| 6727/14.2T8LSB-C.L1.S1 |  |
RECURSO SUBORDINADO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
EQUIDADE
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I- O artigo 633º do CPCivil admite a formulação recursória por duas vias: a principal e a subordinada, no que se refere à parcela da decisão que tenha sido desfavorável à parte recorrente.
II- Se ambas as partes ficarem vencidas em relação a vários segmentos, interpuserem recurso por via principal e, uma delas, a Autora, face ao recurso interposto pela Ré nem relação a um segmento da decisão não contemplado por si no recurso principal encetado, ter dele recorrer subordinadamente, esta hipótese encontra-se contemplada pelo do apontado ínsito legal, o qual conduz à asserção de que, existindo vários segmentos decisórios, a aparente aceitação tácita de todos ou alguns dos mesmos não preclude uma das partes de os impugnar subordinadamente se a outra parte deles vier a recorrer a título principal.
III- Quer isto dizer que ambos os recursos mantêm plena e cabal autonomia no que aos seus fundamentos e objectivos diz respeito, designadamente no que toca aos especificados aspectos em que cada uma das partes recorrentes ficou vencida.
IV- Se todos os pontos de facto que foram postos em crise, se encontram sujeitos a prova livre, o Tribunal da Relação poderia, como pode, sustentar a sua apreciação em qualquer deles, maxime, dando preferência, como fez, ao relatório pericial, coadjuvado com algumas das apreciações feitas pelo primeiro grau.
V- O juízo de equidade das instâncias, assente numa ponderação, prudencial e casuística das circunstâncias do caso – e não na aplicação de critérios normativos – deve ser mantido sempre que, situando-se o julgador dentro da margem de discricionariedade que lhe é consentida, se não revele colidente com os critérios jurisprudenciais que generalizadamente vêm sendo adoptados, em termos de poder pôr em causa a segurança na aplicação do direito e o princípio da igualdade.
PROC 6727/14.2T8LSB-C.L1.S1
6ª SECÇÃO
ACORDAM, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I SOCIEDADE DE URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÃO QUINTA NOVA, LDA (empreiteira) por apenso à acção declarativa, instaurou contra LISALTUR, LISBOA ALGARVE TURISMO SA (dona da obra), execução de sentença com incidente de liquidação.
Alegou para o efeito e em síntese:
Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido na acção principal, foi determinado remeter as partes para um acerto de contas a realizar em execução de sentença, havendo que subtrair ao preço da obra o valor da reparação dos defeitos e que quantificar o atraso na conclusão da obra da responsabilidade da executada/dona da obra.
Assim, quanto aos defeitos - falta de limpeza da obra e arcos das janelas tortos -está demonstrado que não há necessidade de reparar tais defeitos; quanto ao custo da reparação dos defeitos da piscina a executada liquidou esse custo ainda na acção declarativa em 4.503.800$00 (€ 22.464,85), sendo o único custo a subtrair ao preço da empreitada.
Há, contudo, que acrescentar a esse preço, o valor dos inúmeros trabalhos a mais, o valor do prémio de conclusão antecipada da obra, pois a exequente (empreiteira) por via das alterações introduzidas pela executada (dona da obra) tinha direito a aumento do prazo de conclusão em 50 dias o que determina, também, que não havia lugar ao pagamento da garantia bancária, pelo que, a exequente (empreiteira) tem direito a receber esse valor da executada (dona da obra), sendo devidos pela executada (dona da obra) os seguintes valores:
a) 30.496.752$70 (€152.117,16), relativos à parte que falta do preço da empreitada, acrescido de juros de mora vencidos desde 7 de Agosto de 1986 no valor de 54.625.520$00 (€272.470,95) e vincendos;
b) 1.708.598$00 (€8.522,45) relativos a juros sobre os valores das facturas 4/86 vencida em 20 de Março e 5/86 vencida em 20 de Abril;
c) 15.068.378$00 (€75.160,75) relativos ao valor das alterações à obra, acrescido de juros de mora vencidos desde 8 de Maio de 1991 no valor de 16.870.390$00 (€ 84.149,15);
d) 35.000.000$00 (€174.579,26), relativos ao valor da garantia bancária;
e) 2.000.000$00 (€9.975,96) a título de prémio por conclusão antecipada da obra.
Conclui pedindo que a liquidação se faça pelo valor de 155.769.629$00
(€776.975,63), que já contém os juros vencidos.
A Executada (dona da obra) impugnou a liquidação, com a seguinte fundamentação, em resumo:
A obra em causa não apresentou só os tipos de defeitos que a exequente (empreiteira) menciona, apresentando mais defeitos dos que os que ficaram assentes na acção declarativa, concretamente os descritos no parecer da Profabril e no relatório da Cetec, defeitos cujo custo de reparação foi estimado pela mesma Profabril em 16.780.000$00 (€83.698,29) e a reparação dos defeitos atinentes ao sistema eléctrico orça em 2.910.710$00 (€14.518,56).
Não é verdade que os defeitos não tenham que ser corrigidos como pugna a exequente (dona da obra), e mesmo que estivesse em causa só uma questão de natureza estética tinham que ser corrigidos.
É falso que a exequente (empreiteira) já tivesse pago o custo das obras de reparação da piscina, custo que foi suportado pela executada (dona da obra), havendo que subtrair ao custo da empreitada o valor da reparação de todos os defeitos, no total de 24.194.510$00 (€120.681,71).
Além disso existem defeitos relativos à falta de impermeabilização da obra, cuja reparação orça em quantia não inferior a 40.000.000$00 (€199.519,16).
O atraso na entrega da obra não lhe é imputável, já que a falta de licenciamento não foi impeditiva do andamento dos trabalhos e a exequente (empreiteira) sabia que não havia projecto aprovado aquando da celebração do contrato, tendo a obra prosseguido não obstante o embargo e as alterações introduzidas na obra não contribuíram para o atraso.
Conclui que face ao valor necessário para reparação de todos os defeitos é ainda a executada (dona da obra) credora da exequente (empreiteira) pelo montante de 33.697.757$00 (€168.083,70), não havendo lugar ao pagamento do valor da garantia bancária nem do prémio por antecipação da entrega da obra.
Ademais, não sendo as quantias líquidas não são devidos juros, não havendo lugar ao pagamento de juros sobre o valor das facturas como pedido pela exequente (empreiteira).
A exequente (empreiteira) contestou os embargos que a executada (dona da obra) havia inicialmente também deduzido.
Pediu a condenação da executada (dona da obra) como litigante de má-fé.
A final foi proferida sentença que julgou os embargos de Executada (dona da obra) parcialmente procedentes, prosseguindo a execução pela quantia de € 204.813,05, acrescida de juros desde 18 de Setembro de 2001 que a executada deveria satisfazer à exequente (empreiteira).
Foi interposto recurso de Apelação pela Embargante (dona da obra).
O Tribunal da Relação de Lisboa proferiu acórdão datado de 20 de Novembro de 2007 (cfr. fls. 1530 a 1569) que julgou procedente a Apelação, anulando parcialmente o julgamento e determinando o aditamento à base instrutória de um conjunto de factos.
Regressado o processo à Ia instância e depois de nova fase instrutória, veio a ser proferida sentença que decidiu fixar a quantia devida pela Executada (dona da obra) à Exequente (empreiteira) no montante de € 147.350,74, a que acrescem juros desde a presente data até integral pagamento à taxa legal, determinando-se a extinção da execução no mais que exceda tal quantia e absolver a Executada (dona da obra) do pedido de condenação como litigante de má-fé deduzido pela Exequente (empreiteira) (cfr. fls. 4437 a 4465).
Apresentaram a exequente (empreiteira) e a executada (dona da obra) recurso desta decisão judicial, e a final foi produzido o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação apresentada nela apelante embargante (dona da obra) e parcialmente procedente a apelação apresentada pela apelante embargada (empreiteira), alterando-se a decisão recorrida liquidando o valor a pagar pela dona da obra à empreiteira em € 195.698,26 (cento e noventa e cinco mil, seiscentos e noventa e oito euros e vinte e seis cêntimos), desde o dia seguinte ao da data da sentença em 1ª instância e até ao efectivo e integral pagamento acrescido dos juros de mora vincendos, à taxa aplicável aos créditos de que são titulares empresas comerciais, prosseguindo a execução nestes exactos termos.».
Deste Acórdão foi interposta Revista por ambas as partes, a título principal e ainda recurso de Revista subordinado pela Exequente.
CONCLUSÕES DO RECURSO PRINCIPAL DE MASSA INSOLVENTE DE SOCIEDADE DE URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÃO QUINTA NOVA, LDA
- Estando em causa um crédito ilíquido, ou seja, indeterminado, ele torna-se líquido e a obrigação do devedor vence-se, e vence juros de mora no caso das obrigações pecuniárias, desde a data em que o credor comunica ao devedor, judicial ou extrajudicialmente, o valor determinado do crédito e o interpela para lho entregar, independentemente da discussão judicial que venha a ocorrer a seguir e do valor de capital que o tribunal fixar, por força dos artigos 804º, nº 1, 805º, nº 1 e 3, primeira parte, 806º, nº 1, e 807º do Código Civil.
- No caso dos autos, tendo em conta o acórdão exequendo e as questões a decidir, o que ficou efectivamente para liquidar, e foi liquidado na acção, não foi qualquer parte do crédito da Exequente sobre a Executada, mas sim parte de um eventual contra crédito que esta teria sobre aquela e que o faria reduzir por compensação.
- Pelo que, não há sequer que invocar o artigo 805º, nº 3, primeira parte, do Código Civil, porquanto a Exequente não tem qualquer crédito ilíquido sobre a Executada: esta é que terá, na medida em que o prove, um crédito ilíquido sobre a Exequente.
- Mas se quisermos ainda assim convocar para o caso o artigo 805º, nº 3, primeira parte, do Código Civil, então ele mantém-se a favor da Exequente, porquanto sendo a Executada titular de um crédito ilíquido sobre a Exequente é ela que tem que o liquidar, para fazer operar a compensação e extinguir a obrigação, por força dos artigos 342º e 847º do Código Civil, sob pena de a falta da liquidação lhe ser imputável se isso impedir a satisfação do direito da Exequente credora e, aí, com os efeitos previstos naquele primeiro preceito legal.
Porém,
- Tendo presente que no caso dos autos está em causa o pagamento, pela Executada à Exequente, do remanescente do preço da obra (contrato de empreitada), do preço de trabalhos a mais executados pela Exequente para a Executada na mesma obra (empreitada), dos prejuízos decorrentes do accionamento da garantia bancária e o do prémio pela conclusão antecipada da obra, todos já liquidados ou determinados desde o acórdão exequendo, e o pagamento, pela Exequente à Executada, de indemnização pelo cumprimento defeituoso do contrato, por conta de defeitos da obra (a liquidar), e que todos estes factos verificaram-se, pelo menos, em 1986, havendo créditos recíprocos entre as partes e, nessa medida, compensáveis, os efeitos da declaração de compensação, feita nos autos principais e na execução, à luz dos artigos 847º e 854º do Código Civil, retroagem a 1986, mais precisamente 07.07.1986, data da entrega da obra, porquanto nesse momento todos os trabalhos estavam executados e os defeitos determinados. Logo, a Executada deve à Exequente, desde então, o valor remanescente ou a parte não compensada, e mesmo que a liquidação do crédito da Executada seja posterior.
- À luz do artigo 854º do Código Civil, o crédito não compensado, ou na parte não compensada (não afectada pela compensação), vence juros de mora, desde a data do início da mora, ou seja, desde a data da produção de efeitos da declaração de compensação: 07.07.1986.
- Por isso, conjugando os artigos 804º, 805º, 806º, 847º e 854º do Código Civil entre si, à luz dos factos provados e do que realmente há a liquidar no processo (os créditos da Executada sobre a Exequente), a Executada deve à Exequente, além do valor remanescente de capital decorrente da compensação ou após a eficácia retroactiva da declaração de compensação, os respectivos juros pela mora vencidos, sobre o saldo apurado a favor desta, desde 07.07.1986.
- Subsidiariamente, e essencialmente pelos mesmos argumentos, quanto muito, poder-se-ia dizer que, pelo menos desde a citação para a execução (ocorrida em 09.01.2002), o crédito da Executada está liquidado e, nessa medida, também desde então está totalmente apurado o crédito da Exequente, porquanto é desde aí que a Executada sabe que valor concreto deve pagar à Exequente, sendo a demora do processo um risco da Executada (devedora) e não da Exequente (credora).
- Logo, pelo menos, é nessa data que, no limite, se venceria a obrigação de entrega daquele valor de capital e é nessa data que a Executada entraria em mora quanto ao seu cumprimento, devendo pagar-lhe desde então os juros de mora respectivos.
- Por isso, em suma, o capital cujo pagamento a Executada deva satisfazer à Exequente vence juros de mora desde 07.07.1986 ou, quanto muito e subsidiariamente, desde a data da citação daquela para a execução executiva, mas nunca desde a data da sentença, nos termos dos artigos 804º, nº 1, 805º, nºs 1 e 3, primeira parte, 806º, nº 1, 807º, nº 1, 847º e 854º do Código Civil, conjugados entre si, à luz dos factos provados.
- A não ser assim, a decisão recorrida é também manifestamente iníqua, porque não actualiza a indemnização ao momento do dano (1986), beneficiando a Executada, devedora relapsa há mais de 30 anos, quando o decurso do tempo no cumprimento da obrigação (sobretudo pecuniária) é um risco exclusivo do devedor (i.e., da Executada).
CONCLUSÕES DO RECURSO PRINCIPAL DE LISALTUR, LISBOA ALGARVE TURISMO SA LISALTUR
- O Acórdão recorrido é datado de 10/09/2019, com a ref.ª citius 14828839, nos autos de Embargos de Executado/Oposição à Liquidação, que correram termos sob o processo n.º 6727/14.2T8LSB-C.L1, na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no qual conheceu de duas Apelações, uma interposta pela aqui Recorrente Lisaltur (Executada/Embargante e Dona da Obra) e outra interposta pela aqui Recorrida “Quinta Nova” (Exequente/Embargada e Empreiteira), tendo procedido à liquidação da quantia Exequenda pelo valor total de € 195.698,00.
- O Acórdão recorrido no que à Apelação da aqui Recorrente (Embargante/dona da obra) respeita, em síntese, julgou improcedente a esmagadora maioria da impugnação da matéria de facto, objecto do recurso da Apelante Lisaltur (dona da obra), tal como julgou improcedente a alegação da violação do art.º 566.º, n.º 3, do C.C.. Todavia, quanto ao pedido subsidiário – i.e. de que 15% do valor total da obra era uma percentagem muito baixa para valorar os defeitos da mesma, o Tribunal a quo procedeu ao seu aumento para 40%.
- Por seu turno, quanto à Apelação da aqui Recorrida (Embargada/empreiteira) o Acórdão recorrido julgou improcedente o pedido de juros vencidos formulado, tendo julgado, parcialmente, procedente o pedido quanto aos moldes em que a liquidação deveria ter lugar, i.e. por imputação da quantia de Esc. 29.000.000$00, anteriormente recebida pela ora Recorrente a título de acionamento de cláusula de garantia penal, a qual veio, agora, a ser reduzida de Esc. 35.000.000$00 para Esc. 6.000.000$00.
- O Acórdão recorrido, nos termos do disposto no art.º 614.º, n.º 1, parte final, e n.º 2 do C.P.C., deve ser rectificado no segmento em que menciona que serão devidos [juros]desde a concreta liquidação realizada em 1.ª instância ( a partir do dia seguinte), de molde a que nele se passe a ler: serão devidos desde a concerta liquidação realizada (a partir do dia seguinte), em face do disposto nos art.ºs 805.º, n.º 3 e 566.º, n.º 3, do C.C..
- A ora Recorrente, então Apelante, impugnando a decisão sobre matéria de facto, peticionou ao Tribunal da Relação de Lisboa que a alterasse (nos termos do art. 662.º-1 do CPC2013), tendo cumprido os ónus que sobre si impendiam, nos termos do art.º 640,º do C.P.C (cfr. al.s g) a i) e k) a o) das Conclusões da sua Apelação).
- A então Apelante indicou: os pontos concretos da decisão sobre a matéria de facto que pretendia ver alterados; o sentido em que pretendia que tal ampliação tivesse lugar; e os concretos meios de prova que impunham, quanto a tais pontos da matéria de facto, uma decisão diversa.
- O Tribunal a quo não analisou, um único dos meios probatórios concretos indicados pela então Apelante, aqui Recorrente, limitando-se a, nuns casos dar por reproduzida a Sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância; noutros casos a analisar, unicamente, um relatório pericial datado de 2011, produzido 25 anos após os factos que compete apurar, sendo que tal nem sequer constituiu meio de prova invocado pela Apelante.
- A decisão recorrida, na análise – se é que se pode apelidar de análise – na impugnação da matéria de facto, partiu de um pré-conceito errado, i.e. de que o Acórdão do S.T.J., de 08-05-1997, determinou que havia sempre que resultar da liquidação um valor a pagar à empreiteira, pela dona da obra.
- O Acórdão recorrido, no que à impugnação da matéria de facto respeita, não podia a priori, desvalorizar a prova testemunhal, sem sequer se dar ao trabalho de ouvir os depoimentos das testemunhas – nomeadamente nas partes indicadas pela então Apelante nas suas alegações e conclusões, com a mera justificação de que sendo matéria do foro técnico o relatório pericial [de 2011] é absolutamente decisivo e incontornável, sobrepondo-se aos depoimentos das testemunhas (Engenheiros que estiveram na obra em 1986); documentos constituídos por relatórios, orçamentos, facturas, etc. do ano de 1986; esclarecimentos dos peritos em audiência).
- O Tribunal a quo fez um mau uso, para não dizer que, praticamente, não fez uso dos poderes conferidos pelo art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C., impedindo que a ora Recorrente tivesse tido acesso, verdadeiro acesso, em sede de impugnação da matéria de facto, a um duplo grau de Jurisdição, contrariando, assim, o disposto no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa.
- Deve o Tribunal ad quem revogar o Acórdão recorrido e, em conformidade, ordenar, nos termos do disposto no art.º 682.º, n.º 3, do C.P.C., a baixa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa para haver novo julgamento da anterior Apelação com uma verdadeira reapreciação da prova produzida, quer a documental, quer a testemunhal gravada e esclarecimentos dos peritos, também gravados.
- O Acórdão recorrido, revogando a Sentença de 1.ª Instância, na parte em que decidiu sobre a justificação substantiva para a entrega do valor de Esc. 35.000.000$00/€ 174.579,26, por força da indemnização fixada pelas partes na cláusula 6.ª, 2) do Contrato de Empreitada, a qual seria devida pela empreiteira à dona da obra, caso aquela se atrasasse na boa conclusão da obra, veio a reduzir o montante de tal indemnização de Esc. 35.000.000$00 para Esc. 6.000.000$00, tendo-o feito de forma ilegal.
- O Acórdão recorrido incorreu, desde logo, em três erros de julgamento, dado ter partido de três premissas erradas, a saber: 1) que estava vinculado pelo Acórdão do S.T.J. de 08-05-1997 a reduzir o valor da garantia; 2) não atendeu a todos os factos provados, tendo-se escudado, unicamente nos factos 10 e 12 que já vinham da acção declarativa, olvidando os factos provados 3, 15, 22, 18, 4, 17, 10, 20, 5, 7, 25, 26, 28 a 35, 37 a 40, na maioria resultantes do julgamento da liquidação em execução de sentença; 3) que a cláusula em foco era penal indemnizatória dependendo o seu accionamento de comportamento culposo.
