Acordão do Tribunal Central Administrativo

CME – ……………, S.A., com sede na Rua ………………, freguesia do L………, em L……., titular do Cartão de Identificação de Pessoa Coletiva nº ……………., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º …………….., com o capital social de € 5.000.000,00, interpôs no TAC de castelo branco a presente ação administrativa comum contra M…………….., pessoa coletiva n.º ………………, a notificar no …………, P………..

- que seja declarado incumprido pela R. o Contrato de Empreitada celebrado com a A.;

- que seja declarado rescindido com justa causa o referido Contrato de Empreitada;

- que seja a R. condenada a pagar à A. indemnização correspondente a € 763.638,27, sendo € 730.937,91 o montante de capital inicial em dívida e € 32.700,36 o valor dos juros de mora vencidos até 21.09.2005, acrescida de juros vincendos calculado à taxa legal supletiva até pagamento integral e efetivo.

O réu contestou e deduziu reconvenção (condenação da autora a restituir ao R. a quantia de 575.120,57€, acrescida de juros à data legal, bem como a ressarcir o R. de todos os prejuízos que venham a ser calculados com base em incumprimento contratual, inerentes à efetiva conclusão da obra).

- condena-se o R. a pagar à autora o montante que vier a ser apurado em incidente de liquidação (a que se refere a parte do peticionado) e

Inconformado com tal decisão, a AUTORA CME interpôs recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

APURAMENTO DOS TRABALHOS CONTRATUAIS E TRABALHOS ADICIONAIS E RESPETIVA REVISÃO DE PREÇOS

A A. faturou e o R. pagou o montante de € 2.007. 848,59 - art. 109.º P.I. e art. 125.º C.;

A A. executou trabalhos referentes ao Contrato inicial no montante de € 1.695.285,15;

A A executou trabalhos referentes ao 1.º Adicional no montante de € 245.765,30;

A A. executou trabalhos do projeto/mapa de acabamentos de L…… no montante de € 478.858,49;

A revisão de preços sobre os trabalhos executados pela A é no montante de € 268.041,41;

O preço total da empreitada foi de € 2.687.950,35, dos quais € 2.419.908,94 respeitam a trabalhos executados e € 268.041,41 respeitam a revisão de preços.

É o que se impõe em face da prova pericial e da prova testemunhal produzidas, em concreto:

B. RELATÓRIO PERICIAL e respetivos Anexos juntos aos autos e esclarecimentos sobre o mesmo prestados pelos Senhores Peritos em simultâneo em sede de audiência final, conforme Ata de 01.03.2016 (Sessão 1), gravados em suporte digital entre as 15:24 horas e as 16:45, em particular, minutos 03:50:59 - 03:51:51 e 03:52:01;

Depoimento da testemunha Eng. L…………. em sede de audiência final, conforme Ata de 01.03.2016 (Sessão 1), gravado em suporte digital entre as 11:10 horas e as 12:52 horas e entre as 13:57 horas e as 15:21 horas, em particular, minutos 01:44:25 - 01:47:06, 02:39:08 -02:39:34, 02:41:18 -02:41:23 e 02:55:02 - 02:55:14;

Depoimento da testemunha Eng. M…………….. em sede de audiência final, conforme Ata de 15.03.2016 (Sessão li), gravado em suporte digital entre as 11:49 horas e as 16:37 horas (com interrupção entre as 12:49 horas e as 13:40 horas), em particular, minutos 04:24:44 -04:26:00.

C. Efetivamente, não só o RELATÓRIO PERICIAL - unânime, não é demais sublinhar - não partiu do pressuposto de existência de acordo entre as partes quanto às medições contestadas pelo R., como foram medidos todos os trabalhos realizados pela CME - e apenas os trabalhos realizados pela CME- quer diretamente, quer através de medições sobre o projeto complementadas com a verificação da realização dos trabalhos no local, quer através da análise de documentos.

D. O mesmo é dizer que o RELATÓRIO PERICIAL já fez o que o Tribunal a quo considera ter ainda de ser feito: procedeu a uma "avaliação precisa de todos os trabalhos efetuados, trabalhos a menos, trabalhos a mais e trabalhos suprimidos".

E. Acresce que, não houve duplicação de trabalhos faturados, como decorre com toda a clareza do mero confronto entre o documento de que se muniu o Eng. M…………… - em que este sustentou todo o seu depoimento - e que foi requisitado pelo Tribunal na audiência de 15.03.2016 e os mapas anexos ao RELATÓRIO PERICIAL.

F. Tendo a CME realizado trabalhos no montante global de € 2.419.908,94 calculados no RELATÓRIO PERICIAL, a que acresce o montante global de € 268.041,41 título de revisão de preços, no total de € 2.687.950,35, dos quais o R. só liquidou € 2.007.848,59, confirma-se a procedência da pretensão da A. na condenação do R. a pagar os remanescentes € 680.101,76 (seiscentos e oitenta mil cento e um euros e setenta e seis cêntimos) por liquidar, a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos calculados às sucessivas taxas comerciais supletivas legais sobre o montante de € 615.269,85 (€ 412.060,35 + € 203.209,50) desde 24.03.2005 e sobre o montante de € 64.831,91 desde 24.11.2015, até integral e efetivo pagamento.

SUBSIDIARIAMENTE: CONDENAÇÃO DO R. NO PAGAMENTO DA REVISÃO DE PREÇOS RELATIVA AOS AUTOS DE MEDIÇÃO INCONTESTADOS

A e R. acordaram nos autos de medição de trabalhos contratuais n.ºs 5 a 25, de janeiro de 2000 a setembro de 2002, e nos autos de medição de trabalhos adicionais n.ºs 1 a 7, de março de 2001 a agosto de 2002,

A revisão de preços sobre os trabalhos executados pela A. e aprovados pelo R. nos autos de medição de trabalhos contratuais n.ºs 5 a 25, de janeiro de 2000 a setembro de 2002, e nos autos de medição de trabalhos adicionais n.ºs 1 a 7, de março de 2001 a agosto de 2002, é no montante de € 142.700,85.

H. É o que se impõe em face, por um lado, de os autos de medição em questão (Does. n.ºs 28 a 54 da P.I.) serem incontroversos, como resulta inequívoco de §§ 39-43 das alegações finais de facto e de Direito que o R. apresentou em 23.05.2016, e, por outro lado, do RELATÓRIO PERICIAL e respetivo Anexo IV juntos aos autos, que apurou o identificado montante de revisão de preços.

I.Termos em que, deverá o R. ser condenado a pagar à A. o montante de € 142.700,85 (cento e quarenta e dois mil setecentos euros e oitenta e cinco cêntimos) a título de revisão de preços relativa aos autos de medição não contestados (Does. n.ºs 28 a 54 da P.1.), acrescido dos juros de mora que se vencerem às sucessivas taxas comerciais supletivas legais desde em 24.03.2005, até integral e efetivo pagamento, relegando-se para incidente de liquidação de sentença somente o apuramento dos trabalhos contratuais e dos trabalhos adicionais e respetiva revisão de preços a que respeitam os autos de medição contestados pelo R. (Docs. n.ºs 55 a 58 da P.I.),

O recorrido MUNICIPIO contra-alegou e deduziu RECURSO SUBORDINADO, concluindo assim:

1)Através de contrato de empreitada de obras pública, a Recorrente obrigou-se à reconstrução de 20 pavilhões pelo preço total de 2.496.793.34 €, mas apenas executou 17 pavilhões – v. factos provados.

2)A empreiteira não pode construir menos do que se obrigou contratualmente e pretender receber mais do que o preço previsto para a totalidade da empreitada.

3)Tratando-se de facto verdadeiro e reconhecido por ambas as partes nos seus articulados, concorda-se com o aditamento aos factos provados de que “A A. faturou e o R. pagou o montante de 2.007.848,59 €.

4) Os restantes “factos” que a Recorrente pretende aditar aos factos provados não são mais do que as erradas conclusões da perícia.

5)Como bem se salientou na sentença recorrida, a perícia realizada nos autos parte de pressupostos que não avaliam a realidade.

6)A prova pericial requeria a elaboração de medições das quantidades de trabalho efetivamente realizadas e a verificação concreta dos materiais aplicados.

7)Os peritos decidiram adotar uma metodologia que passou, essencialmente, pela “análise da documentação produzida pelas partes, nomeadamente a que respeita à medição da obra” – v. pág. 7 do rel. pericial

8)Na referida análise da documentação, os peritos partiram de pressupostos errados que conduziram, necessariamente, a conclusões incorretas.

9)Existem vários trabalhos constantes de autos de medição (definitivos e provisórios) que, na realidade, não foram executados – v. factos provados.

10)Ao presumirem que todos os trabalhos constantes dos autos de medição tinham sido realizados, os senhores peritos foram induzidos em erro. Erro que inquinou completamente as suas conclusões.

11)Conclusões inquinadas que a C.M.E. pretende agora converter em factos provados!... Não faz sentido!...

12)É manifesto que andou bem o tribunal “a quo” ao considerar que as conclusões do relatório pericial estão incorretas, uma vez que assentaram em pressupostos errados.

13)Com exceção do referido facto incontroverso, carece totalmente de fundamento a pretensão da Recorrente em aditar “factos” provados que se limitam a reproduzir as conclusões de uma perícia que não tem qualquer adesão à realidade.

14) A C.M.E. reclama o direito a revisão de preços sobre trabalhos que não executou, designadamente constantes dos quatro últimos autos de medição provisórios e de autos de medição definitivos relativos aos pavilhões nºs 14, 16 e 20 que acabou por não construir – v. docºs. nºs. 54 a 58º da petição e autos de medição nº 1 a 4 juntos aos autos pelos Réu em 10.3.2016. Com efeito,

15) Nos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2002, foram elaborados quatro autos de medição provisórios no valor global de 543.629,00 € - v. autos provisórios nºs. 26, 27 (c. inicial), 8 e 9 (adicional).

16) Os autos provisórios continham vários trabalhos que não foram efetuados, designadamente o pavimento em madeira (auto nº 9) -, Lambril nas salas de exposição, o elevador panorâmico (auto nº 26), a Hotte Central e os Vãos (auto nº 27).

17) Em face dos depoimentos das testemunhas L………….., M………… e L…………, forçoso será concluir que se verifica na empreitada dos autos dupla faturação.

18) A empreiteira não tem direito a revisão de preços sobre trabalhos que não realizou.

19) O valor que a A. se permitiu faturar a título de “trabalhos a mais” (557.891,88 €) constitui uma exorbitância sem qualquer adesão à realidade.

20) Resultou claro dos depoimentos das testemunhas do Réu (designadamente, da testemunha L……….) que a intervenção em obra do Artista Plástico (1) L…………, a partir do ano de 2002, permitiu agilizar os trabalhos e reduzir custos.

