensa da realização da audiência prévia corresponde a uma decisão tomada no exercício de poderes discricionários, ainda que sujeito a fundamentação e nos limites estabelecidos no artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo. Com efeito, o n.º 3 do artigo 100.º apresenta-se como norma habilitante para uma dispensa administrativa de audiência dos interessados, sendo esta (a dispensa) uma modalidade de derrogação administrativa (MONIZ, 2015: 432) — ou, na expressão de OTERO (2003: 904), uma manifestação da «[…] flexibilização da legalidade [ou de] erosão da legalidade heterovinculativa da atuação administrativa […]» —, que se tem de conceber como forma de conferir discricionariedade de decisão à Administração Pública (MONIZ, 2015: 432; OTERO, 2003: 905, nota 514; DUARTE, 2006: 516 SS.). Assim é porque permite ao órgão administrativo desviar-se da concretização de certos efeitos legalmente ficados, como o seja, in casu, a audiência prévia, em situações atípicas cuja configuração se encontra delineada pelo próprio legislador.
Logo aqui se encontra um primeiro obstáculo à procedência da pretensão da requerente: é que, situando-se a faculdade de dispensa na confluência de dois campos privilegiados da discricionariedade administrativa (a prerrogativa de avaliação, segundo critérios de oportunidade ou conveniência administrativa, por um lado; e o preenchimento de conceitos indeterminados, por outro lado), dificilmente lograr-se-á, em instância cautelar, antecipar a bondade da pretensão impugnatória neste ponto. Veja-se o disposto no artigo 3.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, segundo o qual, «[n]o respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação» (sublinhados nossos).
Daí a importância, para o eventual controlo de eventuais vícios procedimentais resultantes da eliminação deste trâmite, de que se reveste a fundamentação da decisão de não realização da audiência.
Para aferirmos em concreto os fundamentos alegados pela entidade requerida, importa cotejar os diversos documentos onde se consignou a necessidade de audiência prévia [cf. matéria levada ao probatório nas alíneas 1.37) a 1.40)]. Assim, efetuado esse cotejo, temos que:
i) na informação de 12.04.2016, onde tal foi pela primeira vez aventado, se consignou, além do mais, o seguinte: «No decorrer do procedimento foi necessário proceder a diversas análises de cenários alternativos com vista a ponderar a oportunidade das alterações necessárias ao atual Despacho Normativo 7-B/2015, de 7 de maio. || Desde logo, os constrangimentos orçamentais que as medidas consideradas no presente procedimento (designadamente as que respeitam à distribuição de crianças e alunos e em particular dos com necessidades educativas especiais) hão de provocar em função das opções tomadas, a final, obrigaram a aguardar a aprovação do Orçamento do Estado para 2016, o que só ocorreu a 16 de março e a publicação da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março. || Em resultado das análises efetuadas foi decidido promover, desde já, as alterações consideradas indispensáveis à melhoria dos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e à distribuição de crianças e constituição de grupos, relegando para momento posterior outras alterações ao referido despacho cuja análise não nos foi possível concluir até à presente data, desde logo por insuficiência de dados estatísticos. || O n.º 3 do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) determina que o responsável pela direção do procedimento pode não proceder a audiência dos interessados quando ¯a) a emissão do regulamento seja urgente‖ e ¯b) seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento‖. || A referida formalidade pode, pois, ser preterida a favor da proteção de outros valores tidos por mais relevantes — a própria utilidade da decisão administrativa —, em consequência da ponderação do fator tempo. || No caso em apreço e como se viu, ocorre urgência no conhecimento do teor das alterações ao Despacho Normativo 7-B/2015 porquanto o procedimento de matrícula e renovação de matrícula que o mesmo visa regular para o ano letivo 2016/2017 tem o seu início em 15 de abril. || Tendo em conta o prazo não inferior a 30 dias, previsto no n.º 1 do artigo 100.º do CPA, para submissão do projeto de regulamento a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento, verifica-se que a realização dessa audiência não estaria concluída antes da última semana de maio. || Por conseguinte, o cumprimento de tal formalidade comprometeria a entrada em vigor do despacho em causa em tempo útil de prover à capacidade de organização interna dos estabelecimentos de ensino para a realização dos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula a iniciar nos dias imediatos e obstaria aos efeitos que se pretendem obter com a universalização da matrícula eletrónica obrigatória. || Ocorre assim necessidade da publicação da alteração do despacho normativo em causa para ocorrer a uma situação urgente, inadiável, que não admite delonga por se aplicar de imediato — constituindo, nessa medida, uma situação de urgência, tal como previsto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do citado artigo 100.º do CPA.»;
ii) do despacho do diretor do procedimento que dispensou a audiência, nesse mesmo dia 12.04.2016, consta o seguinte: «Atendendo às razões e fundamentos apontados e que sustentam a urgência do presente procedimento, decido dispensar a audiência de interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA»;
iii) da comunicação de dispensa expedida a quem se tinha constituído interessado no procedimento, expedida por correspondência eletrónica a 13.04.2016, constava, além do mais, a seguinte fundamentação: «Nos termos do n.º 1 do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 7 de janeiro, a submissão do projeto de regulamento a audiência dos interessados teria lugar por prazo não inferior a 30 dias. || Verifica-se porém que o cumprimento desta formalidade, na medida em que não estaria concluída antes da última semana de maio, obstaria à entrada em vigor, em tempo útil, do referido despacho, o que comprometeria a sua boa execução. || Com efeito, considerando os superiores interesses dos alunos e das famílias, importa acautelar a tempestiva organização interna das escolas tendo em vista a realização, a partir de 15 de abril, dos procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula para o ano letivo de 2016/2017. || Face ao exposto, por despacho do Senhor Diretor-Geral da Educação de 12 de abril de 2016 foi dispensada a audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA, face à urgência da publicação do despacho que regula os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula. || Nesta conformidade, fica notificado da referida dispensa de audiência de interessados»;
iv) por último, no próprio preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1—H/2016, de 13 de abril, publicado no dia seguinte em Diário da República, consignou-se, para os efeitos que ora interessa apurar, o seguinte: «O presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho. || Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou -se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de abril, objetivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados.»