- O Acórdão do S.T.J. de 08-05-1997, em nada vinculou a decisão o Tribunal a quo, uma vez que reconheceu que só ante a factualidade que viesse a ser apurada em sede de execução de sentença é que se haveria de aferir se a cláusula de garantia poderia ou deveria ter sido accionada e em que moldes. Assim, o Acórdão recorrido violou a decisão do Tribunal Superior.
- Em obediência ao decidido no Acórdão do S.T.J. de 08-05-1997 (remeter as partes para execução de sentença, em que se apurem os factos necessários ao acerto de contas final), o Tribunal a quo teria de ter tido em consideração os factos apurados em sede de liquidação para execução de sentença [de onde resulta provado que os atrasos verificados não tiveram a sua origem em qualquer actuação da dona da obra, nem mesmo no embargo, tendo a empreiteira laborado e facturado ao longo de toda a empreitada, sem qualquer interrupção; que as partes fixaram livremente o contéudo do Contrayo de empreitada (art.º 405.º do C.C.), não tendo a empreiteira exercido as prorrogativas que lhe assistiam nos termos da cláusula 3.ª, c) daquele, e que a mora no pagamento não poderia justificar o atraso na conclusão da obra (Cláusula 6.ª 1) do Contrato de Empretada); que a obra teria que ser realizada e concluída em perfeitas condições técnicas (Cláusulas 1.ª 2) e 4.ª); que a obra foi entregue em 07-07-1986 em condições escalosamente defeituosas] nos termos da cláusula 1.ª, 2) e 4.ª do Contrato de Empreitada e nunca se tendo oposto a qualquer alteração feita pela dona da obra, quando o poderia ter feito], interpretando-os em conjunto com aqueles que já tinham ficado provados na acção declarativa. Ao ter ignorado a factualidade provada em sede de liquidação, o Tribunal a quo violou o decidido por aqueloutro Tribunal.
- O Tribunal a quo, no que respeita à proporcionalidade do montante das garantias, não atendeu à razão de ser da fixação dos seus valores, tendo ignorado, nomeadamente os factos provados 1 e 2, nos termos dos quais resulta que a dona da obra, aqui Recorrente, por força da não conclusão da obra – da boa conclusão – até 31-05-1986, pela empreiteira, aqui Recorrida, teve de indemnizar a Agência de Viagens Club 1830 em Esc. 17.500.000$00 e deixou de facturar a quantia de £ 2.300/por cada um dos 59 quartos, pelo menos durante Junho, Julho e Agosto de 1986, o que, no mínimo correspondeu a um prejuízo de Esc. 15.460.236$00.
- O montante da cláusula de garantia fixado Esc. 35.000.000$00 foi proporcional, uma vez que, a Dona da Obra não reteve tal quantia ao longo de 33 anos, como afirmado no Acórdão recorrido, tendo pago as garantias que ela própria prestara ao Club 1830 e ressarciu-se do prejuízo que lhe foi causado pelo atraso da empreiteira, o que ascendeu a Esc. 32.960.236$00.
- O Acórdão recorrido fez uma incorrecta interpretação da natureza da cláusula 6.ª 2) do Contrato de Empreitada, tratando-a, juridicamente, e à revelia do estabelecido pelas partes em sede de autonomia contratual (art.º 405.º do C.C.) como uma simples cláusula penal, para cujo acionamento seria necessário o comportamento culposo da empreiteira.
- A dita cláusula contratual, garantida por garantias bancárias de primeira solicitação [com custos pagos pela dona da obra], visou instituir uma verdadeira cláusula de garantia e não uma simples cláusula penal. O que as partes pretenderam foi assegurar um determinado resultado – boa conclusão da obra até 31-05-1986, independentemente do comportamento culposo, ou não, das partes;
- Para que a cláusula de garantia, estabelecida entre as partes, pudesse ser accionada pela dona da obra, bastava que o resultado – boa conclusão da obra – não se tivesse verificado em 31-05-1997, nada mais curando apurar ou questionar, nomeadamente sobre as razões desse atraso. Na ausência do resultado, a dona da obra estava habilitada a accionar as garantias para se ressarcir dos prejuízos que o atraso lhe causou. Tal entendimento não foi adoptado pelo Tribunal recorrido, o que conduziu a uma decisão ilegal.
- O acionamento da dita cláusula de garantia não depende do apuramento do carácter culposo do atraso e se o mesmo pode, ou não, ser imputado à empreiteira, ao invés do decidido pelo Acórdão recorrido.
- Mas, mesmo que se desse de barato a questão da culpa, sempre o Tribunal a quo teria que ter feito uso da presunção de culpa da empreiteira (art.º 799.º do C.C.) e concluído que, em face da factualidade provada na liquidação, tal presunção não foi afastada, dado a empreiteira não ter feito prova (como lhe competia em sede de repartição de ónus de prova), de que a não boa conclusão da obra até 31-05-1986 não procedeu de culpa sua. Aliás, a culpa da empreiteira está provada em face dos defeitos escandalosos patentes na obra (art.ºs 799.º, n.º 2 e 487.º, n.º 2, do C.C.) e da sua falta de cuidado e zelo durante a execução.
- O Tribunal a quo ao reduzir drasticamente o valor da cláusula de garantia [de Esc. 35.000.000$00 para Esc. 6.000.000$00] vê-lo sem observância dos critérios a que a redução em causa, porque excepcional, destinada a afastar a autonomia privada, deve observar. O Tribunal a quo não valorou a má/péssima conclusão da obra, cujos defeitos até valorou em 40% do valor total da obra, para a aferição da concuta culposa da empreiteira. O Tribunal a quo violou o disposto nos art.ºs 405.º, 799.º e 812.º, todos do C.C..
- Relativamente à questão da garantia, deverá o Tribunal ad quem revogar o Acórdão recorrido, neste segmento e, em conformidade, repristinar o decidido pelo Tribunal de 1.ª instância.
- Na hipótese de procedência das questões aqui suscitadas sobre a ilegalidade do conhecimento da impugnação da matéria de facto, deverá o Tribunal, para efeitos de cálculo da quantia a deduzir ao valor da empreitada, destinada à reparação dos defeitos, reapreciar os pontos de facto que, por ora, desatendeu, a saber: 36, 38, 40, 41 e 42 dos factos provados.
- O Tribunal a quo para a determinação do valor necessário à reparação dos defeitos da obra recorreu, indevidamente, à equidade. Antes de tal recurso, deveria o Tribunal a quo – dado estar-se em sede de liquidação de execução de sentença – ter ordenado a produção de prova tendente ao apuramento de tais valores, ao abrigo do poder/dever contido no art.º 662.º, n.º 2, al. b), do C.P.C..
- No caso sub iudice ante a forma anómala como foi produzida a prova pericial de 2011, que até originou a apresentação de queixa crime contra o Senhor Perito nomeado pelo Tribunal e apresentação de dois relatórios, ao invés de um, era fundamental que o Tribunal a quo, impunha-se ao Tribunal a quo ordenar a dita prova. Ao não o ter feito, violando disposição adjectiva, tal implicou a violação de disposição substantiva (art.º 566.º, n.º 3, do C.C.).
- A decisão do Tribunal a quo deve ser revogada, ordenando-se que, em respeito do preceituado no art.º 662.º, n.º 2, al. b), do C.P.C. proceda à produção de prova necessária ao apuramento do valor da reparação dos defeitos elencados nos factos provados 25, 26, 28, 29, 30 a 35 e 37 a 42.
- Por recurso a critérios de equidade, o Tribunal a quo decidiu que os defeitos de que a obra padecia têm o valor correspondente a 40% do valor global da empreitada, por ser uma obra final muito mal executada.
- Se tal valor parece ser adequado para a valoração de grande parte dos defeitos, o mesmo é manifestamente insuficiente para a reparação do defeitos decorrente da falta de impermeabilização, os quais, pela sua gravidade e complexidade técnica da sua resolução, nunca terão, por si só, um valor inferior a € 200.000$00. Valor este a que acrescerá o valor necessário à reparação dos restantes defeitos, que o Tribunal estimou em € 153.766,17.
- Feito o acerto de contas nos moldes referidos no ponto 252 do corpo das alegações, resultará que a dona da obra, aqui Recorrente, tem um crédito de € 148.953,10 sobre a empreiteira, aqui Recorrida. Ante tal crédito, mesmo que a redução do valor da cláusula de garantia, operada pelo Tribunal a quo se mantenha, no que não se prescinde, ainda assim, a dona da obra surgirá como credora e não como devedora.
- O Tribunal ad quem, mesmo que julgue improcedentes todas as questões que se prendem com a impugnação da matéria de facto, violação de lei substantiva, aqui suscitadas, deverá efectuar a liquidação nos moldes procedentes decidindo a final que a Executa/Recorrente nada deve à Exequente/Recorrida e, como tal, ordenará a extinção da instância executiva.
- A decisão do Tribunal a quo em matéria de custas não atendeu à proporção do decaimento, violando o disposto no art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.C..
- Pelo que, deve ser reformada, decidindo-se em conformidade com o citério legal que: na Apelação interposta pela Lisaltur é esta responsável pelo pagamento de 71,50% das custas e a “Quinta Nova” em 28,50% das mesmas; na Apelação interposta pela “Quinta Nova” é esta responsável pelo pagamento de 81,80% das custas e a “Lisaltur” em 18,20% das mesmas.
Nas contra alegações ambas as partes pugnam pela improcedência dos recursos interpostos.
CONCLUSÕES DO RECURSO SUBORDINADO DE MASSA INSOLVENTE DE SOCIEDADE DE URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÃO QUINTA NOVA, LDA
- Juridicamente, nos termos dos artigos 1208º e 1221º do Código Civil, só há defeito quando: (i) exista uma divergência entre a obra realizada e o padrão comum do sector ou a obra contratada, (ii) que afecte o valor ou a funcionalidade ou utilidade da obra, pondo em causa o seu fim, (iii) por ser grave e por as despesas da reparação serem proporcionais à utilidade retirada da obra e (iv) por o defeito ser imputável ao empreiteiro, cujo ónus da prova é do dono da obra, aqui da Executada.
- Logo, o cumprimento defeituoso abrange apenas os vícios e as desconformidades que afectem o valor ou a funcionalidade ou utilidade da obra, pondo em causa o seu fim, e que pela sua gravidade e custo de eliminação mereçam, proporcionalmente, indemnização. Assim, nem todo o vício ou desconformidade constitui cumprimento defeituoso relevante da obrigação.
- Assim, no caso, não são passíveis de indemnização, por não serem juridicamente defeitos, os vícios descritos nos pontos 25 (piscina – indemnizada à parte – e estrutura, por falta de impacto ou relevância actual), 32 (arranjos exteriores, valas e a limpeza, por não integrarem a empreitada) e 35 (sinalização de emergência – por não integrar a empreitada).
- A Relação não valorou, e bem, como defeitos os pontos nºs 36 (elevadores), 38 (paredes), 40 (escadas), 41 (iluminação e sinalização de emergência) e 42 (infiltrações em quartos e zonas comuns).
- Pelo que, apenas serão passíveis de serem considerados juridicamente defeitos e, nessa medida indemnizados, os vícios descritos nos pontos 33 (esgoto), 34 (fios condutores) e 37 (boca de incêndio), bem como os correspondentes aos acabamentos, sistema eléctrico, impermeabilização e sistema de ar das instalações sanitárias das caves.
- A Relação fixou em 40% (!) do preço total da obra a indemnização por eles devida pela Exequente à Executada (portanto, € 153.766,17, sem a piscina), fundamentando a sua decisão apenas no facto de esses defeitos terem deixado a obra muito mal executada, atendendo à natureza, relevância, expressão, extensão e quantidade dos defeitos, o que é claramente insuficiente para fundamentar a relevância dos defeitos e o seu valor de indemnização, ao invés da sentença de 1ª Instância, que em grande medida para os mesmos defeitos teceu um juízo muito mais apurado, para concluir, a partir dos critérios acima enunciados, que eles somente valeriam 15% do valor total dos trabalhos executados (€ 57.662,30, sem a piscina).
- Além disso, a decisão a tomar nos autos recorrerá à equidade, equidade em “sentido fraco”, seguindo a lição de Menezes Cordeiro, considerando os factos provados e devendo, para tanto o tribunal, ponderar [todas] as circunstâncias [globais ou no seu conjunto] do caso concreto e atender ao montante que normal e ordinariamente terão atingindo nessas circunstâncias os danos causados ao lesado, como ensina Vaz Serra, sem colocar o lesado em situação mais benéfica do que aquela em que ele se encontrava antes da lesão, na esteira de Menezes Leitão, correspondendo assim o mais possível ao dano que o lesado efectivamente sofreu.
- Logo, no caso em apreço, além do valor dos defeitos há que considerar ainda que o projecto de execução só foi entregue pela Executada em 20.01.1986 ou com a obra já em curso, que a Executada escolheu ou mandou substituir materiais, que a Executada solicitou a execução de trabalhos a mais no valor de cerca de 15% do preço da obra o que também contribuiu para a perturbação da realização da empreitada, que a Executada está sem pagar à Exequente o preço devido pelos trabalhos (pelo menos) correctamente realizados desde 1986, que a Executada tem na sua posse, desde 1986, o valor da garantia bancária prestada a pedido da Exequente, no montante de 35 mil contos, ou seja, € 174.579,26, que a Executada usa a obra como hotel (enquanto fim a que ela se destina) desde 1986 e que a Executada não corrigiu os defeitos no hotel, como resulta claramente dos autos, nada a impedindo de o fazer e sendo essa uma decisão sua (como decorre do acórdão deste Tribunal proferido na acção declarativa em 08.05.1997).
- Ora, é verdade que a Relação imputou na indemnização dos defeitos, no âmbito do crédito final apurado, o valor de € 144.615,40 da multa pago indevidamente pela caução accionada em 1986, parcialmente como a Exequente alegou na apelação, mas não considerou que 30 mil euros da garantia ficarão sempre na posse da Executada (pelo atraso de um mês na entrega da obra), nem teve em conta, ao invés da 1ª Instância, o decurso do tempo desde 1986 e os demais pontos referidos.
- Só por aqui se vê que a valorização dos defeitos da obra em 40% do valor total dos trabalhos executados não é minimamente equitativa, como não o é a conclusão/valorização/quantificação/percentagem de 15% da 1ª Instância, essencialmente porque, além da não consideração do acima referido, as instâncias entenderam que o saldo ou crédito final, se favorável à Exequente, só vence juros desde a sentença de 1ª Instância proferida em Julho de 2018, porque isso é imputar à Exequente credora o risco do decurso do tempo sobre o dinheiro, quando (além desse risco ser da Executada, devedora) a inflação é superior ao prejuízo considerado e 147 mil ou 195 mil euros não valem o mesmo hoje que 30 mil ou 40 mil contos valiam em 1986!
- Consequentemente, a decisão equitativa que fixa o crédito da Executada e o relaciona com o crédito da Exequente, à luz do artigo 566º, nº 3, do Código Civil, não pode condenar aquela a satisfazer a esta um valor de capital inferior a € 227.277,91 (igual ao valor dos trabalhos executados, de € 384.415,45, deduzido do preço já pago, de € 157.137,53), considerando que os € 29.927,87 da caução pagos pelo atraso em um mês na entrega da obra já paga a reparação com a piscina feita pela Executada (de € 22.464,85), e que o decurso do tempo, o uso do hotel e a manutenção do dinheiro do seu lado, todo este tempo, já bem compensam outros prejuízos sofridos pela Executada, nunca valendo os defeitos 40% do valor dos trabalhos realizados.
Nas contra alegações a Ré, Recorrente/Recorrida, pugna pela improcedência da pretensão da Autora
II De fls 509 a 512, a Relatora admitiu os recursos principais interpostos pela Autora e pela Ré e ainda o recurso subordinado daquela.
Notificadas as partes do despacho de amissão liminar, veio a Ré Lisaltur-Lisboa Algarve e Turismo, SA, reclamar para a Conferência na parte em foi admitido o recurso subordinado da Autora, invocando para o efeito as razões já alinhadas anteriormente e aquando da apresentação das suas contra alegações, de fls 4950 a 4955, no que à economia da questão diz respeito.
O despacho reclamado é do seguinte teor:
«[N]a espécie, ambas as partes recorreram a titulo principal, sendo certo que a Exequente, MASSA INSOLVENTE DE SOCIEDADE DE URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÃO QUINTA NOVA, LDA, na sua impugnação encetada a titulo principal, apenas atacou o Acórdão produzido pelo segundo grau, na parte da liquidação dos juros, tendo-se conformado com o mais decidido, máxime, com a liquidação a título de capital.
Por seu turno, a Executada LISALTUR, LISBOA ALGARVE TURISMO SA, na Revista interposta, põe, além do mais, a tónica discordante, na quantia de capital apurada, pretendendo, com a reequação dos cálculos, que se conclua que nenhuma quantia há a liquidar que seja da sua responsabilidade.
Com o recurso subordinado interposto, a Exequente, pugna, não pela manutenção da decisão plasmada no Aresto em causa, mas antes pelo aumento do montante que ali se mostra liquidado, que estima agora como sendo de a € 227.277,91, nas contas preconizadas, ao invés dos € 195.698,26 (cento e noventa e cinco mil, seiscentos e noventa e oito mil euros e vinte e seis cêntimos), ali fixados, pretendendo assim impugnar a decisão na parte em que lhe foi desfavorável.
A Relatora, no seu despacho preliminar, ouviu a Autora, Recorrente subordinada, nos termos dos artigos 655º, nº2 e 654º, nº2 do CPCivil, aplicáveis ex vi do artigo 679º do mesmo diploma, face à posição expendida pela Ré nas suas contra alegações de recurso, tendo aquela mantido a sua posição no sentido de ser admissível a sua pretensão recursiva.
Vejamos.
Como decorre do normativo inserto no artigo 641º, nº5 do CPCivil, o despacho de admissão de recurso proferido pelo Tribunal recorrido não vincula o Tribunal superior, de onde constituir um ónus deste Órgão a audição da Autora nos termos especificamente determinados, por tal constitui uma imposição legal, como aliás deflui inequivocamente dos supra apontados preceitos legais.
Resulta do artigo 633º do CPCivil o seguinte:
«1 - Se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma delas pode recorrer na parte que lhe seja desfavorável, podendo o recurso, nesse caso, ser independente ou subordinado.
2 - O prazo de interposição do recurso subordinado conta-se a partir da notificação da interposição do recurso da parte contrária.
3 - Se o primeiro recorrente desistir do recurso ou este ficar sem efeito ou o tribunal não tomar conhecimento dele, caduca o recurso subordinado, sendo todas as custas da responsabilidade do recorrente principal.
4 - Salvo declaração expressa em contrário, a renúncia ao direito de recorrer ou a aceitação, expressa ou tácita, da decisão por parte de um dos litigantes não obsta à interposição do recurso subordinado, desde que a parte contrária recorra da decisão.
5 - Se o recurso independente for admissível, o recurso subordinado também o será, ainda que a decisão impugnada seja desfavorável para o respetivo recorrente em valor igual ou inferior a metade da alçada do tribunal de que se recorre.».
O transcrito dispositivo admite a formulação recursória por duas vias: a principal e a subordinada, no que se refere à parcela da decisão que tenha sido desfavorável à parte recorrente, cfr a propósito da temática Armindo Ribeiro Mendes, Recurso em Processo Civil, Reforma 2007, 79/80; José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Volume 3º, Tomo I, 33/36; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª Edição, 496/500.