21) Em abril de 2002, quando o artista plástico L……….. começou a intervir na empreitada, a obra já estava na fase de acabamentos. Deste modo,

22) É cristalino que o artista plástico L………… não teve qualquer intervenção na obra na sua fase inicial de demolição e construção das estruturas. Contudo,

23) No Anexo III do relatório pericial (onde se respalda a Recorrente), contam, indevidamente, vários trabalhos de demolição, construção de estruturas e fornecimento e colocação de betão armado – v. páginas 1 e 2 do citado anexo III

24) O empreiteiro não pode, por sua conveniência, alterar o plano e método dos trabalhos a realizar e depois apresentar preços segundo o seu livre arbítrio e considerar tais alterações como trabalhos a mais.

25) A pretensão da A. de receber quantias a título de trabalhos a mais, sem prévia aceitação de novos preços por parte da fiscalização, representa uma clamorosa violação das regras legais – v. artigo 29º do DL 405/93. (1)

26) A A. não pode faturar duas vezes os mesmos trabalhos e pretender receber como se tivesse executado todos os trabalhos constantes do mapa anexo à fatura, no valor total de 1.695.285,15 €, Dado que,

27) Houve vários trabalhos que a A. não executou – como resulta dos factos provados e do referido “Mapa Resumo da Empreitada”, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

28) Em relação aos alegados autos de medição não contestados, também se verificaram vários erros e trabalhos não executados. Assim,

29) Apesar de não ter executado os pavilhões 14,16 e 20 (v. facto provado nº 63), nos autos de medição nºs 5, 6, 7 e 9, verifica-se que se deram incorretamente como executados trabalhos nos referidos pavilhões – v. docº. nº. 28 a 31 da p.i. De igual modo,

30) Nos autos de medição nºs 21, 22 e 24, constam incorretamente como executados um elevador panorâmico e o lambril nas salas de exposição.

31) A C.M.E. não colocou o lambril nas salas de exposição – v. facto provado nº 62.

32) Encontra-se cabalmente demonstrado que os autos de medição nºs. 5 a 25 (que a recorrente considera “incontestados”) contêm vários erros e não correspondem integralmente ao que na realidade foi executado.

33) Como é óbvio, não assiste à C.M.E. o direito a revisão de preços sobre trabalhos que não executou.

34) Sendo assim – como é – assiste inteira razão ao tribunal “a quo” quando decidiu que “há que verificar todos os trabalhos que foram executados, quais os materiais utilizados e o que foi pago e ver a diferença” – v. página 34 da sentença.

35) Dado que os pretensos créditos da A. são ilíquidos, não há mora enquanto não se tornarem líquidos – artigo 805º-3 do C.C. De resto,

36) De acordo com a legislação aplicável, também não assiste à A. o direito aos juros reclamados às taxas comerciais supletivas – v. artigo 194º-1 do DL 405/93(2). Pelo exposto,

37) Improcedem, na totalidade, os argumentos aduzidos nas conclusões de recurso da CME.

1) O Recorrente não se conforma com a douta sentença apelada na parte em que julgou improcedente o pedido reconvencional.

2) O Réu deduziu reconvenção, reclamando, entre outros montantes, o valor de 315.393,41 € (1) relativo à multa contratual aplicada – v. factos provados 54 e 60.

3) O tribunal “a quo” começou por reconhecer que “como resulta da matéria provada, a Autora não logrou terminar a obra do prazo de 12.11.2002” – v. pág. 22 da sentença. No entanto,

4) Entendeu que a referida multa contratual não pode ser aplicada por alegadamente ter ocorrido a receção provisória tácita da obra no dia 28.8.2003– ao abrigo do disposto no artigo 198º-5 do DL 405/93. (3). O Recorrente discorda frontalmente [com] o referido entendimento, pelas seguintes razões:

5) Por força da lei aplicável, a receção provisória da obra só pode ter lugar: “Logo que a obra esteja concluída” – v. artigo 198º-1 do DL 405/93. Ora,

6) Constitui matéria de facto definitivamente assente – porque não impugnada – que: “A C.M.E. não executou os pavilhões 14, 16 e 20” – v. facto provado nº 63. Logo,

7) Considerando que a C.M.E. não concluiu a empreitada, é manifesto que não poderia ter ocorrido a referida receção provisória tácita da obra.

8) E nem se diga que os efeitos jurídicos da falta de realização da vistoria no prazo de 22 dias a que alude o artigo 198º-5 do DL 405/93 – receção provisória tácita – se produzem automaticamente, independentemente de a obra estar concluída ou não e de se terem detetado e reclamado defeitos da obra perante o empreiteiro antes de este pedir a realização da vistoria.

9) Essa produção de efeitos automáticos poderia conduzir a situações de injustiça e violadoras do princípio da boa-fé que deve presidir a todos os contratos.

10) O sentido da jurisprudência antiga citada na sentença recorrida (Acórdãos do STA de 1994 e 1995) sofreu uma evolução na jurisprudência mais recente. De facto,

11) Em recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.11.2015 (Relator: Pedro Marchão Marques) decidiu-se que: Os efeitos jurídicos da falta de realização da vistoria no prazo de 22 dias que alude o artigo 198º-5 do Decreto-Lei nº 405/93 – receção tácita - só se produzem se, antes do pedido da sua realização para efeitos de receção da obra, não tiverem sido detetadas deficiências e reclamadas estas perante o empreiteiro” – v. citado Ac. do T.C.A. Sul, disponível em www.dgsi.pt.

12) No caso dos autos, resulta claramente dos factos provados que a fiscalização (muito antes do pedido de vistoria realizado em 23.7.03) comunicou à C.M.E., por várias vezes, que a obra não estava concluída (falta de intervenção nos pavilhões 14, 16 e 20 e intervenções parciais nos pavilhões 8 e 11); que a obra apresentava deficiências e que a vistoria e a receção provisória não era possível de realizar sem previamente serem cumpridas várias condições – v. factos provados nºs. 32, 33, 34 e 36.

13) De entre as referidas condições, por carta datada de 10.2.2003, a fiscalização comunicou à C.M.E. que a receção provisória teria de ser precedida da aprovação das novas listas de trabalhos e preços sob pena de grave lesão dos interesses do Município – v. facto provado nº 33.

14) Por carta datada de 20.3.03, a C.M.E. comunicou ao Dono da Obra que “concorda que se proceda à receção provisória logo que as novas listas de trabalhados e preços sejam aprovadas” – v. facto provado nº 35 (ponto 4). Assim,

15) Em março de 2003, houve um acordo entre as partes através do qual só se deveria proceder à receção provisória após a aprovação das novas listas de trabalhos e preços. Sucedeu que

16) A referida aprovação não ocorreu porque a C.M.E. apresentou listas de erros de medição, trabalhos adicionais e trabalhos a menos que não correspondiam à realidade. Logo,

17) O pedido de vistoria, realizado em 23.7.03, com vista à receção provisória da obra, consubstanciou uma quebra do acordo realizado, uma violação do princípio da boa-fé e um autêntico abuso do direito na modalidade de “venire contra factum proprium” – v. artº334º do CC. Dado que

18) Depois de concordar que se proceda à receção provisória apenas depois da aprovação das novas listas de trabalhos e preços, a C.M.E. não pode “venire contra factum proprium” e requerer a vistoria antes da aprovação das referidas listas – donde se confirma o referido abuso do direito. Sendo certo que

19) Antes do referido pedido de vistoria, já tinha sido reclamado à C.M.E., por várias vezes que a obra ainda não estava concluída, que tinha deficiências e que não estava em condições de ser recebida. Pelo exposto,

20) À luz da citada jurisprudência e do princípio da boa-fé, forçoso será concluir que não se produziram os efeitos jurídicos da falta de realização da referida vistoria, ou seja, a receção provisória tácita da obra. Consequentemente,

21) Assiste ao Recorrente o referido crédito de 315.393,41 € relativo à multa contratual aplicada.

22) Considerando que não foi impugnada judicialmente, a referida multa contratual aplicada à C.M.E assume carácter definitivo.

23) Relativamente às restantes verbas do pedido reconvencional, se o tribunal entendeu que os referidos montantes não foram provados, tal como fez em relação aos pretensos créditos da A., deveria ter remetido o apuramento dos referidos montantes para incidente de liquidação.

24) “Se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja liquida” – artigo 609º-2 do CPC. Pelo exposto,

25) O tribunal “a quo” deveria ter julgado o pedido reconvencional parcialmente procedente condenando a A. no pagamento ao Réu da referida quantia de 315.393,41 € (relativa à multa contratual) e no que vier a ser apurado em incidente de liquidação relativamente aos restantes pedidos.

26) A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 198º-1-5 do DL 405/93 de 10 de Dezembro, 334º e 762º-2 do Código Civil e 609º-2 do CPC. Dado que

27) As referidas normas jurídicas deveriam ter sido aplicadas e interpretadas no sentido de se julgar o pedido reconvencional parcialmente procedente, condenando-se a A. a pagar ao Réu a referida quantia de 315.393,41 € relativa à multa contratual aplicada, e remetendo-se para incidente de liquidação o apuramento dos montantes do restante pedido reconvencional.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cf. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, artigos 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cf. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa – Lições, 15ª ed., pp. 411 ss; artigos 73º/4, 141º/2/3, 143º e 146º/1/3 do CPTA).

Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule (isto no sentido muito amplo utilizado no CPC), deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e condições legalmente exigidos para o efeito.

Assim, as questões a resolver nestes recursos - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

1. Nos termos dos artigos 260º, n.º 1 e 261º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de março, foi a ora A. CME – ………………………, S.A. (adiante abreviadamente designada por CME) notificada pelo Ofício n.º ……., com data de 01 de abril de 2005, por referência ao Proc. n.º 2.2.11.10-T-2283, do Requerimento para Tentativa de Conciliação Extrajudicial apresentado pelo ora M…………………….

2. A CME apresentou Resposta escrita e realizaram -se três audiências junto do Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes.

3. Ao fim das quais não foi possível às partes conciliarem -se, tendo sido lavrado o respetivo auto de não conciliação (cfr. Doc. n.º 1 que se junta com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

4. Por escritura pública outorgada em 22.07.1999, o R. adjudicou à CME e à S………………….. & Filhos, S.A. a empreitada de construção da sede da Fundação A……….. em P…………, pela importância total de quatrocentos e sete milhões quinhentos e oitenta e seis mil seiscentos e setenta escudos (Esc. 407.586.670$00, o equivalente a € 2.033.033,74), acrescida de IVA à taxa legal em vigor, de harmonia com a proposta apresentada e de conformidade com o projeto de execução, programa de concurso e caderno de encargos aprovados (cfr. Doc. n.º 2 que se junta com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)

5. De acordo com a referida escritura pública, os trabalhos deveriam ser executados no prazo de dezoito meses, a contar da data da consignação, não podendo iniciar-se antes da assinatura da escritura de contrato.

6. Mais ficou acordado que os pagamentos das faturas se efetuariam de acordo com o plano de pagamentos constante na proposta apresentada.