Ora, no caso, e numa apreciação sumária como aquela que preside a este meio processual, julgamos que existiu uma fundamentação suficiente para a dispensa da realização da audiência dos interessados. A alegação da data de publicitação do Despacho Normativo n.º 7-B/2015 (07.05.2016) não parece ser dotada de pertinência suficiente para infletir esse julgamento. Com efeito, não se sabe sequer em que data foi iniciado o procedimento para a aprovação da versão originária daquele regulamento; além do mais, o Governo que aprovara essa versão originária estava já em funções há cerca de 4 anos. Ao invés, o Governo do qual fazem parte os Secretários de Estado subscritores do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril, tomara posse apenas em novembro de 2015. Acresce ainda, por importante, que, tal como decorre da informação de 12.04.2016 e do despacho sobre ela exarado, que para ela remeteu a respetiva fundamentação, houve a necessidade de aguardar a aprovação do Orçamento do Estado para 2016, o que só ocorreu a 16 de março, e a publicação da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março. Por esse motivo, percebe-se que o procedimento para a aprovação do regulamento que aprovou as normas suspendendas apenas tenha tomado lugar a 24.02.2016.
Visto isto, e considerando a alegação de que «[…] o procedimento de matrícula e renovação de matrícula […] para o ano letivo 2016/2017 t[inha] o seu início em 15 de abril [não se prefigura despicienda a alegação de que, t]endo em conta o prazo não inferior a 30 dias, previsto no n.º 1 do artigo 100.º do CPA, para submissão do projeto de regulamento a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento, verifica[r-se-ia] que a realização dessa audiência não estaria concluída antes da última semana de maio [o que] comprometeria a entrada em vigor do despacho em causa em tempo útil de prover à capacidade de organização interna dos estabelecimentos de ensino para a realização dos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula a iniciar nos dias imediatos e obstaria aos efeitos que se pretendem obter com a universalização da matrícula eletrónica obrigatória […]». Esta necessidade de planear o ano escolar com alguma prudência, de modo a «[…] salvaguarda[r os] interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautela[r] a tempestiva organização interna das escolas […]» não se prefigura como manifesta ou ostensivamente desrazoável.
E, porque assim, sem prejuízo de, no âmbito da ação declarativa principal, poder tal decisão de dispensa de audiência dos interessados (na sua fundamentação e até nos pressupostos em que se estribou) ser sindicada com maior profundidade (não compatível com a sumariedade e urgência destes autos), julgamos não ser evidente ou provável a pretensão da requerente também quanto a este ponto.»
1.14 E também não é de considerar-se que a sentença recorrida fez incorreta interpretação do artigo 7º nº 4 e do artigo 12º do DL. nº 176/2012, de 2 de Agosto (normas invocadas no regulamento como habilitantes) e do nº 9 do artigo 3º e nº 3 do artigo 25º do Despacho normativo em referência, em termos que devesse ter sido considerado verificado o requisito do fumus boni iuris com fundamento na invocada falta de habilitação legal.
1.15 Atenha-se que a tal respeito a sentença recorrida verteu o seguinte sob o ponto 2.2 «Da falta de habilitação legal» (a págs. 48 ss. da sentença recorrida), que se passa a transcrever:
«2.2. Da falta de habilitação legal
De acordo com a requerente, tanto o artigo 20.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na sua redação originária, como o artigo 3.º, n.º 9, e artigo 25.º, n.º 3, do mesmo despacho, estes já na redação dada pelo Despacho Normativo 1-H/2016, de 14 de abril, padecem do vício de inconstitucionalidade formal e orgânica, porquanto têm como lei habilitante o n.º 4 do artigo 7.º e o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que estabelecem que os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matrícula e sua renovação são definidos por despacho do membro do governo da educação e que o controlo do cumprimento do dever de matrícula cabe aos órgãos de gestão e de administração dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, enquanto, na verdade, o artigo 3.º, n.º 9, do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril, se reporta à frequência do ensino particular e cooperativo. Segundo a requerente, a habilitação legal invocada, portanto, nada tem que ver com a frequência escolar, uma vez que esta matéria está regulada no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, e este artigo não foi identificado como norma habilitante. Por isso, houve falta de habilitação legal para a regulação estabelecida no artigo 3.º, n.º 9, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio de 2015, na redação entretanto atribuída pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril, sendo ilegal e inconstitucional do ponto de vista formal e orgânico. O mesmo sucederá, de acordo com a requerente, com o artigo 25.º, n.º 3, do mesmo despacho, que introduz um limite geográfico de matrícula para o qual não há habilitação legal.
Contrapõe a entidade requerida, louvando-se de um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, que constam do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 7-B/2015 as normas em que o mesmo se funda e, havendo várias matérias reguladas, não é exigível que todas tenham de constar nas normas habilitantes.
Vejamos.