A questão suscitada nestes autos não tem a ver propriamente com a possibilidade conferida, em geral, pelo apontado normativo, mas antes pela circunstância de ambas as partes terem ficado vencidas em relação a vários segmentos, terem interposto recurso por via principal e, uma delas, a Autora, face ao recurso interposto pela Ré nem relação a um segmento da decisão não contemplado por si no recurso principal encetado, ter dele vindo a recorrer subordinadamente.
O nº4 do apontado ínsito legal conduz à asserção de que, existindo vários segmentos decisórios, a aparente aceitação tácita de todos ou alguns dos mesmos não preclude uma das partes de os impugnar subordinadamente se a outra parte deles vier a recorrer a título principal.
Quer isto dizer que ambos os recursos mantêm plena e acabada autonomia no que aos seus fundamentos e objectivos diz respeito, designadamente no que toca aos especificados aspectos em que cada uma das partes recorrentes ficou vencida.
É precisamente esta a hipótese colocada nestes autos.
Ambas as partes ficaram vencidas, tendo ambas interposto recurso a título principal, só que a Autora apenas recorreu quanto à liquidação dos juros, conformando-se, em princípio, com o demais decidido.
Contudo, notificada que foi da interposição do recurso da Ré, o qual abrangia a condenação desta parcialmente no pedido, pedindo a revogação do decidido, veio a Autora recorrer subordinadamente, pretendendo com a sua impugnação fazer reverter o dispositivo na parte em que, também, lhe não conferiu ganho de causa, situação esta contemplada no preceito supra extractado, cfr neste sentido JA dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Volume V (reimpressão), 286/287 «[p]erante uma sentença em parte favorável ao autor e em parte favorável ao réu, a disposição psicológica, o estado de espirito de qualquer dos litigantes pode apresentar-se nestes termos: 1) Resolução firme e decidida de impugnar a decisão naquilo que lhe foi desfavorável; 2) Inclinação e tendência para se conformar com a decisão, caso a parte contrária não recorra. Porque as realidades são estas, o art. 682º põs à disposição do vencido meios de dar satisfação a cada um dos interesses desenhados. (…) Na verdade, se o autor ou o réu está firmemente disposto a impugnar a decisão qualquer que seja a atitude que venha a tomar o seu adversário, não tem outra coisa a fazer senão interpor recurso independente, pois que com este recurso assegura novo exame da causa na parte em que a decisão lhe foi desfavorável. Chama-se independente este recurso, precisamente porque a sua sorte e o seu destino não ficam na dependência da resolução que haja de adoptar a parte contrária. Se pelo contrário, o autor ou o réu só quer recorrer no caso de a outra parte impugnar a decisão, está naturalmente indicado que use do recurso subordinado, pois que, como o nome indica, este recurso fica dependente das vicissitudes por que haja de passar o recurso de que depende – o recurso principal ou independente interposto pelo adversário»; em sentido idêntico Amâncio Ferreira, Manual Dos Recursos Em processo Civil, 8ª edição, 86/90.
Face ao exposto:
Recursos principais interpostos pela Autora e pela Ré e recurso subordinado interposto pela Autora são próprios e tempestivos, nada havendo por ora a obstar ao conhecimento dos respectivos objectos.».
As razões assim alinhadas não se mostram toldadas pelo argumentário agora apresentado pela Recorrente/Recorrida, aqui Reclamante, mantendo-se as mesmas, passando-se, por isso ao conhecimento do objecto dos recursos interpostos.
III As instâncias declararam como assentes os seguintes factos:
1. Em Agosto de 1985, a embargante/executada (dona da obra) e A. no processo declarativo, Lisaltur - Lisboa, Algarve e Turismo, S.A., acordou com a agência de viagens inglesa denominada "Club 1830 Lda." a ceder-lhe 59 quartos no estabelecimento hoteleiro Residencial ..., a ela pertencente pelo preço de 2300 libras por quarto, no período de 1 de Junho de 1986 a 30 de Abril de 1987 -(cfr. acórdão do STJ a fls.1036 a 1073 do processo principal).
2. Dado que, naquela data, a dita residencial não dispunha dos 59 quartos, necessitando de obras de ampliação para o efeito, ficou convencionado entre a A./embargante Lisaltur, e o Club 1830 Lda. que a este seria paga a quantia de 6.000.000$00, caso a ocupação dos mesmos não fosse possível, em 1 de Junho de 1986, e de mais 11.500.000$00 se nem em 1 de Julho de 1986 pudesse fazer-se (cfr. Ac. STJ).
3. Em 24 de Outubro de 1985 a embargante (dona da obra) adjudicou à embargada (empreiteira) as obras de ampliação da Residencial ..., com ela celebrando o contrato junto a fls.13 a 15, em que assinaladamente se lê: Contrato de Empreitada "Entre os outorgantes: Primeiro- ...em representação da Lisaltur... Segundos-...que outorgam em nome e em representação de ...Quinta Nova ...é celebrado um contrato de empreitada subordinado ao seguinte clausulado:
Cláusula 1º Objecto e valor do Contrato 1)A representada do 1° comete à representada dos 2.°s outorgantes a realização das obras de ampliação dos imóveis sitos em Albufeira, no Cerro da Piedade, denominados "Residencial ...", de acordo com o projecto e o mapa de acabamentos anexos a este contrato e que do mesmo constituem parte integrante. 2)A representada dos 2.°s outorgantes compromete-se a realizar as referidas obras em perfeitas condições técnicas pelo valor de 62.000.000$00. 3) As alterações que possam ser feitas ao projecto e mapa de acabamentos anexo e que tenham ou não alteração do valor global da obra têm de ter o acordo escrito entre as partes.
Cláusula 2.ª Elementos a fornecer pela representada do 1° outorgante A representada do 1° outorgante entregará à representada do 2° outorgante a licença para a realização das obras definidas no clausulado anterior.
Cláusula 3.ª Obrigações da representada doas 2.°s outorgantes aja realizar as obras de ampliação da Residencial ... de acordo com o projecto e o mapa de acabamentos anexos em perfeitas condições técnicas e de acordo com a legislação em vigor; b) a prestar à representada do 1° outorgante ...todos os esclarecimentos por aquela considerados necessários sobre a realização da obra, sempre que solicitados ao longo da duração da mesma; c) a consultar a representada do 1° outorgante sobre quaisquer duvidas que se suscitem na execução da obra, nomeadamente quanto à escolha de materiais, e a acatar as instruções complementares alternativas ou inovadoras, que aquela lhe der e não onerem o valor da obra, ou por alguma forma possam implicar no não cumprimento pela 2.a outorgante do prazo previsto na cláusula IV.
Cláusula 4.ª Prazo A representada dos 2°s outorgantes comprometem-se a concluir as obras objecto do presente contrato, em perfeitas condições técnicas, até 31.05.1986.
Cláusula 5.ª Condições de pagamento 1)0 pagamento do valor global das obras será calculado da seguinte forma: No acto de entrega dos documentos comprovativos das garantias bancárias mencionadas na cláusula 6.a...10%. Poderá haver troca de letras a partir da assinatura do contrato, até ao montante de 10%, sendo os encargos bancários da conta da 1." outorgante nas seguintes condições:- até 2 dias depois da entrega das licenças por parte da l.a outorgante; - a partir desta data, os encargos serão por conta do 2° outorgante, até à entrega por estes ao 1° outorgante das garantias bancárias. - As letras deverão ...mensalmente, após o 1° pagamento, o valor da factura, aos 20 dias de cada mês .. .o remanescente...
Cláusula 6.ª Penalidades e Prémios 1) A mora da representada do 1° outorgante no pagamento de facturas mensais não confere à representada dos 2°s outorgantes justificação para deixar de concluir as obras no prazo previsto. No entanto, o 1° outorgante obriga-se a aceitar letras ao 2° outorgante no montante das referidas facturas após 30 dias da data da respectiva factura, com encargos pro conta do 1° outorgante. Contudo o total de aceites por liquidar não pode exceder, em cada momento, o valor de 25% do total da obra. 2) Se a representada dos 2.°s outorgantes se atrasar até 30 dias na boa conclusão das obras objecto deste contrato, indemnizará a representada do 1° outorgante em 6.000.000$00. Se atrasar mais do que 30 dias, indemnizará em 29.000.000$00. 3)Para assegurar o pagamento das penas previstas no numero anterior, a representada dos 2.°s outorgantes entrega à representada do 1° documentos comprovativos de garantias bancárias nos respectivos montantes e accionáveis logo que se verifiquem as situações de mora, ou mesmo antecipadamente, se e logo que a representada dos 2.°s outorgantes se declare incapaz de cumprir o prazo estabelecido para o termo das obras, ou aquele prazo ainda acrescido de 30 dias. 4) Se no dia 1.5.1986, a obra estiver concluída, o 1.° outorgante obriga-se a compensar os 2.°s outorgantes com um prémio de 2.000.000$00. 5) Os encargos bancários com as garantias a prestar de acordo com a cláusula VI, alínea 3, serão pagos pelo 1." outorgante. 6) O pagamento dos projectos referentes a este contrato serão de conta do 1° outorgante.
Cláusula 7.ª No caso de embargo da obra por responsabilidade do 1° outorgante e/ou tecnicamente ser impedido o 2° outorgante de prosseguir com a obra, o 1° outorgante obriga-se a:-indemnizar o 2° outorgante em 300.000$00 diários; - aceitar a anulação do contrato de empreitada, desde que esta paralisação exceda 15 dias e a pagar todas as despesas decorrentes da obra até esse momento, acrescidas de uma percentagem de administração directa de 20%."
4. Aquando da celebração desse contrato, não se mostrava ainda aprovado o projecto relativo à obra em causa, cuja versão final, constante de fls.220 ss., só veio a ser aprovada em 20 de Janeiro de 1986 (cfr. Ac. STJ).
5. A embargada fez a entrega da obra à embargante em 7 de Julho de 1986, lavrando-se na ocasião os autos constantes de fls.63 e 64, ambos subscritos pelas partes - cfr. Ac. STJ- onde, no primeiro, se lê: «Procedeu-se à vistoria à obra para efeitos de recepção provisória da empreitada, tendo-se constatado as seguintes deficiências: A nível da estrutura da piscina e seus apoios, que sofreu alterações relativamente ao projecto camarário, deverá ser efectuada peritagem para verificação da segurança estrutural. As vistorias às instalações de água, esgotos e electricidade deverão ser efectuadas após ligação à rede pública respectiva, caso esta situação se revele indispensável.» No doc.4 de fls.64, datado de 07.07.86, denominado «aditamento à minuta do auto de recepção provisória refere-se o seguinte: 1) Nesta data a Quinta Noimfez a entrega à Lisaltur da obra pela primeira realizada, dando-a por concluída. 2) No acto de entrega foram verificadas e comumente aceites algumas deficiências como as já referidas no doe. já mencionado (doe. de fls.63), sendo necessários alguns dias para que os peritos que procederam à vistoria, realizada no acto de entrega, elaborem os respectivos relatórios técnicos, donde nomeadamente conste a quantificação da obra realizada em boas condições e a estimativa do valor dos defeitos, para possibilitar subsequente acerto de contas entre as empresas signatárias. 3) O previsto no ponto anterior deverá realizar-se num prazo de 8 dias a contar de hoje e no decurso do qual a Lisaltur se abstém de exigir o cumprimento da obrigação de garantia do BESCL.
6. A embargante/A. (dona da obra) pagou à embargada/R. (empreiteira) apenas as quantias referidas nos arts. 236 a 241 da contestação (fls.175 ft. e vs. do proc. declarativo), no total de 31.503.247$30 (cfr. Ac. STJ).
7. Aquando da entrega da obra pela embargada/R., esta não havia procedido à construção de dois pilares centrais da piscina, denominados PI no relatório da Profabril junto a fls.72 e do que consta a fls.122, algumas das paredes apresentavam-se desalinhadas, em média 3cm para a extensão de 7 a 8 m, a limpeza interior e exterior não foi executada e alguns arcos das janelas apresentavam-se tortos, não sendo uniforme a sua curvatura (cfr. ac. STJ).
8. Na acção declarativa ficou assente que o alinhamento das paredes e arcos e as limpezas interiores e exteriores importariam em quantia não determinada (cfr. Ac. STJ).
9. Na acção declarativa ficou assente que a embargada/R. manteve o pessoal a trabalhar na obra da embargante/A., para conclusão dos trabalhos, entre 2 de Julho e 7 de Julho de 1986 (cfr.ac. STJ).
10. Na acção declarativa ficou assente que, por vezes, a embargante/A. (dona da obra), escolheu ou mandou substituir materiais utilizados na obra (cfr. ac. STJ).
11. Na acção declarativa ficou assente que a construção dos pilares centrais da piscina, designados PI, importaria em quantia não apurada (cfr. ac. STJ).
12. Por solicitação da embargante/A. (dona da obra), a embargada/R. (empreiteira) efectuou as alterações discriminadas a fls.337 a 343 do processo declarativo, cujo custo incluía a respectiva mão de obra e totalizou 15.068.378$00 (cfr. ac. STJ).
13. 0 BESCL pagou à embargante/A. (dona da obra) garantia bancária prestada no montante de 35.000.000$00.
14. Do ac. STJ que remeteu para liquidação de sentença consta assinaladamente
o ss:- "do preço convencionado haverá que subtrair o que tiver que ser gasto na reparação dos defeitos e adicionar o que a R. despendeu com os trabalhos feitos a pedido da A. e não constantes do contrato (arts.1214.0 e 1217° do C.C.). A R. terá direito à verba que assim se apurar. - (...)no fim deste processo não temos elementos seguros que nos digam em que medida a A. Tinha direito a receber os 35.000.000$00 (da garantia bancária). Parece que não devia ter recebido, pelo menos toda essa importância. (Mais um ponto ainda a esclarecer (...) -A obra foi cumprida defeituosamente, mas também é certo que os trabalhos se iniciaram tarde por culpa da A., que a
R. fez trabalhos extra-contrato e que a A. se descuidou nos pagamentos. Uma única solução se toma possível para não decidirmos "no escuro": remeter as partes para execução de sentença, em que se apurem, os factos necessários ao acerto final de contas. Terá de quantificar-se nomeadamente se houve atraso nos trabalhos ou mesmo adiantamento, tendo em conta os factos referidos, para efeito de aplicação das cláusulas contratuais;
- Decide-se remeter as partes para execução de sentença, onde se fará o acerto de contas final nos moldes expostos. Na execução se determinará ainda se há direito de juros, de quem, sobre que quantias e desde quando" (fls.1071 do processo declarativo).
15. A embargada Quinta Nova (empreiteira) e a embargante Lisaltur (dona da obra) acordaram que a obra se iniciaria logo que possível, por volta de finais de Outubro, início de Novembro de 1985.
16. A embargante Lisaltur (dona da obra) pagou o custo das obras da reparação da piscina no montante de esc.4.503.800$00 (doc.de fls.390 do proc. declarativo).
17. Até à aprovação do projecto de arquitectura em 20 de Janeiro de 1986 (alínea D da especificação do processo declarativo, a fls.494) a embargada Quinta Nova (empreiteira) efectuou trabalhos na obra.
18. A embargada Quinta Nova (empreiteira) apresentou a pagamento à embargante Lisaltur (dona da obra) as facturas de fls.597/600, do processo declarativo, datadas de 20 de Novembro de 1985, 20 de Dezembro de 1985, 10 de Janeiro de 1986, e 20 de Janeiro de 1986, referentes a esses trabalhos anteriores à aprovação.
19. Durante o período do embargo a obra continuou.
20. A embargada Quinta Nova facturou à embargante Lisaltur as facturas de fls. 344, 345, 334 e 335 do processo declarativo, datadas de 20 de Janeiro de 1986, 20 de Fevereiro de 1986, 20 de Fevereiro de 1986, 20 de Março de 1986 e 20 de Abril de 1986, relativas a trabalhos efectuados durante o período do embargo.
21. A embargante Lisaltur (dona da obra) entregou à embargada Quinta Nova (empreiteira) os projectos e cálculos de estabilidade e os projectos de electricidade, água e esgotos em datas não concretamente apuradas.
22. A embargada Quinta Nova (empreiteira) iniciou os trabalhos de ampliação da "Residencial ..." em princípios de Novembro de 1985.
23. A embargada Quinta Nova (empreiteira) dirigiu à embargante Lisaltur (dona da obra) o escrito datado de 72-86, constante de fls. 217 a 219 do processo declarativo, em que assinaladamente se lê "achamos que a forma mais justa para ambas as partes seria então que se alterasse o teor da referida cláusula VI n.°4, no sentido de alargar o prazo de concessão do prémio para 1 de Junho de 1986".
24. A embargante Lisaltur (dona da obra) efectuou obras não incluídas na empreitada como arranjos exteriores, decoração e colocação de mobiliário, iluminação decorativa, circuito de telefones internos, elevadores, e o fornecimento de painéis solares para aquecimento de água em períodos não concretamente determinados, tendo pelo menos o fornecimento de painéis solares para aquecimento de água sido anterior a 31 de Maio de 1986.
25. No que respeita à estrutura da obra: as lajes pré-fabricadas L3, identificadas no desenho n.°5 (planta do r/c), apresentavam uma banda maciça para apoio das vigas de 5 cm (em média), enquanto o desenho previa bandas maciças de 20 cm de largura; foi executado apenas um tarugo, fora do local previsto, quando o desenho previa a existência de dois; a viga V32 indicada na planta do rés-dochão foi suprimida; os três pilares P6, indicados na planta do r/c, foram executados em tijolo amaciçado; os dois pilares PI centrais da piscina foram suprimidos; os quatro pilares PI dos cunhais da piscina foram executados sem armadura em toda a sua altura; os pilares não tinham Sapatas, (resposta ao quesito 1.° da matéria aditada à BI).
26. Quanto aos acabamentos, verifica-se: - o revestimento com tijoleira cerâmica vidrada não apresenta uniformidade nas medidas das juntas, havendo juntas com largura superior a 2mm e outras com largura de 4mm, existindo, em algumas zonas, falta de nivelamento (lombas); - o revestimento com a tijoleira na parte dos remates com as paredes apresenta juntas demasiado largas e falta de uniformidade na largura das juntas; -o revestimento de tijoleira apresenta remates deficientemente feitos com os aros das portas, nos vãos com os compartimentos e nas caixas sinfonadas das casas de banho, com cortes irregulares e em excesso relativamente ao diâmetro das tampas; - a limpeza do revestimento exterior dos terraços e varandas com tijoleira cerâmica não foi efectuada; -os rodapés de mosaico cerâmico vidrado sofrem, pelo menos nas zonas comuns e lanços de escadas interiores, dos mesmos defeitos apontados ao revestimento em tijoleira cerâmica, e falta de verticalidade notória, numa espessura visível que atinge 2,5 cm; - os espelhos dos degraus das escadas interiores, em mosaico vidrado, apresentam também juntas com largura excessiva.- há paredes que estão desalinhadas e há paredes que apresentam desaprumos. - há sancas com arestas mal definidas.- os novos tectos falsos em madeira não têm estrutura de fixação apropriada e apresentam, pontualmente, falta de horizontalidade; -existem irregularidades na simetria da curvatura e desenvolvimento dos arcos e no reboco dos mesmos; - as portas de correr, na zona do bar panorâmico, têm folgas exageradas; - os vãos de madeira estão deficientemente pintados; -um dos painéis de vidro aramado da clarabóia do hall está partido;- há casas de banho em que as sanitas estão demasiado recuadas em relação ao autoclismo, não permitindo o tampo manter-se na posição de aberto. - existe, pelo menos, deficiente impermeabilização da piscina, das coberturas a ajardinar e das floreiras das guardas. (resposta ao quesito 2.° da matéria aditada à BI).