8. O auto de consignação de trabalhos foi assinado pelas partes em 09.09.1999.

9. Como entidade encarregue da fiscalização da obra foi designada a O…………….. – Lda. (adiante Fiscalização)

10. Por carta datada de 09.04.2001 (Ref.ª ………/…./…../….), recebida pela Câmara Municipal de P…………. (adiante abreviadamente designada por C….…) em 10.04.2001, alegou a CME perante esta o seguinte:

“Tendo em conta o rigoroso inverno que se verificou, com uma pluviosidade anormal, que se situa entre as mais elevadas dos últimos 100 anos, facto este que poderá ser comprovado por elementos estatísticos do Instituto de Meteorologia e Geofísica, deve referir-se que este facto se refletiu diretamente no desenvolvimento dos trabalhos, pois coincidiu com a execução de infraestruturas e trabalhos no exterior. Por outro lado, houve lugar à aprovação de um adicional, com trabalhos não previstos inicialmente, tendo essa aprovação condicionado o decorrer dos trabalhos, desde maio de 2000 até setembro de 2000, data em que se oficializou a aprovação do referido adicional. Finalmente, resta acrescentar que houve igualmente no mês de setembro uma cessão da posição contratual do consórcio adjudicatário à CME, com a aprovação de V. Exas. conforme o disposto no art. 131º do DL 405/93, sendo que, todas as negociações internas do consórcio, com vista à resolução da questão mencionada, apenas ficaram concluídas no dia 28/11/00, tendo V. Exas. sido esclarecidas de toda a situação, no dia 12/12/00, em reunião ocorrida nos vossos serviços. …Solicita a prorrogação do prazo de conclusão da obra para abril de 2002, juntando ainda o cronograma financeiro e programa dos trabalhos atualizados para apreciação da CMPS” (cfr. Doc. n.º 3 que se junta com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)

11. Em reunião ordinária realizada em 11.04.2001, deliberou a C……., por unanimidade, aceitar a prorrogação do prazo de conclusão da empreitada para abril de 2002, o que foi comunicado pela C……. à CME pelo Ofício n.º ……. datado de 26.04.2001 e rececionado em 27.04.2001 (cfr. Doc. n.º 4 que se junta com a petição inicial cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

12. Em 19 de Julho de 2000, foi celebrado um contrato adicional entre as mesmas partes, pelo valor de 92.975.453$00 (noventa e dois milhões, novecentos e setenta e cinco mil quatrocentos e cinquenta e três escudos), moeda com curso legal à data da adjudicação, correspondente ao montante atual de 463.759,60€ (quatrocentos e sessenta e três mil setecentos e cinquenta e nove euros e sessenta cêntimos )- cfr.doc.1 junto com a contestação Posteriormente, veio o referido consórcio solicitar ao R. a cessão da sua posição contratual para a A. dos presentes autos.(cfr. doc.2 junto com a contestação)

13. Tendo o R. autorizado tal pretensão da A., por deliberação camarária tomada na reunião ordinária de 2 de outubro de 2000 (cfr. doc.3 junto com a contestação)

14. Em 03/11/2000 foi o diretor técnico alertado para o fraco rendimento, nos seguintes termos:

(texto no original)

15. Em reunião ocorrida em 24.02.2002, foi decidido de forma unânime pelo Dono da Obra, Fiscalização e Empreiteiro a necessidade de se proceder à elaboração de um projeto de arquitetura de interiores para a empreitada em questão – cfr. depoimento testemunhal.

17. A seguir à entrega do referido projeto, houve necessidade de proceder a novas consultas e preparação de novas atividades, como por exemplo: tetos falsos, revestimentos interiores em paredes, caixilharias, serralharias, carpintaria e pavimentos interiores. cfr. depoimento testemunhal

18. Por carta datada de 25.03.2002 (Ref.ª ……/……/…..), solicitou a CME ao Dono da Obra a prorrogação do prazo de conclusão da obra para 12.11.2002, juntando ainda o cronograma financeiro e programa de trabalhos atualizados, para apreciação da C………… (cfr. Doc. n.º 6 que se junta com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

20. O Dono da Obra entregou o traçado da rede de incêndios em 03.06.2002 e em 24.06.2002 a CME ainda aguardava a entrega do projeto aprovado pelas entidades competentes, para proceder à execução do mesmo (cfr. Doc. n.º 7 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

21. Por fax enviado em 25.06.2002 (Ref.ª ………/……/…..), a CME informou a C……. que, relativamente ao quadro elétrico do restaurante, era necessária a definição por parte do Dono da Obra de todos os equipamentos elétricos a instalar na cozinha, por forma a compatibilizar ou confirmar o esquema desse quadro.

22. No respeitante ao quadro elétrico dos elevadores, informou a CME o Dono da Obra da necessidade de confirmação por parte do fornecedor dos elevadores, se as necessidades para esse equipamento eram satisfeitas com o esquema de projeto anexo.

23. Por referência ao quadro elétrico dos serviços comuns, a CME informou o Dono da Obra de que, de acordo com a indicação do projetista, não se deveria iniciar a fabricação desse quadro sem existir um projeto final de arranjos exteriores, solicitou o Empreiteiro ao Dono da Obra a definição dos arranjos exteriores, de modo a ajustar-se também o quadro elétrico respetivo.

24. Solicitou a CME à C………. informação sobre quais as medidas adotadas quanto ao piso superior à biblioteca, que eventualmente seria eliminado (cfr. Doc. n.º 8 que se junta com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

25. Em 11.07.2002, a CME enviou à C…….. fax (Ref.ª ……/……/……) onde voltou a solicitar ao Dono da Obra a definição das cozinhas do restaurante, das escadas e guarda corpos, do piso intermédio da biblioteca e do traçado da rede de incêndio (cfr. Doc. n.º 9 que se junta com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

26. Conforme a CME alertou a C……. por fax enviado em 19.08.2002 (Ref.ª ……/……./……), mantinha-se nessa data a indefinição da rede de águas e esgotos, AVAC e eletricidade da cozinha do restaurante, assim como das escadas e guarda corpos e do piso intermédio da biblioteca, implicando esta últimas alterações ao nível da construção civil (nomeadamente, os revestimentos do piso da biblioteca e laje intermédia), eletricidade e AVAC.

27. Mais alertou a CME o Dono da Obra para o facto de não lhe ser possível garantir o prazo final contratual previsto para 12.11.2002, caso aquele não facultasse todas as referidas medições até ao final do mês de agosto (cfr. Doc. n.º 10 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

28. Por carta datada de 31.01.2003 (Ref.ª ……./……/….), recebida pela C……. em 03.02.2003, a CME informou o Dono da Obra que “Estando neste momento a serem realizados os ensaios finais às instalações técnicas na empreitada em epígrafe, prevemos que até ao dia 14/02/2003 seja possível efetuar a receção provisória da empreitada” (cfr. Doc. n.º 11 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

29. A CME solicitou também que lhe fosse facultado em base informática ou em coleção de transparentes os projetos de arquitetura e respetivas especialidades para que o Empreiteiro pudesse concluir a elaboração das telas finais.

30. A esta comunicação da CME respondeu a C……. em carta datada de 24.02.2003 (Ofício n.º ……), recebida em 26.02.2003, onde informou o Empreiteiro não ser possível proceder à receção provisória da empreitada, enquanto não fosse dado cumprimento ao Doc. n.º 50/2002, da autoria da Fiscalização (cfr. Doc. n.º 12 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

31. No Doc. n.º 50/2002 da Fiscalização, datado de 16.12.2002, consta o seguinte:

(cfr. Doc. n.º 13 que se junta com a petição inicial e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)

32. A propósito da referência da CME à possibilidade de se efetuar a receção provisória da obra até 14.02.2003, afirmou a Fiscalização à C…………, por carta datada de 10.02.2003 (Ref.ª Doc. n.º 04/2003), o que em seguida se transcreve:

(cfr. Doc. n.º 14 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; destaque nosso)

33. Na sequência de tal solicitação, veio a R. através de Ofício datado de 24 de fevereiro de 2003, notificar a A. do indeferimento do seu pedido, deliberado em reunião ordinária realizada em 20 de fevereiro de 2003, fundamentando tal decisão na impossibilidade de se proceder à vistoria solicitada enquanto não fosse dado cumprimento às solicitações vertidas no doc. º 50/2002 remetido pela O……….., Ld.a em 16 de dezembro de 2002 - cfr. 16 junto com a contestação.

34. Por carta datada de 20.03.2003 (Ref.ª ……/…../….), a CME reforçou junto do Dono da Obra que:

(Texto no original)

35. Em resposta datada de 16.04.2003 (Ref.ª Doc. n.º 16/2003), a Fiscalização insistiu que

36. Por carta datada de 14.04.2003 (Ref.ª ………/……), a CME enviou à Fiscalização a listagem de erros de medição com os consequentes trabalhos adicionais, bem como os trabalhos a menos efetivamente realizados (cfr. Doc. n.º 17 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

37. A solicitação da Fiscalização, por carta datada de 07.05.2003 (Ref.ª ……/…..), a CME esclareceu que a listagem anexa a esta última carta traduzia o apuramento de todos os trabalhos realizados pela CME na empreitada de construção da sede da Fundação A……….., concordando com o recurso a uma entidade idónea externa para reconfirmação das quantidades executadas (cfr. Doc. n.º 18 que se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

38. A Fiscalização pugna pelo não cumprimento da CME da notificação do Doc. n.º 50/2002, de 16 de dezembro, sem, no entanto, concretizar com factos exatos os motivos da sua discordância relativamente às listagens e caderno entregues pelo Empreiteiro, como ressalta da carta datada de 19.06.2003 (Ref.ª Doc. n.º 40/2003) (cfr. Doc. n.º 19 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais),

39. A CME enviou ao Dono da Obra a carta datada de 23.07.2003 (Ref.ª ……./……), rececionada pela destinatária em 28.07.2003, na qual, “estando os trabalhos desta empreitada em condições de serem rececionados”, a ora A. solicitou à ora R., “nos termos e para os efeitos do artigo 198º do DL 405/93”, a “marcação da vistoria conjunta com vista à Receção Provisória da Obra, na qual será lavrado o auto legalmente previsto, que assinalará todas as correções a que haja lugar” (cfr. Doc. n.º 20 que se junta com a pi e doc. 18 com a contestação e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; destaque nosso).

