| 814/13.1TJVNF.G1.S1 |  |
DUPLA CONFORME
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
REVISTA EXCECIONAL
ARGUIÇÃO DE NULIDADES
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
ERRO NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS
I - A lei processual civil permite o recurso de revista referente ao julgamento da matéria de facto, mas circunscrito ao cumprimento/incumprimento dos ónus estabelecidos no art. 640 do CPC (violação ou errada aplicação da lei de processo) ou, numa dimensão substantiva, destinado à obtenção de uma alteração decorrente de normativo que reclamasse imperativamente determinada espécie de prova para a demonstração ou que fixasse a força probatória de determinado meio de prova – art. 674 nº3 do CPC .
II - Interposta revista excecional nos termos do art. 672 nº1 do CPC na qual seja incluída a impugnação do julgamento da matéria de facto, seja por violação do art. 640 seja por ofensa ao art. 674 nº3 do CC, esse segmento da revista deve ser conhecido como revista normal e só depois de transitada em julgado essa decisão, serem os autos enviados á Formação a que alude o art. 672 nº3 do CPC se estiverem preenchidos os requisitos de recorribilidade geral de admissão do recurso.
III - Se o único fundamento invocado para a revista excecional consistir na alegação de a decisão da Relação não se ter pronunciado sobre questões que devia ter apreciado, consistindo esta invocação na arguição de uma nulidade da decisão - art. 615 nº1 al. d) do CPC - , a revista excecional não pode ser admitida porque nos termos do nº4 do preceito citado não é admissível revista com exclusivo fundamento na arguição das nulidades.
IV - A circunstância de a arguição das nulidades do art. 615 nº1 do CPC poder incluir os fundamentos da revista, nos casos e só nos casos em que a decisão recorrida admita recurso ordinário, determina que quando exista dupla conforme entre a sentença e a decisão da Relação se o recurso de revista se circunscrever à arguição daquelas nulidades não é admissível a revista e, como assim, a revista excecional que supõe o conhecimento das questões que se protesta terem tido omissão de pronúncia.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Relatório
AA e BB (AA. pais), por si e na qualidade de representantes legais da sua filha menor CC intentaram contra DD; Ignorar - Corgo, Lanzinha e Monteiro, Ldª ; EE e G..., S.A. ação declarativa comum pedindo a sua condenação solidária no pagamento de danos patrimoniais e não patrimoniais alegando que, por responsabilidade dos réus, não foi detetada no tempo da gravidez a mal formação e após o nascimento a filha do casal réu esta apresentou síndrome de ....
Proferida sentença a ação foi julgada improcedente e interposto pelos autores recurso de apelação veio este a ser julgado improcedente e confirmada a sentença nos precisos termos.
O acórdão da apelação por entender que a apelação incidia apenas sobre a matéria de facto, depois de ter se ter pronunciado sobre essa impugnação e mantido integralmente a matéria provada e não provada fixada em primeira instância, remeteu para os fundamentos de decisão de direito proferida uma vez, nos termos das conclusões de recurso, apenas se a matéria de facto tivesse sido alterada se abriria a possibilidade a nova reflexão sobre o direito.
Vêm agora os autores interpor recurso da revista excecional concluindo que:
“A. Segundo o disposto no art. 672º do CPC, excecionalmente cabe recurso de revista quanto:
- Esteja em causa uma questão de relevância jurídica e seja necessária uma melhor aplicação do direito (alínea a)
- Estejam em causa interesses de particular relevância social (alínea b).
B.- No caso em apreço, o douto Acórdão da Relação é totalmente omisso quanto às questões de direito suscitadas no recurso de apelação:
- Incumprimento do dever de informação por parte dos 1º e 2ª Réus;
- Existência de uma obrigação de resultado na realização das ecografias por parte das 3ª e 4ª Rés.
C.- A apreciação destas questões não dependia da modificação da matéria de facto. No recurso pretende igualmente que se analise o modo como o tribunal da relação deu cumprimento ao art.º 662.º do CPC, na apelação, com a impugnação da matéria de facto, onde ocorreu uma omissão de pronúncia pelo tribunal a quo.
D.- Assume uma relevante questão jurídica, de alguma complexidade, saber se a responsabilidade civil emergente de ato médico, ainda que se prove a inexistência de erro ou má prática médica, pode resultar da violação do dever de informação.
E.- Importa realçar que a Relação não apreciou a questão de facto de saber se o 1º Réu explicou aos Autores que o ecocardiograma era necessário face ao risco de malformações fetais.
F.- Ora, quer a doutrina quer a jurisprudência (tanto nacional como europeia) têm entendido que compete ao médico provar que prestou as informações devidas.
G.- Assume igualmente uma relevante questão jurídica, de alguma complexidade, saber se o contrato de prestação de serviços médicos pode implicar uma obrigação de resultado. V. Ac. STJ de 4/3/2008 (proc. nº 08A183)
H.- Os casos de erros na realização de ecografias durante a gravidez têm suscitado muita polémica na nossa sociedade e foram amplamente discutidos na comunicação social. Não se compreende que exames médicos que visualizaram todos os órgãos que deviam ser visualizados de acordo com a legis artis (de acordo com a versão dos Réus acolhida pelo Tribunal da Relação) não detetaram malformações nestes mesmos órgãos, quando não são relatadas dificuldades na realização destes exames.
I.- É importante determinar (para este e para casos futuros) se a ecografia implica uma obrigação de resultado, com vista à obtenção de decisão suscetível de contribuir para a formação de uma orientação jurisprudencial, tendo em vista, tanto quanto possível, a consecução da tarefa uniformizadora deste Tribunal.
J.- Verifica-se, no caso em apreço, as hipóteses previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 672º do CPC de cuja verificação fica condicionada a ADMISSIBILIDADE de revista excecional.
L.- De acordo com o disposto nos arts. 666º e 615º é nulo o Acórdão que deixe de pronunciar- se sobre questões que devesse apreciar:
- Quanto ponto 133 importa considerar que resultou da instrução da causa que o 1º Réu não explicou aos Autores que O ECOCARDIOGRAMA era necessário face ao risco de malformações fetais, o que não foi feito.
- Quanto às questões de direito suscitadas no recurso de apelação:
1) Incumprimento do dever de informação por parte dos 1º e 2ª Réus;
2) Existência de uma obrigação de resultado na realização das ecografias por parte das 3ª e 4ª Rés.
M.- Os Recorrentes entendem que a decisão da matéria de facto é incorreta quanto aos pontos 122, 163, 164, 165, 166 e 174 da matéria de facto provada:
- Os pontos 122 e 174 deverão ser dados como NÃO PROVADOS;
- Os pontos 163, 164, 165, 166 são conclusivos e devem ser considerados NÃO ESCRITOS;
- Os Pontos f) e v) da matéria de facto não provada; que deverão ser dados como PROVADOS.
N.- De acordo com o disposto no art. 674º/3 pode ser objeto de Revista a decisão da matéria de facto havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que fixe a força de determinado meio de prova.
O.- No caso em apreço, foi discutido em sede de audiência de julgamento, e citados na sentença circulares normativas da Direção Geral de Saúde (DGS):
- Circular normativa nº 10/DSMIA (ponto 20 e 22 dos factos provados)
- Circular normativa nº 11/DSMIA de 26/09/06 (citada na motivação da sentença da 1ª instância)
Estas circulares são documentos emitidos por autoridades públicas (DGS), nos limites das competências e, por isso, são documentos autênticos.
P.- Os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que atestam
R.- As gravações dos exames ecográficos juntos aos autos demonstram o seguinte:
- 4/12/2009, idade fetal 21 semanas: gravação de 8 minutos
- 25/4/2010, idade fetal 34 semanas: gravação de 8 minutos.
S.- Estes documentos juntos aos autos não foram impugnados pelos Réus. De acordo com o referido a p. 60 da sentença a propósito de outro documento: “na ficha clínica da 2.ª Ré, que não foi objeto de impugnação pelos Autores, alude-se à requisição do ecocardiograma fetal e à sua não realização pela Autora mãe. Conforme já se referiu a outro propósito, em nenhum momento da réplica (articulado subsequente à contestação do 1.º Réu e da 2.ª Ré em que a ficha clínica foi trazida aos autos), os Autores impugnaram a autenticidade das inscrições ou a fidedignidade da reprodução mecânica desse documento, do que resulta que se infira que essa ficha é contemporânea da assistência clínica prestada, representando as anotações realizadas o seguimento efetuado ao tempo da gestação.” Assim, os doutos julgadores a quo teriam que aplicar o mesmo raciocínio à falta de impugnação das gravações dos exames ecográficos: inferir que as gravações são reproduções fidedignas dos exames ecográficos.
T.- Os 1º e 2º Réus agiram de forma contrária ao estabelecido nas normas da DGS (norma nº 11/DSMIA de 26/9/06) que impõe que as grávidas sejam encaminhadas para uma consulta hospitalar de alto risco obstétrico quando se verifique a translucência da nuca aumentada. Por outro lado, mesmo que se considere provado que o 1º Réu recomendou a realização de um ecocardiograma fetal, não resulta provado que o Réu tenha informado os Autores sobre o significado da translucência da nuca aumentada e a necessidade de realização deste exame.
U.- Ou seja, os 1º e 2º Réus não agiram segundo as regras da boa prática profissional. Não ficou demonstrado que foram tomadas todas as medidas exigíveis ao caso, conformes às legis artis, de moda a evitar o resultado danoso, nem tão pouco, no que respeita ao anexo de causalidade, que houve uma situação de caso fortuito, excludente da relação da causalidade entre a conduta censurável e o dano.
V.-A realização das ecografias solicitadas pelos Autores às 3ª e 4ª Rés envolvem um risco muito circunscrito e balizado, em que o elevado grau de especialização técnica permite exigir do médico que as executou o resultado contratado (a correta avaliação do desenvolvimento do feto e deteção de deformações morfológicas durante a gravidez), pelo que a obrigação assumida é uma obrigação de resultado.
X.- Ora, se as 3ª e 4ª Rés se obrigaram a um resultado e não o alcançaram (pois os relatórios das ecografias realizadas – pelo menos o da ecografia realizada às 21 semanas – não revelaram as malformações que o feto sofria, sendo certo que tais malformações eram detetáveis), temos de concluir pelo incumprimento contratual, ou pela ilicitude da conduta.
Z.- Por outro lado, perante os factos provados, temos de concluir que, pelo menos na […]ecografia realizada às 21 semanas, a médica que a realizou não atuou segundo as regras da boa prática profissional, pois as deformações do feto já eram detetáveis e não o foram; de qualquer forma, não ficou demonstrado que foram tomadas todas as medidas exigíveis ao caso, conformes às legis artis, de modo a evitar o resultado danoso, nem tão pouco, no que respeita ao nexo de causalidade, que houve uma situação de caso fortuito, excludente da relação de causalidade entre a conduta censurável e o dano.
Assim, quanto à ecografia realizada às 21 semanas, temos de concluir que existiu culpa por parte da médica que a realizou.
AA.- Se os Réus se obrigaram a um resultado e não o alcançaram, temos de concluir pelo incumprimento contratual, ou pela ilicitude da conduta.
AB.- Não ficou demonstrado que foram tomadas todas as medidas exigíveis ao caso, conformes às legis artis, de modo a evitar o resultado danoso, nem tão pouco, no que respeita ao nexo de causalidade, que houve uma situação de caso fortuito, excludente da relação de causalidade entre a conduta censurável e o dano.
AC.- Há que reconhecer que nestas ações de wrongful birth, o pressuposto da indemnização que é devida aos pais, assenta na violação do contrato médico e do dever de informar que, como se referiu supra, os privou da faculdade que lhes seria concedida de optar, ou não, pelo aborto.