O poder regulamentar da Administração Pública corresponde a uma parcela do poder normativo do Estado. Como tal, é na Constituição da República Portuguesa e na lei que reside o fundamento jurídico supremo do poder regulamentar, que lhe assinala as suas condicionantes e os seus limites, e é aí que se deve procurar o seu estatuto (QUEIRÓ, 1989: 241; MONIZ, 2005: 498; LEMOS PINTO, 2008: 115). Na consideração das condicionantes jurídicas do poder regulamentar cumprirá ter presente que as normas estão dispostas numa relação de hierarquia, não podendo haver desfasamento entre atos normativos de natureza legislativa supra ordenados e atos normativos de natureza administrativa, que lhes estão, por natureza e por expressa estatuição constitucional, infra ordenados, procedendo à sua regulamentação, execução e aplicação.
Nesse conspecto, a emissão de uma norma administrativa pressupõe sempre a pré-existência de uma norma (a Constituição da República Portuguesa, uma lei, uma norma regulamentar de valor superior) que objetiva ou subjetivamente habilite a isso o órgão ou a pessoa coletiva com competência regulamentar. Como adverte a doutrina da especialidade, as disposições que credenciam a emissão de normas administrativas, enquanto fontes de direito administrativo, têm de ser disposições escritas, e, portanto, fontes voluntárias. Assim é porque as fontes não escritas (os princípios gerais de direito administrativo, o costume, o costume internacional e os princípios gerais de direito) não se adequam à imposição de precedência que só o direito legislado positivo possui (LEMOS PINTO, 2008: 143). Serão, para este efeito, fontes voluntárias de direito administrativo a Constituição da República Portuguesa, as leis de revisão constitucional, as convenções internacionais, as leis de valor reforçado, as leis, os decretos-leis, as resoluções, os decretos do Presidente da República, os decretos regionais, o direito regulamentar supra ordenado, os estatutos, os regimentos ou as convenções jurídicas escritas (QUEIRÓ, 1976: 291).
A hierarquia normativa é, pois, o traço característico que mais incisivamente espelha as relações entre lei e regulamento, marcando a primariedade, a preeminência, a preferência ou a novidade da primeira face ao segundo. Assim, todas as matérias que careçam de disciplina jurídica — salvo no caso específico de regulamento independente, que regula de forma inovatória as matérias sobre que versa — têm de ser reguladas em primeiro lugar por diploma com força de lei (da Assembleia da República, em casos de competência reservada, ou por decreto-lei do Governo, nas matérias autorizadas ou nas restantes). E, portanto, a norma administrativa terá necessariamente de vir na sequência (desde logo, jurídica e normativa, mas também lógica, cronológica e ontológica) de diploma legal pré-existente.
Segundo o n.º 7 do artigo 112.º da Constituição da República Portuguesa, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar, ou que definem a competência subjetiva ou objetiva para a sua emissão. Idêntica exigência é atualmente efetuada no cogente Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, que no seu artigo 136.º, n.º 2, exige que os regulamentos indiquem expressamente as leis que visam regulamentar, ou, no mínimo, as leis que definem a competência subjetiva e objetiva para sua emissão, designadamente quando se trate de regulamentos independentes (isto é, de acordo com o n.º 3 do mesmo preceitos, «[…] os que visam introduzir uma disciplina inovadora no âmbito das atribuições das entidades que os emitem […]»). Tal implica, bem vistas as coisas, uma dupla subordinação hierárquica: ao próprio regime legal pré dado, contido nas leis que as normas administrativas visam regulamentar (princípio da precedência de lei); e à definição de uma competência objetiva (quanto ao conteúdo) e subjetiva (quanto à autoria) do diploma regulamentar, que também hão de estar definidos na lei.
A este propósito, cumpre esclarecer que, malgrado o teor dos artigos 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa, e 136.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo, a identificação da lei habilitante não tem de constar necessariamente do articulado da norma administrativa; pode constar do seu preâmbulo. Hoc sensu, vide acórdão do Tribunal Constitucional n.º 257/99, de 15 de junho. Todavia, tem de haver uma referência expressa ou ostensiva a essa lei habilitante. Daí que, como bem advertem, tanto a doutrina (MONIZ, 2005: 38; LEMOS PINTO, 2008: 120, nota 2), como a jurisprudência do Tribunal Constitucional (acórdão n.º 345/01, de 10 de julho), uma referência implícita não cumprirá essa imposição.
No caso dos autos, o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril, consigna no seu preâmbulo, além do mais, o seguinte: «O Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação [e acrescenta, de seguida, que] importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino». Mais se consigna no antedito preâmbulo que «[c]omplementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas […]». Finalmente, consigna-se no citado preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril, que o mesmo é proferido «[a]o abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.os 1009—A/2016 e 1009—B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016 […]» [cf. pontos 1.40) e 1.41) do probatório].
Os artigos 7.º, 11.º e 12.º, todos do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, têm o seguinte teor (sublinhados nossos): Artigo 7.º
Matrícula 1 - A frequência de qualquer das ofertas educativas dos estabelecimentos da rede pública e do ensino particular e cooperativo implica a prática de um dos seguintes atos:
a) Matrícula;
b) Renovação de matrícula.
2 - A matrícula tem lugar para ingresso pela primeira vez:
a) No 1.º ciclo do ensino básico;
b) No ensino secundário recorrente;
c) Em qualquer ano de escolaridade dos níveis e modalidades de ensino por parte dos alunos que pretendam alterar o seu percurso formativo, nas situações e nas condições legalmente permitidas;
d) Em qualquer ano de escolaridade dos níveis e modalidades de ensino por parte dos candidatos titulares de habilitações adquiridas em países estrangeiros.
3 - O aluno maior de 16 anos considera-se matriculado se estiver inscrito e a frequentar com assiduidade um curso, em regime parcial, por sistema modular ou por disciplina, e tenha autorização comprovada do encarregado de educação para o efeito.
