| 9/14.7GBAVR.P1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
MENOR
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
-Figueiredo Dias, Direito Penal, Questões fundamentais, A doutrina geral do crime, Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, 1996, 121 ; Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, 109 e ss. ; Direito Penal Português, As consequência jurídicas do crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, 235, 32, 37, §55 e § 278, 211.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 71.º.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL N.º 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGO 24.º, ALÍNEA I).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 09-01-1997, PROCESSO N.º 210/96;
- DE 11-03-1998, IN CJASTJ, 1998, TOMO I, 228;
- DE 15-11-2006, PROCESSO N.º 2555/06;
- DE 08-10-2008, PROCESSO N.º 08P589, IN WWW.DGSI.PT.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- DE 02-04-1992, IN BMJ 411, 56.
I - O desconhecimento da identidade do menor no circuito do estupefaciente não é elemento da qualificação do tipo legal, previsto na al. i) do art. 24.º da Lei 15/93, nem a lei impõe que a colaboração de menores esteja sempre presente em toda a actividade de tráfico, ou em todas as acções desenvolvidas. O que se torna necessário é que não haja dúvidas de que houve utilização da colaboração de menores na actividade delituosa, do ilícito.
II - Resulta da matéria de facto que o arguido por vezes utilizou menores na actividade de tráfico de estupefacientes. É certo que não há agravação automática do ilícito, mas o período temporal e a frequência nas transacções, o local utilizado e modo de actuação, revela uma rotina consistente e estratégica de agir que ao incluir a colaboração de menores, torna especialmente desvaliosa a acção, acentuando a gravidade da ilicitude, qualificando-a. Bem andou, pois, a 1.ª instância ao qualificar os factos em causa como tráfico de estupefacientes agravado.
III - É de realçar a falta de preparação do arguido para manter conduta lícita, uma vez que tendo-lhe sido concedida liberdade definitiva em 25-11-2013, relativamente a uma pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, o mesmo retomou a actividade de tráfico de estupefacientes logo no início de 2014. Tendo em conta, ainda, as elevadas intensidades de prevenção geral e especial, e a forte intensidade da culpa e o limite mínimo e máximo da pena de prisão aplicável, conclui-se que não se mostra desproporcionada, nem injusta, a pena de 9 anos de prisão aplicada ao arguido, sendo, por isso, de manter.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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O acórdão decidiu após as condenações havidas (alíneas c) a L) da decisão:
“M) – Declarar perdidos a favor do Estado:
a) - Os produtos estupefacientes apreendidos, ordenando a destruição das respetivas amostras cofre, a solicitar à Polícia Judiciária;
b) - As quantias monetárias, peças em ouro e demais bens apreendidos nas residências dos arguidos, exceto os infra referidos nas als. N) e O);
c) - Os telemóveis apreendidos em poder dos arguidos aquando das respetivas detenções e os veículos automóveis com as matrículas:
- ...-GH, da marca Opel, modelo Vectra;
- ...-JF, marca Opel, modelo Astra; e
- OQ-..., de marca BMW, modelo 320 I;
N) – Determinar o levantamento da apreensão e restituição:
a) - dos demais veículos apreendidos;
b) - da quantia de 204,00 € apreendida a BB;
c) - do telemóvel apreendido à arguida CC;
d) - da faca, da navalha e plásticos (estes encontrados em poder da arguida DD) apreendidos;
O) – Determinar o levantamento da apreensão e restituição dos demais bens apreendidos nos autos não expressamente mencionados, com a consequente restituição dos mesmos aos arguidos na posse dos quais foram apreendidos ou a outras pessoas, desde que os reclamem e comprovem ser seus legítimos proprietários, sem prejuízo de, decorrido um ano, serem os mesmos declarados perdidos a favor do Estado;”
a) Negocia directamente com os consumidores;
b) Entrega directamente a droga;
c) Recebe o preço da droga;
d) Não recorre a intermediários.
Mas mesmo que assim não seja, ou que assim não se entenda,
Sempre se dirá que,
XVI.a) O facto do arguido ter participação, em conjunto com a companheira, em 200 vendas ao longo de ano e meio, ou seja cerca de 100 vendas em 538 dias, pouco mais de uma venda por semana;
XVI.b) Na maioria das vendas apuradas, negociar e entregar directamente a droga;
XVI.c) Apenas quanto a um consumidor, existir a referencia à entrega efectuada por uma criança, sem especificação das circunstâncias em que ocorreu a entrega.
XVI.d) Ter companheira há mais de 25 anos;
XVI.e) Sofrer de uma doença infecto-contagiosa (HIV) grave.
XI.
Entendemos, por isso, salvo o devido respeito por opinião contrária, que:
XI. 1) Deve ser o arguido condenado, pela prática do crime de tráfico, p. e p. no artigo 21.º, alinea a) do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Caso assim não se entenda, o que se consente, mas não se prescinde,
XI. 2) Deve a pena ser reduzida até ao limite mínimo legal.
FAZENDO DESTA FORMA JUSTIÇA!
“1 - A primeira questão que o arguido coloca, parece-nos merecer alguma atenção, não só relativamente a este como a todos os coarguidos que foram condenados pelo crime de tráfico agravado (arts. 21º e 24º i) da lei nº 15/93) porque os factos provados poderão não ser suficientes para o arguido EE ser condenado pelo crime agravado e quando quase todos foram considerados em coautoria.