40. Em 12.08.2003, a CME recebeu a carta da Fiscalização datada de 07.08.2003 (Ref.ª …../2003), onde esta afirma que:

41. Por fax enviado em 14.11.2003 (Ref.ª ……/…..), a CME informou a C………. ser “necessário o fornecimento de energia definitiva à Fundação A…………., a partir da próxima semana e com a potência de 250KVA, por forma a possibilitar a execução dos testes e ensaios às instalações especiais (Inst. Elétricas, Segurança, Telecomunicações, Gestão Técnica e AVAC)” (cfr. Doc. n.º 22 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

42. Por carta enviada à C…….. em 02.03.2004 (Ref.ª ……/…………), a CME voltou a afirmar que “Todas as correções acordadas na reunião a que se referem foram integralmente executadas” e que “A realização dos ensaios carece do fornecimento de energia elétrica nos termos para os quais expressamente alertámos no N/ Fax Ref.ª …/…../….., a qual até à presente data ainda não foi assegurada, pelo que a não execução dos mesmos não pode em caso algum ser imputada à CME.”. (cfr. Doc. n.º 23 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

43. Por comunicação datada de 19.03.2004 (Ofício n.º ………), recebida pela CME em 23.03.2004, informou a C…….. “que o PT da Fundação ……… está em condições de fornecer energia necessária, para que os ensaios gerais possam ocorrer” (cfr. Doc. n.º 24 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

44. Nesse mesmo dia, informou o Empreiteiro o Dono da Obra de que ia dar início à realização dos ensaios.

45. Na sequência do que impugnou a imputação do custo de € 132.870,00 referente a tais ensaios, por esse valor pressupor a sua adjudicação a terceiros (cfr. Doc. n.º 25 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

46. Por carta datada de 06.05.2003 (Ref.ª …/…………), a CME informou a C………… da conclusão dos seus ensaios às várias instalações técnicas e de estar em condições para, a partir do dia 11.05.2004, realizar os ensaios de receção com o Dono da Obra (cfr. Doc. n.º 26 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

47. Em resposta remetida por fax em 18.05.2004 (Ofício n.º……), a C………. notificou a CME “para providenciar os ensaios dos equipamentos elétricos instalados na Fundação ………., em P…………, no próximo dia 27 de maio, pelas 9 horas e 30 minutos” (cfr. Doc. n.º 27 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

48. Em 22.02.2005, a CME emitiu ao Dono da Obra a Fatura n.º ………., no valor de € 215.183,87, relativa a revisão de preços e com data de vencimento de 24.03.2005 (cfr. Doc. n.º 59 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

49. Acontece que o Dono da Obra não procedeu ao pagamento dessa fatura, nem na data do seu vencimento, nem em data posterior.

50. Em 22.02.2005, com a emissão da Fatura n.º …………….., com data de vencimento de 24.03.3005 (no valor de € 356.903,26cfr. Doc. n.º 60 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

51. O Dono da Obra não procedeu ao pagamento da Fatura n.º ……………., nem na data do seu vencimento, nem em data posterior.

52. Por último, faturou a CME ao Dono da Obra, em 22.02.2005, os trabalhos contratuais melhor discriminados nos mapas anexos à Fatura n.º ……………., no valor de € 158.850,78 e com data de vencimento em 24.03.2004 (cfr. Doc. n.º 61 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

53. Por carta datada de 03.03.2004 (Ofício n.º .......), recebida pela CME em 04.03.2004, comunicou o R. ter deliberado por unanimidade aplicar ao Empreiteiro a multa contratual por violação dos prazos contratuais no valor de € 406.606,74, alegadamente de acordo com a fundamentação constante da informação da Fiscalização da obra (cfr. Doc. n.º 1 que se junta na Réplica e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais),

54. Em 23.03.2004 reuniram as partes e a Fiscalização na C…. M…. de P………… a fim de subscreverem a 37ª Situação de Trabalhos elaborada pela Fiscalização.

55. O que não veio a acontecer, em virtude de os representantes da CME não concordarem com o balanço apresentado pela Fiscalização (cfr. Doc. n.º 2 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

56. Por carta datada de 30.03.2004 (Ref.ª …………..), recebida pelo R. em 01.04.2004, a CME solicitou ao Dono da Obra a informação da Fiscalização que, alegadamente, teria a fundamentação do ato de aplicação da multa (cfr. Doc. n.º 3 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

57. Em 14.04.2004, a CME enviou ao R. comunicação (Ref.ª ……/……….) onde solicitou o envio de “cópia da conta da empreitada, nos termos e para os efeitos do artigo 203º do DL 405/93, a fim de sobre a mesma podermos exercer os nossos direitos” (cfr. Doc. n.º 4 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

58. Em 15.04.2004, o R. remeteu à CME o Ofício n.º ……., ao qual juntou cópia autenticada da 37ª Situação de Trabalhos (cfr. Doc. n.º 5 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

59. Em resposta à carta da CME de 30.03.2004 (Ref.ª …………), enviou o Dono da Obra, com data de 26.04.2004, o Ofício n.º ………, no qual informou ter a C…… M….. de P……… deliberado, por unanimidade, confirmar o valor da multa contratual apurado pela Fiscalização em € 406.606,74 (cfr. Doc. n.º 6 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

60. A CME apresentou reclamação da 37ª Situação de Trabalhos em 20.05.2004 (Ref.ª ………/…………... (cfr. Doc. n.º 7 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

61. A CME não colocou o Lambril previsto para as salas de exposição – depoimento testemunhal.

63. A CME não propôs ação contra o Réu com vista à impugnação judicial da multa contratual aplicada.

Não olvidando que o Direito Administrativo regula a atividade de administração pública, isto é, uma atividade orientada para os interesses públicos e o bem comum (como definido pela lei fundamental e pela legislação infraconstitucional); e, tendo presente que a atividade de administração pública tem como características (i) ser uma atividade de conformação social ativa, (ii) através de medidas concretas que, (iii) orientadas pelo interesse geral e (iv) suportadas por dinheiros públicos, (v) se destinam à regulação de casos individuais e à materialização de determinados projetos de interesse geral nos termos da lei (cf. H. MAURER, Derecho Administrativo, Parte General, trad. da 17ª ed. de 2009, Marcial Pons, Madrid, 2011, § 1.-marg. 6 a 12, e § 8.-marg. 8; e MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., D. Adm. Geral, I, § 2 – margem 8; PAULO OTERO, Manual de D. Adm., I, pp. 64 ss; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, T.G.D.A., 3ª ed., Primeira Parte, pp. 17 e 41; J. C. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Adm., Lições, 15ª ed., capítulo III, nº 1 e nº 2); utilizaremos o princípio (fundamental) democrático e o princípio geral da prossecução do interesse geral ou bem comum como as principais diretrizes na utilização do método jurídico que se retira, i.a., das regras constantes dos artigos 9º a 11º do CC, de modo a se atribuir significado jurídico aos enunciados linguísticos das fontes de Direito administrativo.

- erro de facto, faltando aditar factos alegados e provados, no que respeita a trabalhos adicionais e revisão de preços;

- subsidiariamente, erro de facto relativamente á revisão de preços quanto aos autos de medição não contestados;

- erro de direito quanto ao pedido reconvencional e à multa contratual aplicada, uma vez que, já antes de pedida a vistoria para receção provisória, se apurara que a obra não estava concluída.

“Importa nos presentes autos, apurar se houve, quer da Autora quer do Réu, incumprimento da obrigação do contrato de empreitada e seus adicionais. Saber se assiste à Autora o direito à indemnização reclamada na petição inicial, bem como no pedido de ampliação, assim como o direito à rescisão com justa causa do contrato de empreitada. Se assiste direito ao Réu na restituição da quantia peticionada no pedido reconvencional, bem como o ressarcimento de todos os prejuízos que venham a ser calculados com base no eventual incumprimento contratual, inerentes à efetiva conclusão da obra.

Ora, à empreitada em causa nos presentes autos aplica-se o DL. n.º 405/93, de 10 de dezembro, tendo a mesma sido realizada por Série de Preços.

A empreitada é estipulada por série de preços quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas.

Considerando que a autora peticiona, para além de que seja declarado incumprido pela R. o Contrato de Empreitada celebrado com a Autora, seja declarado rescindido com justa causa o referido Contrato de Empreitada. Importa, aferir o pedido de rescisão com justa causa do referido contrato de empreitada.

Nos termos em que seja reconhecido ao empreiteiro o direito à rescisão do contrato, o exercício desse direito terá lugar mediante requerimento dirigido ao dono da obra nos 15 dias subsequentes à verificação do facto justificativo do direito e no qual o pedido fundamentado é instruído com os documentos que possam comprovar as razões invocadas – cfr. art. 219.º do DL. n.º 405/93, de 10 de dezembro.

É de 15 dias o prazo para o empreiteiro pedir a rescisão do contrato de empreitada de obras públicas, em requerimento dirigido ao dono da obra- cfr. Ac. do STA de 16.05.2002.

No caso vertente a A. nunca requereu ao dono da obra a rescisão do contrato dento do referido prazo, pelo que não lhe assiste o direito de pedir no âmbito do presente processo.

Porém, por a CME não ter requerido a rescisão do contrato ao R. nos 15 dias subsequentes à verificação dos factos que a justificavam, nos termos do referido art. 219.°, teria caducado o seu direito de requerer tal rescisão, essa caducidade em nada afeta a possibilidade da CME exigir, em juízo, o pagamento das quantias alegadamente por liquidar, a título de trabalhos contratuais e adicionais executados, faturados e não pagos, bem como a titulo de revisão de preços, e acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos.

Pelo que importa apurar se houve, quer da Autora quer do Réu, incumprimento da obrigação do contrato de empreitada e seus adicionais.

Como resulta da matéria provada a Autora não logrou terminar a obra no prazo de 12.11.2002, a saber: entrega de um desenho com medições referente à “Cozinha e Bares do Restaurante da Fundação ………..”, da autoria de L…………., datado de setembro de 2002 (Doc. n.º 7, fls. 5 junto pelo R. em 10.03.2016), com o que ficou prejudicado o cumprimento daquele prazo, conforme a CME alertou em 19.08.2002 (Doc. n.º 10 P.I.)

Sendo que, a autora terminou a obra em janeiro de 2003, mas não entregou a obra ao R., que se recusou a fazer a receção provisória da obra.

Nos termos do n.º 1 do artigo 198º do Decreto-Lei n.º 405/93, “Logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito de receção provisória”.

Quanto ao primeiro caso, dispõe o n.º 5 do mesmo preceito que “Se o dono da obra não proceder à vistoria nos 22 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro e não for impedido de a fazer por causa de força maior ou em virtude da própria natureza e extensão da obra, considerar-se-á esta, para todos os efeitos, recebida no termo desse prazo”.

Ora, conforme supra se demonstrou, a CME requereu ao Dono da Obra, por carta datada de 23.07.2003 (Ref.ª ……./………), por esta rececionada em 28.07.2003, “nos termos e para os efeitos do artigo 198º do DL 405/93”, a “marcação da vistoria conjunta com vista à Receção Provisória da Obra, na qual será lavrado o auto legal aos efeitos do artigo 198º do DL 405/93”.

Porém, o Dono da Obra não procedeu à vistoria nem nos 22 dias subsequentes à receção do pedido do Empreiteiro, nem posteriormente.

A esta cominação prevista do n.º 5 do artigo 198º do Decreto-Lei n.º 405/93 não obsta a comunicação da Fiscalização datada de 07.08.2003 e recebida pela CME em 12.08.2003, na qual considera que, encontrando-se a obra por concluir, não podia haver lugar à receção provisória da obra.