AD.- No caso dos autos, merecem ser valorados como danos não patrimoniais sofridos pelos autores pais, o abalo sentido no momento do nascimento, o sofrimento por eles ainda vivido.
AE.- Os recorrentes sofreram danos morais indemnizáveis em consequência de não terem sido atempadamente avisados pelos réus das malformações de que a sua filha já era portadora durante a gravidez.
AF- Na apreciação, interpretação e aplicação das normas legais referentes à responsabilidade civil, dever de indemnizar (artigo 799.º do CC), e nexo de causalidade (artigos. 563.º e seguintes do CC), a decisão recorrida cometeu mais um e grave erro.
AG.- Deverá ser valorada a própria privação da faculdade que era conferida aos autores de poderem optar licitamente pela interrupção da gravidez. É irrelevante saber qual teria sido a opção da mulher (abortar ou não): basta, para fundar uma pretensão indemnizatória, a frustração dessa possibilidade da qual resultou o nascimento de uma vida deficiente que, fosse outra a conduta do médico, teria estado à mercê da autodeterminação da mãe, quanto ao seu efetivo nascimento.”
… …
As recorridas “G... S.A. contra alegaram defendendo a confirmação da decisão recorrida.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
… …
Fundamentação
Foi julgada provada a seguinte matéria de facto:
1) A Autora CC é filha de AA e BB e nasceu a .../.../2010 (resposta ao artigo 1., da petição inicial).
2) A conceção da Autora CC ocorreu em meados de 2009 (resposta ao artigo 2., da petição inicial).
3) Havendo os inícios de gravidez, a Autora BB procurou a consulta do 1.º Réu (resposta parcial ao artigo 3., da petição inicial).
4) O 1.º Réu aceitou facultar as consultas e acompanhar a gravidez até ao parto, como aconteceu, facultando à Autora BB todos os cuidados e atividades médicas durante toda a sua gravidez (resposta parcial ao artigo 4., da petição inicial).
5) A primeira consulta de gravidez ocorreu a 21.09.2009, apresentando esta cerca de 10 semanas de evolução, na previsão do 1.º Réu (resposta aos artigos 5. e 6., da petição inicial).
6) O 1.º Réu pediu que a Autora BB realizasse exames analíticos, bem como a chamada ecografia ante-natal/ 1.º trimestre (resposta aos artigos 7. e 8., da petição inicial).
7) Essa primeira ecografia foi realizada a 30.09.2009 (na Clínica ..., sob a direção da médica FF), destinando-se em parte a confirmar a gravidez (resposta aos artigos 9., 10. e 13., da petição inicial)
8) No relatório da ecografia declarou-se: “Gravidez única, de evolução normal, cuja biometria avaliada corresponde a 11 semanas e 2 dias de gestação, D.P.P.: 19/04/2010” (resposta parcial ao artigo 11., da petição inicial).
9) O 1.º Réu é especialista em ginecologia/obstetrícia (resposta ao artigo 12., da petição inicial).
10) O 1.º Réu reprovou a escolha da clínica e da médica que realizou a ecografia do primeiro trimestre, tendo pedido os Autores àquele uma alternativa (resposta aos artigos 14., 15. e 17., da petição inicial).
11) O que o 1.º Réu fez, aconselhando a clínica G..., S.A (4.ª Ré), onde a 3.ª Ré exercia funções enquanto médica ecografista (resposta parcial ao artigo 18., da petição inicial).
12) O 1.º Réu entregou um cartão de identificação da clínica 4.ª Ré (resposta ao artigo 19., da petição inicial).
13) O que os Autores, atenta a confiança que, então, depositavam no 1.º Réu, nem discutiram (resposta ao artigo 20., da petição inicial).
14) A 04.12.2009, na sequência de uma consulta com o 1.º Réu realizada a 10.11.2009, a Autora BB deslocou-se à 4.ª Ré para realizar a ecografia relativa ao segundo trimestre, a qual foi levada a cabo pela 3.ª Ré (resposta ao artigo 21./proémio, da petição inicial).
15) Na consulta seguinte, realizada a 11.12.2009, o 1.º Réu apreciou o conteúdo do relatório escrito, tendo manifestado a sua satisfação acerca do mesmo (resposta parcial ao artigo 21./a., b., da petição inicial).
16) O conteúdo do relatório da ecografia do segundo trimestre corresponde ao que consta de fls. 33/verso, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual se refere:
“O feto apresenta crescimento simétrico. Não se detectam no presente anomalias fetais morfológicas ou funcionais. Líquido amniótico em quantidade normal. Cordão umbilical normalmente constituído. (…) CONCLUSÃO: Gravidez única, de normal morfologia, cujos parâmetros avaliados correspondem a uma idade gestacional de 21 semanas e 4 dias, para o percentil 50” (resposta ao artigo 21./b.1.,b.2.,b.3.,b.4., da petição inicial).
17) A Autora ficou feliz com o resultado da ecografia e por se tratar de uma menina, tendo ficado descansada e sem quaisquer preocupações em relação ao que lhe foi transmitido, transcrito na al. anterior (resposta ao artigo 21./c.,d., da petição inicial).
18) A ecografia do segundo trimestre tem lugar entre as 20 e as 22 semanas (resposta ao artigo 22/a., da petição inicial).
19) A ecografia do segundo trimestre – designada por ecografia morfológica – tem em vista a exclusão de eventuais malformações e destina-se à investigação do seguinte: - A atividade cardíaca; - Os movimentos fetais; - A ecoanatomia dos seguintes órgãos: crânio, ventrículos cerebrais, fossa posterior, face, perfil, coluna, 4 cavidades cardíacas, saída grandes vasos, pulmões, diafragma, estômago, vesícula biliar, parede abdominal, rins, bexiga, membros superiores (3 segmentos), membros inferiores (3 segmentos), genitais externos, cordão umbilical (número de vasos). - A biometria; - A placenta; - O líquido amniótico; - A idade gestacional; - A idade ecográfica (resposta parcial ao artigo 22/b.,f.10., da petição inicial)
20) A DGS publicou a circular normativa n.º 10/DSMIA, a 07.05.2001, com o conteúdo que consta de fls. 34/verso (o qual se dá por integralmente reproduzida), a qual foi substituída pela Norma n.º 023/2011, de 29.09.2011 (resposta parcial ao artigo 22./d., da petição inicial).
21) Na ecografia do primeiro trimestre constava a seguinte informação: “A biometria fetal forneceu os seguintes valores: CRL – 44 mm Translucência da nuca – 2,3 mm > P95 a correlacionar com bioquímica e se justificável com cariotipo” (resposta ao artigo 22/f.2., da petição inicial).
22) Em anexo à Circular Normativa 10/DSMIA, a DGS disponibilizou modelos de relatório ecográfico com o “conteúdo mínimo” preconizado que constam de fls. 35, 35/verso e 36 (resposta ao artigo 22/f., proémio, da petição inicial).
23) A ecografia relativa ao segundo trimestre é omissa em relação à data do último período menstrual e à data provável do parto (resposta parcial ao artigo 22./f.6, f.7., f.8., da petição inicial).
24) Na ecografia do segundo trimestre consta o seguinte: “Não se detetam no presente exame anomalias fetais morfológicas e funcionais” (resposta ao artigo 22/f.9., da petição inicial).
25) As imagens estáticas e dos vídeos fornecidos não permitem a reconstituição dos exames (resposta parcial ao artigo 22/f.13., da petição inicial).
26) A ecografia do terceiro trimestre é realizada entre as 28 e as 32 semanas de gestação, a fim de apreciar o crescimento e o bem-estar fetal e estudar a morfologia fetal quanto aos parâmetros indicados em 19) (resposta restritiva ao artigo 23., da petição inicial).
27) Conhecer a “idade” da gravidez é essencial para se detetar um eventual crescimento anormal (resposta ao artigo 24., da petição inicial).
28) A ecografia obstétrica do terceiro trimestre foi realizada a 25.02.2010 (resposta a parte do artigo 25., da petição inicial).
29) Com os resultados do relatório de fls. 42/verso, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, do qual consta o seguinte: “CONCLUSÃO: Gravidez única, de normal morfologia, cujos parâmetros avaliados correspondem a uma idade gestacional de 34 semanas e 2 dias, para o percentil 50” (resposta ao artigo 26., da petição inicial).
30) Nesse relatório não são denunciadas quaisquer malformações e/ou patologias no feto, continuando o 1.º Réu a manifestar concordância e satisfação pelos resultados obtidos (resposta ao artigo 26. e 27., da petição inicial).
31) Tudo correndo com aparente normalidade (resposta ao artigo 28., da petição inicial).
32) A terceira ecografia foi determinada pelo 1.º Réu e realizada pela 3.ª Ré, nas instalações e com os equipamentos e pessoal da 4.ª Ré G..., S.A (resposta ao artigo 29./proémio, b., da petição inicial).
33) As ecografias realizadas nas instalações da 4.ª Ré foram pagas a esta entidade (resposta ao artigo 29./c., da petição inicial).
34) As consultas e as ecografias realizadas pelo 1.º Réu foram pagas à 2.ª Ré GINOCIR (resposta a parte do artigo 29./d. a g., da petição inicial).
35) As sociedades 2.ª e 4.ª Ré pagaram ao 1.º Réu e à 3.ª Ré a assistência médica por estes prestada à Autora BB (resposta parcial ao artigo 29./h, da petição inicial).
36) Na segunda e na terceira ecografias, houve intervenção da 3.ª Ré (resposta a parte do artigo 30., da petição inicial).
37) A segunda e terceira ecografias foram realizadas nas instalações da 4.ª Ré G..., S.A, com a colaboração e intervenção dos seus técnicos e pessoal de apoio (resposta a parte do artigo 31., da petição inicial).
38) A 3.ª Ré apreciou e julgou o conteúdo das ecografias por si realizadas (resposta a parte do artigo 32., da petição inicial).
39) O 1.º Réu apreciou o conteúdo escrito das ecografias do segundo e terceiro trimestres (resposta a parte dos artigos 32., 33. e 37., da petição inicial).
40) O 1.º Réu e a 2.ª Ré concordaram com o conteúdo dos relatórios das ecografias do segundo e do terceiro trimestres (resposta ao artigo 34., da petição inicial).
41) A atividade técnica e científica do 1.º Réu fazia-se no âmbito organizativo da 2.ª Ré GINOCIR, nas respetivas instalações e com o pessoal respetivo (resposta a parte do artigo 35., da petição inicial).
42) A atividade técnica e científica da 3.ª Ré fazia-se no âmbito organizativo da 4.ª Ré G..., S.A, nas respetivas instalações e com o pessoal respetivo (resposta a parte do artigo 35., da petição inicial).
43) As ecografias do segundo e terceiro trimestres foram consideradas normais pela 3.ª Ré, que as realizou (resposta ao artigo 36., da petição inicial).
44) O 1.º Réu realizou ecografias na consulta que serviram de apoio à mesma para a verificação do bem-estar fetal (resposta a parte do artigo 38., da petição inicial).
45) O 1.º Réu recomendou à Autora BB a realização de três ecografias, relativas aos primeiro, segundo e terceiro trimestres a colegas com diferenciação em diagnóstico pré-natal, tendo aquela efetuado as ecografias (resposta a parte dos artigos 40., 41. e 42/c., da petição inicial).
46) Ao cabo de mais de 28 semanas de gestação, o 1.º Réu nunca referiu quaisquer anomalias no funcionamento do coração do feto (resposta ao artigo 44./a., da petição inicial).
47) Na ecografia do primeiro trimestre consta, quanto aos movimentos cardíacos, o seguinte: “No seu interior é aparente um embrião com movimentos ativos espontâneos e atividade cardíaca rítmica normal de 163 b/pm” (resposta ao artigo 44./b.1, da petição inicial.