Por isso poderão eventualmente desses mesmos ser beneficiados nos termos do art. 402º nº 2 a) do CPP.
1.1 Vejamos pois se além dos factos dados como provados relativamente ao recorrente e que o MP refere também em concreto, haverá outros que complementem estes e que englobem os restantes co-arguidos a que foi aplicada a agravação.
É certo que a alínea i) do art. 24º da lei nº 15/93 dispõe:
“i) O agente utilizar a colaboração, por qualquer forma, de menores ou de diminuídos psíquicos;”.
Mas nos factos apurados, quando todos os arguidos vendedores/detentores de estupefacientes foram identificados, quer pelos compradores quer pelos agentes policiais observadores e/ou elementos da investigação com apreensão e autos de buscas, não consta qualquer menor concreto (nome e idade).
No espaço de tempo entre Novembro de 2014 e Outubro de 2015 nunca foi identificado qualquer menor nem qual era a idade (até aos 16 anos).
Os factos provados no p. 45.9 em que o comprador foi identificado no dia 10.02.2015 depois de ter comprado 0,431 gr de heroína, no entanto não identificou qualquer dos vendedores nem qualquer criança (que apenas entregaria).
Igualmente no p. 43.31 são enunciados os nomes de 6 arguidos que entre Novembro de 2014 e Maio de 2015 vendiam “panfletos” de heroína ou cocaína a FF e por fim relativamente ao arguido EE quando este foi o vendedor “nalgumas vezes … era uma criança a entregar-lhe o produzo estupefaciente”.
1.1.1 Também foi dado como não provado que em 15.01.2014 e 13.01.2015 a entrega de estupefaciente e recebimento ao GG tinha por duas vezes sido efectuado por um indivíduo menor de idade do sexo masculino, cuja identidade não foi concretamente apurada.
E igualmente não ficou provado que os arguidos HH e II em 12.12.2014, que transportavam consigo haxixe para vender em vários locais de ... designadamente consumidores da Escola Profissional de ... e que nas circunstâncias do p. 47 se aprestavam à venda a consumidores designadamente alunos da sobredita escola.
Também se levanta outro problema com os factos provados quando em quase todas as circunstâncias relativas ao estupefaciente e à sua compra se diz genericamente heroína/cocaína, já que só existem relatórios de exames toxicológico relativa à quantidade de estupefaciente encontrado nas barracas, anexos, veículos e relativos aos consumidores que uma vez foram “apanhados” a sair do acampamento.
Se qualquer arguido for encontrado com uma quantidade de produto que não for objecto de exame pericial não lhe pode ser atribuído a autoria de um crime de tráfico de estupefaciente ou de consumidor.
Então como se pode dar relevância ao facto de o produto que qualquer consumidor tenha “comprado” em data não determinada, se não fôr feito qualquer relatório de exame toxicológico, juntamente com a falta de identificação do menor?
1.2 Sobre imputações genéricas não podemos deixar de chamar à colação, ainda que a agravação não seja a mesma, o acórdão do Ex.mo Conselheiro Raul Borges de 28/12/2015, proc. nº 10/13.8GAAMT.P1.S1 e citar dois dos acórdãos aqui referidos sobre este mesmo tema nos crimes de tráfico, aqui aplicável segundo nos parece.
a) “Para o acórdão de 26-10-2011, processo n° l9/05.5JELSB.S1-3ª Secção - A agravação do tráfico de estupefacientes supõe uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base — os arts. 21°, 22° e 23°do DL 15/93 — e, consequentemente, uma dimensão que, referenciada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid especifico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições tipo. A forma agravada há-de ter ,assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
b) No acórdão de 17/4/2013 processo nº 138/09.9LLSB.L1.S1 foi considerado
O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas previstas no artº 21º do dec.lei 15/93..
O crime de tráfico como crime de perigo abstrato ,centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que disso resulte qualquer violação do principio constitucional da presunção de inocência.
Nos termos do art. 24° do DL 15/93, de 22-01, a pena prevista no art. 21º é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas. Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplica ao não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática.”
c) Ou ainda a referência no próprio acórdão recorrido
Daí que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos e não meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido …
Estes princípios sobre imputações genéricas parecem-nos ser aplicáveis ao caso concreto como o arguido/recorrente também suscita sobre a sua actividade integrará esta agravação.
1.3 E se se chegar a tal conclusão de não agravação devido as circunstâncias provadas não o permitirem então haverá se as mesmas podem ser extensíveis a quase todos os restantes arguidos.
A pena aplicável por autoria do crime de tráfico p. no art. 21º do dec-lei nº 15/93 é de 4 a 12 anos de prisão e a pena aplicável com a agravação do art. 24º é de 5 anos e 3 meses até 15 anos de prisão.
A diferença na pena de prisão mínima é de pouco mais de ano e não nos parece que seja necessário agravar as penas aplicáveis para se encontrar uma medida da pena elevada face a todas as outras circunstâncias provadas.
2 - Ainda que seja mantida a agravação do crime (al. i) do art. 24º) ou mesmo que o arguido/recorrente AA seja condenado pelo crime de tráfico do art. 21º do dec-lei nº 15/93 a medida da pena de 9 anos de prisão parece-nos poder dever ser avaliada.