27. 0 preço da reparação das situações assinaladas no relatório da Profabril de fls.68 da acção declarativa, foi estimado pela mesma Profabril em esc.16.780.000$00 (dezasseis milhões, setecentos e oitenta mil escudos), já com Iva incluído à taxa de 16%. (resposta ao quesito 3.° da matéria aditada à BI).
28. Quanto ao sistema eléctrico, verifica-se:- nos dois quartos novos a iluminação está feita à vista a fio colado às paredes e tectos e não está concluída;- por baixo da piscina, nessa data (16 de Julho de 1986), a instalação da iluminação apenas tinha sido começada; - faltava colocar duas tomadas para máquinas de barbear, nos dois quartos novos; - a aparelhagem instalada no balcão da recepção não é da mesma marca da restante;- no salão do terceiro andar existiam duas tomadas colocadas no vértice do rodapé; - quanto ao aquecimento, algumas tampas das caixas por cima dos convectores estavam tortas e quase todas fixas só com um parafuso; - o sistema automático nos corredores estava mal ligado; - faltava ligar o sistema de amplificação para a televisão; (resposta ao quesito 4.° da matéria aditada à BI).
29. No relatório da Cetec, a fls.60 da acção declarativa, consta «a instalação não está executada, segundo as melhores regras da arte, como por exemplo: a aparelhagem não estar montada toda à mesma altura e não direita, as caixas estarem umas acima e outras abaixo, as tomadas das máquinas de barbear não estarem à mesma distância, as saídas dos quadros não estarem identificadas e haver ainda fios por ligar, a instalação da 4.n cave não ser bem delineada, e, etc.» (resposta ao quesito 5.° da matéria aditada à BI).
30. Existem problemas de impermeabilização da obra. (resposta ao quesito 7.° da matéria aditada à BI).
31. Que têm provocado degradação na Residencial .... (resposta ao quesito 8.° da matéria aditada à BI).
32. Em 7 de Agosto de 1986 não se encontravam executados os arranjos exteriores, verificando-se a existência de valas abertas na via pública, assim como a ocupação da mesma por restos de materiais da obra, sendo impossível transitar nos passeios confinantes ao edifício, (resposta ao quesito 10.° da matéria aditada à BI).
33. Em 7 de Agosto de 1986 o esgoto encontrava-se à vista no interior de alguns compartimentos, (resposta ao quesito 11.° da matéria aditada à BI).
34. Em 7 de Agosto de 1986 existiam fios condutores à vista e caixas de derivação e comando sem as respectivas tampas, (resposta ao quesito 12.° da matéria aditada à BI).
35. Em 7 de Agosto de 1986 não se encontrava montada a sinalização de emergência, (resposta ao quesito 13.° da matéria aditada à BI).
36. Em 7 de Agosto de 1986 os elevadores não se encontravam montados, (resposta ao quesito i4.° da matéria aditada à BI).
37. Em 7 de Agosto de 1986 não existiam bocas-de-incêndio, quer internas quer externas ao edifício, nem qualquer dispositivo que facilite a extinção do fogo, impeça ou retarde o seu alastramento e evite a propagação, com o esclarecimento que a colocação de bocas de incêndio não estava incluída nos trabalhos iniciais a cargo da empreiteira, tendo sido posteriormente, por via de alteração/novo trabalho, incluída a colocação de bocas de incêndio nos corredores, (resposta ao quesito 15.° da matéria aditada à BI).
38. Em 7 de Agosto de 1986 havia paredes na zona da cozinha, bar e locais de lavagem que não estão revestidos até pelo menos à altura de 1,50m com materiais impermeáveis, de superfície lisa e facilmente lavável. (resposta ao quesito 16.° da matéria aditada à BI).
39. As instalações sanitárias interiores das caves têm saída forçada de ar mas não entrada de ar novo. (resposta ao quesito 17.° da matéria aditada à BI).
40. Na vistoria de 7 de Agosto de 1986 foi feito constar que "As escadas deverão dispor de resguardos laterais (guardas) e deverá ser retirado um poste de telefones que se encontra no meio delas", (resposta ao quesito 20.° da matéria aditada à BI).
41. Em 24 de Março de 1998 o empreendimento apresentava omissões no que diz respeito a equipamentos de iluminação e sinalização de emergência bem como de equipamentos de prevenção e combate a incêndios, (resposta ao quesito 21.° da matéria aditada à BI).
42. Em 24 de Março de 1998 existiam infiltrações e repasses nos quartos e zonas comuns do hotel provocados por deficiente impermeabilização de terraços e floreiras. (resposta ao quesito 22.° da matéria aditada à BI).
43. A impossibilidade de montagem dos elevadores no edifício resultou apenas da decisão da A. de substituir os previstos por elevadores hidráulicos, obrigando a adaptação das caixas e da casa das máquinas respectivas.
Comecemos por uma questão de lógica processual, pelo recurso principal formulado pela Ré.
1.Da impugnação da matéria de facto efectuada pela Recorrente Ré em sede de recurso de Apelação.
Insurge-se a Ré/Recorrente contra a apreciação pelo segundo grau da impugnação da materialidade provada e não provada por si aí posta em causa em sede de Apelação porquanto, na sua tese, tendo indicado os pontos concretos da decisão sobre a matéria de facto que pretendia ver alterados, o sentido em que pretendia que tal ampliação tivesse lugar e os concretos meios de prova que impunham, quanto a tais pontos da matéria de facto, uma decisão diversa, o Tribunal a quo não analisou, um único dos meios probatórios concretos indicados pela então Apelante, aqui Recorrente, limitando-se a, nuns casos dar por reproduzida a Sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância; noutros casos a analisar, unicamente, um relatório pericial datado de 2011, produzido 25 anos após os factos que compete apurar, sendo que tal nem sequer constituiu meio de prova invocado pela Apelante; o Acórdão recorrido, no que à impugnação da matéria de facto respeita, não podia a priori, desvalorizar a prova testemunhal, sem sequer se dar ao trabalho de ouvir os depoimentos das testemunhas – nomeadamente nas partes indicadas pela então Apelante nas suas alegações e conclusões, com a mera justificação de que sendo matéria do foro técnico o relatório pericial [de 2011] é absolutamente decisivo e incontornável, sobrepondo-se aos depoimentos das testemunhas (Engenheiros que estiveram na obra em 1986); documentos constituídos por relatórios, orçamentos, facturas, etc. do ano de 1986; esclarecimentos dos peritos em audiência), tendo feito um mau uso, para não dizer que, praticamente, não fez uso dos poderes conferidos pelo art.º 662.º, n.º 1, do CPCivil, impedindo que a ora Recorrente tivesse tido acesso, verdadeiro acesso, em sede de impugnação da matéria de facto, a um duplo grau de Jurisdição, contrariando, assim, o disposto no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa.
Analisemos.
Como já temos dito em anteriores Arestos, a Revista, no que tange à decisão da matéria de facto, só pode ter por objecto, em termos genéricos, situações excepcionais, ou seja quando o Tribunal recorrido tenha dado como provado determinado facto sem que se tenha realizado a prova que, segundo a Lei, seja indispensável para demonstrar a sua existência; o Tribunal recorrido tenha desrespeitado as normas que regulam a força probatória dos diversos meios de prova admitidos no sistema jurídico; e ainda, quando o Supremo entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada ou ocorram contradições da matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito, caso específico do normativo inserto no artigo 782º, nº3 do CPCivil.
Decorre do disposto no artigo 607º do CPCivil que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual o Tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do mesmo, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada.
De acordo com este princípio, que se contrapõe ao princípio de prova legal, vinculada pois, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgador quanto à natureza de qualquer delas, cedendo o mesmo naquelas situações vulgarmente denominadas de «prova taxada», designadamente no caso da prova por confissão, da prova por documentos autênticos e dos autenticados e particulares devidamente reconhecidos, cfr artigos 358º, 364º e 393º do CCivil.
Enquanto o princípio da prova livre permite ao julgador a plena liberdade de apreciação das provas, segundo o princípio da prova legal o julgador tem de sujeitar a apreciação das provas às regras ditadas pela Lei que lhes designam o valor e a força probatória e os poderes correctivos que competem ao Supremo Tribunal de Justiça quanto à decisão da matéria de facto, circunscrevem-se em verificar se estes princípios legais foram, ou não, no caso concreto violados.
Daí que a parte que pretenda, no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, censurar a decisão da matéria de facto feita nas instâncias só poderá fazê-lo – no rigor dos princípios - por referência à violação de tais regras e não também em relação à apreciação livre da prova, que não é sindicável por via de recurso para este Órgão Jurisdicional.
Por outras palavras e em termos práticos, dir-se-á que o que o Supremo pode conhecer em matéria de facto são os efectivos erros de direito cometidos pelo tribunal recorrido na fixação da prova realizada em juízo, sendo que nesta óptica, afinal, sempre se está no âmbito da competência própria Supremo Tribunal de Justiça, pois o que compete a este tribunal é pronunciar-se, certamente mediante a iniciativa da parte, sobre a legalidade do apuramento dos factos, designadamente sobre a existência de qualquer obstáculo legal a que a convicção de prova formada nas instâncias se pudesse firmar no sentido acolhido.
A Ré Recorrente impugnou, a titulo principal, as respostas dadas aos quesitos 2º, 3º e 4º, pretendendo a sua alteração, bem como as respostas de não provados aos quesitos 6º, 9º, 18º e 19º.
Impugnou ainda a titulo subsidiário as respostas aos quesitos 3º, 6º e 9º, pedindo quanto a estes a renovação dos meios de prova.
Conforme deflui do artigo 662º, nº1 do CPCivil a decisão de primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
A reapreciação da matéria de facto por parte da Relação tem de ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância pois só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição, cfr neste sentido inter alia o Ac STJ de 24 de Setembro de 2013 (Relator Azevedo Ramos), in www.dgsi.pt.
Com efeito, embora não se tratando de um segundo julgamento, mas antes de uma reponderação, até porque as circunstâncias não são as mesmas, nas respectivas instâncias, não basta que não se concorde com a decisão dada, antes se exige da parte que pretende usar desta faculdade a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efectivamente, no caso, foram produzidos, mas não limita o segundo grau de sobre tais desconformidades previamente apontadas pelas partes, se pronuncie, enunciando a sua própria convicção, não estando, de todo em todo, limitada por aquela primeira abordagem pois não podemos ignorar que no processo civil impera o principio da livre apreciação da prova, cfr artigo 607º, nº5 do CPCivil (anterior artigo 655º, nº1), cfr Ac STJ de 28 de Maio de 2009 (Relator Santos Bernardino) e de 2 de Dezembro de 2013, da aqui Relatora, in www.dgsi.pt.
Já enunciamos em que condições este Supremo Tribunal de Justiça pode sancionar os poderes do Tribunal da Relação em sede de alteração da matéria factual impugnada, sendo de acentuar, que na especie, todos os pontos de facto que foram postos em crise, se encontram sujeitos a prova livre, e assim sendo, o Tribunal da Relação poderia, como pode, sustentar a sua apreciação em qualquer deles, máxime, dando preferência, como fez, ao relatório pericial, coadjuvado com algumas das apreciações feitas pelo primeiro grau.
Veja-se, aliás, a propósito a justificação encetada no Acórdão recorrido:
«Entende a impugnante que as respostas aos quesitos 2º, 3º e 4º (correspondentes aos factos dados como provados em 26, 27, 28) proferidas pelo juiz a quo, sendo restritivas, deveriam ser ampliadas nos seguintes termos:
Relativamente ao quesito 2º, com a redacção constante de fls. 2048 a 2050:
"O Tribunal ad quem deve alterar a resposta dada ao quesito 2.°, ampliando-a, de molde a que da mesma passe a constar, que quanto aos acabamentos:
se verifica remates com as no interior dos roupeiros bastante irregulares e ausência do enchimento dos vazios com argamassa de colmatagem, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: Relatório da "Vrofabril", elaborado em 31 de Janeiro de 1986, junto aos autos, a fls. 68 a fls. 109 (da acção declarativa);
depoimento da testemunha arrolada -pela Embargante Eng.° AA, prestado na audiência de julgamento, de 24-05-2018, gravado através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180524134651_17501613J2871099.wma, com início ao minuto 00:00:50 e fim ao minuto 00:50:33], conforme acta do mesmo dia, com a ref.n 376872982, concretamente aos minutos 00:18:24 a 00:19:21; Relatório sobre 1 - Deficiências Encontradas nos Trabalhos de Construção Civil, 2 - Deficiências Encontradas nos Acabamentos, 3 -Estimativa de Custo de Reparação do ponto 2 relativas ao Hotel ... em ..., datado de 22 de Setembro de 1986, elaborado pelo Eng.° Civil BB, junto aos autos, afls. 121 a 146 (da acção declarativa); e depoimento da testemunha arrolada pela Embargante Eng.° BB, prestado na audiência de julgamento, de 8 de Maio de 2018, gravados através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180508135558_17501613_2871099.iuma, com início ao minuto 00:00:21 e fim ao minuto 02:32:50], conforme acta do mesmo dia, com a ref 376267711, concretamente aos minutos 00:33:25 a 00:38:45;
- se verifica que o antigo pavimento de tacos não foi tratado, não tendo sido feito o afagamento, a colmatagem das juntas e enceramento, e o seu remate com novos pavimentos cerâmicos não se encontra ao nível, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: os já citados no travessão anterior e ainda a interpretação feita pelo S.T.J. dos does. de fls. 63 e 64 da acção declarativa; contrato de empreitada [facto 3 da motivação de facto da sentença]; e proposta inicial da empreiteira, afls. 208 a 211 (da acção principal);
- se verifica que as escadas exteriores e os patamares do lado sul apresentam-se no tosco e sem o seu revestimento final, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: todos os já citados nos travessões anteriores e ainda a alteração ao objecto da empreitada afls. 213 da acção declarativa;
- se verifica que os rodapés de mosaico cerâmico apresentam falta de esquadria nas mudanças de direcção, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: os esclarecimentos dos Senhores peritos Eng.° CC e Eng.° DD, prestados na audiência de 5 de Abril de 2018, gravados através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180405102825_17501613_2871099.wma, com início ao minuto 00:00:01 e fim ao minuto 02:31:49], conforme acta do mesmo dia, com a refn 375209833, concretamente aos minutos 01:53:28 a 01:54:24; contrato de empreitada no que respeita ao seu objecto (fls. 207 e seguintes da acção declarativa); o mencionado Relatório da Profabril e o identificado Relatório do Eng.° BB;
- se verifica que os espelhos dos degraus das escadas exteriores não foram executadas as juntas de remate com os cobertores, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: o Relatório da Profabril, a fls. 74 (acção declarativa); Relatório do Eng.° BB, fls. 124 (acção declarativa);
- se verifica que nas paredes os rebocos de refechamento dos roços executados apresentam abalamentos assentados em várias zonas, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: contrato de empreitada (Cfr. facto 3 da Motivação de Facto e fls. 208 se sgs. (acção declarativa)); Relatório da Profabil, a fls. 74 (acção declarativa), Relatório do Eng.° BB, a fls. 124 (acção declarativa);
- se verifica que o revestimento com o novo azulejo apresenta juntas demasiado largas e remates junto às janelas mal executados e com critérios diferentes, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: o depoimento do Eng.° BB, prestado na audiência de 8 de Maio de 2018, gravado através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180508135558_17501613 _2871099.iuma, com início ao minuto 00:00:21 e fim ao minuto 02:32:50], conforme acta do mesmo dia, com a ref.a 376267711, concretamente ao minuto 01:32:54 a 01:33:39; Relatório da Profabril, a fls. 74 (acção declarativa); Relatório do Eng.° BB, a fls. 124 (acção declarativa);
- se verifica que os novos tectos rebocados apresentam defeitos de má execução, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: depoimento do Eng.° BB, prestado na audiência de 08-05-2018, gravados através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180508135558_17501613_2871099.zoma, com início ao minuto 00:00:21 e fim ao minuto 02:32:50], conforme acta do mesmo dia, com a ref 376267711, concretamente ao minuto 01:24:43 a 01:24:50; Relatório da Profabril, a fls. 74 (acção declarativa); Relatório do Eng.° BB, a fls. 124 (acção declarativa);
- se verifica que faltam sancas em vários compartimentos, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: a interpretação do S.T.J. dos Does de fls. 63 e 64, da acção declarativa; Relatório Pericial (Perito do Tribunal e da Embargada) (cfr. fls. 2373); Relatório Pericial do perito da Embargante (cfr. fls. 2906 e 2907); Relatório do Eng.° BB (cfr, primeiro parágrafo de fls. 125, da acção declarativa); Relatório da Profabril, (cfr. ponto 4.4.1 segundo parágrafo, de fls. 74, da acção declarativa);
- se verifica que a caixilharia de alumínio lacado é constituída por elementos pouco robustos, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: esclarecimentos do Senhor Perito nomeado pelo Tribunal, Eng.c CC, prestado na audiência de 05-04-2018, gravados através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180405102825_17501613J.871099.wma, com início ao minuto 00:00:01 e fim ao minuto 02:31:49], conforme acta do mesmo dia, com a ref 375209833, concretamente ao minuto 02:03:53 a 02:04:32; Relatório Pericial (Sr. Perito do Tribunal e da Embragada) (Cfr. fls. 2374); Relatório da Profabril (cfr. ponto 4.5.1., de fls. 75 da acção declarativa); Relatório do Eng.0 BB (Cfr. ponto 3.5.1 de fls. 125 da acção declarativa);
- se verifica que no bar panorâmico os vidros têm espessura reduzida e faltam borrachas de vedação e fixação, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: Relatórios Periciais, (cfr. fls. 2911 e 2374); Relatório do Eng.0 BB (cfr. ponto 3.5.1. primeiro e terceiro parágrafos, a fls. 125, da acção declarativa); Relatório da Profabril; depoimento do Eng.0 BB, prestado na audiência de 08-05-2018, gravado através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180508135558_17501613_2871099.wma, com início ao minuto 00:00:21 e fim ao minuto 02:32:50], conforme acta do mesmo dia, com a ref.a 376267711, e Eng." AA, prestado na audiência de 24-05-2018, gravado através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180524134651_17501613_2871099.wma, com início ao minuto 00:00:50 e fim ao minuto 00:50:33], conforme acta do mesmo dia, com a refn 376872982; Contrato de Empreitada [cfr. facto 3 da motivação de facto da Sentença]; Projecto de arquitetura aprovado e anexo ao Contrato de empreitada Memória descritiva (cfr. fls. 220 a 225 da acção declarativa);
- se verifica que o assentamento das caixilharias em alguns casos é deficiente e apresentam amolgadelas provenientes do seu ajustamento, na montagem, a vãos mais reduzidos, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: depoimento do Eng.0 BB, prestado na audiência de 08-05-2018, gravado através do sistema H@bilus Média Stúdio [ficheiro áudio 20180508135558_17501613_2871099.wma, com início ao minuto 00:00:21 e fim ao minuto 02:32:50], conforme acta do mesmo dia, com a ref" 376267711, concretamente ao minuto 01:00:37 a 01:00:59; Relatório do Eng.° BB (cfr. ponto 3.5.1. primeiro parágrafo, a fls. 125, da acção declarativa); Relatório da Profabril (cfr. ponto 4.5.1. segundo parágrafo, afls. 75, da acção declarativa);
- se verifica falta de fixação da caixilharia, em alguns casos, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: Relatório do Eng.° BB (cfr. ponto 3.5.1. primeiro parágrafo, a fls. 125, da acção declarativa); Relatório da Profabril (cfr. ponto 4.5.1. terceiro parágrafo, afls. 75, da acção declarativa);
- se verifica que as portas de correr têm todas elas folgas exageradas, chegando mesmo a saírem das calhas quando estão em funcionamento, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: Relatório do Eng.° BB (Cfr. 3.5.1, segundo parágrafo, afls. 125 da acção declarativa); Relatório da Profabril (ponto 4.5.1, quarto parágrafo, afls. 75 da acção declarativa);
- se verifica que os vãos metálicos não apresentam a pintura com o número de demãos devido e em alguns casos existe falta de colmatagem dos aros, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: Relatório do Eng.° BB (Cfr. 3.5.3, a fls. 125 da acção declarativa); Relatório da Profabril (ponto 4.5.2, afls. 75 da acção declarativa);
- se verifica que a carpintaria apresenta qualidade inferior e os roupeiros têm o interior inacabado, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: Relatório do Eng.° BB (3.6 afls. 125, da acção declarativa); Relatório da Profabril (4.6 afls. 75, da acção declarativa); Relatórios Periciais (do ano de 2011) (Fls. 2375 efls. 2916);
se verifica que alguns dos tubos das guardas das varandas não estão fixados no seu ponto de apoio, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: Relatório da Profabril (ponto 4.9.1, afls. 76 da acção declarativa);
- se verifica que alguns lavatórios estão mal fixados, uma vez que existem meios
de prova que o impõem, a saber: Relatório da Profabril (ponto 4.9.3, a fls. 76 da acção
declarativa)".
