| 1213/09.SPBOER.S1 |  |
RECURSO PENAL
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MATÉRIA DE DIREITO
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CONHECIMENTO OFICIOSO
DESCONTO
PENA CUMPRIDA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PENA PARCELAR
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CASO JULGADO REBUS SIC STANTIBUS
TRÂNSITO EM JULGADO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
FUNDAMENTAÇÃO
FÓRMULAS TABELARES
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA - RECURSOS
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, 77.º, N.º1, 78.º, 80.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º1.
-DE 21/04/1994, PROCESSO Nº 46.045 - 3ª SECÇÃO;
-DE 23/06/1994, PROCESSO Nº 46860 - 3ª SECÇÃO;
-DE 20/06/1996, IN BMJ, 458, 119;
-DE 20/06/1996, BMJ 458.º/119, DE 04/12/1997, CJSTJ, TOMO 3, PÁG. 246, DE 06/05/1999, PROCESSO N.º 245/99, E DE 15/03/2007, PROCESSO N.º 4796/06 - 5.ª;
-DE 08/07/98, CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 248; DE 24/02/00, PROCESSO N.º 1202/99; DE 09/02/05, CJSTJ 2005, TOMO 1, PÁG.194; DE 08/06/06, PROCESSO N.º 1558/06 - 5.A; DE 22/06/06, PROCESSO N.º 1570/06 - 5.A, E DE 15/11/06, PROCESSO N.º1795/06 - 3.A ;
-DE 24/05/00, CJSTJ 2000, TOMO 2, PÁG. 204, E DE 30/05/01, CJSTJ 2001, TOMO 2, PÁG. 211;
-DE 27/06/2001, PROCESSO N.º 1790/01, 3ª SECÇÃO, SASTJ, Nº 52, 48;
-DE 19/04/2002, PROCESSO Nº 1218/2002, 5ª SECÇÃO, SASTJ, Nº 60, 80;
-DE 11/10/2006 E DE 15/11/2006, 3ª SECÇÃO, PROCESSOS N.º 1795/06 E N.º 3268/04, RESPECTIVAMENTE.
-DE 09/01/2008, PROCESSO N.º 3177/07 - 3ª SECÇÃO;
-DE 06/02/2008, PROCESSO N.º 4454/07;
-DE 06/02/2008, PROCESSO N.º 4454/07 - 3ª SECÇÃO
-DE 11/12/2008, PROCESSO N.º 08P3632, IN WWW.DGSI.PT ;
-DE 02/09/2009, PROCESSO N.º 181/03.1GAVNG.S1 - 3ª SECÇÃO;
-DE 10/09/2009, PROCESSO N.º 181/08.5TCPRT.P1.S1.
I - A invocação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, pelas partes, pelos sujeitos processuais, não constitui fundamento de recurso para o STJ, por este Tribunal, sendo de revista, só conhecer de tais vícios, oficiosamente, se os mesmos se lhe depararem para o reexame da matéria de direito. O conhecimento dos vícios constantes do art. 410.º, n.º 2, do CPP, invocados pelo recorrente como fundamentos de recurso, constituem matéria de facto, sendo o seu conhecimento da exclusiva competência do Tribunal da Relação, que conhece de facto e de direito, nos termos do art. 428.º do CPP.
II - Não é necessário que a decisão aluda e precise o desconto de prisão parcialmente cumprida, uma vez que é de natureza oficiosa, resultando da liquidação da pena e com relevo para a concessão de liberdade condicional, e quanto ao tempo de prisão preventiva rege o disposto no art. 80.º do CP, que não impõe alusão expressa na decisão condenatória, nem tampouco consta das exigências do art. 374.º do CPP.
III - O instituto da atenuação especial da pena apenas é aplicável aquando da determinação das penas parcelares, uma vez que se repercute na determinação da sua medida concreta, não sendo aplicável à pena conjunta ou pena única de cúmulo jurídico, que resulta das penas parcelares já fixadas.
IV - O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação, Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso.
V - Não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações. Ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação. Se os crimes conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência (não sendo, pois, de admitir os cúmulos por arrastamento).
VI - O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art. 77.º do CP, aplicável ao caso de conhecimento superveniente do concurso, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
VII - Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.
VIII - No caso vertente, considerando que o juízo ponderativo de apreciação conjunta dos factos e personalidade do arguido, é corroborado pelos factos que deram origem às condenações nos processos cujas penas estão numa relação de concurso, bem como a sua história e condição socioeconómica, familiar e profissional do arguido, e o efeito previsível da pena no comportamento futuro do arguido, face às fortes exigências de socialização, e a baliza legal da pena aplicável (3 anos e 6 meses de prisão a 17 anos e 8 meses de prisão), entende-se por justa a pena de 7 anos de prisão (em substituição da pena única de 8 anos de prisão em que havia sido condenado).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No processo comum nº 1213/09.SPBOER, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras, o Tribunal Colectivo realizou a audiência de cúmulo, em cumprimento do disposto no art. 472º do C.P.Penal, com referência ao arguido: AA, solteiro; estudante; nascido a ....; em ...; filho de BB e de CC; residente, antes de preso, no Largo...; actualmente recluso no Estabelecimento Prisional de Leiria à ordem do Processo nº 1067/10.9PCSNT, da 1º Secção da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, sendo em 21 de Junho de 2012, proferido acórdão que decidiu:
“a) Operar cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão impostas ao arguido AA nestes autos e nos autos de Processo Comum Colectivo nº.
- 1429/09.4PCSNT, da 1º Secção – Juiz 3 da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste
- 72/08.0PJSNT, da 2º Secção – Juiz 6 da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste,
- 1067/10.9PCSNT, da 1º Secção – Juiz 2 da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste
e condená-lo na pena única de 8 (OITO) anos de prisão.
Consequentemente:
1. Após trânsito em julgado deste Acórdão:
-Remeta Boletins ao Registo Criminal.
- Remeta certidão aos processos cujas penas foram objecto de cúmulo jurídico, nos termos expostos supra, solicitando-se que sejam emitidos mandados de desligamento ao processo nº 1067/10.9PCSNT, da 1º Secção – Juiz 2 da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, a fim de o arguido passar a cumprir à ordem destes autos a pena única em que ora foi condenado.
2. Cópia do presente Acórdão à DGRS, ao SEF e ao Estabelecimento Prisional onde o arguido se encontra em cumprimento de pena.
3. Proceda-se ao depósito deste acórdão.”
-
Inconformado, com o acórdão dele recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, formulando as seguintes conclusões na motivação do recurso:
A ) Entende o recorrente que ocorreu a violação de artº 410º, nº 2 do Código de Processo Penal e 50º, 70º, 71º, 77º e 78º do Código Penal, com específica arguição de nulidade de sentença.