A medida da pena no crime de tráfico foi encontrada partindo do princípio que em abstracto a pena mínima a aplicar seria de 5 anos e 4 meses e a pena máxima de 15 anos, pois o arguido AA foi condenado pela autoria do crime de tráfico de estupefaciente agravado previsto pelo art. 21º do dec-dei nº 15/93.
2.1. A determinação da medida da pena, nos termos do art. 71º, nº 1, do Código Penal, “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.
Também constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.
Só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar à sua dosimetria.
No crime de tráfico de droga as exigências de prevenção geral relevam já na moldura penal que o legislador consagrou.
Mas as exigências de prevenção especial e a culpa do agente, é que estão na base da sua graduação entre o mínimo e o máximo estabelecido.
A pena a aplicar não deverá ultrapassar a satisfação das exigências da culpa, sendo o limite máximo, as exigências de prevenção.
2.2. A pena de 9 anos aplicada ao arguido EE, segundo a fundamentação do acórdão recorrido foi devido essencialmente ao já ter sido condenado por autoria do mesmo tipo de crime em 2009, o período de tempo durante o qual se dedicou à venda e o número apurado
No entanto devido ao grau da ilicitude dos factos , da culpa, a intensidade do dolo, o modo de execução do crime juntamente com as condições de saúde, seguindo os pressupostos p no artº 71º nº 1 e 2 do CP, leva-nos a ponderar que a medida da pena com ou sem agravação poderá ser alterada/diminuída.
Assim e por tudo isto, parece-nos poder ser dado provimento ao recurso interposto pelo arguido AA quer quanto as circunstâncias apenas integrarem o crime não agravado e consequente aplicação do artº 402º nº 2 a) do CPP quer quanto à medida da pena..”
Consta do acórdão recorrido, a propósito do recorrente:
“A) – FACTUALIDADE PROVADA
Da discussão da causa, resultam provados os seguintes factos com relevo para a decisão:
1. - Os arguidos, JJ, LL, HH, JJ, AA, LL, II, CC, MM e DD, à data dos factos que infra se descrevem, habitavam no acampamento denominado “...”, situado na Rua ..., e são quase todos da mesma família.
2. - Nenhum dos arguidos JJ, LL, HH, JJ, AA, LL, II, CC e MM tem qualquer ocupação profissional geradora de rendimentos lícitos para o seu sustento e o das suas famílias, sendo que, à data dos factos que infra se descrevem, apenas os arguidos JJ, NN, LL e MM auferiam Rendimento Social de Inserção, no valor, respetivamente, de € 285,04, € 231,60 (até março de 2015), € 368,27 e € 267,22 mensais.
[…]
4. - Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início de 2014, e o dia 18 de Maio de 2015, os arguidos AA e LL, atuando de comum acordo entre si e na execução de decisão por ambos tomada, dedicaram-se à venda de estupefacientes, designadamente heroína e cocaína, a um número indeterminado de consumidores de estupefacientes, que os procuravam para esse efeito.
[…]
7. - Para os efeitos supra referidos, pelo menos os arguidos HH, EE e II adquiriam o produto estupefaciente a fornecedores não concretamente identificados, designadamente na cidade do Porto, por regra em várias doses individuais de heroína ou cocaína, devidamente acondicionadas, bem como cannabis em moldes não apurados, com uma frequência e em quantidades não concretamente apuradas, mas que lhes permitiam vender aos consumidores que os procuravam com regularidade.
8. - Para se deslocarem, nomeadamente ao Porto, os referidos arguidos usavam, pelo menos, os veículos de matrícula ...-GH, da marca Opel, modelo Vectra, de cor preta, e de matrícula OQ-..., marca BMW, modelo 320 I, de cor cinzenta, o qual, a dada altura, passou a ter outra cor, um tom de azul, pertencentes aos arguidos NN e HH, bem como o veículo de matrícula ...-JF, marca Opel, modelo Astra, de cor preta, pertencentes aos arguidos AA e LL.
9. - Em algumas das referidas deslocações ao Porto foi o arguido HH quem conduziu o veículo automóvel, sendo, por vezes, acompanhado pelo arguido AA e, noutras vezes, pelo arguido II.
10. - Após a aquisição do produto estupefaciente nos moldes acima descritos, era feito o seu transporte para o referido acampamento, sendo guardado pelos arguidos, designadamente oculto no interior das suas residências ou em locais adjacentes às mesmas.
[…]
12. - Também os arguidos AA e LL, no exercício da atividade descrita no ponto 4, por vezes, recorriam a menores de idade para fazerem entregas de produtos estupefacientes.
13. - As referidas vendas de heroína e de cocaína eram feitas, em regra, por 10 € por cada panfleto de heroína ou cada pedra de cocaína, sendo que, pelo menos o arguido HH, numa ocasião, recebeu um telemóvel em troca de produto estupefaciente.
14. - Era com os rendimentos provenientes da descrita atividade de venda de produtos estupefacientes que os arguidos mencionados no ponto 3, 4, 5 e 6 faziam face às suas despesas, constituindo, juntamente com o rendimento social de inserção, em relação àqueles que o recebiam, a sua exclusiva fonte de rendimentos.
15. - Os arguidos JJ, LL, HH, JJ, AA, LL, II, MM e DD não se encontravam autorizados a comercializar produtos estupefacientes.