4 - Os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matrícula e respetiva renovação são definidos por despacho do membro do Governo responsável pela área da educação. Artigo 11.º
Restrições à frequência 1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, não é permitida a matrícula ou renovação de matrícula em qualquer dos ciclos do ensino básico a alunos que à data de início do ano escolar que pretendam frequentar já tenham atingido os 18 anos de idade.
2 - Excetuam-se do disposto no número anterior os alunos que, não tendo interrompido estudos no último ano escolar, tenham transitado de ano de escolaridade.
3 - Os alunos a frequentar os 2.º e 3.º ciclos do ensino básico com duas retenções no mesmo ciclo ou três retenções durante o seu percurso no ensino básico são encaminhados para a oferta educativa que melhor se adeque aos seus interesses e capacidades, tendo que, para esse efeito, existir o comprometimento e a concordância do seu encarregado de educação.
4 - Excetuam-se do número anterior os alunos que ficaram retidos por motivos de uma doença comprovada que limitou o sucesso no seu percurso.
5 - Os alunos que tenham completado os 20 anos de idade até à data do início do ano escolar só podem matricular-se em cursos do ensino recorrente ou noutras ofertas de educação e formação destinadas a adultos.
6 - Excetuam-se do disposto no número anterior os alunos que tenham transitado de ano e não tenham interrompido estudos no último ano escolar ou cujo limite de idade previsto em legislação própria seja superior a 20 anos.
7 - Aos alunos do ensino secundário que, à data de início do ano escolar, já tenham atingido 18 anos de idade não é permitida, em caso algum, a frequência pela terceira vez do mesmo curso no mesmo ano de escolaridade.
8 - Aos jovens habilitados com qualquer curso do ensino secundário só é permitida a frequência de novo curso ou de novas disciplinas do mesmo curso, desde que, feita a distribuição de alunos, exista vaga nas turmas já constituídas. Artigo 12.º
Controlo da matrícula 1 - O controlo do cumprimento do dever de matrícula compete aos órgãos de gestão e administração dos respetivos estabelecimentos de educação e ensino.
2 - A informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação, com base nos seguintes elementos:
a) Listas de matrícula disponibilizadas pelos estabelecimentos de educação e ensino;
b) Listas de nascimento disponibilizadas pelos serviços competentes do Ministério da Justiça.
A norma suspendenda, correspondente ao n.º 9 do seu artigo 3.º, recorde-se, determina que «[a] frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato […]». Trata-se, portanto e como vimos já em sede de saneamento, de uma norma que disciplina a frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação, regulando-os no sentido de lhes determinar que o apoio financeiro a conceder pelo Estado estará circunscrito à área de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato. Também a norma do artigo 25.º, n.º 3, se subordina a esse escopo, como vimos já.
Refere a requerente que a norma que disciplina a frequência dos estabelecimentos de ensino está regulada no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, e que essa norma não foi concretamente referida no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril; e assim é, de facto. Mais refere a requerente que os preceitos legais que, esses sim, foram em concreto citados como normas habilitantes, não se reportam à frequência propriamente dita, mas sim à matrícula; também isto corresponde à verdade. Reconhecemos, pois, que ambas as observações da requerente são corretas; mas será que destas constatações se pode extrair automaticamente o corolário que pretende a demandante?
Julgamos que não. São três as ordens de razão que nos permitem pôr em causa a probabilidade de êxito deste fundamento de invalidade suscitado pela aqui requerente na ação administrativa de impugnação de norma de que dependerão os presentes autos. Vamos por partes.
Desde logo, importa fazer notar que a entidade requerida identificou expressamente no Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril, como lei habilitante, em primeiro lugar, o Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na disciplina por este estabelecida genericamente, explicitando que aquele regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos [cf. pontos 1.40) e 1.41) do probatório]. Houve, portanto, uma preocupação da entidade requerida em aludir expressamente à disciplina jurídica genérica do diploma que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória no preâmbulo do ato normativo que consagrou os preceitos suspendendos, e que constitui, de facto e bem vistas as coisas, a correta habilitação legal para o exercício do poder regulamentar em causa nos autos. Tudo sem prejuízo de depois se aludir, em concreto, aos artigos 7.º, n.º 4, e 12.º, daquele diploma legislativo.
Depois, convém não perder de vista que as normas suspendendas, tendo sido aprovadas pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril, foram incorporadas no Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, e é nele e no seu corpus iuris que residem enquanto preceitos cogentes na disciplina que dele flui. As normas suspendendas não têm, pois, existência própria e autónoma fora do acervo normativo corporizado no Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio; e este, por seu turno, também alude expressamente, no seu preâmbulo, ao facto de pretender disciplinar as situações aqui em apreço ao abrigo do «[…] regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto […]», entre outros diplomas que ao caso dos autos não interessam, ao menos neste ponto em concreto [cf. ponto 1.6) do probatório].
Estas duas constatações (as alusões ao regime do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, tanto no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na sua redação originária, como no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril, que o alterou) permitem-nos desde já considerar que todos os aspetos relevantes do regime jurídico que genericamente está estabelecido no Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, (nomeadamente no seu Capítulo III, atinente à matrícula e frequência) estão contemplados e foram convocados pela entidade requerida como norma habilitante das diversas soluções normativas consagradas no regulamento, entre as quais as aqui normas suspendendas.