48) Na ecografia do segundo trimestre consta, quanto aos movimentos cardíacos, o seguinte: “Gestação única, em apresentação transversa, com o dorso em posição anterior tendo-se observado movimentos fetais ativos e atividade cardíaca positiva e rítmica (153 bat /min.)” (resposta ao artigo 44./b.2, da petição inicial.
49) Na ecografia do terceiro trimestre consta, quanto aos movimentos cardíacos, o seguinte: “Gestação única, em posição cefálica, com o dorso direito em posição posterior, tendo-se observado movimentos fetais ativos e atividade cardíaca positiva e rítmica (148 bat./ min.” (resposta ao artigo 44./b.3, da petição inicial.
50) O ecocardiograma fetal é limitado à parte cardíaca do feto, sendo tal exame efetuado por um cardiologista pediátrico (resposta a parte dos artigos 45. e 46., da petição inicial).
51) O pedido da terceira ecografia não se encontra registado pelo 1.º Réu no boletim de grávida (resposta a parte do artigo 48./b., da petição inicial).
52) O médico GG, consultor de neurologia, emitiu o parecer que consta de fls. 62 a 64, com o conteúdo que se dá aqui por integralmente reproduzido (resposta ao artigo 51./A., da petição inicial).
53) Após o nascimento, foi detetado à Autora filha CC o seguinte: - Assimetria crânio-facial com hipoplasia da hemiface direita; - Microtia com implantação do pavilhão auricular ao nível da face; - Apêndices cutâneos na bochecha; - Fenda da comissura labial direita; - Hipoplasia da mandíbula e da metade do nariz; - Microftalmia extrema à direita; - Microretrognatia; - Pescoço curto; - Encurtamento do tronco; - Múltiplas hemivértebras cervicais e torácicas (4 no total); - Malformação cardíaca caracterizada por múltiplas comunicações interventriculares (resposta ao artigo 52., da petição inicial).
54) As malformações que a Autora CC apresentou, à nascença, descritas na al. anterior, não foram detetadas pelos 1.º Réu e 3.ª Ré (resposta ao artigo 53., da petição inicial).
55) Os elementos de informação que constavam da primeira ecografia impunham a sua repetição (resposta a parte do artigo 54, da petição inicial).
56) A repetição da realização da primeira ecografia não se mostra possível com o crescimento do feto para lá das 13 semanas e 6 dias (resposta a parte do artigo 55., da petição inicial).
57) A 3.ª Ré não viu as malformações enunciadas em 53) (resposta a parte do artigo 60./d., da petição inicial).
58) Os 1.º Réu e 3.ª Ré garantiram aos Autores pais que a filha estava apresentava o estado de saúde uterino constante dos respetivos relatórios das ecografias (resposta parcial ao artigo 59.2 , da petição inicial).
59) O 1.º Réu e a 3.ª Ré conheciam clinicamente a Autora BB (resposta ao artigo 62./a., da petição inicial).
60) A 3.ª Réu viu as ecografias que realizou e elaborou os respetivos relatórios (resposta a parte do artigo 62./b.,c., da petição inicial).
61) O 1.º Réu viu os relatórios da segunda e da terceira ecografias e as imagens estáticas remetidas com os mesmos (resposta a parte do artigo 62./b.,c., da petição inicial).
62) O 1.º Réu procedeu a ecografias no seu consultório (resposta ao artigo 62./d., da petição inicial).
63) Quer a ecografia do segundo trimestre, quer a ecografia do terceiro trimestre são omissas em relação à data do último período menstrual e à data provável do parto (resposta a parte do artigo 73./c..8, da petição inicial).
64) O 1.º Réu não tomou qualquer iniciativa em relação ao mencionado na alínea anterior (resposta a parte do artigo 73./c.9,c.14., da petição inicial).
65) Nos exames efetuados não há alusão a qualquer dificuldade técnica (resposta ao artigo 73./c.,13., da petição inicial).
66) A Autora CC terá em criança as patologias aludidas em 53) (resposta ao artigo 76º/b., da petição inicial).
67) A Autora CC necessita de ajuda de terceira pessoa, em cerca de duas horas, nas atividades de vida diária (resposta parcial ao artigo 76º/c., da petição inicial).
68) A Autora filha CC, nas atividades de andar, correr e saltar, dançar, vestir um fato de banho e mergulhar nas águas do mar terá as limitações que decorrem das lesões provocadas pela síndrome de ... (resposta parcial ao artigo 77., da petição inicial).
69) À Autora filha CC foi certificado, pelo Ministério de Saúde de que é portadora da deficiência de 93% de incapacidade permanente global, suscetível de variação futura, por atestado médico de incapacidade multiuso, de 08.04.2011, devendo ser reavaliado em 2016 (resposta ao artigo 77/g.,parte final, da petição inicial).
70) A Autora mãe BB nasceu no ..., país onde existe um sistema pluridisciplinar que os cuidados de saúde a CC implicam na fase infantil e juvenil (resposta ao artigo 78º/a.,b., da petição inicial).
71) A situação existente em Portugal não permitia aos Autores pais uma solução adequada, tendo em conta as suas posses (resposta parcial ao artigo 78º/c., da petição inicial).
72) Os Autores decidiram que a Autora mãe obtivesse uma licença sem vencimento junto da sua entidade patronal, entre 07.01.2013 a 07.06.2013, a qual poderia ser prorrogada até ao limite de quatro anos (resposta ao artigo 81., da petição inicial).
73) No sentido de obter assistência médica para a Autora BB, uma vez que a prestação de assistência e cuidados médicos são inadiáveis (resposta ao artigo 82., da petição inicial). 2 O artigo 59. encontra-se repetido na petição inicial: aquele que foi selecionado enquanto facto controvertido a sujeitar a instrução é o segundo que aparece no texto daquele articulado, concretamente a fls. 11, tendo sido em relação a esse que houve a resposta parcial acima indicada.
74) A Autora BB auferia € 811,00 de salário mensal ilíquido, acrescido de subsídio de alimentação (resposta ao artigo 83., da petição inicial).
75) O salário líquido do Autor, à data da entrada da petição inicial, era de € 1.346,73 (resposta ao artigo 84., da petição inicial).
76) Desde o nascimento da filha, os Autores pais estão a passar, desde o nascimento da filha, por dificuldades financeiras (resposta parcial ao artigo 85., da petição inicial).
77) A Autora mãe e a Autora filha encontram-se no ..., para onde partiram no dia 21.01.2013, na sequência de contactos e diligências junto de amigos, autoridades e empresas canadianas (resposta aos artigos 86. e 87., da petição inicial).
78) A Autora filha CC realizou exames de diagnóstico e tratamentos no ... (resposta ao artigo 90/d., da petição inicial);
79) A Autora filha CC foi submetida a intervenções cirúrgicas de âmbito corretivo ou plásticas (resposta ao artigo 90./g., da petição inicial).
80) À data de entrada da petição inicial, em território português, não tinha sido possível encontrar um estabelecimento hospitalar num só lugar, com as valências médico-cirúrgicas (resposta ao artigo 90./h., da petição inicial).
81) A Autora CC, alcançando a normalidade da vida mental, terá sofrimento e frustração pela sua situação de incapacidade física (resposta parcial do artigo 94/m., da petição inicial).
82) Os Autores pais tiveram um sofrimento violento quando constataram, após o nascimento da filha, as malformações existentes no seu corpo (resposta ao artigo 95., da petição inicial).
83) Os Réus médicos, após o nascimento, não assumiram a responsabilidade que lhes é imputada pelos Autores (resposta a parte do artigo 97./b., da petição inicial).
84) Daqui para o futuro, os Autores pais vão sofrer a amargura e a angústia permanentes das limitações com que a filha viverá (resposta parcial do artigo 101., da petição inicial).
85) O nascimento de um(a) filho(a) transporta consigo um sinal de alegria, que é compartilhada com os familiares e amigos, que, sem saberem, telefonavam e visitavam os Autores nos primeiros meses (resposta ao artigo 102./b.,c.,d., da petição inicial).
86) Os Autores sentiam-se amargurados e “fugiam” dos amigos e visitas (resposta a parte do artigo 102/e.,f., da petição inicial).
87) Após o nascimento da filha, a Autora BB viu-se obrigada a deixar o seu trabalho para daquela poder cuidar e acompanhar diariamente, de modo exclusivo (resposta ao artigo 105., da petição inicial).
88) A Autora BB começou na empresa F... como operadora .../1.º ano, com o salário de € 475,00 (resposta ao artigo 108., da petição inicial).
89) A Autora BB passou a trabalhar no ... como escriturária de 1.ª, com o ordenado de € 665,25 e o subsídio de alimentação diário de € 5,28 (resposta ao artigo 109., da petição inicial).
90) E, recentemente, com a categoria de secretária de direção (resposta ao artigo 110., da petição inicial).
91) Atentas as suas capacidades de trabalho, inteligência e dedicação (resposta ao artigo 111., da petição inicial).
92) A Autora BB tinha condições de progredir na carreira (resposta ao artigo 112., da petição inicial).
93) A Autora BB tinha aspirações a desempenhar cargos de responsabilidade regionais, com melhorias salariais (resposta a parte do artigo 116., da petição inicial).
94) A Autora BB sofreu desgosto por ter de deixar o seu trabalho (resposta ao artigo 120., da petição inicial).
95) A entidade patronal da Autora BB, à data de entrada da petição inicial, fez-lhe a referência que a data-limite da licença era de quatro anos (resposta ao artigo 121., da petição inicial).
96) Durante o intervalo de tempo que não trabalhou, a Autora BB perdeu oportunidades profissionais e desatualizou-se (resposta parcial aos artigos 123. e 124., da petição inicial).
97) A Autora carece de roupas e de cama (resposta a parte do artigo 154., da petição inicial).
98) Atenta a variedade e a especificidade das incapacidades da Autora filha, para as minimizar, os Autores pais irão continuar a sujeitá-la, sob orientação médica, a consultas e tratamentos nas áreas da ortopedia/fisiatria, oftalmologia, otorrinolaringologia, cardiologia, cirurgia plástica, psicologia e poderá vir a ser submetida a cirurgia de reconstrução mandibular (resposta parcial aos artigos 158. a 160., da petição inicial). - Oriundos da réplica:
99) A primeira ecografia foi entregue ao 1.º Réu (resposta parcial ao artigo 71., da réplica).
100) A segunda consulta da gravidez ocorreu a 19.10.2002, tendo sido atendida pela médica HH, numa altura em que o 1.º Réu estava de férias (resposta parcial ao artigo 78., da réplica).
101) Entre a primeira e a segunda consultas realizadas com o 1.º Réu, a Autora BB teve a consulta de 19.10.2009 com a médica HH e foi à 2.ª Ré duas vezes para se proceder à recolha de amostras de sangue, para análise e para rastreios bioquímicos (resposta ao artigo 82., da réplica).
102) Sendo certo que tais tarefas ocorreram ao longo da gravidez, por diversas vezes, sendo a própria 2.ª Ré que enviava as amostras recolhidas para os laboratórios (resposta aos artigos 83. e 84., da réplica).
103) Através da ação conjunta da 2.ª Ré e do 1.º Réu, sempre a Autora BB se viu assistida por estes Réus, a quem a mesma Autora estava submetida clinicamente (resposta ao artigo 85., da réplica). - Oriundos do articulado de aperfeiçoamento (com a REF.ª ...63, apresentado a 07.12.2006, a fls. 675 a 677):
104) À data da propositura da ação, a Autora CC fazia sessões de fisioterapia, a partir do 1º ano de vida, com o que os Autores pais despenderam a quantia de, pelo menos, € 480,00 (resposta parcial ao artigo 2º, do articulado de aperfeiçoamento).