[…]
17. - No dia 21 de Abril de 2015, pela manhã, os arguidos HH e AA, conduzindo o primeiro a viatura de matrícula ...-GH, da marca Opel, modelo Vectra, de cor preta, dirigiram-se à cidade do Porto, ao Bairro do Aleixo, tendo ali adquirido estupefaciente para revenda em quantidades não concretamente apuradas, após o que regressaram ao acampamento.
18. - No dia 28 de Abril de 2015, pela manhã, os arguidos HH e II, conduzindo o primeiro a viatura de matrícula ...-GH, da marca Opel, modelo Vectra, de cor preta, dirigiram-se à cidade do Porto, ao Bairro do Aleixo, tendo ali adquirido estupefaciente para revenda em quantidades não concretamente apuradas, após o que regressaram ao acampamento.
19. - No dia 15 de Maio de 2015, pela manhã, o arguido AA, ocupando um lugar na viatura de matrícula ...-JF, marca Opel, modelo Astra de cor preta, conduzida por indivíduo não concretamente identificado, dirigiram-se à cidade do Porto, ao Bairro do Aleixo, tendo ali adquirido estupefaciente para revenda em quantidades não concretamente apuradas, após o que regressaram ao acampamento.
[…]
28. - No dia 18 de Maio de 2015, pelas 17 horas e 20 minutos, no interior da habitação – assinalada como barraca n.º 7 na planta de fls. 460 dos autos – onde residiam os arguidos AA e a sua companheira, LL, encontravam-se, designadamente:
a) Na posse da arguida LL, um saco contendo no seu interior heroína, em pedra e pó, com o peso líquido de 22,608 gramas, bem como uma bolsa em cor azul, contendo no seu interior €940 em notas do BCE;
b) Na posse do arguido AA, uma bolsa de cor azul e preta, com a inscrição “Sinuoke”, contendo no seu interior um telemóvel de marca “SAMSUNG”, de cor branca e com o IMEI ..., um telemóvel de marca “SAMSUNG”, de cor preta e com o IMEI ..., um relógio de marca “RIPCURL”, com bracelete em borracha de cor preta, e €1.690 em notas do BCE;
c) Na sala da habitação, um saco em pele de cor verde e prateado, contendo no seu interior €19.870 em notas do BCE e um saco em tecido, azul e branco, contendo no seu interior €100.690 em notas do BCE, bem como 47 peças em ouro (brincos, anéis, alianças, medalhas, pulseiras e fios), infra descriminadas:
• 1 (uma) pulseira e uma medalha em formato de coração, com peso total de 10,5 gramas;
• 1 (uma) aliança com o peso de 1,5 gramas e a inscrição, no interior, “Silvia 7-1-95”;
• 1 (uma) medalha com a imagem de Jesus Cristo, de um lado, e um “M” e uma cruz do outro, com o peso de 1.00 gramas;
• 1 (um) anel com uma pedra preta, e o peso de 2,2 gramas;
• 1 (um) anel com três pedras brancas (zircon), e o peso de 4,5 gramas;
• 1 (um) anel quadrado numa das faces e o peso 2,3 gramas;
• 1 (um) broche em formato de folha de oliveira, este em metal amarelo, com um pedra de cor vermelha, e com o peso de 3,3 gramas;
• 1 (um) par de brincos com uma pedra preta, com o peso total de 2,4 gramas;
• 1 (uma) pulseira, com a inscrição “sandra” e “L. Padrinho”, com o peso 2,3 gramas;
• 1 (uma) medalha (conjunto do S. Simão), com um pentagrama, um punho um corno e uma espada, com o peso de 1, gramas;
• 1 (um) fio, com um anel em metal amarelo e zircons brancos em formato de coração, com o peso de 2,7 gramas;
• 1 (uma) pulseira com o peso de 4,8 gramas;
• 1 (um) cruxifixo com o peso de 1,6 gramas;
• 1 (um) par de brincos, com duas coroas na extremidade, com o peso de 1,5 gramas;
• 1 (um) cruxifixo pequeno, este em metal amarelo, com o peso de 0,4 gramas;
• 1 (uma) medalha com a forma de um punho, com o peso de 0,2 gramas;
• 1 (um) fio com o peso de 5,5 gramas;
• 1 (um) fio com o peso de 21 gramas;
• 1 (um) anel de homem com o peso de 5,3 gramas;
• 1 (um) anel de homem, com uma pedra preta, com o peso de 5,80 gramas;
• 1 (um) anel sete escravas com o peso de 2,9 gramas;
• 1 (uma) medalha, com uma libra esterlina, com o peso de 19,3 gramas;
• 1 (um) anel sete dias, com três rubis sintéticos encarnados, com o peso de 3,1 gramas;
• 1 (um) anel em formato de golfinho com o peso de 3,4 gramas;
• 1 (um) anel de homem com o peso de 4,6 gramas;
• 1 (um) anel sete dias, com pingente em forma de coração, com o peso de 3,8 gramas;
• 1 (um) anel com uma pedra preta, com o peso de 1,4 gramas;
• 1 (um) anel, em formato de corrente, com o peso de 2,3 gramas;
• 1 (uma) pulseira de berloques com o peso de 9,6 gramas;
• 1 (um) fio, com uma medalha em formato de “M, com o peso total de 12,2 gramas;
• 1 (um) anel, com a bandeira de França e Portugal, com o peso de 9,6 gramas;
• 1 (um) anel, com uma flor branca e um fundo azul escuro, com o peso de 1,8 gramas;
• 1 (uma) pulseira com o peso de 16,6 gramas;
• 1 (um) anel prata, com o peso de 4,3 gramas;
• 1 (um) anel, com uma pedra azul, com o peso de 5,3 gramas;
• 1 (um) anel, com a bandeira de Portugal e da Austrália, com o peso de 5,00 gramas;
• 1 (um) anel, com as inscrições “S” e “A” sobrepostos, com o peso de 2,8 gramas;
• 1 (um) anel, com um busto branco (camafeu), com o peso de 2,2 gramas;
• 1 (um) anel com uma pedra azul água marinha, com o peso 1,5 gramas;
• 1 (um) anel, com zircons brancos e sem a pedra principal, com o peso de 1,5 gramas;
• 1 (uma) aliança, esta em metal amarelo, com o peso de 1,9 gramas;
• 1 (um) anel com zircons brancos, com o peso de 1,6 gramas;
• 1 (um) anel com uma pedra vermelha, com o peso de 0,7 gramas;
• 1 (um) fio, este em metal amarelo, com o peso de 6,9 gramas;
• 1 (um) anel com uma pedra verde, com o peso de 0,8 gramas;
• 1 (um) fio, com uma medalha com a inscrição de uma cruz e uma medalha em forma de punho, com o peso de 1,1 gramas.