Com efeito, contrariamente ao que sempre foi o entendimento pugnado pela Fiscalização e integralmente subscrito pelo Dono da Obra, a não conclusão da obra ou a sua defeituosidade, a verificarem-se, o que não sucedeu no caso sub judice, [mas por mera cautela de patrocínio se equaciona], não são fundamento para recusa de realização da vistoria para efeitos da receção provisória da obra.

Desde logo, porque o citado n.º 5 do artigo 198º do Decreto-Lei n.º 405/93 prevê taxativamente as hipóteses em que o dono da obra pode não proceder à vistoria pedida pelo empreiteiro sem que isso implique a receção provisória da obra e nelas não se inclui a não conclusão da obra.

Acresce que, na eventualidade de, no decurso da vistoria, se constatar que a obra não está em condições de ser rececionada, designadamente porque apresenta deficiências, estipula o artigo 199º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 405/93 que “o representante do dono da obra especificará essas deficiências no auto, exarando ainda neste a declaração de não receção, bem como as respetivas razões, e notificará o empreiteiro, fixando o prazo para que este proceda às modificações ou reparações necessárias”.(4)

Ou seja, se o dono da obra detetar deficiências que obstam à receção provisória da obra e, por maioria de razão, se considerar que a mesma não está concluída, tem o direito de a recusar e exigir do empreiteiro as modificações ou reparações que se impõe para cumprimento do contrato de empreitada.

A este propósito vejam-se Acórdãos do SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO que, embora proferidos à luz do Decreto-Lei n.º 235/86, de 08 de agosto, se reportam ao então artigo 194º, n.º 4, o qual corresponde - com exceção do prazo de 30 dias, que passou a ser de 22 dias - à redação do artigo 198º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 405/98:

“Feita a receção provisória da obra, não podem ser aplicadas ao dono da obra multas contratuais correspondentes a factos ou situações anteriores.

Requerida a vistoria pelo empreiteiro nos termos do art. 194º n.º 1 do DL n.º 235/86, deve considerar-se recebida a obra se o dono da obra não proceder à referida vistoria nos 30 dias subsequentes ao pedido sem que se verifiquem as circunstâncias enumeradas no n.º 4 do mesmo art.º 194º e ainda que se dê como provado que na data do requerimento a obra não estava concluída.(cfr. Acórdão do SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO de 11.07.1995, Proc. n.º 037114, in www.dgsi.pt.

“O facto de a obra ter sido dada como concluída, para efeito de receção provisória a efetuar nos termos dos artigos 194º, 195º e 196º do Dec.-Lei n.º 235/86 de 18 de agosto, não obsta à existência de deficiências de execução por infração às obrigações contratuais ou legais do empreiteiro. O pedido de vistoria da obra, para esse efeito apresentado pelo empreiteiro com fundamento na conclusão da obra, não pode ser recusado pelo respetivo dono, com o fundamento de que ainda não está concluída. Efetuada a vistoria, pode o dono da obra negar-se a recebê-la no seu todo, se entender que não está em condições de ser recebida, ou recebê-la só em parte, e, no caso de receção provisória de parte da obra, as multas contratualmente previstas, serão aplicadas na base do valor dos trabalhos não recebidos e enquanto o não forem - n.º 4 do art. 177º do Dec.-Lei 235/86. Mas se o dono da obra não proceder a vistoria nos 30 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro, considerar-se-á a obra como recebida, para todos os efeitos, no termo desse prazo, salvo os impedimentos previstos no n.º 4 do artigo 194º do citado Dec.- Lei 235/86.” (cfr. Acórdão do SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO de 02.11.1994, Proc°. n.º 034725, in www.dgsi.pt.

A razão que levou o legislador a consagrar as normas em referência é óbvia e encontra na posição do R. flagrante e plena justificação, na medida em que, na falta da previsão do artigo 198º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 405/93, o dono da obra poderia protelar ad eternum a receção provisória da obra e as inerentes consequências, como seja o início do prazo de garantia da obra e a elaboração da conta final da empreitada (cfr. artigos 200º, n.º 1(5) e 201º, n.º 1(6) do Decreto-Lei n.º 405/93, respetivamente),

Era dever da Fiscalização acompanhar o desenvolvimento da obra, nomeadamente verificando a sua implantação (alínea a) do art. 161.º do Decreto-Lei n.º 405/93), vigiando os processos de execução (alínea d)), verificando as características dimensionais da obra (alínea e)), verificando, em geral, o modo como são executados os trabalhos (alínea f)), e procedendo às medições necessárias e verificando o estado de adiantamento dos trabalhos (alínea g)).

Assim sendo, dificilmente se compreendem os pedidos feitos nos pontos 1 a 6 do Doc. n.º 50/2002 da Fiscalização (Doc. n.º 13 P.I.), tratando estes pontos de aspetos meramente burocráticos que poderiam (e deveriam) ter sido suficientemente esclarecidos ou respondidos pela própria Fiscalização, no correto cumprimento das suas funções de acompanhamento dos trabalhos, e encontrando-se por tal motivo tais pedidos sem qualquer fundamento.

Portanto, desconsiderando-se esses pontos, resulta do Doc. n.º 50/2002 que a Fiscalização pretende fazer depender a realização desta vistoria do cumprimento pela CME dos seus pontos 7 a 9 – a entrega das telas finais e entrega dos ensaios efetuados às redes, circuitos e equipamentos em carga, sobre cuja bondade a A. já se pronunciou acima em sede de Temas da Prova n.ºs 3 e 6, sendo de concluir que nenhuma dessas exigências é impeditiva da receção provisória da obra.

Assim, através de carta datada de 23.07.2003, recebida pelo R. a 28.07.2003 (Doc. n.º 20 P.I.), a CME solicitou ao R. “nos termos e para os efeitos do artigo 198º do DL 405/93”, a “marcação da vistoria conjunta com vista à Receção Provisória da Obra, na qual será lavrado o auto legalmente previsto, que assinalará todas as correções a que haja lugar”, dado que considerava estarem “os trabalhos desta empreitada em condições de serem rececionados”; (realce nosso).

Assim sendo, nos termos do art. 198.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 405/93, a vistoria deveria ter sido efetuada nos 22 dias subsequentes ao pedido da CME, sob pena de se considerar a obra (tacitamente) rececionada provisoriamente no termo desse prazo.

No entanto, não foi marcada qualquer data para realização da vistoria respetiva – nem foi esta, efetivamente, realizada, nos 22 dias seguintes ao pedido feito por esta.

De facto, tanto o R. como a Fiscalização levantaram obstáculos à realização desta vistoria, tendo se recusado a efetuá-la antes que as solicitações que fizeram fossem cumpridas – como resulta, designadamente, do Doc. n.º 58/2003, emitido pela Fiscalização a 07.08.2003 (Doc. n.º 21 P.I.), em que a Fiscalização informa que não considera ter sido dado cumprimento pela CME às diversas notificações / instruções que a Fiscalização emitiu e, em consequência, a obra encontra-se por concluir, estando “legalmente inviabilizada” a vistoria.

Ora, quanto ao prazo de 22 dias para realização da vistoria, para efeitos de receção provisória da obra, nos termos do art. 217.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março (artigo que corresponde ao art. 198.º do Decreto-Lei n.º 405/93), diz o Dr. JORGE ANDRADE DA SILVA:

“O intuito da lei é claro: requerida a vistoria, logo o dono da obra a deve promover, e se teve culpa no facto de não estar feita no último dia daquele prazo, deve ser por isso responsabilizado. A razão de ser de tal disposição reside no facto de não se considerar razoável retardar a receção e o início do prazo de garantia por facto inteiramente imputável ao dono da obra e de todo em todo injustificável. (...). Se ao empreiteiro não forem comunicados os resultados da verificação no caso de aquele não comparecer nem justificar a falta, ou se esta não teve lugar, isso importa aceitação da obra. Esta presunção (...) é uma presunção absoluta, portanto, inilidível”. Isto porque a norma do art. 198.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 405/93 estabelece um numerus clausus de situações em que a vistoria poderá não ser realizada, sem que tal implique uma receção provisória tácita da obra – nas quais não se incluem, nomeadamente, considerações genéricas do Dono da Obra e/ou da Fiscalização de que a Obra não se encontra concluída ou que apresenta defeitos. Ou seja, por um lado, não pode ser alegado que uma obra não se encontra concluída como modo de evitar a receção provisória tácita por falta de realização da vistoria no prazo legalmente indicado, como já afirmado diversas vezes pelo Supremo Tribunal Administrativo: “O facto de a obra ter sido dada como concluída, para efeito de receção provisória a efetuar nos termos dos artigos 194º, 195º e 196º do Dec.- Lei n.º 235/86 de 18 de Agosto, não obsta à existência de deficiências de execução por infração às obrigações contratuais ou legais do empreiteiro. O pedido de vistoria da obra, para esse efeito apresentado pelo empreiteiro com fundamento na conclusão da obra, não pode ser recusado pelo respetivo dono, com o fundamento de que ainda não está concluída. Efetuada a vistoria, pode o dono da obra negar-se a recebê-la no seu todo, se entender que não está em condições de ser recebida, ou recebê-la só em parte, e, no caso de receção provisória de parte da obra, as multas contratualmente previstas, serão aplicadas na base do valor dos trabalhos não recebidos e enquanto o não forem- n.º 4 do art. 177º do Dec.-Lei 235/86. Mas se o dono da obra não proceder a vistoria nos 30 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro, considerar-se-á a obra como recebida, para todos os efeitos, no termo desse prazo, salvo os impedimentos previstos no n.º 4 do artigo 194º do citado Dec.-Lei 235/86.”

Na eventualidade de, no decurso da vistoria, se constatar que a obra não está em condições de ser rececionada, designadamente porque apresenta deficiências, estipula o art. 199.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 405/93 que “o representante do dono da obra especificará essas deficiências no auto, exarando ainda neste a declaração de não receção, bem como as respetivas razões, e notificará o empreiteiro, fixando o prazo para que este proceda às modificações ou reparações necessárias”.

Assim, se o dono da obra detetar deficiências que obstam à receção provisória da obra e, por maioria de razão, se considerar que a mesma não está concluída, tem o direito de a recusar e exigir do empreiteiro as modificações ou reparações que se impõe para cumprimento do contrato de empreitada – mas, como se viu, nem sequer foram apontadas concretas deficiências, dado que nem foi realizada a vistoria.

Isto é confirmado, aliás, pelo art. 12.1 (EMPREITADAS POR PREÇO GLOBAL OU POR SÉRIE DE PREÇOS E COM PROJECTO DO DONO DA OBRA) da Portaria n.º 428/95, de 10 de maio, que surgiu em complementação do Decreto-Lei n.º 405/93:

• - Logo que a obra esteja concluída ou que, por força do contrato, parte ou partes dela possam ou devam ser recebidas separadamente, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito da receção provisória, nos termos dos artigos 198.° e seguintes do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de dezembro.

• - Verificando-se pela vistoria realizada que existem trabalhos que não estão em condições de ser recebidos, considerar-se-á efetuada a receção provisória em toda a extensão da obra que não seja objeto de deficiência.”