B ) Julgamos, assim, que é inteiramente fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda antes do termo da pena cujo cumprimento se encontra já em curso e que estão reunidos os requisitos para a suspensão da execução da pena, pelo período em falta ( recorrente estudava antes da privação da liberdade, revela um adequado comportamento em presidio e é claramente apoiado pela família).
C ) Como é claro, também, o procedimento da determinação da pena única terá, por um lado, de respeitar os princípios subjacentes a um processo equitativo (daí a realização da audiência prevista no art. 47º do Código de Processo Penal ) e, por outro, deverá assegurar o "duplo grau de jurisdição" (percebendo-se, assim, que sobre a 1^ instância recaia a obrigação de se pronunciar sobre o procedimento seguido na determinação da "pena única" imposta ao condenado), sendo que nada disto foi feito, acarretando uma nulidade da Acórdão.
- por um lado, a falibilidade desses "resumos", que podem até acabar por adquirir um pendor mais conclusivo do que descritivo;
- e, por outro, que é também a partir da análise do teor daquelas decisões em concurso (quer individualmente, quer no seu conjunto, das quais se poderá evidenciar o conjunto dos factos em concurso e a personalidade do arguido que neles se revelou), no momento da fundamentação de direito, que vai ser explicado (com recurso à análise dos factos descritos considerados relevantes que permitirão depois concluir, v.g. pela possível conexão entre os crimes cometidos, o espaço temporal entre os mesmos, a gravidade do ilícito global, a avaliação da personalidade do arguido perante aquela pluralidade de crimes), vai ser indicado o processo lógico e racional seguido para encontrar a pena única adequada e proporcional ao caso submetido a apreciação (v.g. atendendo ao eventual efeito agravante resultante da pluralidade de crimes cometidos e ao efeito previsível dessa pena única sobre o comportamento futuro do arguido).
ID) De notar que as decisões que efectuem cúmulos jurídicos de penas não devem ser feitas com base apenas no que consta do CRC dos arguidos (sabido que existem muitas vezes lapsos no preenchimento dos respectivos boletins) e tão pouco com base em certidão de outra decisão que apenas tenha efectuado cúmulo jurídico de penas. Impunha-se ao tribunal a quo solicitar todos os elementos necessários, v.g. certidões das respectivas condenações e elementos de cômputo da pena (inclusive informação sobre medidas de coacção a que o arguido tivesse estado sujeito, inclusive para operar a extinção ou suspensão de penas), para haver segurança e rigor na decisão a proferir.
Claro que, certidões das decisões individuais são necessárias e indispensáveis não só para averiguar se existe a situação de concurso superveniente de penas, como também para motivar (fundamentar) a decisão que vier a ser proferida e, igualmente para permitir ao julgador, na sequência da audiência (art. 47º do Código - de Processo Penal ) realizada (perante o conjunto dos factos em concurso), avaliar "a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para [essa] avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique", confrontando-a com a personalidade unitária do arguido, com vista a apurar, corno diz Figueiredo Dias, "se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)."
E) O Tribunal "a quo" violou frontalmente as regras do cúmulo jurídico, pelo que deve ser substituído por outro que declare que as penas parcelares estão parcialmente cumpridas em virtude do cumprimento de prisão efectiva.
F) O que bem se compreende se tivermos presente a natureza específica do "sistema do cúmulo jurídico" que entre nós vigora. Tal sistema de punição do concurso de crimes [artigo 77.2, do Código Penal] aplicável, também, aos casos de conhecimento superveniente do concurso [artigo 78.s, do Código Penal] como é o dos autos, alicerça-se nas vantagens da avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente, no quadro de uma combinação das penas parcelares que, num primeiro momento, servem para determinar os limites da [nova] pena conjunta, e, num segundo momento, são absorvidas [preteridas/ subalternizadas] na constituição da pena unitária, passando a ser esta a referência atinente à punição do agente pelos crimes considerados.
G) 0 Douto Acórdão, apesar de referir que o ora recorrente no Processo n.º 72/08.OPJSNT, da 2.ª Secção, Juiz da Grande Instancia Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste esteve sujeito à medida de coacção prisão preventiva no período compreendido entre 2 de Novembro de 2009 e 5 de Fevereiro de 2010, e no Processo n.º 1067/10.9 P CS NT, da l.ª Secção, Juiz 2 da Grande Instancia Criminal da Comarca Lisboa Noroeste, se encontrou preso preventivamente de 23.11.2010 até 18.07.2011 não efectuou o respectivo desconto para efeito de extinção parcial de pena.
H) Da própria análise do Douto Acórdão, se pode comprovar que as penas aplicadas ao ora recorrente, no processo n.s 1429/09.4 P CS NT, que correu os seus trâmites na l.a Secção, Juiz 3, da Grande Instancia Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, e no Processo n.9 72/08.0PJSNT, da 2.ª Secção, Juiz 6, da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, foram de prisão efectiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, em cada processo, mas ambas suspensas na sua execução.
l)No que respeita ao Processo n.º 72/08.0PJSNT, da 2.ª Secção, Juiz 6, da Grande Instancia Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, foi o arguido condenado na pena de prisão de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, mas ambas suspensas na sua execução por igual período, ao abrigo do qual o arguido se encontrou em prisão preventiva, pelo período compreendido entre 2 de Novembro de 2019 e 5 de Fevereiro de 2010, faltando nesses termos pouco mais de 1 (um) ano e 3 (três) meses para o seu término
J) Aquando de proferimento de sentença condenatória em cúmulo jurídico o Tribunal a quo deveria ter decidido previamente, o que claramente não fez, para efeitos de fixação de uma pena única do concurso, se existiam penas extintas ou que poderiam ser alvo de suspensão na sua execução, se a pena de substituição, por ter regras distintas de execução [as dos arts. 492.° e ss, do CPP, que não podem deixar de ser observadas], se extingue ou extinguiu, ou se, em diverso, tem de ser executada como pena de prisão, o que acarreta nulidade de sentença, conforme o estatuído e previsto no artº2 379º, nº 2, aliena c) do Código de Processo
L) Entende o recorrente que s penas parcelares aplicadas ao arguido, deverão ser alvo de atenuação especial ■ da pena em sede de cúmulo jurídico,
M)Violado se mostra o artigo 77º do Código Penal, sobretudo porque o acórdão recorrido fixou uma pena junto do limite máximo, sem ter em devida consideração o conjunto dos factos atinentes à personalidade e à culpa do arguido e sem atender a suspensão das penas aplicadas, e aos períodos de privação da liberdade sofridos.