Ora, tal como se deixou referido no recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido a 05.02.2016, no processo que aí correu ternos sob o n.º 00790/15.6BECBR (aresto esse que foi relatado pelo Colendo Juiz Desembargador JOAQUIM CRUZEIRO, que se encontra integralmente acessível e disponível para consulta online in http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/5599acb17bb1952180257f5d005b4de9?OpenDocument, e que, apesar de se reportar à redação originária do Despacho Normativo n.º7-B/2015, de 7 de maio, aqui se considera aplicável, mutatis mutandis), «[…] o Despacho Normativo, como regulamento que é, e isso não se coloca em questão, vem ancorar a sua fundamentação nos diversos diplomas que regulamentam o ensino básico e secundário.
» Está em causa quer a Lei de Bases do Sistema Educativo, o Estatuto do Aluno, assim como o diploma que estabelece as regras referentes ao regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário. Está ainda em causa, o diploma que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória.
» Refere o Despacho Normativo, logo no seu artigo 1.º, que o mesmo visa:
» a) Os procedimentos da matrícula e respetiva renovação;
» b) As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
» Ou seja, o Despacho Normativo vem regulamentar os procedimentos, a constituição das turmas e o período de funcionamento escolar, na sequência dos diplomas anteriormente referidos, pelo que não se vê que o mesmo padeça de qualquer inconstitucionalidade por falta de norma habilitante [até porque no] preâmbulo do referido Despacho Normativo vêm expressamente referidas as normas em que o mesmo se fundamenta» (sublinhados nossos).
Por último, sempre se refira que uma leitura holística, integrada e integral dos preceitos legais supra transcritos, cotejada com o teor do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação entretanto atribuída pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril, permite-nos asseverar que a frequência dos estabelecimentos de ensino particulares ou cooperativos está intimamente relacionada com as condições de matrícula e respetiva validação. Tal decorre expressis verbis do artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, ao referir que «[a] frequência de qualquer das ofertas educativas dos estabelecimentos da rede pública e do ensino particular e cooperativo implica a prática de um dos seguintes atos: a) Matrícula; b) Renovação de matrícula.» (sublinhados nossos). A mesma solução, de resto, foi reproduzida, nos mesmos termos, no artigo 3.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio [cf. ponto 1.6) do probatório]. E, se dúvidas houvesse, bastaria atender ao teor do próprio artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que, sob a epígrafe «Restrições à frequência» e visando regular precisamente a frequência dos estabelecimentos de ensino particulares ou cooperativos, estabelece a inadmissibilidade de matrícula ou renovação de matrícula nos casos aí previstos.
Por ser assim, como é, a primeira norma suspendenda (o n.º 9 do artigo 3.º), aditando um novo número ao artigo 3.º, veio a ser integrada, sistematicamente, no capítulo II do mesmo diploma regulamentar, subordinado à epígrafe «Frequência, matrícula e renovação de matrícula». Isto é: a afinidade da matrícula e renovação de matrícula, por um lado, com a frequência, por outro lado, é de tal ordem manifesta que, tanto no Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, como no próprio regulamento administrativo onde se inserem as normas aqui visadas, se fez sentir a necessidade de as incorporar num capítulo que trata unitariamente, quer a frequência dos estabelecimentos, quer as matrículas e respetiva renovação (capítulo III do diploma legislativo; capítulo II do diploma regulamentar).
Em suma: ambos os preâmbulos dos diplomas regulamentares onde foram consagradas as normas suspendendas aludem expressamente à disciplina genérica do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto (e, portanto, de todos os aspetos relevantes do regime jurídico que genericamente aí está estabelecido, nomeadamente no seu Capítulo III, atinente à matrícula e frequência — logo, também do artigo 11.º). E o próprio figurino substantivo da lei habilitante, citada nos diplomas regulamentares nessa qualidade, permite-nos surpreender uma intenção normativa de tratar unitariamente as condições de frequência dos estabelecimentos particulares ou cooperativos e as condições de validação das respetivas matrículas e suas renovações.
Por estes motivos, e no âmbito do juízo sumário e perfunctório que nesta sede cumpre efetuar, prefigura-se ter sido identificada corretamente a habilitação legal para as normas suspendendas, pelo que julgamos não ser provável a procedência da ação principal com este fundamento.»
A sentença recorrida fez, assim, na sua extensa fundamentação, e com base num correto enquadramento sistemático dos dispositivos em causa, uma interpretação plausível e sustentável dos respetivos normativos. Suportando-se, aliás, em jurisprudência já produzida no seu sentido, que citou. Não sendo, pois, de assacar qualquer erro de julgamento a este respeito.
1.16 O que também sucede no que tange à invocação de que os artigos 3º nº 9 e 25º nº 3 introduzidos pelo Despacho normativo nº 1-H/2016 introduzem “contra legem” a supletividade do ensino particular ou cooperativo com contratos de associação; de que restrigem “contra legem” de forma relevante o direito dos pais escolheres e orientarem o processo educativo dos filhos com base em critério geográfico não previsto na lei, e fazem-no de forma não fundamentada em quaisquer interesses públicos constitucionalmente protegidos e não regulados por lei, e não concretizados em finalidades gerais da ação educativa; que tais normas violam os contratos de associação em execução até 31/08/2018, plurianuais, para as turmas de início de ciclo em 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 ou pelo menos, estabelecem normas incompatíveis com os mesmos, nomeadamente as obrigações de garantir a frequência, as matrículas e renovações de matrículas e divulgar o regime de gratuitidade; que tais normas violam igualmente a tutela da confiança e da boa-fé, concluindo que tais normas são com evidência inconstitucionais e ilegais e por isso sempre estará demonstrado o “fumus boni iuris” necessário ao decretamento da providência requerida.
Na verdade, como se reconheceu na sentença recorrida, é no âmbito destas questões, invocadas como fundamentos da ilegalidade das normas em causa, que se foca e centraliza a contenda, e o respetivo debate, que opõe os estabelecimentos de ensino particulares e cooperativo afetados com as alterações normativas citadas ao Ministério da Educação.