Para além da irrelevância das alegações genéricas de que a obra não estaria concluída ou que apresentaria defeitos para o ónus de realização da vistoria no prazo de 22 dias após o seu requerimento, bem como para a consequência de receção provisória tácita da obra, conforme determinada pelo art. 198.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 405/93, é também irrelevante para estes efeitos a alegação de que a CME não tenha cumprido certas exigências que lhe foram impostas pela Fiscalização – nomeadamente, as constantes do Doc. n.º 50/2002, Doc. n.º 58/2003 e demais.

Isto porque, nos termos do art. 165.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 405/93(7) as únicas consequências que daí poderiam advir para a CME seriam (a) a possibilidade do R., se assim o entendesse, “rescindir o contrato por culpa do empreiteiro”, (b) ou, em alternativa, a responsabilização da CME pelos “danos emergentes da desobediência”.

Não representando, portanto, esse alegado incumprimento qualquer obstáculo quer para a realização da vistoria para efeitos de receção provisória – daí resultando que se deva considerar ter ocorrido o deferimento tácito da receção provisória previsto no art. 198.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 405/93, dada a falta de vistoria oportunamente realizada.

Ora, não ficou provado que existisse qualquer causa de força maior, ou qualquer aspeto resultante da própria natureza e extensão da obra, que impedisse de qualquer maneira o R. e a Fiscalização de procederem a essa vistoria.

Pelo que, se conclui, dados os termos explícitos do art. 198.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 405/93, que se deverá considerar a obra, para todos os efeitos, rececionada provisoriamente pelo R. no final do prazo legalmente estabelecido para realização da vistoria – 22 dias úteis – ou seja, no dia 28.08.2003.

Posto isto, nos termos claros do art. 214.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 405/93, “feita a receção provisória, não poderá haver lugar à aplicação de multas contratuais correspondentes a factos ou situações anteriores”.

Significa isto que o momento da receção provisória marca um ponto de estabilização na relação entre o dono da obra e o empreiteiro, como refere o SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: A proibição ínsita no nº4 do artigo 214º do REOP/93 aplica-se à «multa por violação de prazos contratuais» prevista no seu artigo 181º, sendo que a aplicação relevante da mesma, para efeitos dessa proibição, se consubstancia na imposição da multa após o empreiteiro ter conhecimento dos motivos da sua aplicação e ensejo de deduzir a sua defesa.

Como resulta da matéria provada, por carta datada de 03.03.2004 (Ofício n.º 023376), recebida pela CME em 04.03.2004, comunicou o R. ter deliberado por unanimidade aplicar ao Empreiteiro a multa contratual por violação dos prazos contratuais no valor de € 406.606,74, alegadamente de acordo com a fundamentação constante da informação da Fiscalização da obra (cfr. Doc. n.º 1 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais),

Em 23.03.2004 reuniram as partes e a Fiscalização na C…. M….. de P…………. a fim de subscreverem a 37ª Situação de Trabalhos elaborada pela Fiscalização.

O que não veio a acontecer, em virtude de os representantes da CME não concordarem com o balanço apresentado pela Fiscalização (cfr. Doc. n.º 2 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

Por carta datada de 30.03.2004 (Ref.ª………..), recebida pelo R. em 01.04.2004, a CME solicitou ao Dono da Obra a informação da Fiscalização que, alegadamente, teria a fundamentação do ato de aplicação da multa (cfr. Doc. n.º 3 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

Em 14.04.2004, a CME enviou ao R. comunicação (Ref.ª …./…………..1) onde solicitou o envio de “cópia da conta da empreitada, nos termos e para os efeitos do artigo 203º do DL 405/93, a fim de sobre a mesma podermos exercer os nossos direitos” (cfr. Doc. n.º 4 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

Em 15.04.2004, o R. remeteu à CME o Ofício n.º …….., ao qual juntou cópia autenticada da 37ª Situação de Trabalhos (cfr. Doc. n.º 5 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

Em resposta à carta da CME de 30.03.2004 (Ref.ª ………..), enviou o Dono da Obra, com data de 26.04.2004, o Ofício n.º ………., no qual informou ter a Câmara Municipal de P……… deliberado, por unanimidade, confirmar o valor da multa contratual apurado pela Fiscalização em € 406.606,74 (cfr. Doc. n.º 6 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

A CME apresentou reclamação da 37ª Situação de Trabalhos em 20.05.2004 (Ref.ª …./………….). (cfr. Doc. n.º 7 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

Nessa reclamação, impugnou a CME a referida multa contratual no montante de € 406.606,74.

Com efeito, pelas razões expostas na P.I., é manifesto que o atraso na conclusão da empreitada de construção da Fundação …………. é inteiramente imputável ao Dono da Obra, devido às diversas omissões, indefinições e alterações de que o projeto inicial foi objeto, sendo que a multa contratual não é devida, porquanto, estando a obra provisoriamente rececionada desde Agosto de 2003, tem aplicação o disposto no art. 214º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 405/93, em cujos termos “Feita a receção provisória, não poderá haver lugar à aplicação de multas contratuais correspondentes a factos ou situações anteriores.”.

E não se diga que pelo facto de a Autora não ter impugnado judicialmente a multa contratual em causa, se retira a definitividade da multa contratual aplicada.

Ora, a invocação do art. 214.°, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 405/93 por parte da autora surgiu apenas em resposta à Contestação apresentada pelo R., de modo que não se pode afirmar que a presente ação administrativa comum tenha visado obter o efeito que resultaria da anulação da multa contratual.

Perante a tentativa de fazer valer uma multa contratual ilegalmente aplicada à autora, por violação do artigo referido, opôs a autora essa ilegalidade, não lhe sendo subtraída essa possibilidade de defesa pelo facto de se encontrar, eventualmente, caducado o seu direito de propor ação em que invocasse esta inexigibilidade da multa contratual. Porquanto impugnou essa multa perante o Réu e defendeu-se na presente ação.

Importa, agora, atender à natureza das PRORROGAÇÕES DE PRAZO que foram concedidas.

Como resulta dos autos, no decurso dos trabalhos das obras e até à sua conclusão forma concedidas pelo M……P……. duas prorrogações de prazo final para a conclusão da obra à autora.

Como refere JORGE ANDRADE DA SILVA, “a obra pode não ser executada no prazo para isso previsto no contrato por três ordens de fatores, que podem intervir isolada ou conjuntamente: a) por facto imputável ao dono da obra, caso em que o empreiteiro tem direito ao prolongamento do prazo contratual, ( .. .) b) por facto imputável ao empreiteiro, que, por isso, pode ser sujeito à aplicação de multas contratuais, (...) c) por facto não imputável a qualquer das partes, antes constituindo facto de terceiro a que o empreiteiro é alheio, caso fortuito ou de força maior; em qualquer deles, não responde o empreiteiro pelo atraso decorrente e tendo direito ao correspondente prolongamento do prazo de execução ( .. .)''

Assim, como refere o Tribunal Central Administrativo Norte: " ... 0 prazo de execução de uma obra pode ser prorrogado, e as prorrogações de prazo tanto podem ser legais como graciosas.

Nos termos do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 348-A/86, de 16 de outubro, os quais estabelecem que:

"1 - Sempre que sejam concedidas ao empreiteiro prorrogações legais, o dono da obra suportará o eventual acréscimo de custo derivado da subsequente revisão de preços.

a) - Se a prorrogação for graciosa, o empreiteiro não terá direito a qualquer acréscimo de valor da revisão de preços em relação ao prazo acrescido, devendo esta fazer-se pelo cronograma financeiro que, na data da prorrogação, se encontrar em vigor.

b) - Considera-se que a prorrogação de prazo é graciosa quando derive de causas imputáveis ao empreiteiro, mas que o dono da obra entenda não merecerem a aplicação da multa contratual.

Significa isto que, para serem consideradas como graciosas as prorrogações do prazo final concedidas pelo MPS, ter-se-ia de provar que tais prorrogações foram aprovadas para fazer frente a obstáculos à execução atempada da Obra criados pela própria CME - caso contrário, como resulta claramente do artigo em causa, sempre se considerarão essas prorrogações como legais.

Serão, portanto, consideradas como legais as prorrogações pedidas devido a atrasos por caso de força maior ou imputáveis ao Dono da Obra, devendo ser submetida à aprovação deste um "novo plano de trabalhos e correspondente cronograma financeiro, ajustados à situação, que servirá de base ao cálculo da revisão de preços dos trabalhos por executar ou tomecet", nos termos do art. 5.°, n.o 1 do Decreto-Lei n.o 348-A/86.

Ora, o prazo final inicialmente acordado entre o consórcio adjudicatário (na qual se incluía a CME) e o R. para conclusão da empreitada, nos termos da escritura pública outorgada entre estes a 22 de julho de 1999, terminava a 08.03. 2001.

Contudo, este prazo final seria prorrogado por duas vezes, por iniciativa da CME, face a circunstâncias que não lhe eram imputáveis e que obstavam à conclusão atempada e completa da Obra.

Assim, como resulta da carta enviada pela CME ao MPS a 9 de abril de 2001 (cfr. Doc. nº 3 da Petição Inicial), existiam, nessa altura, três fatores que se repercutiram negativa e diretamente no desenvolvimento dos trabalhos, impedindo que a CME conseguisse cumprir com o prazo inicialmente determinado:

• o rigoroso inverno vivido, causa de uma pluviosidade de dimensão anormal e entre as mais elevadas dos 100 anos antecedentes, que afetou negativamente a execução das infra - estruturas e trabalhos no exterior;

• a aprovação de um adicional ao contrato celebrado entre as partes, com trabalhos que não haviam sido previstos inicialmente, que necessariamente condicionou o decorrer da execução da Obra; e

• a cessão da posição contratual do consórcio adjudicatário à CME - a qual foi aprovada pelo MPS - cujo período de negociações internas para resolução desta cessão atrasou também o desenvolvimento dos trabalhos;

Nessa carta, e pelos motivos acima expostos, pedia a CME uma primeira prorrogação do prazo de conclusão da obra para abril de 2002, juntando também cronograma financeiro e programa de trabalhos atualizados - tendo esta prorrogação sido aceite pelo MPS, através de deliberação unânime em reunião ordinária realizada a 11 de abril de 2001 (conforme comunicado à CME por ofício recebido a 27 de abril de 2001 - cfr. Doc. n.º 4 da Petição Inicial), não tendo sido qualificada a prorrogação concedida como sendo a titulo legal ou gracioso.

No entanto, resulta claro dos fundamentos apresentados (e aceites!) do pedido feito pela CME que a impossibilidade de cumprimento com o prazo inicialmente definido se deveu a factos não imputáveis à autora, ou não exclusivamente imputáveis.

Posto isto, sucedeu que, por diversos motivos, pelos quais a responsabilidade não pode de todo ser atribuída à CME, foi impossibilitada a conclusão da Obra no prazo prorrogado:

Em primeiro lugar, logo a partir de dezembro de 2001 - e embora já estivessem realizadas praticamente todas as atividades suportadas pelo projeto de execução da Obra - verificaram-se sérias omissões de projeto que impediram uma integral e precisa execução dos trabalhos.