105) Depois da propositura da ação, os Autores passaram a viver no ... onde alguns tratamentos, exames, hospitalizações, cirurgias e consultas são realizadas no “... Hospital” e são suportadas pelo sistema de saúde canadiano (resposta ao artigo 3º, do articulado de aperfeiçoamento).
106) Os médicos que acompanham a Autora filha aconselharam uma série de tratamentos e terapias, de forma a minimizar as múltiplas limitações que a Autora menor tem: como terapia da fala, fisioterapia, psicologia infantil, natação, dança, música, artes, de forma a proporcionar estímulos que propiciem o desenvolvimento e melhorem a sua autoconfiança (resposta ao artigo 4º, do articulado de aperfeiçoamento).
107) Os Autores pais compraram expansores para a parte ocular (que não mantém) da Autora filha e, no presente, ela tem de usar ortóteses nos membros inferiores direito (desde a planta do pé até ao terço médio da perna) e esquerdo (desde a planta do pé até à região abaixo do joelho), que os pais tiveram que comprar (resposta parcial aos artigos 5º e 7º, do articulado de aperfeiçoamento).
108) Nos anos de 2014, 2015 e 2016 os Autores gastaram: - Com sessões de terapia da fala, o toral de 16.075,00 dólares canadianos; - Com sessões de osteopatia e de acupunctura, o total de 1.800,00 dólares canadianos; - Com consultas de psicologia, o total de 630,00 dólares canadianos; - Com aulas de música e de arte, o total de 2.837,50 dólares canadianos; - Com próteses, o total de 2.618,35 dólares canadianos; - Com consultas de pediatria e de medicina dentária, o total de 496,50 dólares canadianos; - Com sessões de fisioterapia, aulas de natação e/ou atividades desportivas, o total de 4.199,44 dólares canadianos (resposta parcial ao artigo 8., do articulado de aperfeiçoamento). - Oriundos da contestação apresentada pelo 1.º Réu e pela 2.ª Ré:
109) Aquando da realização da primeira consulta por parte do 1.º Réu, em 21.09.2009, constatou o mesmo tratar-se a Autora BB de uma primigesta, em cujos antecedentes familiares e pessoais nada havia a registar de interesse clínico (resposta ao artigo 2º, da contestação).
110) Nessa consulta, o 1.º Réu solicitou a realização de exames analíticos, que incluíam urina e sangue, rastreio bioquímico do primeiro trimestre e exame ecográfico do mesmo período (resposta ao artigo 3º, da contestação).
111) Em 10.11.2009, às dezassete semanas, teve lugar a segunda consulta com o 1.º Réu (resposta ao artigo 4º, da contestação).
112) O 1.º Réu apenas se limitou a recomendar a realização das ecografias por parte da Autora BB em locais devidamente habilitados para o efeito e dotados dos necessários meios técnicos e humanos (resposta ao artigo 6º, da contestação).
113) O 1.º Réu sugeriu, em alternativa ao local onde foi levada a cabo a primeira ecografia, que as ecografias a realizar por parte da Autora BB fossem efetuadas na G..., S.A, no Hospital ... ou na ... (resposta ao artigo 7º, da contestação).
114) A Autora BB realizou, em 04.12.2009, a ecografia das 21 semanas (resposta ao artigo 11º, da contestação).
115) Os formulários junto como documento n.º 11-A à petição inicial, que consta de fls. 35 a 36, correspondem a modelos de relatório a ser adotados pelas unidades obstétricas dos estabelecimentos hospitalares e era recomendada às Administrações Regionais de Saúde a sua implementação nos exames ecográficos convencionados (resposta parcial ao artigo 18º, da contestação).
116) O 1.º Réu contactou com a Autora BB na consulta das dez semanas e na consulta das dezassete semanas (resposta ao artigo 22º, da contestação).
117) Entre estes dois momentos, o 1.º Réu não teve ou manteve, por qualquer via, contacto com a mesma (resposta ao artigo 23º, da contestação).
118) A ecografia (do primeiro trimestre) foi realizada às 11 semanas e 2 dias, com CRL de 44 mm (resposta aos artigos 25º e 26º, da contestação).
119) De acordo com os critérios definidos em diagnostico pré-natal, a translucência da nuca, para ser corretamente determinada, deverá ser efetuada a partir de um CRL igual ou superior a 45 mm (resposta ao artigo 27º, da contestação).
120) O 1.º Réu constatou que os rastreios bioquímicos do primeiro e segundo trimestres realizados pela Autora BB eram normais (resposta ao artigo 29º, da contestação).
121) Pelo que, tendo em conta com os dados obtidos – rastreios bioquímicos, ecografia do primeiro trimestre e idade da Autora BB (30 anos) –, não havia indicação para a realização de amniocentese, cuja realização implica riscos que, no limite, podem levar à perda do feto (resposta ao artigo 30º, da contestação).
122) Tendo em conta os exames realizados pela Autora BB e apresentados ao 1.º Réu, os critérios existentes determinavam a realização de ecografia do segundo trimestre, como está preconizado na vigilância de gravidez normal de baixo risco (resposta ao artigo 31º, da contestação).
123) O feto apresentava um cariótipo normal 46xx (resposta ao artigo 32º, da contestação).
124) A idade da gravidez foi calculada a partir da primeira ecografia realizada, uma vez que a Autora BB não sabia a data da última menstruação (resposta ao artigo 33º/1.ª parte, da contestação).
125) Através dos dados biométricos das ecografias seguintes pôde-se constatar um crescimento normal do feto (resposta ao artigo 33º/2.ª parte, da contestação).
126) O 1.º Réu procedeu à análise dos relatórios da segunda e da terceira ecografias (resposta ao artigo 34º/1.ª parte, da contestação).
127) O 1.º Réu não efetuou os exames em causa, por não ser ecografista (resposta ao artigo 34º/2.ª parte, da contestação).
128) Tendo em conta o teor dos referidos relatórios, pôde aquele concluir apresentarem-se os referidos exames como normais, sem referência a quaisquer alterações (resposta ao artigo 35º, da contestação).
129) Inexistiam dados que determinassem o 1.º Réu na desconsideração das conclusões dos exames relativos à segunda e à terceira ecografias (resposta ao artigo 36º, da contestação).
130) Os Autores pais limitaram-se a pagar aos Réus a contrapartida previamente definida pela prestação dos seus serviços (resposta ao artigo 39º, da contestação).
131) A única ecografia que pela 2.ª Ré foi cobrada foi a realizada na primeira consulta, em 21.09.2009, tendo a mesma por objetivo a confirmação do diagnóstico de gravidez e sua localização (resposta ao artigo 40º, da contestação).
132) As demais ecografias que pelo 1.º Réu foram realizadas nas consultas seguintes destinavamse apenas a confirmar o bem-estar fetal, não tendo sido pelas mesmas cobrada qualquer quantia (resposta ao artigo 41º, da contestação).
133) O 1.º Réu recomendou a realização de ecografia morfológica (segundo trimestre) e de ecocardiograma fetal (resposta ao artigo 45º, da contestação).
134) A ecografia morfológica destina-se a efetuar a avaliação global da ecomorfologia fetal (resposta ao artigo 46º, da contestação).
135) O ecocardiograma fetal é um exame específico da área cardíaca (resposta ao artigo 47º, da contestação).
136) A recomendação da realização de ecocardiograma fetal insere-se na prática clínica normal do 1.º Réu (resposta aos artigos 48º e 54º, da contestação).
137) O ecocardiograma fetal é realizado por cardiologistas pediátricos (resposta aos artigos 51º e 52º, da contestação).
138) Esse exame pode ser necessário e não invalida que a atividade cardíaca possa ser positiva e rítmica, uma vez que o que traduz pode ser independente das alterações morfológicas existentes, nomeadamente as comunicações interventriculares (resposta ao artigo 53º, da contestação).
139) Aquando da admissão de grávidas em estabelecimento hospitalar, a todas é solicitado, de imediato, o boletim de saúde da grávida, uma vez que é neste documento que se encontram registados os exames (análises e ecografias), assim como os dados relevantes da história clínica, pessoais e familiares e observações realizadas durante a gravidez (resposta aos artigos 56º e 57º, da contestação).
140) Estes dados são essenciais para todos os profissionais médicos e de enfermagem que intervêm, quer na fase de parto, quer posteriormente (resposta ao artigo 58º, da contestação).
141) Exatamente pelo mesmo motivo, o boletim de saúde da grávida foi solicitado à Autora BB e colocado, como é habitual, no processo clínico para consulta por parte de todos os profissionais que, intervieram quer na fase de parto, quer em momento posterior (resposta ao artigo 59º, da contestação).
142) Aquando do nascimento, foi consultado pelo médico pediatra que assistiu ao parto e, aquando da alta, tendo sido devolvido devidamente preenchido com os dados do parto e puerpério (resposta ao artigo 60º, da contestação).
143) Embora o ecocardiograma fetal não permitisse fazer o diagnóstico da síndrome de ..., atendendo às alterações cardíacas que existiam e que através do mesmo poderiam ser diagnosticadas, sabendo que estas muitas vezes surgem associadas a outras malformações fetais, poderia ter indicado a necessidade da realização de outros exames complementares, por via dos quais o diagnóstico fosse possível (resposta parcial aos artigos 62º e 63º, da contestação).
144) Em 25.02.2010, foi efetuada a ecografia do terceiro trimestre (resposta ao artigo 68º, da contestação).
145) Da análise do relatório da mesma decorre referência a desenvolvimento fetal simétrico, bem como à normalidade dos demais parâmetros de avaliação do bem-estar fetal, com peso estimado compatível com o tempo de gestação (resposta ao artigo 69º, da contestação).
146) O 1.º Réu nunca sugeriu à Autora BB a interrupção da gravidez dado que nunca teve em sua posse dados que fizessem colocar tal hipótese de atuação (resposta ao artigo 70º, da contestação).
147) O 1.º Réu, na qualidade de médico obstetra, indicou à Autora BB a realização das três ecografias preconizadas para vigilância da gravidez (resposta ao artigo 71º, da contestação).
148) A realização das ecografias foi solicitada a especialista com competência em diagnóstico pré-natal e ecografia (resposta ao artigo 72º, da contestação).
149) A ecografia pré-natal não diagnostica todos os defeitos e na literatura científica estima-se a percentagem de deteção de malformações indicada em 162) (resposta parcial ao artigo 73º, da contestação).
150) Perante a normalidade de exames ecográficos regulares de controlo da gravidez (Nível II), ninguém poderá interpretá-lo como garantia de ausência de quaisquer malformações (resposta ao artigo 74º, da contestação).
151) As ecografias realizadas pelo 1.º Réu apenas serviam para, primeiro, confirmar o diagnóstico de gravidez e, depois, assegurar-se do bem-estar fetal (resposta ao artigo 75º, da contestação).
152) Nunca para diagnóstico de quaisquer malformações (resposta ao artigo 76º, da contestação).
153) A síndrome em questão não se tratava de uma cromossomopatia e é geneticamente variável, não sendo incompatível com a vida (resposta a parte do artigo 80º, da contestação).
154) Nas situações indicadas em 157), a síndrome de ... é de difícil diagnóstico durante a gravidez e, na maior parte dos casos, o diagnóstico só ocorre no período perinatal (resposta ao artigo 82º, da contestação).
155) A síndrome de ... trata-se de uma síndrome polimalformativa e rara (resposta parcial ao artigo 7º, da contestação). 1
56) Com uma variabilidade de malformação desde ligeira a grave, sendo que o atraso mental se situa em cerca de 10% dos casos (resposta parcial ao artigo 8º, da contestação).