Retivamente à resposta dada ao quesito 3º (com a redacção constante de fls. 250).
"O Tribunal ad quem deve alterar a resposta dada ao quesito 3.°, ampliando-a, de molde a que da mesma passe a constar, que: "O preço da reparação das situações assinaladas na resposta ao quesito 2.°, foi estimado pela Profabril em esc. 16.749.071$80 (dezasseis milhões, setecentos e quarenta e nove mil escudos e oitenta cêntimos) e pelo Eng.° BB em esc. 14.282.556$49 (catorze milhões, duzentos e oitenta e dois mil, quinhentos e cinquenta e seis escudos e quarenta e nove cêntimos), ambos já com Iva incluído à taxa de 16%" uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: Relatório da Profabril [fls. 78 e 108 a 109 da acção declarativa]; Relatório do Eng.° BB, [fls. 129 da acção declarativa];
Subsidiariamente, O Tribunal ad quem, ainda no que se prende com o Quesito 3.°, caso a impugnação da matéria de facto por referência ao Quesito 2°, não venha a ser julgada procedente ou o seja apenas parcialmente - em função dos defeitos que considerou provados [quesito 2.°], e que coincidam com os Relatórios da Profabril e do Eng.° BB, responda a este quesito enunciando qual o valor necessário à reparação dos mesmos, tendo por base as referidas estimativas de custos".
Relativamente à resposta dada ao quesito 4º (com a redacção constante de fls. 2051):
"O Tribunal ad quem deve alterar a resposta dada ao quesito 4°, ampliando-a, de molde a que da mesma passe a constar, que quanto à parte eléctrica da obra, no respeitante aos telefones faltava fazer todos os enfiamentos, indicados no projecto, faltava toda a tubagem para o local da central, faltava o tubo para entrada das linhas de rede, uma vez que existem meios de prova que o impõem, a saber: proposta inicial da Empreiteira (fls. 211 da acção declarativa); esclarecimento à proposta (fls. 194, da acção declarativa); alteração à proposta (fls. 215 da acção declarativa)"
Apreciando:
Cumpre em primeiro lugar reconhecer e salientar que o juiz a quo procedeu a uma análise atenta, profunda e muito rigorosa do material probatório que lhe foi apresentado, exercendo sobre ele um juízo crítico especialmente assertivo, minucioso e genericamente certeiro.
Importa, portanto, deixar aqui registadas as pertinentes razões da sua convicção que, em termos gerais e essenciais, se corroboram e perfilham.
Consta da fundamentação da convicção do julgador quanto a esta matéria:
Relativamente à resposta dada ao quesito 2º:
"(a resposta resulta da análise conjugada do relatório pericial da perícia efectuada nos embargos, a fls.2369 e segs., tendo-se considerado também a posição do outro perito que não o assinou, designadamente, o que fez constar no documento afls.2429 e segs, , na parte relativa aos factos pertinentes ao quesito (constantes na coluna "designação dos trabalhos", e bem assim afls. 2461 e segs., não havendo naquilo que resulta provado discordâncias; foi ainda considerado o relatório da Profabril, o qual, contudo, não é corroborado em toda a extensão pelo resultado da perícia (v.g. quanto à supressão das vigas, da perícia apenas resulta a supressão de uma, pelo que, resulta não provada a supressão da outra); de igual forma resulta da perícia o uso de tijolo amaciçado e não tijolo furado como consta do relatório da Profabril), pelo que, se deu maior relevância à perícia efectuada nos autos; teve-se ainda em conta que o auto de recepção provisória de fls.63, que já refere que a estrutura da piscina e seus apoios sofreu alterações relativamente ao projecto camarário; e também o relatório do Eng. BB, afls. 121 da acção declarativa, datado de 22.9.1986, menciona as deficiências na estrutura; quanto às sapatas teve-se em conta este ultimo relatório, o testemunho do seus subscritor, BB, engenheiro civil, que trabalhou na Lisaltur, tendo sido encarregado de verificar a obra em causa, no período posterior à sua entrega pela Quinta Nova, e proceder a trabalhos necessário, depoimento que corroborou a realização de sondagens que confirmaram a ausência de sapatas (foi também visualizado a cassete vídeo junta ao processo relativa a tais sondagens), e a realização de obras para reforço dos pilares, obras essas que se encontram também descritas no projecto de estabilidade junto afls.386 da acção.)"
(retirado da resposta dada ao quesito 1º, mas que se deverá conjugar com a resposta dada ao quesito 2º)
"(quanto aos factos supra foi também considerada a perícia efectuada nos embargos (ainda que, como já se aflorou, não se tenha nela logrado uma resposta completamente conjunta a todos os factos sobre que incidia pelos três peritos, mas ainda assim as maiores divergências mormente com a posição do perito indicado pela embargante não se registam ao nível dos factos em causa neste artigo 2.° dados como provados; conjugadamente foram analisados os demais relatórios da Profabril e outro subscrito pelo Eng, BB já mencionados, juntos na acção principal, relevando-se os mesmos sobretudo na parte que mostram coincidência com o resultado da perícia, sabido que o da Profabril até pelo que já se disse na motivação do quesito 1°, tem que ser sempre analisado criticamente. Foi também analisado o relatório da perícia efectuada no âmbito da acção declarativa da qual também se retiram, pelo menos, em parte, algumas das mesmas deficiências, sendo certo que tal perícia não tinha um objecto tão detalhado e por isso é omissa relativamente a factos mais pormenorizados aqui perguntados. Os factos considerados provados são os que resultam para o tribunal, tendo em conta tais perícias e relatórios e mais documentação junta sobretudo na acção declarativa, como sendo, em regra apontados nesses meios de prova sem levantar duvidas sobre a razoabilidade de só poderem ter sido constatados numa análise minuciosa à obra e por isso, admite-se, posterior à recepção provisória dela; refira-se, ainda, quanto às questões da limpeza que já havia sido considerado provado que não foi feita a limpeza da obra, pelo que, o agora perguntado mais não é de que a pormenorização da falta de limpeza em locais específicos; quanto às pinturas, o auto de recepção provisória mencionava como deficiências "retoques de pinturas interiormente e exteriormente", apontando assim para deficiências nesse campo; contudo, quanto a paredes o relatório do Eng. BB, afls.121, não aponta deficiências nas pinturas das paredes mas apenas dos vãos, o que tendo em conta a minúcia desse relatório, deixa duvidas sobre essa situação, resultando esse facto não provado. Relativamente aos demais factos referidos neste quesito 2°, que não resultaram provados há a dizer o seguinte: é muito impressivo para o tribunal a existência de certos vícios/defeitos/deficiências/faltas, que se apresentam como de fácil detecção numa inspecção geral à obra e que não foram de todo referidos no auto de recepção provisória da obra junto aos autos mesmo considerando o que se fez constar do seu aditamento quanto a algumas deficiências comumente aceites pelas partes, prevendo-se a elaboração posterior de relatórios técnicos; é que, note-se, consta desses autos que a obra foi entregue dando-a a empreiteira por concluída; por conseguinte, relativamente à falta de trabalhos que logo seria facilmente detectada (veja-se por exemplo as escadas e patamares que se apresentavam em tosco sem revestimentos, ou pavimentos exteriores em terra sem revestimento, afoita de sancas) e que contudo nada consta do auto a esse respeito, suscita-se e persistiu após análise da prova, a duvida sobre a existência de tais "problemas" ou, mesmo que existissem, se relevavam para a empreitada por terem sido efectivamente cometidos esses trabalhos à empreiteira; e tal dúvida não foi dissipada - antes pelo contrário - com a análise da carta de esclarecimentos à proposta defls.194 da acção declarativa e documento de fls.207 da mesma acção "objecto inicial da empreitada" em que, quanto a pavimentos exteriores se prevê "lajeias So Placas" no pavimento envolvente à piscina, e betonilha em gravilha na escada exterior, nada mencionado quanto a outros pavimentos exteriores v.g. de acesso à garagem; por outro lado, quanto a pavimentos existentes diz-se nos esclarecimentos à proposta "sem alteração". E de realçar que o perguntado pressupõe ou tem subjacente que há uma falta ou deficiência da obra que estava a cargo da empreiteira; e neste particular, também, relativamente aos factos que resultaram não provados, conjugando o facto de tais faltas ou deficiências não terem nenhuma expressão no auto de recepção provisória, não resultar evidenciado do mapa de acabamentos junto na acção declarativa que a obra abrangia esse concreto trabalho (v.g. colação de placas de betão pré-fabricado, colocação de grelhas de betão de enrelvamento), o tribunal não adquiriu convicção segura e consistente para dá-los como provados; no caso das sancas, sabido que parte da obra é de remodelação do existente, cabia à empreiteira fazer sancas em todos os quartos, por forma a que se afirme que faltam sancas? Não resulta da prova. Igual duvida se levanta quanto ao tratamento do antigo pavimento de tacos relativamente ao qual nada consta do mapa de acabamento, quanto ao enceramento/envernizamento por exemplo, nem nada de esclarecedor consta do aditamento à proposta também junto na acção declarativa. Nem para nós é evidente que tivesse que fazer tal trabalho, a ser assim devia também dizer-se no mencionado mapa se era usado verniz ou cera etc. ou que tratamento seria dado a esse soalho (e não tal facto constatável logo aquando da vistoria para recepção provisória?). Quanto aos factos relativos a mosaicos tipo klinker, resulta da perícia que não foi detectado tal tipo de mosaicos e afls.2437, quanto a esse item consta "nada a registar", donde se não provou o facto respectivo; relativamente à robustez da caixilharia de alumínio, afigura-se-nos inexistir elementos probatórios objectivos de onde se extraia tal facto mormente tendo em conta que a obra decorreu em 1986 e a robustez ou falta dela deve ser analisada à luz quer dos materiais usados à época quer do que era considerado qualidade média na mesma altura temporal, sendo que a perícia feita na acção declarativa considerou os matérias empregues na obra de qualidade normal e vistas as demais perícias e relatórios a ideia que perpassa é de que, nesse particular, não se mostram suficientemente objectivas e concordantes (mesmo o relatório da Profabril diz "julgamos ser pouco robusta") e o mesmo se diga quanto à espessura dos vidros do bar panorâmico, (que a perícia dos embargos, aliás, considerou de espessura normal), fraca qualidade dos vãos de madeira e à má execução da carpintaria, má execução essa que não está traduzida em factos (má execução, porquê? A má-execução decorre de quê?) e, nessa medida, a perícia não é esclarecedora quando diz "a execução o trabalho é de qualidade inferior"; por outro lado, note-se, que se não pode aqui relevar a existência de fechos partidos, vide fls.2445, volvidos quase trinta anos; quanto ao revestimento com novo azulejo e má execução dos novos tectos, vistas as perícias não se adquiriu convicção positiva segura deste facto (Cfr. fls.2373 e 2479); quanto à questão das sanitas das casas de banho, não resultou provado que fossem todas porque a perícia se reporta apenas às casas de banho verificadas, resposta que indicia que nem todas foram vistas; relativamente às questões de impermeabilização, do conjunto da prova, o tribunal ficou efectivamente convencido, dadas as infiltrações que se registam e sua extensão/localização (estas resultando evidentes quer das fotografias juntas ao processo, quer das vistorias camarárias) que teve que haver deficiências na impermeabilização, pois tivesse a mesma sido eficientemente efectuada não cremos que se registassem tais infiltrações pelo menos com a configuração que apresentam; ademais tratando-se de obra com terraços e floreiras, que são naturalmente locais de acumulação e depósito de águas quer pluviais quer nas floreiras por via da rega e usadas para o fim a que se destinam, tornava-se evidente a necessidade de uma correcta impermeabilização e a perícia aponta efectivamente pontos deficientes nesse trabalho ainda que - no que concerne à posição dos dois peritos que subescreveram o relatório conjunto, com reservas quanto a reportar à obra dada a sua antiguidade, o que, quanto a este concreto ponto não afasta, tendo em conta as regras da experiência comum, reforçadas pela existência efectiva das infiltrações, a convicção quanto à deficiente impermeabilização. Porém, resulta apenas provada a deficiente impermeabilização e não a total falta dela porque da própria perícia resulta que houve colocação de tela em vários locais".
Analisando, agora, em concreto, os diversos pontos de facto em discussão:
- quanto aos ''remates com as paredes no interior dos roupeiros bastantes irregulares e ausência de enchimentos dos vazios com argamassa de colmatagem".
Do relatório de peritagem de fls. 2364 a 2403 não consta especificada tal factualidade, a qual reveste contornos essencialmente conclusivos (tal como a enigmática expressão "bastantes irregulares" referida pela apelante) e que não pode ser, desde logo e por isso mesmo, incluída no elenco da factualidade dada como provada.
De resto, consta na resposta ao ponto 2o sobre a matéria dos ditos acabamentos: "Podemos dizer que não estão bem executados, mas com o tempo que já decorreu e com o Hotel em uso será impossível atribuir à data da construção" (cfr. fls. 2370).
Improcede a impugnação neste ponto.
- quanto à "falta de tratamento do antigo pavimento de tacos, falta de afagamento, colmatagem das juntas e enceramento, não se encontrando ao nível o seu remate com novos pavimentos cerâmicos".
Nada consta, a este propósito, de concreto e seguro no relatório de peritagem de fls. 2364 a 2403, pelo não se justifica a fixação deste facto como provado.
Bem pelo contrário, é dito na resposta dada ao ponto 2o (cfr. fls. 2379):
"Nesta data verifica-se que o pavimento se encontra afagado, a superfície encerada apenas em várias áreas, sob as camas. Verifica-se remates pavimento cerâmico/tacos fora do nível dos quartos", sem que tal constitua a exacta confirmação da factualidade que é indicada pela ora impugnante.
Improcede a impugnação neste ponto.
- quanto à circunstância de as "escadas exteriores e os patamares do lado sul se
apresentarem no tosco e sem o seu revestimento final":
A resposta a esta questão está claramente vertida a fls. 2371, onde pode ler-se: "Nesta data as escadas exteriores apresentam-se com revestimento final em tijoleira soladrilho".
Assim sendo, nada há a alterar neste ponto, obviamente. Improcede a impugnação neste tocante.
- quanto "à falta de esquadria nas mudanças de direcção dos rodapés de
mosaico cerâmico":
O relatório de peritagem não confirmou esta alegação da apelante dona da obra conforme resulta de fls. 2372, onde apenas se refere, a este propósito, que: "Não se detectou o mosaico tipo klinder".
Improcede a impugnação neste tocante.
- quanto à "não execução das juntas de remate com. os cobertores, nos espelhos dos degraus das escadas exteriores":
O relatório de peritagem refere, sobre tal matéria:
"Nesta data regista-se que as juntas estão executadas" (cfr. fls. 2372).
Logo, nada haverá a alterar na decisão de facto proferida, como é evidente.
Improcede a impugnação neste tocante.
- quanto à alegação de que "verifica-se que nas paredes os rebocos de
refechamento dos roços executados apresentam abalamentos assentados em várias
zonas":
Sobre esta mesma matéria respondeu-se no relatório de peritagem a fls. 2372: "Nesta data, não foi possível detectar esta situação".
Logo, não existem nos autos elementos objectivos susceptíveis de confirmar, com a segurança e certeza necessárias, a alegação produzida pela impugnante. Pelo que improcede a impugnação neste tocante.
- quanto à alegação de que "se verifica que o revestimento com novo azulejo
apresenta demasiado largas e remates junto às janelas, mal executados e com critérios
diferentes":
O critério e a natureza notoriamente conclusivos e exclusivamente valorativos da afirmação produzida pela impugnante impedem, por si só, uma resposta positiva sobre tal matéria, como facilmente se compreende.
"Revestimentos demasiados largos" e "remates mal executados" constituem simples e inócuas conclusões assentes, porventura, em matéria de facto concreta que não foi devidamente alegada, não podendo ser, nessa medida, considerada para efeito algum.
De todo o modo, e sobre esta mesma matéria respondeu-se no relatório de peritagem, a fls. 2372: "Nesta data, não foi possível detectar esta situação".
Pelo que improcede a impugnação neste tocante.
- quanto à alegação de que "se verifica que os novos tectos rebocados apresentam defeitos de má execução", cumpre salientar, desde logo, que o carácter exclusivamente conclusivo da afirmação em apreço impede que sobre a mesma se
extraia - e com base nela se fixe - qualquer tipo de materialidade fáctica.
A expressão "má execução", em termos de exposição e descrição factual, nada significa em rigor.
Trata-se inclusivamente de um zero de exposição de matéria de facto que, por isso, não pode conduzir à alteração da materialidade dada como assente.
Improcede, portanto, a impugnação neste tocante.
- quanto à alegação de que "verifica-se que falta de sancas em vários
compartimentos":
O relatório pericial confirma literalmente tal afirmação - cfr. fls. 2373.
Assim, e não obstante a relativa indefinição do local exacto onde faltam as ditas sancas (referenciado como afectando "vários compartimentos"), entende-se, mesmo assim, deferir neste ponto a impugnação e consequentemente ampliar a resposta dada a este ponto de facto no sentido de se incluir o seguinte segmento:
"Em mais do que um apartamento a Ré não executou as respectivas sancas".
Procede, nestes precisos e exactos termos, a presente impugnação.
- quanto à alegação de que: "verifica-se que a caixilharia de alumínio lacado é constituído por elementos poucos robustos", o carácter exclusivamente conclusivo da
afirmação em apreço impede, desde logo, que sobre a mesma se extraia qualquer tipo
de materialidade fáctica.
A expressão "pouco robustos" nada significa no plano estritamente factual, não revelando o que se pretende efectivamente significar com o seu emprego.
De resto, a resposta constante do relatório de peritagem sobre esta matéria foi a de que:
"Verifica-se que a caixilharia de alumínio corresponde a uma série de qualidade inferior".
Nada mais do que isto.
Improcede, portanto, a impugnação neste tocante.
- quanto à alegação de que "se verifica que no bar panorâmico os vidros têm espessura reduzida e faltam borrachas de vedação e fixação":
Sobre esta matéria, consta do relatório de peritagem a fls. 2374:
"Estão aplicados vidros normais de 3 mm de espessura. A solução adoptada é de qualidade inferior".