E não se venha dizer que havia um fraco rendimento da autora, porque isso ocorreu ainda em novembro de 2000.

A isto acresceram as várias alterações aos trabalhos executados e a executar pedidas pelo R., bem como a falta de rigor dos "pormenores" fornecidos pela Fiscalização à CME, que não permitiam o enquadramento de um modo mais amplo dos mesmos na arquitetura da Obra; de facto, o projeto necessitava de um mapa de acabamentos de interiores que o complementasse, prevendo todos os acabamentos, divisão de espaços e mapa de vãos da obra.

Assim, acresceu a isto também a demora na entrega do desse mapa de interiores à CME, que se deu apenas a 1 de março de 2002 - tendo sido conjuntamente decidido pela CME, MPS e Fiscalização que a elaboração desse mapa de acabamentos de interiores seria necessária para a execução da Obra, após diversas insistências da CME para o efeito - bem como as novas consultas e atividades que tiveram de ser preparadas e realizadas, na sequência da elaboração desse projeto;

A Autora enviou ao R. uma carta datada de 25 de março de 2002 (cfr. Doc. n.º 6 da Petição Inicial), em que, expondo a situação, pediu uma segunda prorrogação do prazo de conclusão da empreitada, até 12 de novembro de 2002, juntando também cronograma financeiro e programa de trabalhos atualizados - mais uma vez, foi esta prorrogação também aprovada pelo R.;

Conclui-se, como tal, que as duas prorrogações pedidas se deveram a suspensões e atrasos originados (em parte, no que toca à primeira, e em exclusivo, quanto à segunda) pelo MPS e pela Fiscalização, e que não só foi a CME alheia a qualquer responsabilidade pelos atrasos mais relevantes - com destaque para todos aqueles que fundamentaram a segunda prorrogação pedida - como ainda desenvolveu esforços para colmatar as demoras causadas e tentar cumprir com o prazo novo estipulado.

Assim, por força do art. 4.° n.º 1 do Decreto-Lei n.º 348-A/86, deverá o R. suportar OS ACRÉSCIMOS DE CUSTOS PARA A CME QUE derivaram da revisão de preços subsequentes às prorrogações legais concedidas.

QUANTO AOS TRABALHOS CONSTANTES DOS QUATRO ÚLTIMOS AUTOS DE MEDIÇÃO PROVISÓRIOS, não executados pela autora, uma vez que coube executar trabalhos correspondentes ao mapa de acabamentos do Sr. L…….. - para os quais não havia preços aprovados - em vez de trabalhos referentes ao projeto inicial do Contrato e do 1.° Adicional - para os quais havia preços aprovados:

Como resulta da matéria provada, estava prevista a execução de Lambril de aglomerado com 0,22 de espessura nas salas de exposição incluindo estrutura em U no valor de 78.939,96€ e não foi aplicado na obra, por decisão de L………., mas foi faturado. Como também sucedeu com outros materiais, tal sucedeu por não estarem aprovados os preços.

Ora, numa empreitada de obras públicas, o empreiteiro não pode alterar os planos e métodos dos trabalhos a realizar para depois utilizar os preços de outros materiais.

No contrato de empreitada existem regras que o empreiteiro e o dono da obra tem de respeitar relativas à execução de trabalhos a mais – cfr. artigos 26.º e 29.ºdo DL. 405/93.

A pretensão da A. em receber quantias a título de trabalhos a mais, sem prévia aceitação de novos preços por parte da fiscalização, representa violação das regras legais.

Nesta conformidade, há que verificar todos os trabalhos que foram efetuados, quais os materiais utlizados e o que foi pago e ver a diferença. Tendo por referência o valor da empreitada, os trabalhos a menos e os trabalhos a mais, bem como a revisão de preços que lhe é devida.

No que concerne à perícia efetuada, a verdade é que partir de pressupostos que não avaliam a realidade, porquanto foram feitas tendo por base os autos de medição, na parte da obra em que não era possível medir e não verificaram que os quatro autos eram provisórios.

Relativamente ao PEDIDO RECONVENCIONAL, afirma o R. que o valor base da empreitada ascende ao montante de € 2.496.793,34, pugnando pela redução do valor global da empreitada para € 1.432.728,02.

Isto porque o R. defende dever ser deduzida a multa contratual aplicada à CME, no montante de € 315.393,41. Multa contratual que não pode ser aplicada pelo que se deixou explanando supra.

• € 467.937,40, correspondentes a 70% de € 668.490,30, valor respeitante à parte da obra não intervencionada, que representa cerca de 30% do valor da obra concursada;

• € 181.009,91, correspondentes ao valor referente às menores valias verificadas em virtude das anomalias mencionadas no art. 107º;

• € 112.662,09, correspondentes ao valor referente às menores valias de trabalhos modificados;

• € 56.102,00, correspondentes às correções/deficiências e limpezas da obra;

• € 132.870,00, referentes aos ensaios parciais e globais da obra, que foram efetuados pela Autora;

Alega o Réu que a Autora, a coberto do contrato que titulou a execução da empreitada, já faturou e recebeu a quantia de 2.007.848,59 €, conforme refere no art. 109° da PI.

Quantia essa que foi liquidada pelo R., sendo-o em parte com base em 4 autos de medição provisórios, elaborados pelo empreiteiro ao abrigo do art.188º do DL 405/93 que acabaram por não ser confirmados pela fiscalização da obra, conforme o que resulta do relatório respetivo.

Considera que esses autos correspondem, em larga medida, a trabalhos não realizados e, noutra parte, a trabalhos sobrefacturados.

Ora, os trabalhos que não foram realizados, na verdade, correspondem a outros que efetivamente o foram, mas que não tinham sido.

De facto, o Eng. L………. explicou, não tendo preços aprovados para os trabalhos correspondentes ao projeto/mapa de acabamentos do Sr. L…………, fez as medições dos trabalhos efetivamente executados – como no referido caso das paredes em pladur – e faturou o correspondente valor através de uma rubrica de trabalhos do Contrato ou do 1.º Adicional que não haviam sido executados, mas que tinham preços aprovados – como no referido caso do “Lambril de aglomerado com 0.22 de espessura nas salas de exposição incluindo estrutura em U”.

Uma vez que não faturou as paredes em pladur, não há qualquer duplicação de trabalhos faturados.

Ora, é necessário proceder a uma avaliação precisa de todos os trabalhos efetuados, trabalhos a menos, trabalhos a mais e trabalhos suprimidos, o que não resulta do exposto pelo Réu.

Assim sendo, o Réu [não] logrou provar os montantes, improcedendo o pedido reconvencional.

A Autora peticiona o pagamento da quantia correspondente a € 763.638,27, sendo € 730.937,91 o montante de capital inicial em dívida e € 32.700,36 o valor dos juros de mora vencidos até 21.09.2005, acrescida de juros vincendos calculado à taxa legal supletiva até pagamento integral e efetivo, bem como o valor da ampliação.

Argumenta para chegar a esses montantes que o valor da empreitada é € 2.738.786,50 e que faturou e o R. pagou o montante de € 2.007.848,59.

Em consequência, tem sobre o R. um crédito no montante de € 730.937,91, a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos.

Ora, como se deixou exposto, os montantes que eventualmente são devidos à autora, não resultam dessa equação tão simples.

Com efeito, é necessária uma avaliação pormenorizada a todos os elementos que devem ser trazidos aos autos pela autora. O conduz no sentido da condenação do que vier a ser liquidado em incidente próprio, recaindo sobre a autora o ónus da alegação e prova dos montantes, nos termos do artigo 342.º, n.º 1 do C.C.”.

1 - Do erro de facto, faltando aditar factos alegados e provados no que respeita a trabalhos adicionais e revisão de preços

a)- A A. faturou e o R. pagou o montante de € 2.007. 848,59 - art. 109.º P.I. e art. 125.º C.;

b)- A A. executou trabalhos referentes ao Contrato inicial no montante de € 1.695.285,15;

c)- A A executou trabalhos referentes ao 1.º Adicional no montante de € 245.765,30;

d)- A A. executou trabalhos do projeto/mapa de acabamentos de L…….. no montante de € 478.858,49;

f)- A revisão de preços sobre os trabalhos executados pela A é no montante de € 268.041,41;

g)- O preço total da empreitada foi de € 2.687.950,35, dos quais € 2.419.908,94 respeitam a trabalhos executados e € 268.041,41 respeitam a revisão de preços.

Na p.i. foi peticionada contra o R a quantia global de 763.638, 27 euros, mais juros de mora.

O TAC condenou o R no pagamento de um total de 730.937,91 euros, mais juros de mora.

O agora reclamado no recurso perfaria um total de 992.665,20 euros. Mais do que o peticionado, aliás.

Antes de olharmos os meios de prova referidos pela recorrente, olhemos para a p.i. (incluindo os artigos 93 ss), como decorre do previsto nos artigos 5º/1, 410º e 607º/4 do CPC.

Assim, logo se constata que os factos supratranscritos sob b) a g) não foram alegados como tal – autonomamente - pelo autor. E, assim, não podem constar do objeto do processo e da sentença.

Porém, lendo o probatório e a respetiva motivação (não questionada pela recorrente), conclui-se que o facto supra sob a) e partes dos valores referidos nas outras alíneas foram considerados pelo TAC.

Finalmente, cabe sublinhar que a prova pericial ocorrida não fez, não obteve, aquilo que o TAC disse – como vimos supra – que falta fazer. E, ao contrário do que diz a recorrente, a perícia não o foi exatamente, não se debruçou sobre a realidade fáctica que o TAC bem exigiu.

2 – (subsidiariamente) Do erro de facto relativamente à revisão de preços quanto aos autos de medição não contestados

- A e R. acordaram nos autos de medição de trabalhos contratuais n.ºs 5 a 25, de janeiro de 2000 a setembro de 2002, e nos autos de medição de trabalhos adicionais n.ºs 1 a 7, de março de 2001 a agosto de 2002,

- A revisão de preços sobre os trabalhos executados pela A. e aprovados pelo R. nos autos de medição de trabalhos contratuais n.ºs 5 a 25, de janeiro de 2000 a setembro de 2002, e nos autos de medição de trabalhos adicionais n.ºs 1 a 7, de março de 2001 a agosto de 2002, é no montante de € 142.700,85.

Tratam-se de factos não essenciais. Como tal não teriam de constar dos factos provados ou não provados.

Poderiam constar da motivação da decisão de facto, porém. E a verdade é que o TAC ponderou os docs. 28 a 54 da p.i., que são os que suportariam tais factos instrumentais.

3 - Do erro de direito quanto ao pedido reconvencional e à multa contratual aplicada, uma vez que, já antes de pedida a vistoria para receção provisória, se terá apurado que a obra não estava concluída

1 - Logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito de receção provisória.