157) A expressão morfológica da síndrome de ..., quando não existe um defeito morfológico que se destaque ou uma suspeita prévia, importa dificuldade para um diagnóstico pré-natal (resposta parcial ao artigo 9º, da contestação).
158) Segundo a Norma da Direção-Geral de Saúde n.º 023/2011 de 29.09.2011, consta que estima-se uma prevalência de malformações fetais de cerca de 2% dos fetos e uma taxa global de deteção pré-natal de 45% (15-85.3%) (resposta ao artigo 10º, da contestação).
159) As ecografias destinam-se, em parte, à verificação de malformações incompatíveis com a vida ou associadas a elevada morbilidade pós-natal, assim para tratamento intrauterino (resposta parcial ao artigo 11º, da contestação).
160) Existe variação na sensibilidade da ecografia para a deteção de malformações fetais (resposta ao artigo 13º, da contestação).
161) Variação essa que poderá ser explicada em função do tipo de anomalia, pela idade gestacional à data da ecografia, pela técnica do ecografista, e pela qualidade do equipamento utilizado (resposta ao artigo 14º, da contestação).
162) Pesquisas a nível mundial revelam, entre outras informações, a existência de apenas 20 casos diagnosticados da síndrome de ..., em fase intrauterina, através da ecografia, e, ainda assim, correspondem a malformações graves, tais como fenda facial e alterações neurológicas, sendo que, em 47% dos casos, porque ocorre hidrocefalia, encefalocelo e hipoplasia cerebelar (resposta parcial ao artigo 15º, da contestação).
163) Os apêndices auriculares são malformações minor e, quando unilaterais, com pouca sensibilidade ao diagnóstico nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré (resposta parcial ao artigo 16º/§2.º, da contestação).
164) A deteção das malformações dos cristalinos, numa microftalmia, nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré, depende que a face esteja acessível (resposta parcial ao artigo 16º/§ 3.º, da contestação).
165) A assimetria do crânio e a atresia maxilar unilaterais são de pouca sensibilidade de diagnóstico nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré (resposta parcial ao artigo 16º/§ 4.º, da contestação).
166) As comunicações interventriculares, por vezes, não são percetíveis e obrigam a um posicionamento fetal acessível (resposta parcial ao artigo 16º/§ 5.º, da contestação).
167) No parecer do Colégio da especialidade da obstetrícia da Ordem dos Médicos consta o seguinte: “(…) tratando-se de um casal aparentemente de baixo risco obstétrico, foram feitas as ecografias nas datas convencionadas, em Centros de Nível II, onde nem sempre é possível detetar anomalias fetais, com «fraca expressão morfológica», como foi este caso clínico, agravado pela posição fetal «in útero», com posição de hemiface direita do feto em posição posterior e cordão umbilical na frente da face fetal. (…) Pelo exposto, se concluiu que este Síndroma, quer pela sua raridade, quer pela «fraca expressão» morfológica, à ecografia obstétrica, se tornou um caso de difícil diagnóstico antenatal, sobretudo quando ocorre pela primeira vez (…)” (resposta ao artigo 17º, da contestação).
168) A 3.ª Ré possui a experiência profissional na área da ecografia obstétrica (resposta ao artigo 18º, da contestação).
169) Os equipamentos da Ré G..., S.A eram, pelo menos, de gama média, sendo da Marca Logic S6, da General Electric (resposta parcial ao artigo 20º, da contestação).
170) O diagnóstico não é feito com base nas imagens estáticas que acompanham ecografia, já que este é um exame dinâmico, sendo o atinente relatório efetuado de acordo com o exame visionado pelo operador (resposta ao artigo 21º, da contestação).
171) A posição do feto na ecografia das 34 semanas era cefálica (resposta parcial ao artigo 22º, da contestação).
172) O que originava difícil mobilidade da sua cabeça (resposta parcial ao artigo 23º, da contestação).
173) A 3.ª Ré fez consignar no seu relatório o que consta das alíneas 16), 29), 48), 49), e não fez consignar o que se menciona na al. 23) (resposta aos artigos 27º e 28º, da contestação).
174) Quando se refere a aludida frase “não se detetam no exame anomalias morfológicas ou fetais” pretendeu-se com isso dizer que nada foi deixado por observar em relação aos parâmetros enunciados em 19), com exceção da referência ao último período menstrual (resposta parcial ao artigo 29º, da contestação).
175) As informações constantes da segunda e terceira ecografias reproduzem a situação visualizada e, designadamente, um crescimento simétrico, entendendo-se por este aquele em que todas as dimensões fetais se inscrevem no mesmo percentil de 3,120 kg de peso e 48,50 cm de comprimento (respostas aos artigos 32º e 33º, da contestação)
176) Nesta síndrome, é habitual o cariótipo da criança se mostrar normal, mesmo com a realização de amniocentese (artigo 34º, da contestação).
177) A partir das 20 semanas de gravidez, ou mesmo a partir das 11 semanas, as ecografias não permitem a deteção de quaisquer malformações (resposta ao artigo 37º, da contestação).
178) Ou que estas sejam ainda percecionáveis através de exame biométrico, efetuado através de ecografia (resposta ao artigo 38º, da contestação).
179) A apresentação do diagnóstico sobre a situação do feto sofria as limitações a que se alude a 154), 157), 161) a 165) e decorrentes do posicionamento fetal (resposta parcial aos artigos 40º e 43º, da contestação).
180) A margem de segurança e a boa informação das ecografias morfológicas não é de quase 100% quando em presença de malformações ditadas pela síndrome de ... (resposta ao artigo 41º, da contestação).
181) A 3.ª Ré é prestadora de serviços da Ré “G..., S.A”, em regime de trabalho independente, sendo nesse âmbito que realizou as ecografias e praticou os demais atos atinentes (resposta ao artigo 44º, da contestação). - Oriundos da contestação apresentada pela Interveniente AXA PORTUGAL:
182) Por acordo de seguro celebrado entre a 3.ª Ré e a Interveniente AXA, titulado pela apólice com o n.º ...84.05.941170, encontra-se garantida a responsabilidade profissional pela atividade de ginecologia/obstetrícia, no território português daquela, sendo o capital seguro de € 300.000,00 e sub-seguro de € 150.000,00, com uma franquia de 10% do valor dos danos resultantes de lesões materiais, no mínimo de € 125,00 (resposta ao artigo 17º, da contestação).
183) Entre a Interveniente TRANQUILIDADE e o 1.º Réu foi celebrado um acordo de seguro de responsabilidade civil profissional, titulado pela apólice n.º ...25.001.064, regulado pelas condições gerais e pelas condições particulares que constam de fls. 892, e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido (resposta aos artigos 5º e 6º, da contestação). - Considerandos nos termos do artigo 5º/2,a),b), do CPCiv:
184) A Autora filha padece de um défice funcional de integridade físico-psíquica de 85,547.
…. ….
Foi julgada como não provada a seguinte matéria de facto:
a) O Autor marido procurou a consulta do 1.º Réu (resposta a parte do artigo 3., da petição inicial).
b) O relatório relativo à ecografia realizada a 30.09.2009 teve a concordância do 1.º Réu (resposta parcial ao artigo 11., da petição inicial).
c) Na consulta de 11.12.2009, a Autora BB encontrava-se acompanhada pelo Autor marido e por uma amiga (resposta parcial ao artigo 21./proémio, da petição inicial).
d) Na consulta de 11.12.2009, o 1.º Réu pediu uma nova ecografia, a terceira (resposta ao artigo 21./b.5., da petição inicial).
e) O 1.º Réu e a 3.ª Ré ignoraram por completo a informação da primeira ecografia relativa à translucência da nuca (resposta a parte do artigo 22/f.3., da petição inicial).
f) Nada fazendo, nada recomendando no sentido de aprofundarem a informação obstétrica da grávida (resposta ao artigo 22/f.4., da petição inicial).
g) As imagens estáticas e as dos vídeos fornecidos são de má qualidade (resposta parcial ao artigo 22/f.13., da petição inicial).
h) A ecografia obstétrica do terceiro trimestre foi pedida na consulta de 11.12.2009 (resposta a parte do artigo 25., da petição inicial).
i) A atividade do 1.º Réu foi prestada numa relação de “trabalho” com a 3.ª Ré (resposta a parte do artigo 29./a., da petição inicial).
j) Na realização da segunda e da terceira ecografias, houve intervenção do 1.º Réu e houve a colaboração e intervenção dos técnicos e pessoal de apoio da 2.ª Ré GINOCIR (resposta a parte do artigo 30., da petição inicial).
k) A Autora BB acatou todas as recomendações do 1.º Réu (resposta ao artigo 39., da petição inicial).
l) A hipótese da necessidade de realização do exame ecocardiograma fetal nunca foi colocada pelo 1.º Réu, nem por este recomendada, nomeadamente na consulta de 11.12.2009 (resposta a parte do artigo 42. da petição inicial).
m) A análise cardíaca efetuada através de um ecocardiograma fetal já está contemplada na ecografia geral (resposta a parte do artigo 45., da petição inicial).
n) O 1.º Réu, após o parto, quando verificou as patologias existentes na bebé, arranjou um novo boletim, colocando lá “ecocardiograma fetal” pela primeira vez (resposta a parte do artigo 48./c., da petição inicial).
o) O 1.º Réu pediu à Autora mãe BB, logo a seguir ao parto, bastante alterado e preocupado e ainda antes daquela saber o estado da filha, o boletim de grávida, que conservou na sua posse durante vários dias (resposta ao artigo 48./d.1/d.2/d.3., da petição inicial).
p) A realização de um ecocardiograma fetal seria irrelevante para a patologia encontrada na Autora filha CC (resposta ao artigo 49., da petição inicial).
q) O 1.º Réu e a 3.ª Rés partilharam entre si os rendimentos respetivos obtidos com a realização de consultas e ecografias (resposta ao artigo 50., da petição inicial).
r) Os elementos de informação constantes da ecografia do primeiro trimestre permitiam prever o risco de anomalias cromossómicas, malformações fetais e/ou síndromes genéticos, o que impunha a realização de uma biopsia de vilo corial (resposta a parte do artigo 54., da petição inicial).
s) A realização de uma biopsia de vilo corial não se mostra possível com o crescimento do feto (resposta a parte do artigo 55., da petição inicial).
t) O 1.º Réu e a 3.ª Ré atuaram de forma conjugada (resposta a parte do artigo 57., da petição inicial).
u) O declarado nos relatórios pela 3.ª Ré de que “[o] feto apresenta crescimento simétrico”, “não se detetam no presente exame anomalias fetais morfológicas ou funcionais” e “normal morfologia” é falso (resposta a parte do artigo 58., da petição inicial).
v) A ação conjugada do 1.º Réu e da 3.ª Ré impediu que, através de outros meios de diagnóstico, as malformações pudessem ser caracterizadas e dimensionadas (resposta a parte do artigo 58., da petição inicial).
w) O equipamento utilizado pela 3.ª Ré não era adequado, por desatualizado (resposta a parte do artigo 60./e., da petição inicial).
x) A margem de segurança e a boa informação das ecografias era, à data da sua realização, de quase 100% (resposta a parte do artigo 60./h., da petição inicial).
y) Está cientificamente demonstrado que a partir das 20 (vinte) semanas de gravidez, e mesmo a partir das 11 (onze) semanas, embora em circunstâncias específicas, são detetáveis quaisquer malformações no feto (resposta ao artigo 62./e.,f., da petição inicial).
z) Por meio de exame biométrico, era possível prever as malformações do feto, indicadas em 53), confirmando-as (resposta ao artigo 64., da petição inicial).