29. - No interior da referida habitação encontravam-se, ainda, os seguintes bens adquiridos pelos arguidos AA e LL em resultado da descrita atividade de venda de estupefacientes:
• 4 (Quatro) Colunas de som, de marca “SKYTEC”;
• 2 (Duas) Colunas de som, de marca “V SOUND”;
• 1 (Um) LCD de marca “SCHONTEC”, com o n.º de série 72055150400036;
• 1 (Um) LCD de marca “LG”, com o n.º de série 106TGZW1E213;
• 1 (Um) LCD de marca “LG” de cor “CINZA”;
• 2 (Duas) Colunas de som de marca “HQ POWER”.
30. - A heroína encontrada nas referidas circunstâncias de tempo e lugar era destinada pelos arguidos AA e LL à venda a consumidores que os procuravam para adquirir o referido produto.
31. - As quantias monetárias que os arguidos AA e LL tinham consigo nas referidas circunstâncias de tempo e lugar eram produto da venda anterior de estupefacientes a consumidores que os procuravam para adquirir os referidos produtos.
[…]
45. - No âmbito das aludidas atividades, apuraram-se as seguintes vendas concretas de produto estupefacientes, efetuadas no aludido acampamento ou suas proximidades, pelas pessoas e nos moldes infra descritos:
[…]
45.28. - Desde Novembro de 2014 e até 18 de Maio de 2015, os arguidos AA e LL venderam a OO, pelo menos 12 vezes, em regra uma a duas vezes por mês, um panfleto de heroína de cada vez, pelo preço de €10;
[…]
45.31. - Desde, pelo menos, o início do mês de Novembro de 2014 e até maio de 2015, os arguidos JJ, NN, HH, AA, II e JJ venderam a FF, com frequência quase diária, pelo menos, dois panfletos de heroína de cada vez e, em algumas delas, também, uma pedra de cocaína, pelo preço de € 10 cada panfleto/pedra, sendo que, por vezes, pagava 15 € pelos dois panfletos de heroína, sendo que em algumas dessas vezes, de madrugada, deslocava-se ao acampamento de madrugada e, nessas ocasiões, era a arguida JJ que lhe entregava o produto estupefaciente. Nalgumas das vezes em que foi o arguido AA a vender-lhe, era uma criança a entregar-lhe o produto estupefaciente;
[…]
45.33. - Em datas não concretamente apuradas do ano de 2015, mas anteriores a 18 de Maio, os arguidos AA e LL venderam a PP, pelo menos uma vez por semana, pelo menos uma pedra de cocaína, pelo preço de €10;
[…]
45.36. - Desde data não concretamente apurada do mês de Fevereiro de 2015 e até ao dia 18 de Maio de 2015, o arguido AA vendeu a QQ, pelo menos duas vezes por semana, um panfleto de heroína de cada vez, pelo preço de €10;
[…]
45.38. - Desde data não concretamente apurada, mas situada no início de 2014, e até ao dia 18 de Maio de 2015, o arguido AA vendeu a RR, diariamente, pelo menos, um panfleto de heroína, pelo preço de €10, sendo que em algumas dessas vezes este último chegou a consumir o estupefaciente no interior da barraca ocupada pelo primeiro;
45.39. - Desde data não concretamente apuradas do ano de 2015 e até ao dia 18 de Maio do mesmo ano, os arguidos AA, NN e JJ venderam a SS, pelo menos uma vez por semana, um panfleto de heroína e uma base de cocaína, de cada vez, pelo preço de €10 cada, tendo algumas vezes os produtos estupefacientes sido entregues por indivíduos menores de idade não concretamente identificados;
[…]
49. - Os arguidos JJ, LL, HH, AA, II, LL, JJ, MM e DD agiram de forma livre, voluntária e consciente, querendo proceder à aquisição, ao transporte, à guarda e à venda dos produtos estupefacientes nos termos supra descritos em relação a cada um deles, bem conhecendo a natureza estupefaciente de tais substâncias, e sabendo que não estavam autorizados a tal e que tais condutas era proibidas e punidas por lei penal.