N) face a estes considerandos apresentam-se as pena únicas fixada como violadoras das regras de experiência ou claramente desproporcionadas na sua quantificação, que ficaram muitíssimo mais perto do limite mínimo do que do limite absoluto imposto.
O) Todo este circunstancialismo não se coaduna com gravosa pena única de 8 (oito) anos de prisão aplicada ao recorrente.
P) O recorrente, porém, discorda da medida concreta das pena única que lhe foi aplicada, pois que preceitua o artigo 40.s, nº 1 do Código Penal que aplicação da pena (...) visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade", acrescentando o n.s 2: "em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
Deste modo, a concreta medida da pena será determinada em função da culpa, que nos estabelece a máximo da pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e da garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nas quadros próprios de um Estado de direito democrático - "não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa" - e das exigências de prevendo geral positiva, que é a medido exigida pela tutela dos bens jurídicos ou pela estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, actuando dentro desta "moldura de prevenção" as exigências de prevenção especial (Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, pág. 238 a 245) - a pena há-de servir para retribuição justa do mal praticado, contribuindo para a reinserção social do delinquente, dar satisfação ao sentimento de justiça da comunidade e servir como elemento dissuasor da prática de novos crimes.
Quanto à medida da pena única, temos desde logo de dizer que, independentemente da redução das penas parcelares ora efectuada, o critério do tribunal recorrido foi excessivamente severo.
Na verdade, devendo considerar-se na medida da pena única, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art.º 77.º, n.s 1, do Código Penal) e sendo o limite máximo a soma das penas parcelares (não podendo exceder 10 anos de prisão) e o limite mínimo a mais elevada das penas aplicadas (n.s 2, que é de 3 anos e 6 meses, considerando que algumas das penas a que o recorrente foi condenado, além de serem suspensas na sua execução, já se encontram parcialmente extintas, conforme supra já referido), a pena única que o tribunal de 1^ instância teria de fixar, de acordo com as penas parcelares que determinou, variaria entre o mínimo de 3 anos e seis meses e o máximo de 10 anos. Ora, dentro desta moldura penal, o tribunal recorrido fixou uma pena única que é manifestamente excessivo, face às exigências de prevenção geral e ao grau de culpa do recorrente, a situarem-se num plano meramente mediano.
Q.) A discordância do Recorrente em relação à decisão recorrida diz respeito a duas questões concretas conexas, o quantum da pena a que o Tribunal a quo chegou após efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares e a não suspensão da execução da pena cominada.
A optar pela aplicação da pena de prisão efectiva, o Tribunal a quo olvidou em absoluto a vertente preventiva e ressocializadora, finalidade essencial que deve presidir à aplicação de qualquer pena apenas pela vertente punitiva repressiva.
Entende assim o recorrente que a pena única que lhe foi aplicada deverá ser reduzida para 5 anos de prisão, e tomada em consideração os períodos de prisão efectiva já cumpridos.
Mais, relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades de punição (Ac. do STJ de 11/5/95, proc. 47577/3.a). Para o efeito, dever ter-se a esperança de que o arguido em liberdade adira, sem quaisquer reservas, a um processo de - socialização (Ac. do STJ de 24/05/2001, Cl, Acs. do STJ, IX, tomo 2, 201), tanto mais que o recorrente se encontrava a estudar no momento da detenção, tem um comportamento adequado em presídio, com suporte familiar no exterior que permita fácil ressocialização.
Termos em que, dando provimento ao presente recurso, e consequentemente, condenando o arguido em pena inferior, num máximo de 5 anos, revogando a pena decretada em 1- Instância farão assim a costumada
JUSTIÇA.
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Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso, concluindo, em suma, que:
“1 – É o Supremo Tribunal de Justiça a instância própria para o conhecimento e decisão da presente lide.
2 – A decisão recorrida não padece de vício nem se encontra ferida de nulidade.
3 – Foi o recorrente condenado pela prática de nove crimes de roubo, cinco dos quais na forma agravada, dois de detenção de arma proibida e um de consumo de estupefacientes, variando as molduras penais a considerar, para efeitos de cúmulo jurídico, entre os 3 anos e 6 meses e os 17 anos e 11 meses de prisão.
4 – O percurso delituoso do recorrente em análise teve o seu início em Novembro de 2008, continuou ao longo do ano de 2009, e, não obstante um período de reclusão, em prisão preventiva entre 2 de Novembro de 2009 e 5 de Fevereiro de 2010, voltou a delinquir em 11 de Junho de 2010, praticando uma vez mais crimes de roubo, o que evidencia, mais do que uma pluriocasionalidade, uma tendência para a prática de crimes.
5 – O Tribunal a quo apreciou e valorou criteriosa e correctamente todo o circunstancialismo de relevo que se apurou sobre o recorrente.
6 – Recorta-se adequada a pena unitária de prisão a que foi condenado o recorrente.
Vossas Excelências decidirão como for de
J U S T I Ç A”
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Foi admitido o recursos, a subir para este Supremo,
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Neste Supremo, o Dig.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto Parecer donde ressalta:
““2.1 – Nulidade da decisão por falta de fundamentação [arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP]:
Constitui orientação sedimentada e segura neste Supremo Tribunal a que aponta para a necessidade de, na determinação da pena unitária do concurso, se deverem observar especiais cuidados de fundamentação, na decorrência aliás do que dispõem os artigos 71.º, n.º 3 do CP, 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1 do CPP, e 205.º, n.º 1 da CRP.
Como, em sede de fundamentação, se diz no Acórdão de 27-10-2011, proferido no Processo n.º 1094/08.6TAPVZ.S1, da 5.ª Secção, «Segundo jurisprudência hoje dominante no STJ, o tribunal que procede ao cúmulo jurídico de penas, não deve limitar-se a enumerar os ilícitos cometidos pelo arguido de forma genérica, mas descrever, ainda que resumidamente, os factos que deram origem às condenações, "por forma a habilitar os destinatários da decisão a perceber qual a gravidade dos crimes, bem como a personalidade do arguido, modo de vida e inserção social". Se a decisão recorrida "não contém elementos que permitam apreender, ainda que resumidamente, os factos e as circunstâncias em que ocorreram e que foram julgados no processo da condenação, e as circunstâncias pessoais que permitam construir uma base de juízo e decisão sobre a personalidade, necessária para a determinação da pena do concurso, tal omissão não permite ao tribunal de recurso tomar uma decisão cuja base de ponderação é, pela lei, precisamente a consideração, no conjunto, dos factos e da personalidade do agente". (ac. 22/02/06, Proc. n.º 116/06, da 3.ª Secção).