aa) Com a omissão dos Réus na deteção e caracterização atempadas das malformações da filha dos Autores pais, estes foram impedidos por aqueles de formularem um pedido de interrupção voluntária da gravidez (resposta ao artigo 74º, da petição inicial).
bb) A Autora CC jamais terá vida social, cultural e cívica (resposta a parte do artigo 76º/a., da petição inicial).
cc) A Autora CC terá sempre de ter até morrer alguém que a controle na satisfação das necessidades mais elementares, salvo o referido em 67) (resposta a parte do artigo 76º/a., da petição inicial).
dd) Com as malformações: - Para o futuro, andar, correr e saltar, dançar estarão vedadas à Autora CC (resposta parcial ao artigo 77/a., da petição inicial); - Ir ao teatro ou ir ao cinema com os/as amigos/as estará vedado ou limitado à Autora CC (resposta ao artigo 77/b., da petição inicial); - O ensino, se for possível, estará sujeito a um regime especial (resposta ao artigo 77/c., da petição inicial); - Ter amigos/as, conviver, ir com eles a um restaurante, vestir um fato de banho e mergulhar nas águas do mar estará vedado à Autora CC (resposta ao artigo 77/d. e e., da petição inicial).
ee) A Autora jamais poderá proceder à aprendizagem de uma pessoa normal (resposta a parte do artigo 77./g., da petição inicial).
ff) Sem prejuízo do acompanhamento a que se alude em 100), o diagnóstico seguro e total exige um maior crescimento da Autora CC, nos seus aspetos físicos, psíquicos e sensoriais (resposta ao artigo 90./f., da petição inicial).
gg) A Autora filha CC virá a estar permanentemente dependente da assistência da Autora ou de um estabelecimento médico-social ou de terceiros e terá um défice funcional superior ao indicado em 184) (resposta ao artigo 92/b.-d., da petição inicial).
hh) Para o futuro, ficará dependente de terceiros e não poderá ajudar os pais na velhice devido ao comportamento dos Réus (resposta a parte do artigo 93/e.,g., da petição inicial).
ii) A Autora BB está a cuidar da filha em exclusividade, com o que está a perder € 918,00 (resposta a parte do artigo 94º/e., da petição inicial).
jj) Os Autores pais irão gastar em intervenções cirúrgicas, pelo menos, € 100.000,00 (resposta a parte do artigo 94./g., da petição inicial).
kk) Não é possível saber se a Autora filha CC alcançará a normalidade psíquica ou se alcançará o uso da fala, a audição ou a visão (resposta a parte do artigo 94./i.,k., da petição inicial).
ll) Os Réus médicos afastaram-se sem uma palavra de conforto ou de pesar, procurando motivos falsos de desculpabilização (resposta a parte do artigo 97., da petição inicial).
mm) Os pais vivem com a sensação e certeza de que nunca haverá uma solução mínima para a sua filha, a não ser conseguir um fundo financeiro, que lhe permita, em caso de necessidade, ser albergada num lar ou equivalente, para além da vida dos pais (resposta ao artigo 102., da petição inicial).
nn) A Autora filha carece de equipamentos de apoio como cadeiras de rodas, fraldas, adaptação de toda a residência, inclusive a casa de banho, a fim de possibilitar a atividade daquela à sua deficiência (resposta parcial aos artigos 153. a 155., da petição inicial).
oo) Esses equipamentos têm de ser renovados de cinco em cinco anos (resposta ao artigo 156., da petição inicial).
pp) A Autora mãe BB viu destruída toda a sua carreira profissional (resposta ao artigo 117., da petição inicial).
qq) A Autora mãe BB vai estar largos anos a cuidar exclusivamente da Autora filha CC (resposta ao artigo 118., da petição inicial).
rr) As dificuldades financeiras enfrentadas pelos Autores pais foram em parte resolvidas com a ajuda de familiares (resposta parcial ao artigo 85., da petição inicial).
ss) A Autora filha necessitará de observação em consulta de neurologia (resposta parcial aos artigos 158. a 160., da petição inicial). - Oriundos da réplica:
tt) A primeira ecografia foi entregue à 3.ª Ré (resposta parcial ao artigo 71., da réplica).
uu) A consulta de 19.10.2009 foi realizada pela médica aludida em 100) por decisão de última hora (resposta parcial ao artigo 78., da réplica). - Oriundos do articulado de aperfeiçoamento (com a REF.ª ...63, apresentado a 07.12.2006, a fls. 675 a 677):
vv) Os Autores pais despenderam em tratamentos de fisioterapia, até à propositura da ação, uma quantia superior à indicada em 104) (resposta parcial ao artigo 2º, do articulado de aperfeiçoamento).
ww) No presente, a Autora usa prótese ocular para preencher e substituir o globo ocular que não chegou a formar, por forma a não deixar atrofiar ainda mais a parte óssea (resposta parcial ao artigo 5º, do articulado de aperfeiçoamento).
xx) A Autora filha tem que usar óculos para proteger a única vista que tem, que os Autores tiveram de comprar (resposta ao artigo 6º, do articulado de aperfeiçoamento).
yy) No presente, a Autora filha tem de usar prótese bloqueadora no braço direito para imobilização, de forma a obrigar trabalhar e exercitar o braço esquerdo, cujos movimentos estão limitados (resposta parcial ao artigo 7º, do articulado de aperfeiçoamento).
zz) Os Autores pais despenderam, entre os anos 2014 a 2016, despesas superiores às indicadas em 108) (resposta parcial ao artigo 8º, do articulado de aperfeiçoamento). - Oriundos da contestação apresentada pelo 1.º Réu e pela 2.ª Ré:
aaa) Em momento algum, o 1.º Réu indicou a 3.ª Ré ou qualquer outro médico para a realização dos referidos exames (resposta ao artigo 9º, da contestação).
bbb) As alterações cardíacas que existiam na Autora filha seriam diagnosticadas através do ecocardiograma fetal, se este tivesse sido realizado durante a gestação (resposta parcial ao artigo 63º, da contestação). - Oriundos da contestação apresentada pela 3.º Ré e pela 4.ª Ré:
ccc) A síndrome de ... ocorre um caso em cada 25.000 (vinte e cinco mil) nascimentos (resposta parcial ao artigo 7º, da contestação).
ddd) O atraso mental na síndrome de ... situa-se em percentagem superior à indicada em 156) (resposta parcial ao artigo 8º, da contestação).
eee) As malformações dos cristalinos, numa microftalmia, só poderão ser detetadas no terceiro trimestre (resposta parcial ao artigo 16º/§ 3.º, da contestação).
fff) As comunicações interventriculares só se diagnosticam no terceiro trimestre e tem de haver “shunt” (resposta ao artigo 16º/§ 5.º, da contestação).
ggg) A experiência profissional da 3.ª Ré era de 14 anos de experiência (à data da realização das ecografias) e nunca a idoneidade técnica ou zelo profissional da 3.ª Ré haviam sido antes postos em causa (resposta parcial ao artigo 18º e resposta ao artigo 19º, da contestação).
hhh) Os equipamentos referidos em 169) eram dos mais evoluídos do mercado (resposta parcial ao artigo 20º, da contestação).
iii) A data do último período menstrual e a data provável do parto acham-se plasmadas na fotografia (resposta a parte do artigo 28º, da contestação).
jjj) A 3.ª e a 4.ª Rés desconheciam a informação constante da primeira ecografia, nomeadamente, no que concerne à translucência da nuca (resposta ao artigo 30º, da contestação).
kkk) Os meios técnicos disponíveis no mercado ainda não atingiram o apuro tecnológico que permita o diagnóstico das malformações fetais relacionadas com a síndrome de ... (resposta ao artigo 35º, da contestação).
lll) Quando o diagnóstico permite a deteção das alterações provocadas pela síndrome de ..., tal já ocorre fora do período de 24 semanas (resposta parcial do artigo 43º, da contestação).
… …
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, conforme prevenido nos arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.
Da delimitação do objeto do presente recurso, segundo as conclusões dos recorrentes, devem distinguir-se dois segmentos diferentes:
- aquele em que os recorrentes põem em causa a fixação da matéria de facto realizada pela decisão recorrida;
- aquele em que os recorrentes protestam que a decisão recorrida, independentemente do resultado da apreciação do que reprovam à fixação da matéria de facto, deixou de se pronunciar sobre matérias sobre questões que deveria conhecer.
Quanto ao primeiro segmento do recurso, referente à matéria de facto julgada como provada e não provada, a lei processual civil permite o recurso de revista nesse âmbito mas circunscrito ao cumprimento/incumprimento dos ónus estabelecidos no art. 640 do CPC (violação ou errada aplicação da lei de processo) ou, numa dimensão substantiva, destinado à obtenção de uma alteração decorrente de normativo que reclamasse imperativamente determinada espécie de prova para a demonstração ou que fixasse a força probatória de determinado meio de prova. Em qualquer dos casos, porém, estamos perante questões (as únicas) relativas à matéria de facto sobre as quais o Supremo Tribunal de justiça pode pronunciar-se, razão para que, quando suscitadas, o deva fazer antes do conhecimento de qualquer outra matéria, nomeadamente, antes de abordar a questão da admissibilidade da revista excecional por ser (a matéria de facto) um dos aspetos que conflitua ou pode conflituar com a situação de dupla conformidade.
Nos casos em que o acórdão recorrido tenha confirmado sem voto de vencido a decisão e a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância, mas os recorrentes aleguem que houve violação da lei de processo, por a Relação não ter exercido os poderes previstos no art. 662º do Código de Processo Civil, é Jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal de Justiça que deve fazer-se uma interpretação restritiva do art.º 671º n.º 3 do Código de Processo Civil, de forma a admitir-se o recurso de revista, em termos gerais, com fundamento em violação da lei de processo imputável ao Tribunal da Relação - neste sentido, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de novembro de 2018 (Processo n.º 48/15.0T8VNC.G1.S1), de 30 de maio de 2019 (Processo n.º 156/16.0T8BCL.G1.S1), de 17 de outubro de 2019 (Processo n.º 617/14.6YIPRT.L1.S1), e de 2 de junho de 2021 (Processo n.º 786/15.8T8FAF.G1.S1).
Em verdade, a ser entendido que a impugnação da matéria de facto devia (ou não deveria) ter sido apreciada pelo Tribunal da Relação por incumprimento do art. 640 do CPC ou que, por força do art. 674 nº3 do CPC, um facto foi ou não deveria ter sido julgado como provado ou não provado pelas instâncias, o escrutínio e decisão destas questões cabendo no quadro do recurso de revista, em termos gerais, não só não cai no âmbito do conhecimento da Formação a que alude o art. 672 nº3 do CPC como é um juízo, feito em revista normal, prévio ao eventual envio a que alude este preceito. Julgamos que para a certificação deste entendimento bastará ter presente que, o sentido de procedência ou improcedência poderá obstar à decisão sobre a existência de dupla conforme e sem este não existe revista excecional.
Se o envio dos autos à Formação estabelecida no art. 672 nº3 do CPC pudesse ocorrer antes de serem decididas as questões suscitadas na revista sobre o incumprimento do art. 640 ou sobre o erro a que se refere o art. 674 nº3 do CPC, compreende-se que a apreciação da excecionalidade da revista tendo como ponto de partida o reconhecimento de existência de dupla conforme ficaria carecido de segurança e certeza por essa análise estar assente em elementos ainda não definitivos, ou seja, sobre o matéria de facto fixada e relativamente à qual o recorrente havia atribuído vícios de forma ou de apreciação. Neste caso a apreciação da dupla conformidade estaria a ser realizada na suposição de existir, ou não, abstraindo da invocação recursiva já existente de ter havido erro na valoração da prova e julgamento dos factos por não se ter respeitado a exigência de prova ou a força probatória que a lei expressamente exigia. E então, decidida que fosse a existência de dupla conforme e pressupostos do art. 672 nº1 do CPC seria aceite a revista excecional ou, na negativa, entendendo-se que não existiria dupla conforme ou aqueles pressupostos de admissibilidade, seria recusada a revista excecional ficando por conhecer, em qualquer caso a questão de ter havido erro na apreciação da força probatória nos termos do art. 674 nº3 do CPC.