1.17 A tal respeito e percorrendo o quadro normativo convocado, a sentença recorrida explanou o seguinte (a pág. 72 ss.):
«A Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo foi aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março. Por seu turno, o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior foi originariamente aprovado pelo Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro. Ambos os diplomas foram objeto de alteração pela Lei n.º 33/2012, de 23 de agosto, por força da necessidade de adaptar os respetivos regimes à Diretiva n.º 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro, relativa aos serviços no mercado interno.
Entretanto, o Decreto-Lei n.º 553/80 viria a ser objeto de revogação em 2013, sendo o cogente Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior o que consta do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro.
Ora, efetuado um cotejo de todos estes diplomas, verifica-se que a asserção efetuada pela requerente não é errada nem despeicienda. Com efeito, se é certo que o artigo 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, estabelecia a supletividade nas zonas carecidas de escolas públicas, não é menos verdade que o vigente Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, que revogou aquele diploma, deixou de a prever.
A favor da pretensão da requerente militam ainda os próprios considerandos vertidos no preâmbulo do atual Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo. Aí se deixou consignado, além do mais, que o anterior Estatuto, «[…] vigente há mais de 30 anos e objeto de sucessivas alterações, carec[ia] de uma atualização que regulament[ass]e e disciplin[ass]e a realidade atual do universo do ensino privado, historicamente denominado ¯Ensino Particular e Cooperativo‖ [na medida em que esse anterior diploma assentara] num modelo de estrutura pedagógica muito dependente do sistema público de ensino […]». Mais se deixou consignado no preâmbulo do atual Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo que «[o] Estatuto [então] aprovado [se alicerçava] nos princípios estruturantes que foram, nos últimos anos, objeto de debate e negociação com as entidades representativas do sector, e expurga[va] os anacronismos ainda vigentes, em especial no que respeita[va] às relações entre as escolas particulares e a tutela. [Tal] aspiração desenvolv[ia]-se em torno de cinco grandes vetores estruturantes [merecendo destaque,] em primeiro lugar, a liberdade de ensino e a inerente liberdade de criação de escolas particulares, e o consequente compromisso de acompanhamento e supervisão do Estado, tendo por referência a tipologia de contratos existentes e a nova nomenclatura que, entretanto, foi sendo consolidada na ordem jurídica. Pretend[ia]-se, assim, partindo do modelo existente, aprofundar e concretizar o princípio da integração na rede de oferta pública de educação, numa lógica de articulação de toda a rede de ensino, de forma a melhor atender às necessidades dos alunos, a otimizar o investimento público e aproveitar as capacidades instaladas, não constituindo prioridade do Estado a construção de equipamentos escolares nas zonas onde existe oferta […]».
Em contrapartida, militam em sentido desfavorável à sua pretensão algumas alegações da entidade requerida, não desprovidas de pertinência.
Desde logo, não podemos olvidar que, nos termos do disposto no artigo 164.º, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, integra-se na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República legislar sobre as bases gerais de ensino. As leis de bases são leis de valor reforçado, como decorre do artigo 212.º, n.os 2 e 3, da Constituição, preceito que enuncia a hierarquia de todas as fontes normativas, quer entre leis de valor reforçado e leis ordinárias, quer entre leis e regulamentos, nos termos já aludidos supra.
Nos termos do artigo 198.º da Constituição da República Portuguesa, compete designadamente ao Governo, no exercício de funções legislativas, fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam [n.º 1, alínea c)], devendo estes decretos-leis de desenvolvimento invocar expressamente a lei de bases ao abrigo da qual são aprovados (n.º 3). Foi isso, aliás, que o Governo fez ao aprovar o Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, que aprovou o atual Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, invocando expressamente que o fazia no desenvolvimento do disposto no artigo 17.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março (preceito esse no qual se prescrevera, designadamente, «[…] dever o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei» — sublinhados nossos).
Temos por assente, portanto, que, por força da maior força cogente e injuntiva da lei de bases que desenvolvia, não poderia o Governo, em tal decreto-lei de desenvolvimento, pôr em causa o disposto na Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
Ora, estabelece o artigo 6.º, alínea i), do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior que compete ao Ministério da Educação e Ciência «[…] permitir o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas, através da celebração de contratos e da concessão de apoios financeiros, bem como zelar pela sua correta aplicação, permitindo progressivamente o acesso às escolas particulares em condições idênticas às das escolas públicas».
Sucede que, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 9/79, são atribuições do Estado «[…] conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos». Para esse efeito, nos termos do artigo 8.º da referida Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, o Estado português celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas, privilegiando, antes de mais, «[…] estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar […]» [n.º 2, alínea a)]. Também pode o Estado celebrar contratos «[…] com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos» [alínea b)]; porém, é concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos que se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar (n.º 3), sendo ainda certo que só aos alunos de qualquer nível ou ramo de ensino que frequentem esses estabelecimentos localizados em áreas carenciadas é garantida igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas (n.º 4) — os sublinhados são novamente da nossa lavra.
Decorre do exposto que a Lei de Bases não estabelece expressamente um critério de supletividade, ao contrário do estabelecia o artigo 14.º, n.º 1, do anterior Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (que estabelecia que «[o]s contratos de associação [eram] celebrados com escolas particulares situadas em zonas carecidas de escolas públicas»). Mas também é inequívoco que, não estabelecendo perentoriamente tal supletividade, favorece-a, como o denunciam os n.os 2, alínea a), 3 e 4 do artigo 8.º. Ser concedida prioridade às zonas carenciadas de oferta pública de estabelecimentos de ensino não superior público: eis, pois, o que se estabelece na Lei n.º 9/79, de 19 de março.