"Peca por uma fundamentação deficiente o acórdão em que se considerou "a dimensão da natureza dos crimes praticados, o facto de terem sido cometidos no mesmo período temporal e a personalidade delinquente evidenciada ", abstendo-se de descrever os factos, de caracterizar a personalidade do agente, sem discernir em termos daquele binómio tendência/pluriocasionalidade, não se pronunciando quanto ao efeito da pena sobre a capacidade de ressocialização do arguido" (Ac. de 22/03/06, Proc. n.º 364/06, da 3.a Secção). […]
Mais recentemente, o acórdão de 27-05-2010, proc. n.º 708-05.4PCOER.Ll.SI, da 5.ª Secção, veio reafirmar estas exigências, lendo-se no seu sumário (www.dgsi.pt) que:
III - Como tem sido afirmando no STJ (cf. Acs. de 14-05-2009, Proc. n.º 170/04.9PBVCT, de 21-05-2009, Proc. n.º 2218/050GBABF, e de 04-11-2009, Proc. n.º 177/07.4PHTMR.Sl), se não é necessário nem útil que a decisão que efectue o cúmulo jurídico de penas, aplicadas em decisões já transitadas, enumere exaustivamente os factos dados por provados nas decisões anteriores, já é imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, desses factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada. […]».
Examinado pois, também a esta luz, o texto do aresto impugnado, há que evidenciar que o tribunal não deu relevo ao critério específico de determinação da pena conjunta (a totalidade dos factos numa visão global, em conexão com a personalidade unitária do respectivo agente), de modo a apurar se a sua actividade criminosa é fruto de uma pluriocasionalidade ou radica naquela personalidade em termos de tendência ou carreira criminosa. Limitou-se apenas, com todo o respeito, a tecer considerações de carácter genérico e abstracto. Para além da mera indicação dos processos, dos crimes em concurso, datas dos factos e penas parcelares aplicadas, confinou a sua apreciação a considerações gerais sobre a operação legal de formação da pena conjunta e a consignar, para efeitos de determinação da pena única, os factos que, recolhidos em sede de relatório social, se prendem com o percurso de vida do arguido e sua situação sócio económica, cultural e familiar. Nem uma palavra sobre os factos, e respectivas circunstâncias concretas do seu cometimento, que estiveram na base de cada uma das decisões condenatórias a cumular.
Ora, e como se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-03-2011, publicado na CJ(STJ), 2011, Tomo I, pág. 206, cuja fundamentação é aqui inteiramente convocável, “mutatis mutandis”, «a determinação da pena unitária obriga a uma especial fundamentação, que passa por uma descrição, ainda que sucinta, dos factos pertinentes a cada um dos crimes cometidos cujas condenações se encontram em concurso, bem como daqueles factos que sejam reveladores das características pessoais, do modo de vida e inserção social do condenado, de modo que se conheça a globalidade da sua actividade criminosa e a sua personalidade. A utilização de formas tabelares, como o número, a natureza e a gravidade dos ilícitos são expressões vazias de conteúdo que não acrescentam nada de útil, ainda que sejam antecedidas de uma mera enunciação dos crimes em causa e das correspondentes condenações».
Resumindo e concluindo, dir-se-á pois que defendemos, como um sector relevante da jurisprudência do STJ, que a decisão de cúmulo, podendo dispensar uma fundamentação especificada conforme o determinado no art. 374.º, n.º 2, do CPP, terá que explicitar os motivos de facto e de direito que determinaram o sentido da decisão.
O que vale por dizer que, bastando uma referência sucinta aos crimes em concurso, porquanto os factos constam das respectivas sentenças condenatórias, não pode a decisão deixar de conter o núcleo que o tribunal considerou para aferir da ilicitude do facto global, a homogeneidade da acção e a projecção da personalidade nos crimes praticados.
Só desta forma se concretiza a garantia de fundamentação, matriz do princípio da legalidade e da imparcialidade do juiz.
No caso, e como já vimos, a matéria de facto assente limita-se à mera referência à comissão dos crimes, nada se elucidando, de todo, sobre quais os factos concretos que o tribunal considerou para a compreensão da personalidade do condenado no âmbito do ilícito global.
Não cumpre pois, a nosso ver, o aresto impugnado, como devia, o requisito da enumeração dos factos provados relevantes para a decisão, prejudicando a própria fundamentação da medida da pena, omissão que configura a nulidade[1] a que se refere o n.º 1/c) do art. 379.º do CPP, nulidade essa de conhecimento oficioso, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito.
2.2 – Do mérito das questões suscitadas pelo recorrente:
O supra apontado vício da decisão ora recorrida, que é do conhecimento oficioso e implica necessariamente a declaração de nulidade da mesma, obsta por isso a que se conheça, por ora, do mérito das questões suscitadas pelo recorrente.
A entender-se, no entanto, que a decisão proferida, ainda que tenha sido muito parca de palavras quer em sede de fundamentação, quer quanto às razões pelas quais optou pela pena concreta fixada, em detrimento de outra no quadro da moldura abstracta aplicável, e que cumpre ainda, apesar de tudo, os requisitos estabelecidos pelo art. 374.º do CPP, permitimo-nos então dizer, neste ponto, o seguinte:
(i) Em primeiro lugar, e quanto à inclusão das penas suspensas no cúmulo jurídico, que os crimes indicados no acórdão condenatório, ora impugnado, se encontram, sem dúvida, numa relação de concurso, impondo-se por isso, tal como ocorreu, o cúmulo das respectivas penas, nos termos dos arts. 77.º e 78.º do Código Penal. Constata-se na verdade que o trânsito da primeira condenação ocorreu em 14 de Junho de 2010, no âmbito do processo n.º 1429/09.4PCSNT, e que todos os demais crimes foram praticados antes desta data.
Por outro lado, e como vem sendo também uniformemente afirmado pela jurisprudência do STJ, no concurso de crimes superveniente só não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal[2]. O que significa portanto, por um lado que só não podem englobar-se na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou[3], e por outro que só poderia ser equacionável, nesta parte, a existência de nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1/c) do CPP, se esta tivesse englobado no cúmulo penas parcelares aplicadas em processo (ou processos) cujas penas únicas tivessem sido suspensas na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem aguardar decisão nesse(s) processo(s) sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção – o que, manifestamente, de todo não sucedeu no caso dos autos: as decisões que aplicaram as penas suspensas ora englobadas transitaram em julgado, como vimos, uma em 14-06-2010 e a outra em 18-07-2011, pelo que os respectivos prazos de suspensão só poderiam esgotar-se, também respectivamente, nos próximos futuros dias 14 de Dezembro de 2012 e 17 de Julho de 3013.