2 - O disposto no número anterior aplicar-se-á igualmente à parte ou partes da obra que, por força do contrato, possam ou devam ser recebidas separadamente.

3 - A vistoria será feita pelo representante do dono da obra, com a assistência do empreiteiro ou seus representantes, lavrando-se o auto por todos assinado.

4 - O fiscal da obra convocará, por escrito, o empreiteiro para a vistoria com a antecedência mínima de cinco dias e, se este não comparecer nem justificar a falta, realizar-se-á a diligência com a intervenção de duas testemunhas, que também assinam o auto, notificando-se de imediato ao empreiteiro o conteúdo deste, para os efeitos dos números 3, 4 e 5 do artigo seguinte.

5 - Se o dono da obra não proceder à vistoria nos 22 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro e não for impedido de a fazer por causa de força maior ou em virtude da própria natureza e extensão da obra, considerar-se-á esta, para todos os efeitos, recebida no termo desse prazo.

1 - As multas contratuais aplicadas ao empreiteiro e os prémios a que tiver direito no decurso da execução da obra até à receção provisória serão descontados ou acrescidos no primeiro pagamento contratual que se lhes seguir.

2 - As multas contratuais aplicadas e os prémios concedidos posteriormente à receção provisória serão liquidados e pagos nos termos estabelecidos para as deduções ou pagamentos nesse período.

3 - Nenhuma sanção se considerará definitivamente aplicada sem que o empreiteiro tenha conhecimento dos motivos da aplicação e ensejo de deduzir a sua defesa.

4 - Feita a receção provisória, não poderá haver lugar à aplicação de multas contratuais correspondentes a factos ou situações anteriores.

5 - O prémio relativo à conclusão antecipada da obra só se pagará, no prazo de 44 dias, após a data de receção provisória.

O TAC, invocando os cits. artigos 198º/1/5 e 214º/4 do DL 405/93, o TAC concluiu que a multa aplicada pelo R foi ilegal. Ou seja, como ocorrera uma tácita receção provisória, a multa aplicada pelo R violara o artigo 214º/4 cit.

É verdade que o artigo 198º/1 do DL 405/93 refere “Logo que a obra esteja concluída”. Só que, cumprindo o artigo 9º do CC, tal oração significa algo de subjetivo ou relativo.

Com efeito, não faria sentido a lei colocar na disponibilidade alternada de empreiteiro e dono da obra a faculdade de “pedir” a vistoria para efeitos de receção provisória, se não quisesse significar “quando uma das partes contratuais considerar a obra como concluída”.

E, mais importante ainda, como referido na sentença, tal significado do artigo 198º confirma-se pelo teor do artigo 199º:

“1 - Se, por virtude das deficiências encontradas, que hajam resultado de infração às obrigações contratuais e legais do empreiteiro, a obra não estiver, no todo ou em parte, em condições de ser recebida, o representante do dono da obra especificará essas deficiências no auto, exarando ainda neste a declaração de não receção, bem como as respetivas razões, e notificará o empreiteiro, fixando o prazo para que este proceda às modificações ou reparações necessárias. 2 - Pode o dono da obra fazer a receção provisória da parte dos trabalhos que estiver em condições de ser recebida. 3 - Contra o conteúdo do auto e a notificação feita pode o empreiteiro reclamar no próprio auto ou nos 8 dias subsequentes, devendo o dono da obra pronunciar-se sobre a reclamação no prazo de 15 dias. 4 - Quando o empreiteiro não reclame ou seja indeferida a sua reclamação e não faça nos prazos marcados as modificações ou reparações ordenadas, assistirá ao dono da obra o direito de as mandar efetuar de conta do empreiteiro, debitando a este as importâncias despendidas. 5 - Cumprida a notificação prevista no n.° 1, proceder-se-á a nova vistoria, para o efeito de receção provisória.”.

Assim, como a multa contratual foi aplicada pelo R depois da data referida no nº 5 do artigo 198º, essa decisão do R foi ilegal, por força do artigo 214º/4 cit. como explicado pelo TAC.

Também não tem razão no que trata nas conclusões nº 23 ss do seu recurso, como segue.

Relativamente às quantias pedidas na reconvenção que extravasam o valor da multa contratual (“menores valias” ou menos valias), e como o TAC referiu e quis referir, não resulta do exposto ou alegado pelo réu todos os trabalhos efetuados, trabalhos a menos, trabalhos a mais e trabalhos suprimidos.

Pelo que, sem factos alegados e provados em sede de prejuízos para o réu, o TAC não poderia, nem deveria, ter remetido o apuramento dos referidos prejuízos para incidente de liquidação.

Daí ser incorreta, impossível, a aplicação do artigo 609º-2 do CPC que o recorrente réu pretende agora.

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento a ambos os recursos.

Paulo Pereira Gouveia- Relator

Catarina Jarmela

Maria da Conceição Silvestre

1) Fixação de novos preços
1 - O empreiteiro apresentará a sua lista de preços no prazo de 15 dias a contar da data de receção do projeto de alteração ou da data da ordem de execução de trabalhos.
2 - Quando a complexidade do projeto de alteração o justifique, poderá o empreiteiro pedir a prorrogação do prazo referido no número anterior por período que, salvo casos excecionais devidamente justificados, não poderá ser superior a 15 dias.
3 - O fiscal da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação dos preços da lista do empreiteiro, salvo se, dentro do referido prazo, o fiscal da obra lhe comunicar fundamentadamente que carece de mais prazo para se pronunciar e para o que disporá, nesse caso, de mais 15 dias.
4 - Se o fiscal não aceitar os preços propostos pelo empreiteiro deverá, nos prazos previstos no número anterior, indicar aqueles que considera aplicáveis.
5 - Enquanto não houver acordo sobre todos ou alguns preços, ou estes não se encontrarem fixados por arbitragem nos termos do n.° 7, ou judicialmente, os trabalhos respetivos liquidar-se-ão, logo que medidos, com base nos preços indicados pelo dono da obra;
6 - Logo que, por acordo, por arbitragem ou judicialmente, ficarem determinados os preços definitivos, haverá lugar à correção e ao pagamento das diferenças porventura existentes relativas aos trabalhos já realizados, bem como ao pagamento do respetivo juro, a que houver lugar, à taxa definida no n.° 1 do artigo 194.° 7 - Nos casos a que se refere este artigo, não havendo acordo sobre quaisquer preços, poderão as partes recorrer a arbitragem por três peritos, sendo um designado pelo dono da obra, outro pelo empreiteiro e o terceiro escolhido por ambas as partes e em caso de desacordo pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.

2) Mora no pagamento
1 - Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado ou fixado por lei nos termos do artigo anterior, será abonado ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações.
2 - Se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de 132 dias, terá o empreiteiro o direito de rescindir o contrato.
3 - Em caso de desacordo sobre o montante indicado numa situação de trabalhos, de revisão de preços ou num mapa de trabalhos, o pagamento será efetuado sobre a base provisória das somas aceites pelo dono da obra.
4 - Quando as somas pagas forem inferiores àquelas que, finalmente, sejam devidas ao empreiteiro, este terá direito aos juros de mora calculados sobre a diferença e nos termos do n.° 1 do presente artigo.
5 - O pagamento dos juros previstos neste artigo deverá efetuar-se até 22 dias depois da data em que haja tido lugar o pagamento dos trabalhos, revisões ou acertos que lhes deram origem.

3) Vistoria
1 - Logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito de receção provisória.
2 - O disposto no número anterior aplicar-se-á igualmente à parte ou partes da obra que, por força do contrato, possam ou devam ser recebidas separadamente.
3 - A vistoria será feita pelo representante do dono da obra, com a assistência do empreiteiro ou seus representantes, lavrando-se o auto por todos assinado.
4 - O fiscal da obra convocará, por escrito, o empreiteiro para a vistoria com a antecedência mínima de cinco dias e, se este não comparecer nem justificar a falta, realizar-se-á a diligência com a intervenção de duas testemunhas, que também assinam o auto, notificando-se de imediato ao empreiteiro o conteúdo deste, para os efeitos dos números 3, 4 e 5 do artigo seguinte.
5 - Se o dono da obra não proceder à vistoria nos 22 dias subsequentes ao pedido do empreiteiro e não for impedido de a fazer por causa de força maior ou em virtude da própria natureza e extensão da obra, considerar-se-á esta, para todos os efeitos, recebida no termo desse prazo.

4) Deficiências de execução
1 - Se, por virtude das deficiências encontradas, que hajam resultado de infração às obrigações contratuais e legais do empreiteiro, a obra não estiver, no todo ou em parte, em condições de ser recebida, o representante do dono da obra especificará essas deficiências no auto, exarando ainda neste a declaração de não receção, bem como as respetivas razões, e notificará o empreiteiro, fixando o prazo para que este proceda às modificações ou reparações necessárias.
2 - Pode o dono da obra fazer a receção provisória da parte dos trabalhos que estiver em condições de ser recebida.
3 - Contra o conteúdo do auto e a notificação feita pode o empreiteiro reclamar no próprio auto ou nos 8 dias subsequentes, devendo o dono da obra pronunciar-se sobre a reclamação no prazo de 15 dias.
4 - Quando o empreiteiro não reclame ou seja indeferida a sua reclamação e não faça nos prazos marcados as modificações ou reparações ordenadas, assistirá ao dono da obra o direito de as mandar efetuar de conta do empreiteiro, debitando a este as importâncias despendidas.
5 - Cumprida a notificação prevista no n.° 1, proceder-se-á a nova vistoria, para o efeito de receção provisória.

5) 1 - Verificando-se, pela vistoria realizada, que a obra está, no seu todo ou em parte, em condições de ser recebida, isso mesmo será declarado no auto, considerando-se efetuada a receção provisória em toda a extensão da obra que não seja objeto de deficiência apontada nos termos do artigo anterior e contando-se desde então, para os trabalhos recebidos, o prazo de garantia fixado no contrato.

6) 1 - Em seguida à receção provisória, proceder-se-á, no prazo de 44 dias, à elaboração da conta da empreitada

7) 1 - Se o empreiteiro não cumprir ordem legal, dimanada do fiscal da obra, dada por escrito sobre matéria relativa à execução, nos termos contratuais, da empreitada, e não houver sido absolutamente impedido de o fazer por caso de força maior, assistirá ao dono da obra o direito de, se assim o entender, rescindir o contrato por culpa do empreiteiro.
2 - Se o dono da obra não rescindir o contrato, ficará o empreiteiro responsável pelos danos emergentes da desobediência.

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	434/05.4BECTB

Secção:	CA


Data do Acordão:	05/24/2018

Relator:	PAULO PEREIRA GOUVEIA

Descritores:	EMPREITADA, RECEÇÃO PROVISÓRIA, MULTA CONTRATUAL

Sumário:	I– Logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito de receção provisória II - O disposto no artigo 198º, nº 1, do DL nº 405/93 significa “quando uma das partes contratuais considerar a obra como concluída”. III - Tal significado do artigo 198º confirma-se pelo teor do artigo 199º do mesmo diploma legal.






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