Neste conspecto, não será totalmente desprovida de pertinência a posição defendida pela entidade requerida, que, louvando-se do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República de 25.05.2016 [publicado no Diário da República, 2.ª Série, N.º 105, de 1 de junho de 2016, pp. 17292-(2) a 17292-(14)], sustenta que, tanto a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, como as normas suspendendas, como inclusive o próprio Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo têm de ser interpretados conforme o escopo proclamado na lei de bases, no sentido de privilegiar e preferir a atribuição de apoios públicos titulados por contratos de associação em áreas carenciadas de rede escolar pública.
Deste modo, estabelecendo o próprio artigo 10.º, n.º 4, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, sob a epígrafe «Princípios da contratação», que, na celebração dos contratos, o Estado deve ter em conta as necessidades existentes e a qualidade da oferta, salvaguardado o princípio da concorrência, será precisamente na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas [nos termos estabelecido no artigo 9.º, n.º 1, alínea d), da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, e nas normas suspendendas], que se colocará essa questão de ter em conta as necessidades existentes, aplicando-se todas as disposições controvertidas (Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, e Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação atribuída pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril, aí incluindo, naturalmente, as normas suspendendas) em conformidade com o estabelecido na Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º, n.os 2, alínea a), 3 e 4.»
1.18 O Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 11/2016 (votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 25 de maio de 2016 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, de 1 de Junho de 2016), que a sentença recorrida não deixou de ter presente, vai precisamente nesse sentido, vertendo no seu raciocínio designadamente o seguinte: “(…) nos termos do artigo 6.º, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 9/79, é atribuição do Estado «conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos». E, para efeitos do disposto neste artigo 6.º, o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas, celebrando, designadamente, contratos não só «com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar», mas também «com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos» (artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) e b), respetivamente, da Lei n.º 9/79), sendo concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos que se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar (n.º 3 do mesmo artigo). Ser concedida prioridade é, pois, o que se estabelece na Lei n.º 9/79, sendo certo que no artigo 14.º, n.º 1, Decreto -Lei n.º 553/80, de 21 de novembro (anterior Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo) é que se estabelecia que «os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carecidas de escolas públicas». Sendo certo que, como se viu, nos termos do artigo 164.º, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, integra-se na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República legislar sobre as bases do sistema de ensino, sendo as leis de bases leis de valor reforçado (artigo 212.º, n.os 2 e 3, da Constituição). E, nos termos do artigo 198.º da Constituição, no exercício de funções legislativas, compete, designadamente, ao Governo fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam [n.º 1, alínea c)], devendo estes decretos-leis de desenvolvimento invocar expressamente a lei de bases ao abrigo da qual são aprovados (n.º 3). Foi o que o Governo fez ao editar o Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, invocando expressamente que o fazia no desenvolvimento do disposto no artigo 17.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março, no qual se prescrevera, designadamente, «dever o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei». E não poderia o Governo, em tal decreto-lei de desenvolvimento, pôr em causa o disposto na Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo. Ora, estabelecendo-se no artigo 6.º, alínea i), do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior que compete ao Ministério da Educação e Ciência «permitir o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas, através da celebração de contratos e da concessão de apoios financeiros, bem como zelar pela sua correta aplicação, permitindo progressivamente o acesso às escolas particulares em condições idênticas às das escolas públicas», ocorre que, como se viu, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 9/79, é atribuição do Estado «conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos.» E já se sublinhou que no n.º 4 do artigo 10.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, que tem por epígrafe Princípios da contratação, se estabelece que, na celebração dos contratos, o Estado deve ter em conta as necessidades existentes. Por seu turno, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, limitou-se a fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) (contratos de associação) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo Estatuto e, consoante já se sublinhou, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º dessa Portaria, o aviso de abertura dos procedimentos, fixando as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contém, obrigatoriamente, «a área geográfica de implantação da oferta» [alínea d)], mais contendo, também obrigatoriamente, «o número de vagas para alunos ou turmas postas a concurso» [alínea b)] e «os ciclos de ensino abrangidos, com a correspondência com o número de turmas postas a concurso» [alínea c)]. Sendo na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas, que se coloca a questão de ter em conta as necessidades existentes. Assim sendo, nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172 -A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º.”
Tendo aquele Parecer firmado as seguintes conclusões:
“1.ª Os contratos de associação celebrados entre o Estado Português, através da Direção -Geral da Administração Escolar e as entidades titulares de estabelecimentos do ensino particular e cooperativo de nível não superior revestem a natureza de contratos administrativos.
2.ª A Administração não detém o poder de fixar com obrigatoriedade o sentido dos contratos administrativos, sendo as declarações do contraente público sobre a interpretação destes contratos meras declarações negociais - Cfr. artigo 307.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.
3.ª Estando em causa a celebração de contratos de associação para os anos letivos de 2015/2016, de 2016/2017 e de 2017/2018 precedida de procedimento concursal em que o número de turmas colocadas a concurso o foi, em cada área geográfica, por ciclo de ensino e ano de escolaridade, sendo contemplados o 2.º ciclo e o 3.º ciclo do ensino básico e o ensino secundário, ocorre que, quer o 3.º ciclo do ensino básico, quer o ensino secundário, têm a duração de três anos, mas o 2.º ciclo do ensino básico tem a duração de apenas dois anos (5.º e 6.º anos de escolaridade).
4.ª Assim, sendo os contratos trienais, o 3.º ciclo do ensino básico e o ensino secundário ajustam -se perfeitamente ao período de vigência dos contratos, sendo certo que, de acordo com o n.º 2 da cláusula 2.ª dos contratos, «nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.».