Assim, o objeto do presente recurso dirige-se num primeiro momento ao conhecimento das questões que os recorrentes enunciam como de erro na fixação da matéria de facto (na forma de revista normal) e, num segundo e último momento, tomar-se-á conhecimento da pretensão dos recorrentes quanto a ser apreciado o mérito substantivo da decisão recorrida para remessa ou não dos autos à Formação a que alude o art. 672 nº3 do CPC para juízo de admissibilidade da revista como excecional nessa parte.
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Quanto à apreciação da matéria de facto julgada como provada a não provada na decisão recorrida, os recorrentes concluem que a decisão da matéria de facto é incorreta quanto aos pontos 122, 163, 164, 165, 166 e 174 da matéria de facto provada e que neste sentido:
Os pontos 122 e 174 deverão ser dados como não provados e os pontos f) e v) da matéria de facto não provada devem ser julgados como provados;
Os pontos 163, 164, 165, 166, por serem conclusivos, devem considerar-se como não escritos.
Quanto à matéria fixada como provada e não provada (factos 122, 174, F e V) os recorrentes sustentam que existe ofensa de uma disposição expressa de lei que fixava a força de determinado meio de prova uma vez que havia documento autêntico que obrigava a esse julgamento diverso.
Esses documentos autênticos são, no entender dos recorrentes, duas circulares normativas da Direção Geral de Saúde (DGS) - a Circular normativa nº 10/DSMIA e a Circular normativa nº 11/DSMIA de 26/09/06.
De igual modo defendem os recorrentes que as gravações dos exames ecográficos juntos aos autos – de 4/12/2009, idade fetal 21 semanas: gravação de 8 minutos e de 25/4/2010, idade fetal 34 semanas: gravação de 8 minutos - não foram impugnados pelos réus. E sem na sentença a propósito de outro documento que não foi objeto de impugnação pelos Autores, o mesmo foi tomado em consideração, o mesmo raciocínio teria de ser aplicado à falta de impugnação das gravações dos exames ecográficos, inferindo que tais gravações são reproduções fidedignas dos exames ecográficos.
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Apreciando esta parte das conclusões, importa esclarecer que documento, em termos probatórios, é “qualquer objeto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto” - art. 362 do CCivil.
Por sua vez, os documentos escritos, isto é, esses objetos elaborados para, sob forma escrita realizarem essa reprodução ou representação, por indicação legal podem ser autênticos ou particulares, sendo os autênticos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites das suas competências, dentro do círculo de atividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública - art 361 nº1 e 2 do CCivil.
As “circulares” por sua vez são comandos normativos que constituem resoluções meramente administrativas, de carácter geral e abstrato, colocando-se até quanto a elas a questão de saber se são verdadeiras normas jurídicas e fonte de direito. Porém, por não terem estes comandos normativos eficácia externa, sendo a sua força vinculativa circunscrita aos sectores da Administração Pública hierarquicamente dependentes do órgão de que foram emanados é entendimento constante que não são verdadeiras normas jurídicas. A força vinculativa de tais diplomas assenta na autoridade hierárquica dos seus autores, conjugada com o dever de obediência dos subordinados a que se destinam.
As orientações genéricas constantes de circulares, por não serem normas jurídicas "stricto sensu", baseando-se a sua eficácia meramente interna na relação de dependência hierárquica, traduzem-se em meras interpretações e orientações que os funcionários e agentes hierarquicamente dependentes têm de acatar, mas que não têm de ser seguidas pelos particulares e, muito menos, pelos tribunais, cuja obediência se circunscreve apenas à lei. E neste sentido as circulares são judicialmente consideradas simples matéria de facto, que terá que ser alegada e provada, o que não sucede com a lei, que é de conhecimento oficioso.
Como resulta desta brevíssima exposição identificativa, as “circulares” e nomeadamente as que se identificam no recurso, não são nem podem ser consideradas como documentos para efeitos probatórios e, por extensão, documentos autênticos. Elas não reproduzem nem representam minimamente quaisquer factos e, pretendendo ser comandos normativos, são resoluções administrativas de caráter geral e abstrato. Contrariamente ao que os recorrentes sustentam, as circulares não atestam, nem poderiam atestar, atento o seu sentido e natureza genérica e abstrata, quaisquer factos, razão pela qual nunca se podiam convocar para, nos termos do disposto no art. 674 nº3 do CPC, figurarem como ofensa a um meio probatório que tivesse força probatória plena.
Acresce que no ponto 122 dos factos provados se escreve “Tendo em conta os exames realizados pela Autora BB e apresentados ao 1.º Réu, os critérios existentes determinavam a realização de ecografia do segundo trimestre, como está preconizado na vigilância de gravidez normal de baixo risco.”
E o ponto 174 dos factos provados contém que “ Quando se refere a aludida frase “não se detetam no exame anomalias morfológicas ou fetais” pretendeu-se com isso dizer que nada foi deixado por observar em relação aos parâmetros enunciados em 19), com exceção da referência ao último período menstrual (resposta parcial ao artigo 29º, da contestação).
Decorre destes factos que nenhuma circular mesmo as indicadas, atenta a natureza normativa destes atos, determina que os mesmos devam ser considerados como não provados. Na observação concreta da realidade em julgamento e de acordo com a prova produzida, nada impedia ou impediu que as instâncias verificassem em convicção que exames realizados pela Autora BB e apresentados ao 1.º Réu, os critérios existentes determinavam a realização de ecografia do segundo trimestre, como está preconizado na vigilância de gravidez normal de baixo risco. Cremos que a eventual discussão que os recorrentes pretendessem sobre este facto no sentido de por em causa o que se possa considerar como critérios não se situa no âmbito de haver um documento autêntico, que não há, que obrigasse a dar como não provado, por si só e em pleno, esse facto.
Aliás, diga-se que em termos de coerência lógica que o protesto da existência de um documento autêntico para julgar um facto como não provado não se percebe bem porque os documentos autênticos demonstram factos e não a sua inexistência.
De igual, a análise do ponto 174 dos factos provados, que explica o significado da expressão “não se detetam no exame anomalias morfológicas ou fetais” fixando como provado o que nela se pretendeu dizer, não comporta matéria a que qualquer documento se possa opor por, como indagação do sentido de uma expressão ser de livre apreciação e por, como já antes se referiu, a eventual existência de um documento autêntico importaria a prova de um facto e não que um facto fosse julgado como não provado. Também aqui vale a observação de que o protesto dos recorrentes quanto à prova deste facto poderia remeter (e remeteu nas alegações da apelação) para se oporem ao seu julgamento como provado no sentido de colocarem em causa a convicção do julgador no confronto com os elementos de prova existentes nos autos, mas não tem fundamento legal no recurso de revista sustentarem a sua alteração com base na existência de um documento autêntico que não existe.
Acresce que o argumento de existência de gravações de exames ecográficos juntos aos autos que não tenham sido impugnados apenas fornece valor de autenticidade a esses documentos sendo que a sua força probatória não é direta, isto é, eles não determinam que o facto 174 se tenha de considerar como não provado. Uma vez mais deixamos referido que o valor probatório de um documento que ateste um facto serve essencialmente para atestar diretamente esse facto e não a sua inexistência para o qual só indiretamente e num juízo de convicção pode concorrer. Assim, quando muito, como os recorrentes o fizeram nas alegações de apelação, poderiam ter questionado a convicção formada pelo julgador, não porque existisse um documento que obrigasse a julgar esse facto (174) como não provado, mas sim com o argumento de que as gravações dos exames ecográficos um documento existente nos autos deveria ser tomado em consideração para que o julgamento fosse outro. Todavia, não se está no domínio da ofensa da força que a lei fixe a determinado meio de prova, única matéria do conhecimento deste Supremo Tribunal de Justiça.
No que se refere aos factos julgados como não provados nas alíneas f) e v) repetem-se as observações antes expendidas sobre o valor probatório das circulares com exclusão de elas poderem ser documentos autênticos, com o acréscimo de estes factos reportarem ao comportamento do 1º réu e suas incidências. Assim, nenhum documento autêntico teria aptidão a demonstrar, diretamente e por si só, que o 1º réu nada fez e nada recomendou no sentido do aprofundamento da informação obstétrica, ou que a ação conjugada do 1º e 3º réus impediu que pudessem sere usados outros meios de diagnósticos para deteção e caracterização das malformações. A natureza particular destes factos revela que a sua resposta é a expressão de uma atividade de convicção que atende a vários elementos probatórios (expressos na motivação) e até á conjugação coerente e lógica com muitos outros factos jugados como provados o que retira fundamento legal a que a sua reapreciação possa ser realizada nos termos do art. 674 nº3 do CPC.
Em resumo quanto à matéria de facto constante dos pontos 122, 174 dos julgados provados e alíneas f) e v) dos julgados como não provados não pode este Supremo tribunal de Justiça sindicar a convicção formada pelo tribunal recorrido com base nas provas produzidas sujeitas à apreciação, uma vez que não estamos perante casos em que a lei exige prova vinculada ou tarifada.
Por último no domínio da prova, sustentam os recorrentes que os factos julgados como provados nos números 163 a 166 são conclusivos e que por essa razão devem ser retirados do elenco e ser considerados como não escritos.
A questão de saber se um concreto facto integra um conceito de direito ou assume feição conclusiva ou valorativa constitui questão de direito de que cumpre ao Supremo Tribunal conhecer, como vem sendo pacificamente decidido neste mesmo Tribunal, porquanto a sua apreciação não envolve um juízo sobre a idoneidade da prova produzida para a demonstração ou não desse mesmo facto enquanto realidade da vida, sobre o acerto ou desacerto da decisão que o teve por provado ou não provado. Avaliar se matéria considerada como um facto provado reflete, indevidamente, uma apreciação de direito ou consubstancia um juízo conclusivo, por envolver uma “qualquer valoração segundo a interpretação ou aplicação da lei, ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica” - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil, Lex, 1997, pág. 312 e ac. STJ de 28-9-2017 no proc. 09/10.7TBLMG.C1.S1 in dgsi,pt - insere-se no âmbito das suas competências.
O teor dos factos denunciados pelos recorrentes como conclusivos é o seguinte:
- 163) Os apêndices auriculares são malformações minor e, quando unilaterais, com pouca sensibilidade ao diagnóstico nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré (resposta parcial ao artigo 16º/§2.º, da contestação).
- 164) A deteção das malformações dos cristalinos, numa microftalmia, nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré, depende que a face esteja acessível (resposta parcial ao artigo 16º/§ 3.º, da contestação).
- 165) A assimetria do crânio e a atresia maxilar unilaterais são de pouca sensibilidade de diagnóstico nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré (resposta parcial ao artigo 16º/§ 4.º, da contestação).
- 166) As comunicações interventriculares, por vezes, não são percetíveis e obrigam a um posicionamento fetal acessível (resposta parcial ao artigo 16º/§ 5.º, da contestação).
A simples leitura destes factos revela, manifestamente, que eles não são conclusivos porquanto, referindo o 163 num primeiro momento o que são apêndices auriculares como malformações refere num segundo momento como verdadeiro facto que esses apêndices têm pouca sensibilidade ao diagnóstico nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré. A sensibilidade ao diagnóstico referido é matéria inquestionavelmente de facto e de vital importância no contexto da prova para a decisão.