[…].
82. - O arguido AA é proveniente de um agregado familiar numeroso, constituído pelos progenitores e 14 filhos, alguns dos quais já faleceram. Vivendo num clã cigano, localizado junto à ria de Aveiro, este grupo étnico dedicava-se a atividades de artesanato de cestaria, à recolha de sucatas e criação de gado equino. O desenvolvimento psicossocial do arguido decorreu no seio da etnia cigana a que pertence, comungando dos valores e modelos culturais próprios do grupo de origem, sobrevivendo de apoios da Segurança Social e outras atividades, nomeadamente recolha de bivalves e pesca junto à ria, onde vivem.
83. - O arguido não concluiu a escolaridade obrigatória, nem a família valorizava o sistema de ensino, ficando-se pela frequência do 3° ano e, já em contexto de cumprimento de pena, em estabelecimento prisional, retomou a frequência da escolaridade no 1° ciclo).
84. - Desde cerca dos 16 anos tem mantido contacto periclitante com estupefacientes, sendo, em algumas fases da sua vida, consumidor habitual de heroína e cocaína. Tem sido acompanhado pelo Centro de Resposta Integradas (CRI) de ... e, na sequência daqueles consumos, contraiu uma doença infetocontagiosa, em virtude da qual mantém acompanhamento no Hospital ....
85. - Aos 19 anos iniciou uma relação afetiva, no seio do grupo de pertença, com uma jovem da mesma idade, a aqui arguida LL, relação da qual nasceram 3 descendentes, atualmente com 13, 9 e 2 anos de idade.
86. - Teve uma experiência de emigração com a família em Espanha, durante 5 anos, dedicando-se à confeção de cestos, atividade que também desenvolvia no clã de origem.
87. - Em 1997 foi sujeito à primeira reclusão. Beneficiou de um período de liberdade condicional, de uma pena de 7 anos de prisão por idêntica tipologia de crime à do presente processo, no período entre 25-07-2011 até 2911-2013, que decorreu, também, com acompanhamento do CRI de Aveiro, na generalidade, de forma positiva.
88. - À data dos factos supra descritos, o arguido vivia com a companheira e filhos (para além da mãe, alguns irmãos, cunhadas, sobrinhos e demais familiares residentes no clã), numa casa abarracada, situada no aludido acampamento junto às margens da ria. As casas, situadas num terreno comprado pelos progenitores, são construídas em madeira, artesanais, ou em tijolo nu, apresentando níveis de conforto e salubridade precários, mas, de acordo com os residentes, encontram-se ajustadas à vivência do respetivo grupo.
89. - O agregado familiar, com 3 descendentes menores, dispunha de Rendimento Social de Inserção.
90. - No meio social de residência, não goza de uma imagem muito positiva na vizinhança, sendo conhecido e referenciado por se envolver com grupos associados a práticas delinquentes.
91. - Encontra-se recluído no estabelecimento prisional desde 20 de maio de 2015, em prisão preventiva, à ordem do presente processo. Enquanto recluso, mantém no estabelecimento prisional um comportamento positivo, beneficiando de visitas regulares do agregado conjugal e extenso, tendo já frequentado a escolaridade existente no interior do estabelecimento prisional, encontrando-se presentemente inativo, quer em termos escolares, quer em termos laborais.
92. - Frequenta as consultas de forma irregular nos Serviços Clínicos do estabelecimento prisional em articulação com o Centro de Respostas Integradas (CRI) de ..., na área da toxicodependência, tendo também acompanhamento em Serviços Hospitalares Especializados da área de infeciologia.
93. - Consta do seu certificado de registo criminal uma condenação, no processo n.º 17/05.9GAAVR, por acórdão transitado em julgado em 13.03.2009, pela prática, em 06.11.2005, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22.02, na pena de 7 anos de prisão, já extinta pelo cumprimento.
[…]
…
B) – FACTUALIDADE NÃO PROVADA
Não se provaram quaisquer outros factos susceptíveis de influírem na decisão, designadamente os que resultem excluídos em face dos provados, que estejam em oposição com aqueles, e os seguintes:
a) - Os arguidos JJ, LL, HH, JJ, AA, LL, II, CC e MM atuaram todos de comum acordo e na prossecução de plano por si gizado;
b) - Os referidos arguidos também compravam o produto estupefaciente em ...;
c) - O produto estupefaciente referido no ponto 7 era depois redistribuído pelos arguidos CC e MM;
d) - Para além dos veículos referidos no ponto 8, eram, ainda, utilizadas outras viaturas automóveis, quer para a aquisição e transporte de estupefaciente, quer para as vendas realizadas fora do mencionado acampamento, concretamente as seguintes viaturas, detidas ou da propriedade dos seguintes arguidos:
[…]
l) - Entre meados de Dezembro de 2014 e o dia 8 de Janeiro de 2015, o arguido AA vendeu a TT, em três ocasiões, uma vez por semana, duas pedras de cocaína, em cada uma delas;
[…]
q) - Desde data não concretamente apurada mas situada no ano de 2014 e o dia 18 de Fevereiro de 2015, no acantonamento denominado “...”, os arguidos UU, NN, HH, JJ, AA, LL, II, CC e MM venderam a VV, pelo menos uma vez por dia, dois panfletos de heroína e, pelo menos uma vez por semana, uma pedra de cocaína, pelo valor de €10 cada um deles;
[…].