Perante esta concreta resposta dos peritos torna-se óbvio não ser possível sufragar as razões apresentadas pela impugnante/apelante.
Improcede, deste modo, a impugnação neste ponto.
- quanto à alegação de que "se verifica que o assentamento das caixilharias em
alguns casos é deficiente e apresentam amolgadelas provenientes do seu ajustamento,
na montagem, a vãos mais reduzidos":
A resposta da peritagem sobre esta questão de facto foi: "Sem efeito" (cfr. fls. 2374).
Também o respectivo carácter puramente conclusivo hão habilitaria a qualquer resposta no plano da fixação material dos factos provados.
Pelo que improcede a impugnação neste ponto.
- quanto à alegação de que "se verifica falta de fixação da caixilharia, em alguns
casos":
A resposta da peritagem sobre esta questão de facto foi a de que não se verifica a falta de fixação de caixalharias (cfr. fls. 2374).
Logo, sem necessidade de outras explicações ou desenvolvimentos, improcederá fatalmente a impugnação neste ponto.
- quanto à alegação de que "se verifica que as portas de correr têm todas elas
folgas exageradas, chegando mesmo a saírem das calhas quando estão em
funcionamento":
A resposta da peritagem foi:
"Verificam-se folgas exageradas nos vãos do bar panorâmico" (cfr. fls. 2374). Ou seja, não se constata a existência das ditas "folgas exageradas" nas ditas portas de correr (todas elas).
Pelo que improcede a impugnação neste ponto.
- quanto à alegação de que "se verifica que os vãos metálicos não apresentam a
pintura com o número de demãos devido e em alguns casos existe falta de colmatagem
dos aros":
A resposta da peritagem neste tocante foi:
"...verifica-se a existência de corrosão no vão da porta da garagem e uma folga entre aro/ombreira irregular, por deficiente execução do reboco, criando o efeito de falta de colmatagem evidenciado. Considerado o prazo decorrido, nesta data, não se consegue avaliar as causas da corrosão" (cfr. fls. 2374).
Ora, não tendo sido possível, aos peritos nomeados, concluir quanto às reais causas da corrosão, é evidente que fica imediatamente prejudicada a possibilidade de prova da factualidade alegada pela impugnante.
A impugnação improcede neste particular.
- quanto à alegação de que "se verifica que a carpintaria apresenta qualidade inferior e os roupeiros têm o interior inacabado":
A alegação em apreço reveste obviamente natureza eminentemente conclusiva e exclusivamente valorativa, desconhecendo-se a efectiva realidade factual que possa (talvez) encerrar.
Sobre este ponto, consta do relatório de peritagem, a fls. 2375: "os materiais aplicados e a execução do trabalho são de qualidade inferior".
É óbvio que o carácter vago da resposta igualmente não habilita a prova da alegação produzida pela impugnante.
Improcede, portanto, a apelação neste tocante.
- quanto à alegação de que "se verifica que alguns dos tubos das guardas das varandas não estão fixados no seu ponto de apoio":
Consta da resposta a esta questão no relatório de peritagem (cfr. fls. 2376): "Nesta data, os tubos estão fixos".
Logo, a impugnação terá necessariamente que improceder neste tocante. O que se decide.
- quanto à alegação de que "se verifica que alguns lavatórios estão mal fixados"
Consta da resposta a esta questão no relatório de peritagem (cfr. fls. 2376):
"Nesta data, os lavatórios estão fixos".
Logo, a impugnação terá necessariamente que improceder neste tocante.
Quanto à resposta ao quesito 3º:
"(a resposta resulta da análise desse relatório, dele constando tal estimativa do custo da reparação; contudo, não é possível transpor tal custo para a reparação dos defeitos mencionados nos dois artigos anteriores pois, desde logo, como resulta da resposta dada aos mesmos artigos não se provou todo elenco de defeitos constante do relatório da Profabil, pelo que é inviável fazer a referência directa aos defeitos que resultaram provados, resultando não provado o correspondente segmento)".
Apreciando:
O quesito 3º em causa tem a seguinte redacção: "O preço da reparação dos defeitos assinalados nos dois artigos anteriores (1º e 2º), segundo a estimativa de custos elaborada pela mesma entidade, isto é, a Profabril, afls. 78, foi de 16.780.000$00?".
A resposta proferida pelo juiz a quo foi no sentido de que: "O preço da reparação das situações assinaladas no relatório da Profabril de fls.68 da acção declarativa, foi estimado pela mesma Profabril em esc. 16.780.000$00 (dezasseis milhões, setecentos e oitenta mil escudos), já com Iva incluído à taxa de 16%. (resposta ao quesito 3.° da matéria aditada à BI)", ou seja, basicamente coincidente com a matéria de facto perguntada.
Entende a impugnante que deve ser tal resposta ampliada nos seguintes termos:
"O preço da reparação das situações assinaladas na resposta ao quesito 2°, foi estimado pela Profabril em esc. 16.749.071$80 (dezasseis milhões, setecentos e quarenta e nove mil escudos e oitenta cêntimos) e pelo Eng.° BB em esc. 14.282.556$49 (catorze milhões, duzentos e oitenta e dois mil, quinhentos e cinquenta e seis escudos e quarenta e nove cêntimos), ambos já com Iva incluído à taxa de 16°/o":
Vejamos:
Não se descortina qualquer justificação para a ampliação pretendida, na medida em que a resposta pelo juiz a quo vai precisamente ao encontro daquilo que era perguntado neste ponto 3.
O acrescento pretendido pela impugnante extravasa a matéria quesitada e não faz, neste contexto, o menor sentido.
Havendo a pergunta colocada ao tribunal a quo merecido essencialmente uma resposta totalmente afirmativa, não há cabimento legal para, em face disso, proceder à introdução de nova factualidade que excede manifestamente os termos do efectivamente questionado.
Pretende ainda a impugnante que:
"Subsidiariamente, O Tribunal ad quem, ainda no que se prende com o Quesito 3.°, caso a impugnação da matéria de facto por referência ao Quesito 2°, não venha a ser julgada procedente ou o seja apenas parcialmente - em função dos defeitos que considerou provados [quesito 2.°], e que coincidam com os Relatórios da Profabril e do Eng.° BB,
responda a este quesito enunciando qual o valor necessário à reparação dos mesmos,
tendo por base as referidas estimativas de custos".
Vejamos:
Outrossim não faz qualquer sentido a ampliação subsidiária pretendida, na medida em que a matéria do ponto 3º foi basicamente considerada como provada, nenhum aditamente se justificando, conforme se disse supra.
Pelo que nada há obviamente a ampliar ou alterar.
Improcede a impugnação neste particular.
Quanto à resposta da ao quesito 4º:
Justificou o juiz a quo:
"(os factos provados resultam da análise conjugada e crítica do relatório da Cetec, dos documentos relativos ao objecto da empreitada já antes referidos na motivação a outros quesitos, concretamente a memoria descritiva, carta de alteração à proposta, cartas da Quinta Nova dando conta de alterações ao projectado e trabalhos a mais, tudo junto na acção declarativa, tendo sido considerados provados os factos que, no conjunto da prova, não suscitaram duvidas sobre a sua inclusão na empreitada, sabido que, tratando-se de defeitos e faltas, é pressuposto que os trabalhos correspectivos se incluíssem na empreitada (v.g resulta das cartas defls.215 e 248 que alguns trabalhos relativos a aquecimento foram depois incluídos; e defls.215 que foi incluído o amplificador Tv). A este nível é de notar que o relatório Cetec, quanto a nós, não teve em conta naturalmente nem o objecto inicial da empreitada da electricidade, nem as suas alterações -alterações que de facto a prova demonstra com segurança terem existido - resultando da análise que fazemos de tal relatório que aí foi consignado tudo o que a dita Cetec entendeu que não estava bem ou que faltava; decorrentemente foram considerados não provados os demais factos relativamente aos quais o tribunal ficou com dúvidas sobre se se tratava de trabalhos que a empreiteira tinha que fazer (a prova testemunhal ouvida em julgamento nada esclareceu de significativo, limitando-se as testemunhas, o que ora se diz e releva para a motivação do conjunto da decisão, a confirmarem os documentos que subscreveram à época nos quais reconheceram as assinaturas, pouco mais de relevante acrescentado por não terem memória em face do elevado numero de anos que já decorreram, cerca de 30 anos sobre as obras e alguns menos sobre a produção de certos documentos). Note-se, ainda, que no que respeita à empreitada de electricidade a perícia feita nos embargos nada de relevante esclareceu por serem factos que já não puderam ser constatados (excepção feita a algumas posições do perito da embargante, as quais contudo também não convencem em toda a sua extensão). Isto dito, quanto ao relativo a armaduras e falta delas, não adquirimos convicção segura de que estivessem incluídas nos trabalhos (nem se diga que releva o projecto de electricidade (também objecto de alterações), pois trata-se de coisas distintas, o projecto pode contemplar trabalhos que não são cometidos na totalidade à empreiteira ou que são excluídos da empreitada), em face do que consta defls.211 da acção declarativa que exclui as armaduras da empreitada, e o mesmo se diga quanto a instalação para iluminação exterior, aí também excluída e a alimentação de energia também está excluída; por outro lado, não se adquiriu convicção quanto a futura inclusão desses trabalhos. Assim os factos relacionados com armaduras foram considerados não provados. Também relativamente ao que se relaciona com telefones, os "esclarecimentos à proposta" de fls.194" da acção, exclui da empreitada a "central e telefones", os quais não constam também do documento de fls.212 (alteração ao objecto inicial da empreitada), e no documento/carta de fls.247 que refere alterações na electricidade, volta a dizer-se que não estão contemplados "central e telefones". Ademais, ficou provado no ponto 24 da sentença (o julgamento que se fez não abrange esses factos) que a Lisaltur fez o circuito de telefones internos que não estava incluído na empreitada, mais uma razão que não permite credibilizar em toda a extensão o relatório Cetec; Por isso resulta não provado asfaltas relativas aos telefones; quanto ao páraraios, não se considerou provado que não houve instalação porque o tribunal não se convenceu, por não haver documento que o demonstre - que tivesse que haver tal instalação a cargo da empreiteira, constando do relatório Cetec afls.62 "De acordo com o projecto nada foi instalado", afirmação que tem sentido dúbio porque não esclarece se estava ou não prevista a instalação no projecto, de todo o modo mesmo que estivesse no projecto de electricidade, não se adquiriu convicção sobre se cabia à empreiteira fazer tal instalação. Quanto à sinalização de emergência, tendo em conta a documentação também já referida, a mesma estava excluída da empreitada inicial e não se adquiriu segurança sobre a sua inclusão posterior. De todo o modo ainda que o facto constante do quesito se prendesse com os quadros eléctricos propriamente ditos, em face do teor da carta defls.304 da lavra do electricista também não se adquiriu convocação segura quanto a esse facto; quanto à aparelhagem de iluminação que o relatório Cetec diz que não era adequada e estava mal montada mas sem dizer porquê, não se adquiriu convicção positiva da verificação dessa situação e o mesmo se diga quanto às tomadas da recepção que o relatório diz que não estavam aplicadas correctamente, mas também sem dizer qual era a incorrecção. Este relatório, pelo que já foi sendo dito, não foi por isso tido como particularmente credível em toda a extensão, tanto mais que resulta evidenciado que a mesma entidade veio orçamentar os trabalhos que tinham que ser feitos (fls.116) e por si, pelo que não é uma entidade suficientemente distanciada de qualquer interesse quanto à indicação de deficiências ou faltas".
Apreciando:
Também neste particular a análise da prova e a descrição das razões da convicção do juiz a quo afiguram-se plenamente coerente, lógicas e convincentes, não se justificando a (pretendida) ampliação da resposta a proferir.
- quanto à alegação que a impugnante apresenta no sentido de que "quanto à parte eléctrica da obra, no respeitante aos telefones faltava fazer todos os enfiamentos, indicados no projecto, faltava toda a tubagem para o local da central, faltava o tubo para entrada das linhas de rede", cumpre referir:
Consta do relatório de peritagem a fls. 2377, sobre esta matéria: "Tendo em consideração que o Hotel tem vindo a ser ocupado, a instalação eléctrica encontra-se concluída, pelo que na actualidade não é viável aferir dos aspectos acima denunciados".
Assim sendo, não se justifica a fixação como provado do facto alegado pela impugnante.
Improcede a impugnação neste tocante.
Quanto aos factos dados como não provados, que a impugnante pretende que sejam dados como provados (concretamente as respostas aos quesitos 6°, 9º, 18° e 19°), fundamentou o juiz a quo a sua convicção nos seguintes termos:
Quanto ao quesito 6º, onde se perguntava:
"O preço da reparação dos defeitos assinalados no artigo anterior (fls. 114 e 115) foi de 2.910.710$00 suportado pela executada em 24 de Setembro de 1986?".
Assinalou o juiz a quo:
"(o tribunal não ficou convencido desse facto, não existindo nos autos documento comprovativo do pagamento; ademais não se pode fazer correspondência entre esse valor e os "defeitos" mencionados no artigo anterior e que, há que afirmá-lo, são muito menos relevantes dos que o que vinham referidos no quesito 4°; e sobretudo no quesito 5° prova-se apenas o que foi feito constar do relatório e não que tal realidade se verificava)".
Apreciando:
É insofismável que não foi recolhida prova documental idónea, justificativa e suficientemente convincente que permita a exacta e precisa quantificação do custo de reparação dos defeitos detectados, relativamente aos trabalhos de ampliação executados pela embargada empreiteira.
Desde logo e fundamentalmente, não há um único documento nos autos comprovativo de que a embargante dona da obra custeou a dita quantia pecuniária em virtude da respectiva e necessária reparação.
O desfasamento entre o resultado da peritagem efectuada neste processo e a expressão das deficiências apontadas pela dona da obra não possibilitam extrair, de forma minimamente objectiva e rigorosa, aquele valor concreto.
Pelo que a resposta negativa conferida ao ponto 6°, encontrando-se plenamente justificada, não podia, perante a prova produzida, ser outra, diversa daquela que o tribunal de Ia instância deixou expressa.
Improcede a apelação neste ponto.
Quanto ao quesito 9°, onde se perguntava:
"O valor das obras necessárias a reparar os danos por falta de impermeabilização, não podem, nesta data, ser calculados de forma rigorosa, todavia, os preços actuais, nunca serão inferiores a cerca de 40.000.000$00?"
Justificou o juiz a quo:
"(no que concerne a valores para reparação dos danos, verifica-se existir profundo dissenso entre os senhores peritos que efectuaram a perícia nos embargos (mantido nos esclarecimentos que prestaram em audiência), entendendo os peritos indicados pela embragada e pelo tribunal não ser viável tal quantificação dado o tempo decorrido e porque também não imputam em toda a extensão os problemas à obra; ao invés o perito indicado pela embargante indicou na resposta que deu a este quesito um valor de €286.409,50 mais iva para tal reparação, tendo elaborado orçamento descritivo em suporte desse valor. E visto o orçamento parece dele decorrer que tudo -floreiras, escadas, piscina, terraços, seria impermeabilizado de novo, por isso sem aproveitamento de qualquer material - o que se não sabe se era a solução única ou se outras havia que permitissem esse aproveitamento, sendo a reparação localizada nas zonas onde se verifica o dano - o que desde logo suscita duvida sobre a extensão dos trabalhos de reparação propostos; por outro lado, não sendo esse valor secundado por nenhum outro perito, testemunha (o valor de cem mil euros mencionado pela testemunha EE, arquitecto que fez o projecto de arquitectura da obra, como a própria testemunha logo reconheceu não "tem qualquer rigor") ou documento, e dada a ordem de grandeza do mesmo persiste a dúvida sobre se a reparação seria dessa ordem de grandeza ou de outra, resultando não provado o facto)".
Apreciando:
Concorda-se inteiramente com a resposta negativa que foi conferida a esta matéria.
De resto, o próprio carácter vago da pergunta não habilitaria uma resposta concreta e afirmativa, tal como infundadamente pretende a impugnante.
Subscreve-se na íntegra a explicação, detalhada e rigorosa, apresentada pelo juiz a quo neste particular.
Improcede a impugnação neste ponto.
Quanto aos quesitos 18° e 19°, onde se perguntava:
"Não se encontram concluídas as instalações do pessoal?"
"A piscina não está concluída nem equipada?"
Justificou o juiz a quo:
"(não provados pelas razões já aduzidas na motivação ao quesito 11°, concluindo-se que estes dois quesitos, os quais, vista a petição dos embargos são factos alegados por reporte à mesma vistoria - se trata de duplicação do já perguntado naquele art.ll.0"
(...) consta da fundamentação ao respondido ao quesito 11° - (provado em face do que consta do auto de vistoria dessa data já antes mencionado, sendo o facto mais objectivado que dele se extrai e por isso credível; no mais embora conste desse auto que as obras de construção civil não estão concluídas, lida a passagem que consta do auto parece que a conclusão que é tirada de que não estão concluídas deriva efectivamente do esgoto à vista, não se deslindando o que faltava concluir pelo que não resulta no mais provado; quanto à piscina igual consideração tem que ser feita, não se sabendo o que faltava construir; faz-se notar novamente que no auto de recepção da obra não consta a falta de conclusão da piscina o que facilmente seria notado, pelo que, não foi dado como provado, não se podendo excluir a possibilidade da mencionada falta de conclusão que o auto refere ser imputada a uma qualquer falta menor, tal como o esgoto à vista, que determinou a conclusão generalizada de que não está concluída. Repare-se que no relatório da Porfabril de 30.6.1986, anterior portanto e que já aconselha à recepção provisória, não consta menção que as obras de construção da piscina ainda não estão concluídas, o que a suceder se compatibilizaria muito mal com a recepção provisória da obra com aquele elemento - importante - inacabado)".
Apreciando:
Também não vemos motivo sério e bastante para alterar a resposta negativa dada a este quesito.
Outrossim neste ponto, subscrevemos a justificação apresentada pelo juiz a quo, a qual é inteiramente pertinente e adequada, nada havendo a acrescentar.
Improcede a impugnação neste tocante.
Pedido de renovação da prova quanto aos quesitos 3.°, 6.° e 9.°.
O presente pedido de renovação da prova apresentado pela embargada (dona da obra) não faz, salvo o devido respeito, o menor sentido, carecendo de justificação séria, podendo aliás apelidar-se de despropositado e inconsequente.
Vejamos:
Encontramo-nos perante uma anómala situação de (reconhecido) não pagamento integral do preço pela realização de um empreitada cuja entrega à dona da obra teve lugar em 7 de Julho de 1986 - quase há 33 (trinta e três) anos!!!
Foram realizadas nos autos variadas, abundantes e muito desenvolvidas diligências de prova que se arrastaram no tempo para além do que seria minimamente razoável ou expectável.
Não é concebível que agora, em sede de Tribunal de recurso - onde os autos mais uma vez se encontram -, se procure eternizar a actividade instrutória, em termos indefinidos e absolutamente incontroláveis.
Acontece ainda que tal pedido é formulado pela dona da obra que, não tendo pago integralmente o preço da empreitada com fundamento na existência de variados defeitos que, efectivamente, se verificaram, já recebeu há muito, através de garantia bancária paga pelo BESCL, o considerável montante de 35.000.000,00 (€ 174.579,26), tratando-se de um valor previsto contratualmente que a salvaguarda, em termos práticos e efectivos, em relação a parte substancial dos prejuízos por si sofridos com os defeitos da obra em causa.
É absolutamente inconcebível que, neste estado de coisas, ainda se consinta em insistentes renovações de prova que relegariam o acerto final das contas em causa para um futuro certamente longínquo, totalmente imprevisível, quiçá inalcançável.