No ponto 164, também no referente à deteção das malformações dos cristalinos nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré se refere como verdadeiro facto que tal deteção depende que a face esteja acessível.
No ponto 165 esclarece-se, factualmente, que a assimetria do crânio e a atresia maxilar unilaterais são de pouca sensibilidade de diagnóstico nos exames ecográficos do tipo dos realizados pela 3.ª Ré.
No ponto 166 esclarece-se em termos factuais que as comunicações interventriculares, por vezes, não são percetíveis e obrigam a um posicionamento fetal acessível.
Em todos estes pontos, como assinalado, as condições de possibilidade e dificuldade de observação e deteção das malformações aí mencionadas constituem verdadeira matéria de facto e como assim, devem manter-se com a mesma redação.
Em resumo, improcedem na totalidade as conclusões de recurso de revista quanto à pretensão de ser alterada matéria de facto julgada como provada e não provada na decisão recorrida, razão pela qual improcede nesta parte a revista.
… …
Decidida esta matéria, como deixámos enunciado na delimitação do objeto do recurso, os recorrentes interpuseram revista excecional onde incluíram a impugnação da matéria de facto por ofensa da força probatório de documentos autênticos, com força probatória plena e por existirem factos conclusivos a expurgar. E como decidimos, esta parte do recurso foi admitida e acabada de decidir como compreendendo uma revista normal.
Quanto às restantes matérias que os recorrentes incluíram na revista e para a configurar como excecional referem que “No caso em apreço, o douto Acórdão da Relação é totalmente omisso quanto às questões de direito suscitadas no recurso de apelação:
- Incumprimento do dever de informação por parte dos 1º e 2ª Réus;
- Existência de uma obrigação de resultado na realização das ecografias por parte das 3ª e 4ª Rés.
A apreciação destas questões não dependia da modificação da matéria de facto. No recurso pretende igualmente que se analise o modo como o tribunal da relação deu cumprimento ao art.º 662.º do CPC, na apelação, com a impugnação da matéria de facto, onde ocorreu uma omissão de pronúncia pelo tribunal a quo.
De acordo com o disposto nos arts. 666º e 615º é nulo o Acórdão que deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.”
As conclusões dos recorrentes centram exclusivamente o objeto do seu recurso - para lá da parte em que protestou contra a matéria de facto – na arguição da nulidade (por omissão) de pronúncia prevista no art. 615 nº1 al. d) do CPC que fere com essa consequência de nulidade a sentença/acórdão em que o julgador deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. E as questões apontadas como omissas são as que envolvem o incumprimento do dever de informação por parte dos 1º e 2ª Réus e a existência de uma obrigação de resultado na realização das ecografias por parte das 3ª e 4ª Rés.
A arguição das nulidades da sentença previstas no art. 615 nº1 do CPC e designadamente a que na al. d) alude à pronúncia, quer na forma de omissão quer na de excesso, apenas pode ser conhecida pelo Supremo Tribunal de Justiça se a revista interposta vier a ser admitida – art. 615 nº4 do CPC.
Em verdade a regra estabelecida neste preceito é a de essas nulidades apenas poderem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a decisão se esta não admitir recurso ordinário. Porém, se a decisão protestada de nula admitir recurso ordinário o recurso interposto pode ter por fundamento qualquer dessas nulidades, esclarecendo-se que quer revista regra quer a revista excecional são modalidades do recurso ordinário.
A interpretação do art. 615 nº4 do CPC, envolvendo como única atenção ter de atender-se a se decisão arguida de nula admite recurso ordinário, importa o esclarecimento de o recurso ordinário que a decisão admita não poder conter apenas a arguição das nulidades, isto é, não poder versar apenas sobre essas nulidades em conformidade com o que foi decidido neste Supremo Tribunal de Justiça – ac. 13-4-2021 no proc. 5637/17.6T8PRT.P1.S1 in dgsi.pt.
Explicando: o disposto no artigo 671º, nº 1 do CPCivil determina que “Cabe revista para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da Relação, proferido sobre decisão da 1.ª instância, que conheça do mérito da causa ou que ponha termo ao processo, absolvendo da instância o réu ou algum dos réus quanto a pedido ou reconvenção deduzidos.”
Por outro lado, estabelece o art. 674 nº1, do mesmo diploma que “A revista pode ter por fundamento: a) A violação de lei substantiva, que pode consistir tanto no erro de interpretação ou de aplicação, como no erro de determinação da norma aplicável; b) A violação ou errada aplicação da lei de processo; c) As nulidades previstas nos artigos 615.º e 666.”
Sendo certo que a impugnação recursiva pode ter como objeto as nulidades aludidas nos artigos 615 e 666 do CPCivil, é imperativo que esses vícios que se apontam ao acórdão sejam arguidos de imediato no recurso que se interpuser do acórdão onde os mesmos alegadamente foram cometidos, sendo esta a asserção que se retira do já citado nº4 do artigo 615. Assim, cabendo revista do acórdão da Relação, proferido sobre decisão da 1.ª instância que conheça do mérito da causa ou que ponha termo ao processo, absolvendo da instância o réu ou algum dos réus quanto a pedido ou reconvenção deduzidos - art. 671º, nº 1 do CPCivil - a arguição das nulidades da sentença/acórdão, que não está prevista como fundamento legal de recurso nesta regra geral, terá de acrescer à impugnação sobre o mérito da causa. Como se diz no ac. do STJ citado “não obstante o recurso de revista possa ter por objeto as nulidades aludidas nos artigos 615 e 666 do CPCivil (…) a arguição dos apontados vícios surge acessoriamente à impugnação, obrigatória do fundo da causa, pois é desta de que cura o recurso e não daqueles.”
Pelo que deixámos exposto, tendo os recorrentes apresentado como exclusivo fundamento do recurso a arguição da nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia, e não podendo ser esse o único fundamento da revista/recurso ordinário, a revista não pode ser admitida. E não se trata, sequer, de terem os presentes autos de ser enviados Formação a que alude o art. 672 nº3 do CPC para se determinar se a revista pode ser admitida como excecional. Para poder ser possível esse envio era necessário que a questão impugnada tivesse sido a do mérito da causa e que este tivesse sido conhecido. Acontece que, são os próprios recorrentes a alegar e concluir que a excecionalidade da revista é justificada por estar em causa uma questão de relevância jurídica e ser necessário uma melhor aplicação do direito; e interesses de particular relevância social - als. a) e b) do art. 672 nº1 do CPC. No entanto, acrescentam e esclarecem que “no caso em apreço, o douto Acórdão da Relação é totalmente omisso quanto às questões de direito suscitadas no recurso de apelação: - Incumprimento do dever de informação por parte dos 1º e 2ª Réus; - Existência de uma obrigação de resultado na realização das ecografias por parte das 3ª e 4ª Rés.
Os recorrentes deixam esclarecido desta forma que não estão a recorrer do que a decisão recorrida tenha conhecido, apreciado ou decidido, mas sim, diversamente, a recorrer do que dizem não ter sido conhecido, apreciado e decidido, reputando essa omissão de nulidade.
Assim sendo entendemos que não devem ser os presentes autos enviados à Formação a que alude o art. 672 nº3 do CPC porque a revista interposta, na parte que excede a impugnação da matéria de facto, ao contemplar exclusivamente a arguição de nulidade por omissão de pronúncia não é admissível.
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Síntese conclusiva
- A lei processual civil permite o recurso de revista referente ao julgamento da matéria de facto, mas circunscrito ao cumprimento/incumprimento dos ónus estabelecidos no art. 640 do CPC (violação ou errada aplicação da lei de processo) ou, numa dimensão substantiva, destinado à obtenção de uma alteração decorrente de normativo que reclamasse imperativamente determinada espécie de prova para a demonstração ou que fixasse a força probatória de determinado meio de prova – art. 674 nº3 do CPC .
- Interposta revista excecional nos termos do art. 672 nº1 do CPC na qual seja incluída a impugnação do julgamento da matéria de facto, seja por violação do art. 640 seja por ofensa ao art. 674 nº3 do CC, esse segmento da revista deve ser conhecido como revista normal e só depois de transitada em julgado essa decisão, serem os autos enviados á Formação a que alude o art. 672 nº3 do CPC se estiverem preenchidos os requisitos de recorribilidade geral de admissão do recurso.
- Se o único fundamento invocado para a revista excecional consistir na alegação de a decisão da Relação não se ter pronunciado sobre questões que devia ter apreciado, consistindo esta invocação na arguição de uma nulidade da decisão - art. 615 nº1 al. d) do CPC - , a revista excecional não pode ser admitida porque nos termos do nº4 do preceito citado não é admissível revista com exclusivo fundamento na arguição das nulidades.
- A circunstância de a arguição das nulidades do art. 615 nº1 do CPC poder incluir os fundamentos da revista, nos casos e só nos casos em que a decisão recorrida admita recurso ordinário, determina que quando exista dupla conforme entre a sentença e a decisão da Relação se o recurso de revista se circunscrever à arguição daquelas nulidades não é admissível a revista e, como assim, a revista excecional que supõe o conhecimento das questões que se protesta terem tido omissão de pronúncia.
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Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes que compõem este tribunal em julgar improcedente a presente revista na parte em que os recorrentes concluíram a existência por erro na apreciação das provas e na fixação dos factos matérias da causa, confirmando-se em consequência nessa parte a decisão recorrida mantendo integralmente a matéria de facto aí julgada como provada e não provada;
quanto à interposição da revista como excecional relativamente às restantes matérias incluídas nas conclusões dos recorrentes, acorda-se em rejeitar a mesma por inadmissibilidade.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 15 de dezembro de 2022
Manuel Capelo (Relator)
Tibério Nunes da Silva
Nuno Ataíde das Neves
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Tem voto de vencido do Sr. Juiz Conselheiro primeiro adjunto nos seguintes termos:
“Voto de vencido
Votei vencido, porque, diferentemente do que consta do douto Acórdão, perfilho a jurisprudência que vem entendendo que só em relação aos aspectos adjectivos atinentes ao exercício ou não dos poderes da Relação no tocante à impugnação da matéria de facto impetrada na apelação (arts. 640.º e 662.º do CPC) é que não se verifica a limitação recursória derivada da dupla conforme (Ac. do STJ de 12-04-2018, Proc. n.º 414/13.6TBFLG.P1.S1, Rel. António Joaquim Piçarra) e que não sendo admissível a revista, não haverá lugar à apreciação da eventual existência de erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais, nos termos do art. 674.º, n.º 3, do CPC, por este não constituir um fundamento autónomo de admissibilidade da revista (Ac. do STJ de 17-11-2020, Rel. Fernando Samões, Proc. 19128/18.4T8SNT.L1.S1, ou ainda que a dupla conformidade de decisões é impeditiva do recurso de revista normal ou regra, não sendo a mesma descaracterizada pela invocada violação do direito probatório material, pois que se é certo que tal violação integra um dos vícios que pode fundamentar a revista, mister se torna, para que o mesmo possa ser apreciado, que, precedentemente, o mesmo seja admissível (arts. 671.º, n.º 3, e 674.º, n.º 3, do CPC) (Ac. do STJ de 21-09-2021, Rel. Maria João Vaz Tomé, Proc. 2380/08.0TBSTB.P2.S1), todos estes arestos publicados em www.dgsi.pt e que aqui se referem a título de exemplo.
Julgo, por isso, com todo o respeito, que seria de remeter o processo à Formação, apenas se podendo conhecer de eventuais erros (sob o ponto de vista substantivo) na apreciação das provas, mesmo estando invocado o desrespeito por prova vinculada, se o recurso fosse admitido.