z) - Para além do referido no ponto 45.16, desde data ainda não concretamente apurada mas situada no ano de 2014 e até ao dia 25 de Março de 2015, designadamente na primeira barraca, os arguidos UU, NN, HH, JJ, AA, LL, II, CC e MM venderam a XX, pelo menos duas vezes por mês, um panfleto de heroína, pagando este por cada panfleto de heroína o valor de €10;
aa) - Desde data não concretamente apurada mas situada no mês de Janeiro de 2015 até ao dia 30 de Março de 2015, no acantonamento denominado “...”, designadamente na segunda ou terceira barracas, o arguido AA vendeu a YY, pelo menos, duas vezes por semana, um panfleto de heroína, pagando por cada um €10;
[…]
cc) - Desde data não concretamente apurada mas situada no mês de Fevereiro de 2015 até ao dia 31 de Março de 2015, no acantonamento denominado “...”, o arguido AA vendeu a ZZ, pelo menos, por três vezes, uma pedra de cocaína, pagando por cada uma o valor de €10;
[…]
mm) - No circunstancialismo referido em 45.33, alguns dos produtos estupefacientes vendidos pelos arguidos AA e LL a PP foram entregues pelo arguido MM;
nn) - No circunstancialismo referido no ponto 45.35, também os arguidos UU, NN, AA, LL, II, JJ, CC e MM venderam produto estupefaciente AAA;
[…]
Consigna-se que para além dos factos que resultam excluídos em face dos provados ou que se mostrem em oposição com estes e dos expressamente mencionados como provados, o Tribunal não se pronunciou sobre os demais constantes da acusação ou das contestações por serem conclusivos, constituírem alegações de direito ou serem simplesmente irrelevantes para a decisão da causa. Assim, a título exemplificativo, salienta-se que em muito dos factos extraídos da acusação não se faz referência às concretas barracas junto das quais foram efetuadas algumas vendas de produtos estupefacientes porque não são relevantes em si mesmas mas apenas enquanto elemento coadjuvante da identificação dos arguidos e/ou pessoas intervenientes naquelas transações.
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Cumpre apreciar e decidir
O recorrente questiona a quaificação jurídica dos factos que lhe dizem respito e a medida da pena aplicada, pois foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes , p. e p. pelos artigos 21.º e 24.º, n.º 1, alínea i) do Decreto – lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, ambos do Código Penal, na pena de nove anos de prisão, deve ser o arguido condenado, pela prática do crime de tráfico, p. e p. no artigo 21.º, alinea a) do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e caso assim não se entenda, deve a pena ser reduzida até ao limite mínimo legal.
No acórdão orecorrido (o da Relação) escreveu-se:
“II. Tal como elas emergem das conclusões apresentadas, que delimitam e definem o objecto e o âmbito dos recursos (art. 412.º, n.º 1, do CPP), são as seguintes as questões colocadas à apreciação desta instância:
- pelo arguido AA:
- do incorrecto julgamento dos factos provados sob os n.ºs 12, 45.31 e 45.39;
- da medida da pena.”
E, mais adiante:
“O recorrente AA indica como incorrectamente julgados os factos provados sob os n.ºs 12, 45.31 e 45.39:
“12. - Também os arguidos AA e LL, no exercício da atividade descrita no ponto 4, por vezes, recorriam a menores de idade para fazerem entregas de produtos estupefacientes.”
“45.31. - Desde, pelo menos, o início do mês de Novembro de 2014 e até maio de 2015, os arguidos JJ, NN, HH, AA, II e JJ venderam a FF, com frequência quase diária, pelo menos, dois panfletos de heroína de cada vez e, em algumas delas, também, uma pedra de cocaína, pelo preço de € 10 cada panfleto/pedra, sendo que, por vezes, pagava 15 € pelos dois panfletos de heroína, sendo que em algumas dessas vezes, de madrugada, deslocava-se ao acampamento de madrugada e, nessas ocasiões, era a arguida JJ que lhe entregava o produto estupefaciente. Nalgumas das vezes em que foi o arguido AA a vender-lhe, era uma criança a entregar-lhe o produto estupefaciente;”
“45.39. - Desde data não concretamente apuradas do ano de 2015 e até ao dia 18 de Maio do mesmo ano, os arguidos AA, NN e JJ venderam a SS, pelo menos uma vez por semana, um panfleto de heroína e uma base de cocaína, de cada vez, pelo preço de €10 cada, tendo algumas vezes os produtos estupefacientes sido entregues por indivíduos menores de idade não concretamente identificados;”
Indica como prova que impõe decisão diversa excertos de depoimentos de FF, SS, QQ e RR (excertos que transcreve e referencia à respectiva gravação apenas na motivação do recurso). Mas é com o excerto do testemunho de FF indicado pelo recorrente que se evidencia, desde logo, a sua falta de razão: se a “rapariga novita” que lhe vendia era ou não filha do recorrente é circunstância que não releva seja para o que for, visto que o que está provado é que algumas vezes era uma criança quem vendia. Isto é, este depoimento sustenta esses factos que o recorrente pretende ver alterados, como flui do excerto que se mencionou, conjugado com a demais prova que não pode deixar de ser analisada para cabal apreciação da questão assim suscitada, como determina o n.º 6 do art. 412.º do CPP, salientando-se os autos de busca e apreensão.