5.ª Mas tal já não sucede relativamente ao 2.º ciclo do ensino básico, dado que, no ano letivo de 2017/2018, ainda abrangido pelos contratos, terá de iniciar-se novamente o 5.º ano de escolaridade.
6.ª Ora, tendo sido fixados, no aviso de abertura do concurso, idênticos números de turmas para os três anos letivos abrangidos e reportando-se o apoio financeiro ao período compreendido entre 1 de setembro de 2015 e 31 de agosto de 2018, sendo nos contratos de associação contemplado o pagamento do financiamento de turmas do 2.º ciclo do ensino básico durante o ano letivo de 2017/2018, ter-se-á de concluir que, em tais contratos, se contempla o funcionamento de turmas do 5.º ano de escolaridade (primeiro do dois anos que integram o 2.º ciclo do ensino básico) nesse ano letivo, sendo certo que, nos termos do artigo 13.º, n.º 2, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, «no final do contrato, os seus efeitos mantêm-se até à conclusão do correspondente ciclo de ensino».
7.ª Não se contemplando em tais contratos, no que ao 3.º ciclo do ensino básico e ao ensino secundário concerne, o direito de os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo iniciarem novos ciclos de ensino - 7.º e 10.º anos de escolaridade.
8.ª Nos termos do artigo 164.º, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, integra-se na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República legislar sobre as bases gerais de ensino, sendo as leis de bases leis de valor reforçado (artigo 212.º, n.os 2 e 3, da Constituição).
9.ª E, nos termos do artigo 198.º da Constituição, no exercício de funções legislativas, compete, designadamente, ao Governo fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam [n.º 1, alínea c)], devendo estes decretos-leis de desenvolvimento invocar expressamente a lei de bases ao abrigo da qual são aprovados (n.º 3).
10.ª Foi o que o Governo fez ao editar o Decreto -Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior invocando expressamente que o fazia no desenvolvimento do disposto no artigo 17.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março, no qual se prescrevera, designadamente, «dever o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei».
11.ª E não poderia o Governo, em tal decreto-lei de desenvolvimento, pôr em causa o disposto na Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
12.ª Ora, estabelecendo-se no artigo 6.º, alínea i), do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior que compete ao Ministério da Educação e Ciência «permitir o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas, através da celebração de contratos e da concessão de apoios financeiros, bem como zelar pela sua correta aplicação, permitindo progressivamente o acesso às escolas particulares em condições idênticas às das escolas públicas», ocorre que, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 9/79, é atribuição do Estado «conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos.»
13.ª E, para efeitos do disposto no artigo 6.º da Lei n.º 9/79, o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas, celebrando, designadamente, contratos não só «com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar», mas também «com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos» (artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) e b), respetivamente, da Lei n.º 9/79), sendo concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos que se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar (n.º 3 do mesmo artigo).
14.ª Ser concedida prioridade é, pois, o que se estabelece na Lei n.º 9/79, sendo certo que no artigo 14.º, n.º 1, Decreto -Lei n.º 553/80, de 21 de novembro (anterior Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo) é que se estabelecia que «os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carecidas de escolas públicas».
15.ª Sendo certo que no n.º 4 do artigo 10.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, que tem por epígrafe Princípios da contratação, se estabelece que, na celebração dos contratos, o Estado deve ter em conta as necessidades existentes.
16.ª Por seu turno, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, limitou-se a fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) (contratos de associação) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo Estatuto e, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º dessa Portaria, o aviso de abertura dos procedimentos, fixando as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contém, obrigatoriamente, «a área geográfica de implantação da oferta» [alínea d)], mais contendo, também obrigatoriamente, «o número de vagas para alunos ou turmas postas a concurso» [alínea b)] e «os ciclos de ensino abrangidos, com a correspondência com o número de turmas postas a concurso» [alínea c)].
17.ª Sendo na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas, que se coloca a questão de ter em conta as necessidades existentes.
18.ª Assim sendo, nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172 -A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º”
1.18 Não se vendo razão para que o Tribunal a quo devesse ter considerado verificado o requisito do fumus boni iuris, mormente com base na inconstitucionalidade material das normas, que num juízo perfuntório não se tem por verificada.
Tem, pois, que manter-se o juízo de não preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris feito pela sentença recorrida, não merecendo acolhimento as conclusões 1ª a 11ª das alegações de recurso.
O que se decide. ~ 2. Das demais questões trazidas em recurso (as atinentes ao requisito do periculum in mora) – (conclusões 12) e 13) das alegações de recurso).
2.1 A não verificação do pressuposto do fumus boni iuris acarreta inexoravelmente a improcedência do pedido cautelar, atento o caráter cumulativo dos pressupostos, ficando prejudicado o conhecimento do requisito do periculum in mora, como aliás se considerou na sentença recorrida.
2.2 O que significa que fica também prejudicado no âmbito do presente recurso o conhecimento e apreciação do invocado erro de julgamento quanto à matéria de facto no sentido de deverem ser aditados factos (que enuncia na conclusão 12ª das conclusões de recurso), já que os mesmos se destinariam a demonstrar o preenchimento do requisito do periculum in mora, tal como fica prejudicado o invocado erro de julgamento, de direito, quanto a este requisito.
2.3 Ficando prejudicado o conhecimento das demais questões, enunciadas nas conclusões 12ª e 13ª das alegações de recurso, atinentes ao requisito do periculum in mora, delas se abstém este Tribunal de conhecer. O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida.~ Custas pelo recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
* Notifique.
D.N.* Lisboa, 19 de Janeiro de 2017
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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Maria Cristina Gallego dos Santos
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Paulo H. Pereira Gouveia (em substituição) |