Por isso, e como vem sendo entendido no STJ, não se coloca qualquer questão, mormente de violação de “caso julgado” em relação às penas de prisão com execução suspensa que venham a ser incluídas no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução. A pena do concurso, por conhecimento superveniente, deve englobar todas as penas, ainda que suspensas – [posto que com os respectivos prazos de suspensão ainda em curso] –, pelos crimes em concurso, decidindo-se, após a determinação da pena única, se esta deve, ou não, ser suspensa [assim, Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Reimpressão, págs. 285 e 295].
(ii) Em segundo lugar, e quanto à (também convocada) questão da atenuação especial, que o instituto da atenuação especial da pena, normativamente densificado no art. 72.º do Código Penal, seria apenas convocável em sede (e no momento) de escolha e medida concreta de cada uma das penas parcelares abrangidas pelo concurso, singularmente consideradas, e não em relação à pena única conjunta, que não admite a atenuação especial, como o vem entendendo o STJ e resulta daquele art. 72.º, preceito que se reporta a situações particulares em que se verificam circunstâncias que, relativamente aos casos previstos pelo legislador quando fixou os limites da moldura penal respectiva, diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, por traduzirem uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa[4].
(iii) Em terceiro e último lugar, e quanto à medida da pena unitária ora aplicada, que muito embora secundemos genericamente a contra-argumentação aduzida, na respectiva resposta, pelo magistrado do Ministério Público junto da 1.ª Instância, não podemos deixar de dizer que, à luz do quadro ali traçado sobre as circunstâncias concretas da prática do ilícito global, propenderíamos para a fixação da pena única do concurso em medida próxima dos 6 anos e 6 meses de prisão, medida esta de todo incompatível com a impetrada, mas em qualquer caso sempre injustificada, pretensão do recorrente no sentido da substituição da respectiva execução.
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2.3 – Parecer:
Termos em que, e na procedência da questão prévia suscitada, se emite parecer no sentido de que:
2.3.1 – É de declarar nula a decisão impugnada, nos termos do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1/a do CPP [ou, eventualmente, de declarar verificado o vício da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”]; ordenando o “reenvio” do Processo à 1.ª Instância para que ali, suprindo essa nulidade [e/ou o identificado vício], proceda à realização de novo cúmulo jurídico, fundamentando a nova decisão a proferir com a descrição/caracterização, ainda que sumária, dos respectivos factos, por forma a que seja possível aferir da gravidade do ilícito global e a sua conexão com a personalidade unitária do agente, e apurar se os mesmos têm a ver com uma tendência para a perpetração de determinados crimes [e nomeadamente se são reconduzíveis a uma carreira criminosa], redundando assim numa personalidade refractária a algum ou alguns bens jurídicos penalmente tutelados; ou se a actividade criminosa do arguido, ora recorrente, se deve antes a factores apenas conjunturais e, nessa medida, meramente pluriocasionais.
2.3.2 – Sem prejuízo do supra consignado [em 2.2], não será por isso de conhecer-se, por ora, de qualquer das questões colocadas pelo recorrente, já acima identificadas.”
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.
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Não tendo sido requerida audiência seguiram os autos para conferência, após os vistos legais.
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Consta do acórdão recorrido:
“ -Compulsados os autos, apura-se ter sido o arguido julgado e condenado (por decisões transitadas em julgado) no âmbito dos seguintes processos (cf. certificado de registo criminal de fls. 282 e ss e certidões juntas aos autos), nos termos que se indicam de seguida:
1. Por Acórdão de 11.05.2010, transitado em julgado em 14.06.2010, proferido no Processo nº1429/09.4PCSNT, da 1º Secção – Juiz 3 da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por factos praticados em 20.07.2009, foi condenado por um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º nº 1 do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa por igual período de tempo, subordinada a regime de prova (cf. certidão de fls. 205 e ss).
2. Por Acórdão de 05.02.2010, transitado em julgado em 17.01.2011, proferido no Processo nº 72/08.0PJSNT, da 2º Secção – Juiz 6 da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por factos praticados em 23.11.2008, 18.02.2009 e 21.02.2009, foi condenado em co-autoria material de 1 crime de roubo, p. e p. pelos arts. 26º e 210º nº 1 do CP na pena de 9 meses de prisão; em co-autoria material, na forma consumada e em concurso real, por 2 crimes de roubo agravado, p. e p. pelos art. 26º, 210º nº 1 e nº 2 al. b), com referência ao art. 204º nº 2 al. f) do CP, na pena de 15 meses de prisão por cada um dos crimes; em co-autoria material e na forma tentada de um crime de roubo, p. e p. pelos arts. 26º, 210º nº 1, 22º, 23º e 73º do CP na pena de 5 meses de prisão; em co-autoria material e na forma consumada de 1 crime de roubo agravado, p. e p. pelos arts. 26º, 210º, nº 1 e 2 al. b) com referência ao art. 204º nº 2 al. f) do CP na pena de 15 meses de prisão; em co-autoria material de 1 crime de detenção de arma proibida (faca com um total de 28 cm de comprimento, sendo 16 cm de lâmina), p. e p. pelos arts. 2º nº 1 al. l), 3º nº 2 al. f) e 86º nº 1 al. d) da Lei nº 5/2006, de 23.2, na pena de 6 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão; cuja execução foi declarada suspensa por igual período de tempo, subordinada a regime de prova (cf. certidão de fls. 216 e ss).
O arguido esteve em prisão preventiva à ordem deste processo desde o dia 2 de Novembro de 2009 até ao dia 5 de Fevereiro de 2010 (cf. certidão de fls. 216 e ss).
3. Por Acórdão de 16.06.2011, transitado em julgado em 18.07.2011, proferido no Processo nº 1067/10.9PCSNT, da 1º Secção – Juiz 2 da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por factos praticados em 11.06.2010, foi condenado por 2 crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º nº 1 e 2 al. b) do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, por cada um deles; e 1 crime de roubo, p. e p. pelos arts. 210º nº 1 e 2 al. b) e nº 4 do C.P. na pena de 2 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão (cf. certidão de fls. 156 e ss).
O arguido foi preso preventivamente à ordem deste processo em 23.11.2010 situação que manteve até ao trânsito em julgado da decisão condenatória e encontra-se agora em cumprimento da pena de prisão efectiva em que no mesmo foi condenado, estando previsto o termo da pena para 23.08.2014 (cf. certidão de fls. 156 e ss).
3. Nos presentes autos, por sentença de 13.01.2012, transitada em julgado em 02.02.2012, por factos praticados em 02.09.2009, foi condenado pela prática de uma crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 26º nº 1 do CP e 40º nº 2 do DL 15/93, de 22-1, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 30/2000, de 29.11, na pena de 5 meses de prisão, e 1 crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º nº 1 al. d) da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redacção que lhe foi introduzida pela Lei nº 17/2009, de 06.05, na pena de 7 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 meses de prisão (cf. fls. 136 e ss).