Pelo que se indefere o requerido, sem necessidade de quaisquer outras considerações ou desenvolvimentos.».
A análise da prova impugnada efectuada pelo Tribunal da Relação, não nos merece qualquer reparo, pois não se vislumbra qualquer violação por parte do Tribunal da Relação de Lisboa dos poderes que lhe são conferidos pela Lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, nomeadamente em sede de fundamentação havida para sustentar a sua não alteração, nem tão pouco se antolha onde se encontra violada uma qualquer regra de direito probatório material que permita a sua sindicância por este Supremo Tribunal de Justiça.
Se ao Tribunal da Relação privilegiou a prova pericial a qualquer outra prova produzida, poderia fazê-lo ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova.
De outra banda, a renovação dos meios de prova pretendida pela Recorrente, em relação aos quesitos 3º, 6º e 9º, suscitada subsidiariamente, carece de qualquer fundamento legal.
Efectivamente decorre do disposto n o artigo 662.º , nº 2, alínea a) do CPCivil que «A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;».
Ora, a pretensão da Recorrente/Executada não tinha, como não tem, qualquer sustentação legal.
Improcedem as conclusões quanto a este particular.
2.Do montante liquidado da responsabilidade da Ré/Recorrente (recursos principal da Ré e subordinado da Autora).
Neste conspecto, insurge-se a Executada contra a decisão recorrida, uma vez que na sua tese, mesmo que se julguem improcedentes todas as questões que se prendem com a impugnação da matéria de facto, violação de lei substantiva, aqui suscitadas, deverá ser efectuada a liquidação nos moldes por si propostos decidindo-se a final que nada é devido à Autora.
Por seu turno pugna a Exequente pela alteração do montante liquido, porquanto na sua tese a valorização dos defeitos da obra em 40% do valor total dos trabalhos executados não é minimamente equitativa, como não o é a conclusão/valorização/quantificação/percentagem de 15% da 1ª Instância, essencialmente porque, além da não consideração do acima referido, as instâncias entenderam que o saldo ou crédito final, se favorável à Exequente, só vence juros desde a sentença de 1ª Instância proferida em Julho de 2018, porque isso é imputar à Exequente credora o risco do decurso do tempo sobre o dinheiro, quando (além desse risco ser da Executada, devedora) a inflação é superior ao prejuízo considerado e 147 mil ou 195 mil euros não valem o mesmo hoje que 30 mil ou 40 mil contos valiam em 1986; consequentemente, a decisão equitativa que fixa o crédito da Executada e o relaciona com o crédito da Exequente, à luz do artigo 566º, nº 3, do Código Civil, não pode condenar aquela a satisfazer a esta um valor de capital inferior a € 227.277,91 (igual ao valor dos trabalhos executados, de € 384.415,45, deduzido do preço já pago, de € 157.137,53), considerando que os € 29.927,87 da caução pagos pelo atraso em um mês na entrega da obra já paga a reparação com a piscina feita pela Executada (de € 22.464,85), e que o decurso do tempo, o uso do hotel e a manutenção do dinheiro do seu lado, todo este tempo, já bem compensam outros prejuízos sofridos pela Executada, nunca valendo os defeitos 40% do valor dos trabalhos realizados.
Lê-se no Acórdão impugnado:
«[2.2.3.] - Quantificação dos defeitos da obra.
Escreveu-se a este propósito na decisão recorrida:
"E não vemos outro recurso que não fixá-la por equidade, nos termos do art.566.° n.°3 do C.C.. Note-se que no acórdão do ST], a fls.1069, e que, como é sabido, é a decisão que baliza a presente liquidação, diz-se que "Reparar esses defeitos custaria porém dinheiro. A A. teria obviamente direito a ser indemnizada por esse prejuízo - art.1223.º do C. Civil", pelo que, se tratará ainda de fixar em termos indemnizatórios o valor do prejuízo resultante da existência dos defeitos e que corresponderá ao valor necessário à respectiva reparação, e, se assim é, em último recurso e à míngua de prova do valor do custo dessa reparação, a indemnização terá que ser fixada por equidade por se não dispor de factos concretos que respondam ao valor exacto do dano, visto este, neste caso particular, como o valor necessário a essa reparação. Haverá que julgar equitativamente dentro dos limites que se tiverem por provados, ou seja, recorrendo a todos os elementos que nos permitam encontrar um valor que sirva equitativamente os interesses em presença.
No que respeita aos defeitos relativos à piscina e que serão, dos que agora se devem considerar, dos mais significativos, dispõe-se do valor já provado despendido pela Lisaltur nessa reparação. Nessa parte há que considerar tal valor. Note-se que essa reparação envolve não apenas o que quanto à piscina está mencionado no ponto 7) dos factos mas também o que consta do ponto 26), o que se conclui do alegado no articulado superveniente da acção declarativa em que se formulou o pedido de pagamento do valor da reparação da piscina e que refere as obras que foram feitas, em conjugação com o projecto de estabilidade de fls.386 da acção declarativa que contém também as construções que foram efectuadas (entre elas uma viga), a chamada solução construtiva, para repor a estabilidade/segurança da piscina e, por decorrência, no conjunto da obra, donde se afigura que as desconformidades relativas à estrutura da obra foram colmatadas com as obras de reforço da piscina, havendo assim que considerar quanto a essa matéria o valor despendido de 4.503.800$00/€22.264,86. Quanto aos defeitos relativos aos acabamentos, tendo em conta a sua natureza, são os que apresentam menor gravidade e de mais fácil reparação, excepção feita, admite-se, às paredes desalinhadas e arcos tortos. Mas no conjunto da obra o peso de tais deficiências não se pode ter por elevado. E o mesmo se diga relativamente a quase totalidade das questões relacionadas com o sistema eléctrico, todas de fácil e simples resolução, salvo o caso do fio colado às paredes no caso de se pretender que a parte eléctrica nesses quartos corra por dentro das paredes. Nesta medida se tivermos por baliza o custo da reparação dos defeitos da piscina, o valor necessário à reparação dos defeitos dos acabamentos e sistema eléctrico apresenta-se inferior. E assim continuará a ser mesmo que se considerem, também, os demais defeitos mencionados nos pontos 33, 34, 37, 39 dos factos provados. Já quanto aos defeitos relativos às deficiências de impermeabilização, os mesmos são mais graves pelas consequências que daí advêm em termos de dar origem a infiltrações e estas por seu turno degradarem o imóvel, como também resulta provado. Ademais a reparação de tais defeitos apresenta-se mais complicada e por isso mais dispendiosa, considerando as tarefas que implica para v.g. proceder à correcta impermeabilização. A este propósito alegava a executada o custo de 40 mil contos para reparação desse tipo de defeitos, o que corresponde a 64,5% do valor da obra e, nessa medida, se afigura desajustado e exagerado. É certo que as consequências desse tipo de defeito não devem ser negligenciadas mas numa obra ajustada pelo valor de 62 mil contos, que foi, no grosso, efectuada, salvo as omissões já analisadas, os problemas de impermeabilização que se verificam, e particularmente nas zonas das floreiras e terraços, não poderão, a nosso ver, ser considerados, para efeitos de fixação do valor, ser relevados em 64,5% do custo da obra, o que importaria para a empreiteira ver o preço da obra situar-se em vinte e dois mil contos, cerca de 1/3 do preço ajustado. Ademais, não cremos que deva ser relevado para encontrar esse valor por equidade, o decurso do tempo, ou seja, um custo de reparação reportado ao momento actual, porquanto, subjacente à decisão de encontro das contas está: 1) por um lado, o acerto que as partes se propuseram fazer aquando da recepção da obra, como vem mencionado no Ac. do STJ, e acabaram por não fazer, e se reconduzia a saber qual o valor da obra feita sem defeitos, donde nesse enfoque haveriam as partes de tomar por base o valor do preço total da obra, ou seja, em princípio os 62 mil contos; 2), por outro lado, não tendo sido feito tal acerto o certo é que a dona da obra nunca pagou a parte do preço em falta, dispondo dessa quantia que podia ter usado para reparar os defeitos, aliás, pode até ter feito essa reparação. Queremos com isto dizer que não se nos afigura equitativo, justo neste contexto e apesar do decurso de três décadas, fazer repercutir apenas na empreiteira o eventual maior custo da reparação, pelo que, tudo ponderado, cremos que afixação do custo da reparação dos defeitos deverá ter por critério orientador um percentual do valor do preço da empreitada, ou seja, tendo como reverso da medalha, o valor da obra feita em boas condições. Não desconhecemos que a liquidação da obrigação com recurso à equidade apresenta, como é evidente dificuldades inerentes, desde logo, em encontrar os limites que podem balizar a fixação do montante, mas no caso concreto o preço ajustado pelas partes que pressupõe a entrega da obra em boas condições terá que ser o factor referenciador principal. Por conseguinte, o valor da obra efectuada em boas condições - tendo em conta os defeitos provados -é, apesar de tudo, a nosso ver, muito superior ao valor da obra que apresenta defeitos, não importando esta - e sem considerar agora os defeitos da piscina, esses já quantificados - mais de 15% do total dos trabalhos. A questão que se segue é a de saber se esse percentual deve recair sobre o valor inicial da empreitada ou englobar também o valor que acresce por via do valor das alterações (facto provado vertido em 12), sabido que contendo a obra total todos os trabalhos realizados ainda que por via dessas alterações, os defeitos também se podem referenciar, o que já acima aflorado, à obra já com as alterações. Por conseguinte na senda de tudo o que se disse, cabendo à executada pagar o preço em falta acrescido do valor das alterações, afigura-se-nos que o critério que acima elegemos como devendo orientar a tarefa de encontrar o valor da reparação dos defeitos, deve recair sobre o valor global dos trabalhos realizados, ou seja os 62 mil contos acrescidos do valor das alterações (veja-se que, como decorre dos documentos mencionados no facto vertido em 12), os trabalhos a que se referem as alterações são de natureza abrangente, pelo que, os defeitos não se podem reconduzir apenas à obra antes dessas alterações). Em decorrência, sobre o valor total de 77.068.378$00, aplicado tal critério, o valor da obra com defeitos corresponde a 11.560.256$00, e na parte restante o valor da obra em boas condições.
Somando tal valor com o valor da reparação da piscina, obtemos o total de €79.927,17. Assim, tudo ponderado, decide-se fixar o valor da reparação dos defeitos, equitativamente na presenta data, naquela quantia de €79.927,17. Tal quantia tem que ser deduzida ao valor total do preço ainda em divida pela executada, o que determina que cabe à executada pagar à exequente a quantia de €147.350,74.
Não fica, porém, já efectuado o acerto total na medida em que o acórdão manda ainda que se decida a questão dos juros. Esta questão está relacionada com aqueloutra relativa ao pedido de pagamento de juros sobre duas facturas vencidas antes da entrega da obra, relativas a parte do preço. Estas duas facturas, juntas afls.334 e 335 da acção declarativa, vistas as mesmas conjugadamente com os documentos mencionadas no ponto 6) dos factos, não são facturas cujo valor tenha sido pago pela dona da obra, donde tal valor transitou para o valor do preço não pago e este, por seu turno, ficou ilíquido por via da decisão do STJ. Assim, a questão dos juros não deve ser referenciada às ditas facturas mas agora e por via do decidido na acção declarativa, ao montante aqui liquidado que a executada tem a pagar à exequente por conta do preço, perdendo autonomia aquelas facturas e, por conseguinte, o respectivo montante. Em decorrência a exequente não tem direito aos juros que peticiona relativamente a essas duas facturas cujo montante se inclui na quantia a pagar cuja liquidação se remeteu para execução de sentença.
E no que concerne a juros sobre o montante a pagar pela executada e que só agora foi liquidado, os juros nos termos do art. 805.° n.°3 do Código Civil, contam-se da data em que o crédito se tornou líquido, logo da data da presente decisão.
Resta decidir, por também relevar para o ordenado acerto a questão relativa ao atraso na execução da obra e que levou ao accionamento e pagamento do valor da garantia bancária - 35 mil contos. Esta questão está também incluída no âmbito da liquidação por via do determinado no Acórdão do Supremo. E na execução a exequente pede 35 mil contos relativo ao montante da garantia bancária. Na medida em que esta quantia já foi paga pelo banco à executada, este pedido acaba por se reconduzir na restituição dessa quantia o que só pode ter na sua base o facto de não dever ter sido paga. E só não devia ser paga se não se verificassem os respectivos pressupostos. Note-se que o acórdão do STJ não determina tal restituição, coloca dúvidas sobre se devia ter sido paga ou devia ter sido paga na sua totalidade. Ademais a exequente pede ainda na execução a quantia de 2 mil contos relativa ao montante previsto no contrato em caso de execução antecipada da obra. Fá-lo-á, cremos em virtude da possibilidade avançada no citado acórdão de ter havido adiantamento dos trabalhos. E a exequente entende que haveria adiantamento dos trabalhos por via da afirmação de que tinha direito a prazo suplementar face às alterações introduzidas na obra, e acrescendo tal prazo ao inicial, acabaria por entregar a obra antes do prazo assim contado.
Resulta provado que a obra foi entregue mais de 30 dias depois do prazo acordado. Por isso foi accionada e paga a garantia tendo em conta o disposto na cláusula 6.ª do contrato de empreitada. A garantia bancária assegurava o pagamento das penalidades por atraso na obra. Objectivamente verificou-se o atraso, pois a obra não foi entregue no prazo estipulado. Logo cabia à empreiteira, devedora da prestação, alegar e provar que o incumprimento dessa prestação não procede de culpa sua (cfr. art.799.° do C.C.). Ou seja, tinha que ter provado que entregou a obra atrasada por causa de factos imputáveis à dona da obra nomeadamente que o atraso se verificou em virtude da falta de licença, em virtude do embargo, em virtude do maior tempo necessário à execução das alterações ao contrato, ou dito de outra forma, não fora tais circunstancias teria entregado a obra em boas condições (como consta da clausula 6.ª do contrato) dentro do prazo. Não cremos que nesta matéria se possa presumir que o atraso se deve aquelas circunstâncias, e o certo é que lidos os factos o que se sabe é que as partes acordaram a empreitada em 24 de Outubro de 1986, e que a obra se iniciava logo que possível, por volta de finais de Outubro início de Novembro, os trabalhos começaram em inícios de Novembro, como combinado e por isso sem atraso relativamente ao previsto. E no mais lidos os factos o que deles resulta é que os trabalhos continuaram, não se provando nenhuma interrupção por causa do embargo. Não se prova sequer que tenha havido abrandamento do ritmo dos trabalhos por qualquer das causas acima apontadas, ou que qualquer parte do trabalho (v.g. pinturas, montagem etc), ficassem suspensa embora outros trabalhos decorressem, ou qualquer outro circunstancialismo onde o tribunal possa suportar a conclusão de que a obra foi entregue atrasadamente por facto imputável à executada, caso em que a garantia bancária não poderia ser accionada. Os factos não permitem concluir que a entrega atrasada da obra se ficou a dever à dona da obra e não à empreiteira. É certo que, em abstracto, o que se verificou - inicio dos trabalhos sem projecto aprovado, embrago da obra, pedido de alterações por parte do dono da obra - são tudo circunstancias susceptíveis de determinar atrasos nos trabalhos, mas em concreto e para o presente caso a empreiteira tinha que o ter provado, não bastando a conclusão que retira daquelas circunstancias sem que demonstre o nexo causal entre as mesmas e a entrega atrasada da obra. Ora o que veio a resultar provado não comporta essa conclusão a retirar pelo tribunal e porque, como se viu, cabia à exequente provar que o atraso não provinha de culpa sua, impunha-se-lhe que estabelecesse e provasse o nexo causal entre a conduta da outra parte e o seu atraso. E assim continua a ser mesmo por via do invocado art.1216.° n.°2 do C.C. que a exequente invoca. É certo que houve alterações na obra, e que face a tal normativo permitam à exequente beneficiar de um prolongamento de prazo. A previsão legal deste prolongamento de prazo justifica-se justamente porque as ditas alterações exigirão maior trabalho e mais tempo para serem executadas. Mas a lei não diz qual o acréscimo de prazo nem podia dizê-lo, pelo que, se nisso as partes não acordarem terá que ser definido judicialmente. Contudo é justamente para tal efeito que é preciso saber qual o tempo necessário para fazer as alterações ou qual o tempo gasto nesses concretos trabalhos, afim de se determinar o prazo a que o empreiteiro por via delas precisava. Ora no caso desconhece-se em absoluto a contribuição das ditas alterações para o atraso na entrega da obra pois já se viu que nada se prova a esse respeito. A concessão de prazo prevista no n.°2 do citado artigo não pode ter funcionamento automático nem tal alargamento será de conceder se não tiver razão justificativa, pelo que é mister saber qual o impacto que as alterações têm ou podem ter no decorrer da obra por forma a alargar o prazo e fixá-lo. Não estabelece a lei nenhuma correlação directa entre o valor das alterações e o prazo a que o empreiteiro tem direito. Aliás é de conceber a existência de pequenas alterações porém demoradas (v.g. é preciso fazer novas encomendas, é preciso aguardar peças diferentes etc.) e, ao invés, grandes alterações de execução rápida ou que não contendem com o andamento dos trabalhos (v.g. altera-se todas as cores das pinturas mas em fase em que as pinturas ainda estão longe de serem executadas, etc); enfim, para ajuizar quer do alargamento do prazo quer do prazo que deve ser alargado não se pode abdicar de estabelecer a relação entre as alterações e a necessidade desse alargamento. No caso dos autos inexiste qualquer facto que nos diga que o atraso na entrega da obra se ficou a dever, ou se ficou a dever em parte, às alterações efectuadas e, assim sendo, qual o tempo que teria sido necessário a mais para realizar tais alterações, dependendo esta última parte da primeira. Uma vez que o primeiro pressuposto não está provado, o tribunal não pode aferir sequer do prazo que era necessário para, em seguida, concluir que aumentando o prazo inicial com os dias de prolongamento a exequente teria entregue a obra em tempo. Era necessário que a exequente tivesse provado factos que exprimissem a relação entre as alterações e o impacto nos trabalhos de execução da obra, seu curso, sua demora etc, por forma a habilitar o tribunal a concluir como a mesma conclui, ou seja, que tinha direito a um prolongamento do prazo e com este teria cumprido em prazo. A míngua desses factos sobeja apenas a entrega atrasada, e por isso não há fundamento para a restituição da quantia a que respeita a garantia bancária nem, por decorrência, direito ao recebimento da quantia por antecipação da conclusão da obra. A execução só pode prosseguir pela quantia fixada supra acrescida de juros, a contar da presente data. Impõe-se, então verificar, que taxa de juro é de aplicar, o que passa também por saber que juros pede a exequente. E vista a execução verifica-se que a exequente pede juros sobre as quantias que entendia devidas, invocando as Portarias n.°339/87, n.°1171/95 e n.°263/99, as quais se reportam à fixação dos juros legais e dos estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo, pelo que, há que concluir que a exequente pede os juros a taxa legal."
Apreciando:
A presente liquidação, determinada ao abrigo do disposto do artigo 661°, n° 2, do Código de Processo Civil (na versão então vigente), obrigaria sempre a encontrar um valor certo e final correspondente à quantia em dívida, se necessário com recurso a juízos de equidade (como veio a suceder).
(sobre este ponto, vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de Abril de 2015 (relator Jerónimo de Freitas), publicado in www.dgsi.pt).
O apuramento de um valor com recurso a critérios de equidade, nos termos gerais do artigo 566°, n° 3, do Código Civil, comporta ena si evidentes e naturais dificuldades, competindo ao julgador deixar claros os fundamentos objectivos em que assenta esse mesmo cálculo.
É o que passará a fazer-se, optando-se por enunciar directa e sinteticamente as razões objectivas e determinantes para o apuramento do montante a liquidar.
Procedendo à liquidação da obrigação de pagamento do preço devido pela dona da obra à empreiteira, cumprirá tomar em especial consideração as seguintes condicionantes:
1º - O valor total da obra, já com as alterações solicitadas pela dona da obra, ascende a 77.068.378$00 (€ 384.415,45).
2º - A este valor há que deduzir o montante gasto pela dona da obra na reparação da piscina, ou seja, 4.503.800$00 (€ 22.464,85).
3º - Pelo que o valor total da obra ficará assim reduzido a 72.564.578$00 (€361.950,58).
4º - A obra foi realizada defeituosamente, contendo variados e significativos vícios e desconformidades que reduziram o seu valor e aptidão, e constituíram, ao mesmo tempo, uma frontal violação pela empreiteira das obrigações contratualmente assumidas perante a dona da obra.
Passa-se, então, a elencar os principais vícios e desconformidades apuradas nestes autos de liquidação:
- Aquando da entrega da obra pela embargada/R., esta não havia procedido à construção de dois pilares centrais da piscina, denominados PI no relatório da Profabril junto a fls.72 e do que consta a fls.122, algumas das paredes apresentavam-se desalinhadas, em média 3cm para a extensão de 7 a 8 m, a limpeza interior e exterior não foi executada e alguns arcos das janelas apresentavam-se tortos, não sendo uniforme a sua curvatura.
- O alinhamento das paredes e arcos e as limpezas interiores e exteriores
importariam em quantia não determinada.
- No que respeita à estrutura da obra: as lajes pré-fabricadas L3, identificadas no desenho n.°5 (planta do r/c), apresentavam uma banda maciça para apoio das vigas de 5 cm (em média), enquanto o desenho previa bandas maciças de 20 cm de largura; foi executado apenas um tarugo, fora do local previsto, quando o desenho previa a existência de dois; a viga V32 indicada na planta do rés-dochão foi suprimida; os três pilares P6, indicados na planta do r/c, foram executados em tijolo amacicado; os dois pilares PI centrais da piscina foram suprimidos; os quatro pilares PI dos cunhais da piscina foram executados sem armadura em toda a sua altura; os pilares não tinham sapatas.
- Quanto aos acabamentos, verifica-se: - o revestimento com tijoleira cerâmica vidrada não apresenta uniformidade nas medidas das juntas, havendo juntas com largura superior a 2mm e outras com largura de 4mm, existindo, em algumas zonas, falta de nivelamento (lombas); - o revestimento com a tijoleira na parte dos remates com as paredes apresenta juntas demasiado largas e falta de uniformidade na largura das juntas; -o revestimento de tijoleira apresenta remates deficientemente feitos com os aros das portas, nos vãos com os compartimentos e nas caixas sinfonadas das casas de banho, com cortes irregulares e em excesso relativamente ao diâmetro das tampas; - a limpeza do revestimento exterior dos terraços e varandas com tijoleira cerâmica não foi efectuada; -os rodapés de mosaico cerâmico vidrado sofrem, pelo menos nas zonas comuns e lanços de escadas interiores, dos mesmos defeitos apontados ao revestimento em tijoleira cerâmica, e falta de verticalidade notória, numa espessura visível que atinge 2,5 cm; - os espelhos dos degraus das escadas interiores, em mosaico vidrado, apresentam também juntas com largura excessiva.- há paredes que estão desalinhadas e há paredes que apresentam desaprumos. - há sancas com arestas mal definidas.- os novos tectos falsos em madeira não têm estrutura de fixação apropriada e apresentam,
pontualmente, falta de horizontalidade; -existem irregularidades na simetria da curvatura e desenvolvimento dos arcos e no reboco dos mesmos; - as portas de correr, na zona do bar panorâmico, têm folgas exageradas; - os vãos de madeira estão deficientemente pintados; -um dos painéis de vidro aramado da clarabóia do hall está partido;- há casas de banho em que as sanitas estão demasiado recuadas em relação ao autoclismo, não permitindo o tampo manter-se na posição de aberto; - existe, pelo menos, deficiente impermeabilização da piscina, das coberturas a ajardinar e das floreiras das guardas; - a Ré não executou sancas em alguns compartimentos.
- Quanto ao sistema eléctrico, verifica-se:- nos dois quartos novos a iluminação está feita à vista a fio colado às paredes e tectos e não está concluída;- por baixo da piscina, nessa data (16 de Julho de 1986), a instalação da iluminação apenas tinha sido começada; - faltava colocar duas tomadas para máquinas de barbear, nos dois quartos novos; - a aparelhagem instalada no balcão da recepção não é da mesma marca da restante;- no salão do terceiro andar existiam duas tomadas colocadas no vértice do rodapé; - quanto ao aquecimento, algumas tampas das caixas por cima dos convectores estavam tortas e quase todas fixas só com um parafuso; - o sistema automático nos corredores estava mal ligado; - faltava ligar o sistema de amplificação para a televisão.
- Existem problemas de impermeabilização da obra que têm provocado degradação na Residencial ....
- Em 7 de Agosto de 1986 não se encontravam executados os arranjos exteriores, verificando-se a existência de valas abertas na via pública, assim como a ocupação da mesma por restos de materiais da obra, sendo impossível transitar nos passeios confinantes ao edifício.
- Em 7 de Agosto de 1986 o esgoto encontrava-se à vista no interior de alguns compartimentos.
- Em 7 de Agosto de 1986 existiam fios condutores à vista e caixas de derivação e comando sem as respectivas tampas.
- Em 7 de Agosto de 1986 não se encontrava montada a sinalização de emergência.
- Em 7 de Agosto de 1986 não existiam bocas-de-incêndio, quer internas quer externas ao edifício, nem qualquer dispositivo que facilite a extinção do fogo, impeça ou retarde o seu alastramento e evite a propagação.
- As instalações sanitárias interiores das caves têm saída forçada de ar mas não entrada de ar novo. (resposta ao quesito 17.° da matéria aditada à BI)-
Vejamos:
A natureza, relevância, expressão, extensão e quantidade do conjunto de vícios e desconformidades verificados, que são patentes, manifestos e inegáveis, revelam uma censurável e inadmissível falta de zelo e empenho por parte da empreiteira exequente que ignorou e descurou ditames de profissionalismos perfeitamente exigíveis às empresas comerciais que laboram neste domínio específico, redundando os trabalhos que prosseguiu numa obra final muito mal executada.
Tal deverá, a nosso ver, ser devidamente contabilizado e relevado, significando - como não pode deixar de ser - um acentuado decréscimo do valor a pagar pelo dono da obra que terá (ou teve) que proceder a expensas suas às reparações necessárias, e que se impunham, na medida em que o estabelecimento hoteleiro esteve até agora em laboração, aberto ao público.
Assim, em termos equitativos, sopesando todas as numerosas deficiências dos trabalhos realizados, decide-se calcular esse mesmo valor na percentagem de 40% do valor total da obra - 77.068.378$00 (€ 384.415,45) -, o que dá o montante correspondente aos vícios e desconformidade de 30.827.351$20 (€ 153.766.17), o qual será abatido ao preço da empreitada em causa.
Trata-se de uma redução que, razoavelmente, vai ao encontro dos montantes que a A. teria, em termos de normalidade, de custear para repor a obra no estado que deveria apresentar se a empreiteira tivesse feito o que lhe competia: cumprir, com rigor e zelo, o programa contratual estabelecido, não oferecendo um trabalho de qualidade inferior ao que lhe era exigível.
Corresponde, igualmente, à redução do valor da obra que se impõe, face à qualidade altamente deficiente dos materiais nela aplicados e aos erros técnicos crassos na sua edificação em geral, culposamente imputáveis à empreiteira.
5º - Assim sendo, o valor a pagar pela dona da obra à empreiteira cifra-se em 46.241.026$8 (€ 230.649,26) - total do valor da obra 77.068.378$00 (€ 384.415,45) reduzido em 40% -, a que haverá que subtrair o preço da reparação da piscina 4.503.800$00 (€ 22.464,85), o que perfaz a verba de 41.737.226$80 (€ 208.184.40).
6º - Tendo a dona da obra já pago à empreiteira o montante de 31.503.247$30 (€ 157.137,53), o valor final em dívida é de 10.233.979$50 (€ 51.046,87).
7º - Conforme o referido e justificado supra, a este valor há que somar o montante de 29.000.000$00 (€ 144.651,39) respeitante ao levantamento do valor da garantia bancária por penalização superior ao atraso de 30 dias, uma vez que deixou de se considerar como relevante, para este efeito, a dilação entre o dia 30 de Junho e 7 de Julho de 1986.
8º - Em suma, o valor liquidado, que a dona da obra deverá entregar à empreiteira, ascende ao montante global final de 39.233.979$50 (€ 195.698,00).
Assim sendo e por todo o exposto, a liquidação é feita pelo valor de € 195.698,26 (cento e noventa e cinco mil, seiscentos e noventa e oito mil euros e vinte e seis cêntimos), acrescidos de juros de mora, calculados à taxa aplicável aos créditos de que são titulares empresas comerciais.».
Prima facie, convém deixar aqui consignado, ex adverso do porfiado pela Ré/Recorrente principal, não partiu de qualquer premissa errada, quando decidiu estar vinculado pelo Acórdão do ST de 8 de Maio de 1997 a reduzir o valor da garantia.
Lê-se no aludido Aresto a propósito da garantia, o seguinte, cfr fls 4091:
«[Q]uestão da garantia bancária de 35 000 000$00 prestada pelo BESCL. Tal garantia está junta a fl. 29.
Destinou-se a "garantir o cumprimento da R., se esta não fizer a boa conclusão da obra dentro dos prazos previstos no contrato".
Foi paga integralmente à A.
Ora a verdade é que no fim deste processo não temos elementos seguros que nos digam em que medida a A. tinha direito a receber os 35 000 000$00.
Parece que não devia ter recebido, pelo menos, toda essa importância. Mais um ponto ainda a esclarecer.
A obra foi cumprida defeituosamente mas também é certo que os falhanços nos trabalhos se iniciaram tarde por culpa da A., que a R. fez trabalhos extra-contrato e que a A. se descuidou nos pagamentos.
Uma única solução se torna possível, para não decidirmos "no escuro": remeter as partes para execução de sentença, em que se apurem os factos necessários ao acerto final de contas.
Terá de quantificar-se nomeadamente se houve atrasos nos trabalhos ou mesmo adiantamento, tendo em conta os factos referidos, para efeitos de aplicação das cláusulas contratuais.».
Daqui deflui, inequivocamente, que o STJ naquele Acórdão concluiu que a Autora não teria direito a receber toda a importância fixada a título de caução, abrindo assim a hipótese para que a mesma fosse reduzida, o que se considerou a ponderou no Acórdão sob recurso.
Por outro lado insiste a Executada que o Acórdão recorrido não atendeu a todos os factos provados, tendo-se escudado, unicamente nos factos 10 e 12 que já vinham da acção declarativa, olvidando os factos provados 3, 15, 22, 18, 4, 17, 10, 20, 5, 7, 25, 26, 28 a 35, 37 a 40, na maioria resultantes do julgamento da liquidação em execução de sentença.
Como resulta da fundamentação expendida no Aresto, aí se elencaram todos os principais os principais vícios e desconformidades apurados nos autos, nos quais foi o feito arrimo para se assacar o montante indemnizatório a satisfazer pela Executada/Recorrente/Recorrida à Exequente/Recorrente/Recorrida, carecendo assim de sustentação o argumentário expendido por ambas as partes.
Assim.
As instâncias, na decisão produzida quanto ao montante indemnizatório, liquidaram-no com apelo à equidade, nos termos do disposto no artigo 566º, nº3 do CCivil.
A equidade destina-se a encontrar a solução mais justa para o caso concreto («(…)Como refere o Prof. Castanheira Neves, "a equidade, exactamente entendida, não traduz uma intenção distinta da intenção jurídica, é antes um momento essencial da juridicidade." (apud "Questão de Facto - Questão de Direito", 1967, 351), ou, para o Prof. José Tavares, "a expressão da justiça num dado caso concreto". (in "Princípios Fundamentais do Direito Civil", I, 50). É uma justiça de proporção, ou de equilíbrio, fora das regras rígidas da norma.(…)», cfr Ac STJ de 11 de Julho de 2006 (Relator Sebastião Povoas), in www.dgsi.pt..
O termo «equidade», é usado como sinónimo de «igualdade» e de «Justiça», permitindo que o julgador, aquando da sentença adapte a justiça às circunstâncias da situação concreta, («(…) a equidade é, portanto, um recurso que, superando a estrita legalidade positiva e apoiando-se no espírito da lei e na justiça natural, possibilita a consecução mais cabal e perfeita do justo nas variáveis e contingentes situações da vida.(…) Trata-se, em suma, de deixar à prudência do julgador adoptar a solução que entenda mais conveniente e oportuna para cada situação. Há quem fale, em tal hipótese, de «equidade-substitutiva», precisamente pelo facto de o juízo de equidade se substituir às normas jurídicas positivas. (…) A melhor doutrina procura conjugar equilibradamente as exigências da norma (justo legal) e do caso (justo concreto) e encontrar, enfim, a justa via média entre o normativismo abstracto e o decisionismo casuístico. (…)»), cfr Mário Bigotte Chorão, Introdução ao Direito, 1989, volume I, pag 97, 102, 105 e 106.».
O juízo de equidade das instâncias, assente numa ponderação, prudencial e casuística das circunstâncias do caso – e não na aplicação de critérios normativos – deve ser mantido sempre que – situando-se o julgador dentro da margem de discricionariedade que lhe é consentida – se não revele colidente com os critérios jurisprudenciais que generalizadamente vêm sendo adoptados, em termos de poder pôr em causa a segurança na aplicação do direito e o princípio da igualdade, cfr inter alia os Ac STJ de 17 de Junho de 2008 (Relator Sebastião Póvoas), de 29 de Novembro de 2016 da aqui Relatora, em que figura como 1º Adjunto o aqui 1º Adjunto e de 17 de Dezembro de 2019 (Relator Paulo Ferreira da Cunha), in www.dgsi.pt.
Ora, estando a bitola da quantificação do quantum indemnizatório na equidade, da qual se socorreram as instâncias por se mostrar exaurida a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante devido, constituindo o recurso à equidade um critério residual que só será aplicável desde que dos factos provados se tenha como demonstrada a existência de danos e estiverem esgotadas as possibilidades de determinação concreta do valor desses danos, podemos concluir que o juízo correctivo formulado pelo Tribunal da Relação assente numa ponderação, prudencial e casuística, das circunstâncias do caso, e não já na aplicação de critérios normativos, não deverá ser alterado, porquanto, tendo-se situado o julgamento formulado dentro da margem de discricionariedade que lhe é consentida, não se revela o mesmo colidente com os critérios jurisprudenciais que, numa perspectiva actualística, generalizadamente vêm sendo adoptados, em termos de poder pôr em causa a segurança na aplicação do direito e o princípio da igualdade, cfr Almeida Costa in Reflexões sobre a Obrigação de Indemnização, RLJ 134.º-299; Vaz Serra, RLJ 114.º-310; ibidem Ac STJ de 17 de Junho de 2008 (Relator sebastião Póvoas), onde se lê “Quando se faz apelo a critérios de equidade, (afirma o Cons. Dário Martins de Almeida, in “Manual de Acidentes de Viação”, 2.ª ed., pág. 73/74), pretende-se encontrar somente aquilo que, no caso concreto, pode ser a solução mais justa; a equidade está assim limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal. Por isso se entende que a equidade é sempre uma forma de justiça. (…) A equidade é, pois, a expressão da justiça num dado caso concreto.”.
Porque na espécie não foi possível encontrar um exacto “quantum” indemnizatório, com precisão e segurança, lançou-se mão da equidade, não tendo por isso, o segundo grau, como da mesma sorte havia julgado a primeira instância, ficado sujeito à estrita observância do direito aplicável, tendo- se orientado por critérios de conveniência e, principalmente, de justiça concreta, o que implicou necessariamente uma atenuação do rigor da norma e uma muito maior apreciação subjectiva do julgador, não tendo envolvido tal apreciação a violação de quaisquer critérios normativos cuja injuntividade se impusesse.
A percentagem encontrada no Aresto sob recurso, de 40% - «Assim, em termos equitativos, sopesando todas as numerosas deficiências dos trabalhos realizados, decide-se calcular esse mesmo valor na percentagem de 40% do valor total da obra - 77.068.378$00 (€ 384.415,45) -, o que dá o montante correspondente aos vícios e desconformidade de 30.827.351$20 (€ 153.766.17), o qual será abatido ao preço da empreitada em causa.» - mostra-se adequadamente fixada, tendo em atenção os critérios supra enunciados
Não há assim qualquer rectificação a fazer ao critério correctivo utilizado no Acórdão impugnado no que tange à indemnização aí fixada.
Soçobram pois as conclusões da Revista principal da executada, bem como da Revista subsidiária interposta pela Exequente.
3.Dos juros de mora.
A Exequente no seu recurso principal entra em contra mão com a decisão contida no Acórdão impugnado quanto à condenação em juros, pois, na sua tese, estando em causa um crédito ilíquido, ou seja, indeterminado, ele torna-se líquido e a obrigação do devedor vence-se, e vence juros de mora no caso das obrigações pecuniárias, desde a data em que o credor comunica ao devedor, judicial ou extrajudicialmente, o valor determinado do crédito e o interpela para lho entregar, independentemente da discussão judicial que venha a ocorrer a seguir e do valor de capital que o tribunal fixar, por força dos artigos 804º, nº 1, 805º, nº 1 e 3, primeira parte, 806º, nº 1, e 807º do Código Civil.
O Acórdão recorrido condenou a Executada nos juros vencidos e vincendos contabilizados desde desde o dia seguinte ao da data da sentença em 1ª instância e até ao efectivo e integral pagamento, à taxa aplicável aos créditos de que são titulares empresas comerciais.
A interpretação esgrimida pela Recorrente em sede de Revista quanto ao termo a quo para a contagem dos juros de mora não tem arrimo nem nas disposições legais aplicáveis, máxime no artigo 805º, nº3 do CCivil, porquanto estamos face a uma obrigação ilíquida, nem na jurisprudência conforme deste STJ, que entende que aquele normativo impõe uma iliquidez objectiva, de onde se conclui que existe uma indefinição quanto ao valor da obrigação, por serem desconhecidos os factos consubstanciadores do seu montante exacto, cfr neste sentido inter alia os Ac STJ de 27 de Janeiro de 1993 (Relator Ramiro Vidigal), 26 de Novembro de 1997 (Relator Joaquim Dias), 7 de maio de 2015 (Relatora Maria dos Prazeres Beleza), 21 de janeiro de 2016 (Relator Santos Cabral), 27 de Novembro de 2018 (Relator José Rainho, aqui Segundo Adjunto), in www.dgsi.pt.
Tendo sido operada pela sentença de primeiro grau a liquidação peticionada, é partir da mesma que se efectua a contagem de juros por assim serem devidos, nos termos do ínsito legal supra mencionado.
Claudicam, também por aqui, as conclusões da Exequente.
IV Destarte, negam-se as revistas, mantendo-se a decisão plasmada no Acórdão recorrido.
Custas dos recursos principais e do recurso subsidiário pelos respectivos Recorrentes.
Lisboa, 13 de outubro de 2020
Ana Paula Boularot (Relatora)
José Rainho
Graça Amaral
Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).