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Quanto aos factos que deram origem às condenações nos processos referidos supra, bem quanto à história e condição socioeconómica, familiar e profissional do arguido dá-se aqui por integralmente reproduzido o descrito nos acórdãos/sentenças proferidos no âmbito dos processos em causa, salientando-se da mesma e do teor do relatório social realizado em 06.06.2012, a seguinte factualidade com interesse para a decisão de cúmulo jurídico a proferir:
a. O processo de desenvolvimento do arguido decorreu, em grande parte, em Angola, país para o qual os pais emigraram à procura de melhores condições de vida e onde permaneceram até há cerca de dez anos, data em que decidiram imigrar para Portugal.
b. O arguido frequentou o sistema educativo em Angola, onde completou o ensino primário, dando continuidade aos estudos em Portugal, registando duas reprovações e uma suspensão da escola, por episódios de desobediência e indisciplina.
c. Antes de preso o arguido vivia com os pais e com quatro irmãos, de 21, 13, 6 e 4 anos de idade.
d. O pai trabalha na construção civil e a mãe é técnica de limpezas.
e. No ano lectivo 2009/2010, e antes de ser preso, o arguido frequentava o 7º ano de escolaridade, encontrando-se paralelamente integrado num curso de formação profissional, na área da mecânica, associado ao “Projecto Oportunidades”.
f. No domínio laboral, não apresenta hábitos de trabalho, registando experiências laborais como distribuidor de publicidade ao domicílio e na construção civil.
g. Em meio prisional apresentou inicialmente um comportamento instável e desadaptado, constando do seu registo biográfico algumas infracções graves. Na sequência do acompanhamento de que tem sido alvo pelos serviços prisionais, quer ao nível individual, quer em grupo, com a integração em dois programas de aquisição e treino de competências, o seu comportamento sofreu uma evolução positiva, estando previsto pelos serviços prisionais a sua inserção futura em processo de escolarização.
h. Neste período de reclusão tem sido apoiado pela família, nomeadamente com visitas regulares.”
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O que tudo visto, cumpre apreciar e decidir
Uma vez que o recorrente invoca as certidões juntas aos autos, dando por reproduzido o descrito nas mesmas, transportando ainda factos, inclusive do relatório social, e, de algum modo, identifica na fundamentação jurídica o conjunto dos factos relevantes na ponderação conjunta dos mesmos, com a personalidade do condenado, conclui-se que, in casu, inexiste falta de fundamentação, e por isso, vai conhecer-se do recurso.
Conhecendo:
O recorrente invoca a violação do artº 410º nº 2 do CPP e pretende a atenuação especial das penas parcelares, e que não foi efectuado o desconto do tempo de prisão preventiva sofrido, para efeito de extinção parcial de pena.
Discorda o recorrente da decisão recorrida, alegando que o Tribunal "a quo" violou frontalmente as regras do cúmulo jurídico, pelo que deve ser substituído por outro que declare que as penas parcelares estão parcialmente cumpridas em virtude do cumprimento de prisão efectiva.
O Recorrente discorda do quantum da pena a que o Tribunal a quo chegou após efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares e da não suspensão da execução da pena cominada.
Cumpre dizer desde logo, que:
Como se sabe o artº 434º do CPP, estabelece que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, nºs 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame em matéria de direito”.
O artº 410º nº 2 do mesmo diploma adjectivo determina nas respectivas alíneas os casos dos vícios em que: “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experência comum”
Porém vem sendo entendido, que a invocação desses vícios pelas partes, pelos sujeitos processuais, não constitui fundamento de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, por este Tribunal, sendo de revista, só conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se lhe depararem para o reexame da matéria de direito.
O conhecimento dos vícios constantes do artº 410º nº 2 do CPP, invocados pelo recorrente como fundamentos de recurso, constituem matéria de facto, sendo o seu conhecimento da exclusiva competência do tribunal da Relação, que conhece de facto e de direito, nos termos do artº 428º do CPP.
Tal situação não é inconstitucional, uma vez que o artº 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, não impõe um terceiro grau de jurisdição em matéria de facto, mas sim a existência efectiva de um grau de recurso, que em matéria de facto se consubstancia com o exercício do recurso em matéria de facto nos termos do artº 412º nºs 3 e 4 do CPP.
Sendo certo por outro lado, que perscrutada a decisão recorrida não contém qualquer dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do CPP, que nada têm a ver com a valoração das provas, mas são intrínsecos ao texto factual - e por ele delimitados - da decisão recorrida.
Não é necessário que a decisão alude e precise o desconto de prisão parcialmente cumprida, uma vez que é de natureza oficiosa, resultando da liquidação da pena e com relevo para a concessão de liberdade condicional, e quanto ao tempo de prisão preventiva rege o disposto no artº 80º do CP, que não impõe alusão expressa na decisão condenatória, nem tampouco consta das exigências do artº 374º do CPP.
Relativamente à atenuação especial da pena, ““Entende o recorrente que as penas parcelares aplicadas ao arguido, deverão ser alvo de atenuação especial da pena em sede de cúmulo jurídico”
Ora este instituto, na verdade, apenas é aplicável aquando da determinação das penas parcelares, uma vez que se repercute na determinação da sua medida concreta.
Mas a pena do cúmulo, a pena conjunta ou pena única, resulta das penas parcelares já fixadas.
No caso, o objecto do processo é apenas a pena do cúmulo, e por conseguinte, fixadas que estão definitivamente as penas parcelares, não lugar à revisão desta e à convocação da atenuação especial.
Sobre a medida concreta da pena do cúmulo
Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Por sua vez, o artº 78º do mesmo diploma substantivo prescreve:
1, Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação, Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso. (Ac. do STJ de 27 de Junho de 2001, proc. nº 1790/01-3ª; SASTJ, nº 52, 48)
O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes. - (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 06-02-2008 Proc. n.º 4454/07).
Com efeito, deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente - quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção de 21 de Abril de 1994 in proc. nº 46.045).
Daqui resulta que, não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações (AC. deste Supremo e desta 3ª Secção de 23 de Junho de 1994, proc. nº 46860)
Ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação (v. ac. do STJ de 20 de Junho de 1996 in BMJ, 458, 119).
Se os crimes conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência.
A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial. O conhecimento posterior (art. 78.°, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente.
A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime.
A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando.
O STJ tem ainda vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação – cf.v.g. Acs. de 20-06-1996, BMJ 458.º/119, de 04-12-1997, CJSTJ, tomo 3, pág. 246, de 06-05-1999, Proc. n.º 245/99, e de 15-03-2007, Proc. n.º 4796/06 - 5.ª.
O repúdio da operação de cúmulo por arrastamento está no entendimento de que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência. (v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2009, in Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1.)
Na verdade, seria destruir-se a razão de ser da dogmática legal sobre esses institutos, e desprezar-se os fins das penas, se a pena única tivesse necessariamente de corresponder a uma aglutinação de todas as penas, independentemente da localização temporal da prática dos crimes e do trânsito em julgado das respectivas decisões condenatórias.
Em suma:
Resulta dos próprios termos do artº 78º do CP, quando faz remissão para o artigo antecedente, que o caso julgado cede alguma da sua intangibilidade nos casos de conhecimento superveniente de concurso, pois só assim se compreende que as penas parcelares aplicadas, não obstante o trânsito das sentenças respectivas, sejam objecto no fim de contas, a uma nova apreciação global em julgamento, nomeadamente à luz dos factos e personalidade do agente. (Ac. do STJ de 19 de Abril de 2002, in proc. nº 1218/2002- 5ª SASTJ, nº 60,80.)
Por outro lado, anteriormente à revisão do Código Penal operada pela lei 50/2007 de 4 de Setembro, exigia-se que a pena constante da condenação anterior ainda se não mostrasse cumprida, prescrita ou extinta
Porém actualmente, por força da revisão da citada, Lei, o artº 78º passou a dispor no seu nº 1 que:
Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
Como dá conta o Acórdão deste Supremo e, desta Secção, de 02-09-2009, in Proc. n.º 181/03.1GAVNG.S1, - ajustando-se em síntese ao que vimos expendendo -, o estar “cumprida, prescrita ou extinta", diversamente do que ocorria dantes, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida. Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os Acs. do STJ de 24-05-00, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204, e de 30-05-01, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, podem ver-se, os Acs. de 08-07-98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248; de 24-02-00, Proc. n.º 1202/99-Y (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 09-02-05, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-06-06, Proc. n.º 1558/06 - 5.a; de 22-06-06, Proc. n.º 1570/06 - 5.a (este com um voto de vencido), e de 15-11-06, Proc. n.º1795/06 - 3.a.
O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art. 77.º do CP, aplicável ao caso de conhecimento superveniente do concurso, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa.
Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07
Como supra se referiu. o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, in Proc. n.º 4454/07
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993,; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e 3ª Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.
Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º.
Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.
Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)
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Assim, e volvendo ao caso concreto, as penas que vêm descritas encontram-se todas elas em relação de concurso.
A decisão recorrida considerou:
“[…]
Por outro lado, é, também, jurisprudência corrente do Supremo Tribunal de Justiça que “havendo de fazer um novo cúmulo jurídico, por conhecimento de mais situações em concurso … é desfeito o cúmulo anterior … e todas as penas parcelares readquirem a sua autonomia, devendo todas elas ser ponderadas na determinação da pena única conjunta” (cf. entre outros, o Ac. do STJ de 03.07.2008, processo 08P2298, in www.dgsi.pt.).
Importa, também, considerar que a actual redacção dada ao art. 78º do Código Penal, pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, veio suprimir o requisito da condenação anterior não se encontrar ainda cumprida, prescrita ou extinta, impondo a realização do concurso mesmo nestes casos, com a concomitante obrigação, pelo Tribunal que realiza o concurso, de descontar a pena já cumprida na pena conjunta do concurso, quando, porém, tal redunde em benefício do arguido, o que é, manifestamente, o caso dos presentes autos, atento o tempo de prisão que o arguido já cumpriu, em alguns dos processos referidos supra.
Coloca-se, também, nos autos a questão de saber se devem ser cumuladas entre si penas efectivas de prisão e penas (de prisão) suspensas na sua execução.
Na verdade, tem sido objecto de controvérsia a questão da inclusão de penas cuja execução foi suspensa, em cúmulo, maioritária e afirmativamente se pronunciando o Supremo Tribunal de Justiça, sob alegação de que o caso julgado se forma sobre a medida da pena e não sobre a sua execução, ficando a suspensão da execução da pena resolutivamente sujeita à condição da ocorrência de condenação que aquela revogue (neste sentido se pronunciou o STJ nos seus Ac. de 03.10.2007 (Pº nº 2576/07); de 31.01.2008 (Pº nº 4081/07); de 27.03.2008 (Pº nº 411/08); de 25.09.2008 (Pº nº 2818); de 26.11.2008 (Pº nº 3175/2008) e, ainda, os publicados no BMJ 354/345, 360/340, 424/410, 465/319, 404/178, 467/356, 468/79 e 485/121.
Como se refere no Ac. do STJ de 04.09.2008 (Pº nº 2391/08-5) esta questão só se põe no caso de concurso superveniente (art. 78º do CP), pois se as penas parcelares foram aplicadas na mesma ocasião, não faz sentido que se apliquem penas de substituição conjuntamente com outras que não o são, uma vez que o julgador deve fazer uma avaliação conjunta que não permite nem aconselha a opção simultânea por diferentes espécies de penas.
E no mesmo Acórdão mais se lê:
A nossa opinião vai no sentido de que a intangibilidade do caso julgado cede perante o concurso de infracções, pois é a própria lei que o determina. Na verdade, o nosso sistema penal, ao não optar pelo simples somatório de penas em concurso e ao ficcionar uma conduta global para a punir com uma pena única, quis uma efectiva reavaliação da questão da sanção penal, de resto numa nova audiência, em que pode ser produzida prova actual sobre a situação do condenado. Assim, perante o concurso superveniente de crimes, o Juiz do cúmulo não fica tolhido com os diversos casos julgados que se formaram no momento da aplicação das penas parcelares e pode escolher a pena única adequada, dentro dos limites indicados no art. 77º nº 1 do CP. (…) Por outro lado, o arguido não pode ficar surpreendido com a modificação que a pena suspensa sofre se ficar englobada numa pena única de prisão efectiva, pois, por definição, na altura em que transitou em julgado a sentença que lhe aplicou a pena suspensa já o mesmo cometera um ou mais crimes que ele sabe que irão (ou deverão) ser punidos conjuntamente com aquele, ou então, quando foi condenado em pena suspensa omitiu ao tribunal (ou este ignorou) a informação de que anteriormente já fora condenado, por sentença não transitada, em pena efectiva de prisão, por outro crime. Considerar que a pena suspensa não pode ceder perante um concurso superveniente de crimes, será beneficiar o infractor, pois que cometeu outros crimes não considerados na decisão da suspensão, o que é injusto comparativamente com o que for julgado simultaneamente por todas as infracções.(…) Concluindo, diríamos que, no concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efectiva e penas de prisão suspensas, decidindo o tribunal de cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução.
Aderindo à posição maioritária sufragada pelo STJ, e à semelhança do que tem sido o entendimento deste Tribunal, em situações semelhantes, anteriormente julgadas, consideramos que no concurso superveniente de crimes nada impede que as penas de prisão e as penas de prisão suspensa na execução se cumulem, uma vez que têm a mesma natureza, pois não deixam de ser penas de prisão (o caso julgado não abrange o seu modo de execução), decidindo o Tribunal de cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução.
Assim sendo, nada obsta à inclusão no cúmulo a realizar das penas de prisão suspensas na sua execução, ainda não revogadas, nem declaradas extintas, aplicadas ao arguido nos processos referidos supra em 1) e 2).
Deste modo, nos presentes autos, por força do disposto nas citadas disposições legais, cumpre operar cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos autos de processo supra referidos em 1) a 4), já que todos estes crimes foram cometidos antes de transitar em julgado a condenação proferida por qualquer deles, pelo que estão, entre si, numa relação de concurso, para efeitos de aplicação de uma pena única, havendo, por isso, que desfazer o cúmulo jurídico anteriormente operado em alguns deles.
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A pena mínima aplicável é de 3 anos e 6 meses de prisão, por ser a mais elevada das penas parcelares a incluir no cúmulo, e a pena máxima aplicável é de 17 anos e 8 meses de prisão, correspondente à soma aritmética das penas de prisão a cumular.
Para fixar a pena única dentro desses limites tem-se entendido que se deverá ter em conta “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade; só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será, também, a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) ” – Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, p. 291.
Neste contexto, e face aos elementos que os autos nos revelam, nomeadamente a partir das decisões condenatórias referidas supra, haveremos de ter em particular conta o seguinte circunstancialismo:
Não obstante a sua juventude (20 anos de idade), o arguido conta já com quatro condenações crimes, pela prática de doze crimes (nove crimes de roubo, sendo alguns deles roubos agravados, com recurso a armas brancas, numa das vezes com exibição à vítima de uma faca com 16 cm de lâmina ( Proc. 72/08, crime de roubo praticado na vítima Gerdivan), utilizadas não só para intimidar as vítimas, como para as molestar fisicamente, salientando-se também a respeito de alguns desses crimes de roubo praticados pelo Herson a enorme violência que consubstanciou para as respectivas vítimas a exibição de uma faca pelo arguido e o início de contagem numérica decrescente, para as obrigar a entregar-lhe os bens que detinham, em clara ameaça de agressão com a faca, finda que seja a contagem (cf. processos nº 1429/09 e nº 72/08 referidos respectivamente em 1. e 2. supra); dois crimes de detenção de arma proibida e um crime de consumo de estupefacientes), todos praticados entre Novembro de 2008 e Junho de 2010, sendo de salientar que durante tal período esteve preso preventivamente entre 02.09.2009 e 05.02.2010, pelos quais foi condenado em penas de prisão, algumas suspensas na sua execução, outras de cumprimento efectivo, que se encontra agora a cumprir.
No plano escolar e profissional verificam-se grandes défices ao nível da escolaridade e falta de hábitos de trabalho.
Trata-se de um jovem permeável aos grupos de pares (associados a modo de vida marginal e delinquente), com défice ao nível das suas competências pessoais e sociais, que o têm impedido de manter atitudes e comportamentos socialmente aceites, ao mesmo tempo que não dispõe de um enquadramento familiar contentor, demonstrando incapacidade no controlo e supervisão no cumprimento das regras e vivências quotidianas do arguido.
As necessidades de prevenção especial são, pois, muito fortes e as de prevenção geral também significativas, na medida em que são comportamentos como os do arguido, mormente os crimes de roubo, que respondem pelo sentimento de insegurança da maior parte das pessoas, pela violência que lhes anda associada.
Tudo visto, e operando o cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas ao arguido nos processos supra referidos em 1) a 4), entende o Tribunal adequado condenar o arguido na pena única de prisão de 8 anos.”
Considerando que o juízo ponderativo de apreciação conjunta dos factos e personalidade do arguido, é corroborado pelos factos “que deram origem às condenações nos processos referidos supra, bem quanto à história e condição socioeconómica, familiar e profissional do arguido”, tendo ainda em conta que: O processo de desenvolvimento do arguido decorreu, em grande parte, em Angola, país para o qual os pais emigraram à procura de melhores condições de vida e onde permaneceram até há cerca de dez anos, data em que decidiram imigrar para Portugal; o arguido frequentou o sistema educativo em Angola, onde completou o ensino primário, dando continuidade aos estudos em Portugal, registando duas reprovações e uma suspensão da escola, por episódios de desobediência e indisciplina; antes de preso o arguido vivia com os pais e com quatro irmãos, de 21, 13, 6 e 4 anos de idade; o pai trabalha na construção civil e a mãe é técnica de limpezas; No ano lectivo 2009/2010, e antes de ser preso, o arguido frequentava o 7º ano de escolaridade, encontrando-se paralelamente integrado num curso de formação profissional, na área da mecânica, associado ao “Projecto Oportunidades”; No domínio laboral, não apresenta hábitos de trabalho, registando experiências laborais como distribuidor de publicidade ao domicílio e na construção civil; em meio prisional apresentou inicialmente um comportamento instável e desadaptado, constando do seu registo biográfico algumas infracções graves; na sequência do acompanhamento de que tem sido alvo pelos serviços prisionais, quer ao nível individual, quer em grupo, com a integração em dois programas de aquisição e treino de competências, o seu comportamento sofreu uma evolução positiva, estando previsto pelos serviços prisionais a sua inserção futura em processo de escolarização; neste período de reclusão tem sido apoiado pela família, nomeadamente com visitas regulares.”
Tendo ainda em conta, o efeito previsível da pena no comportamento futuro do arguido, face às fortes exigências de socialização, e a baliza legal da pena aplicável, entende-se por justa a pena de sete anos de prisão
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em dar parcial provimento ao recurso e, consequentemente, revogam a pena aplicada ao arguido e condenam-no na pena única de sete anos de prisão.
Condenam-no em 3 Ucs de taxa de justiça
Supremo Tribunal de Justiça, 5 de Dezembro de 2012
Elaborado e revisto pelo Relator
Pires da Graça
Raul Borges
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[1] - Ou, segundo outra corrente da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o vício da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, contemplado na alínea a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, também de conhecimento oficioso e insusceptível de suprimento nesta sede (n.º 2 do art. 729.º do CPC).
[2] - Pois que, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.
[3] - E, bem entendido, enquanto não houver no respectivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão.
[4] - Assim, e por todos, ACSTJ, de 11-12-2008, 08P3632, in www. dgsi.pt.