Com a alteração desses factos, pretendia o recorrente AA ver desqualificado o crime de tráfico de estupefacientes e a sua punição dentro do quadro do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22.01. Mas não impondo a prova indicada pelo recorrente decisão diversa da recorrida (e não ocorrendo qualquer vício que tal alteração determine), há que ter a matéria de facto como assente e o recorrente incurso no crime agravado como foi condenado”
Analisando:
O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser a venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo, sendo, porém, relevante, a quantidade total do produto integrante da acção proibida.
O crime de tráfico como crime de perigo abstracto, centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que disso resulte qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência – (cfr. AC Tribunal Constitucional de 02-04-1992, “in” BMJ 411, p. 56).
Nos termos do art.º 24.º do Dec- Lei n.º 15/93, a pena prevista no art.º 21.º é aumentada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas.
Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática – v. Ac. STJ de 09/01/1997, Proc. n.º 210/96, 3.ª Secção
Como já dava conta, o acórdão de 11/03/1998, deste Supremo, (v. Col. Jur. - Acs. do STJ, 1998, T. I, p. 228) as circunstâncias previstas no art.º 24.º referido apenas operam se em concreto revelarem uma agravação acentuada – considerável – da ilicitude ou da culpa do agente, em comparação com a subjacente para o crime principal do art.º 21.º, o que implica a ponderação em termos globais do facto e do seu agente.
Para efeito do objecto do presente recurso, apenas vem questionada uma dessas circunstâncias, a da referida alínea i) do artº 24º da suprareferida Lei nº 15/93:” i) O agente utilizar a colaboração, por qualquer forma, de menores ou de diminuídos psíquicos;”
Como resulta do acórdão deste Supremo, 5 Secção, de 08-10-2008, proc. 08P589 Nº Convencional: JSTJ000, in www.dgsi.pt,:
“II - A agravante qualificativa prevista na al. i) do art. 24.º – colaboração de menores ou de diminuídos psíquicos –, tem origem na Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas, assinada em 1988 e que Portugal ratificou em 1991; aí se refere que as Partes Contratantes se encontravam “profundamente preocupadas com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes (…) e, em particular, com a utilização de crianças em várias regiões do mundo como mercado de consumo e para fins de produção, distribuição e comércio ilícito (…), o que constitui um perigo de gravidade incalculável”.
III - O exórdio da Convenção permite inferir que o compromisso de considerar circunstância factual agravativa das infracções a utilização de menores nos actos de produção, distribuição e comércio de estupefacientes resulta da apreensão das Partes Contratantes desse fenómeno, do reconhecimento das consequências sociais que o tráfico de estupefacientes provoca, procurando evitar que a danosidade social tenha consequência nas camadas jovens. ~
Ao ratificar a Convenção de 1988 e ao transpô-la o para o direito interno português, o legislador pretendeu evitar o contacto dos menores com o fenómeno do tráfico ilícito de estupefacientes; e, por isso, a utilização de um menor na cadeia do tráfico, qualquer que ela seja, deve traduzir-se num agravamento da punição”
O desconhecimento da identidade do menor no circuito do estupefaciente não é elemento da qualificação do tipo legal.
Nem a lei impõe que a colaboração de menores esteja sempre presente em toda a actividade de tráfico, ou em todas as acções desenvolvidas.
O que se torna necessário é que não haja dúvidas de que houve utilização da colaboração de menores na actividade delituosa, do ilícito
Como diz a lei essa colaboração pode ser feita “por qualquer forma.”
Ora vem provado que:
“4. - Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início de 2014, e o dia 18 de Maio de 2015, os arguidos AA e LL, atuando de comum acordo entre si e na execução de decisão por ambos tomada, dedicaram-se à venda de estupefacientes, designadamente heroína e cocaína, a um número indeterminado de consumidores de estupefacientes, que os procuravam para esse efeito.
12. - Também os arguidos AA e LL, no exercício da atividade descrita no ponto 4, por vezes, recorriam a menores de idade para fazerem entregas de produtos estupefacientes.(sublinhado nosso)
14. - Era com os rendimentos provenientes da descrita atividade de venda de produtos estupefacientes que os arguidos mencionados no ponto 3, 4, 5 e 6 faziam face às suas despesas, constituindo, juntamente com o rendimento social de inserção, em relação àqueles que o recebiam, a sua exclusiva fonte de rendimentos.
15. - Os arguidos JJ, LL, HH, JJ, AA, LL, II, MM e DD não se encontravam autorizados a comercializar produtos estupefacientes.
45.31. - Desde, pelo menos, o início do mês de Novembro de 2014 e até maio de 2015, os arguidos JJ, NN, HH, AA, II e JJ venderam a FF, com frequência quase diária, pelo menos, dois panfletos de heroína de cada vez e, em algumas delas, também, uma pedra de cocaína, pelo preço de € 10 cada panfleto/pedra, sendo que, por vezes, pagava 15 € pelos dois panfletos de heroína, sendo que em algumas dessas vezes, de madrugada, deslocava-se ao acampamento de madrugada e, nessas ocasiões, era a arguida JJ que lhe entregava o produto estupefaciente. Nalgumas das vezes em que foi o arguido AA a vender-lhe, era uma criança a entregar-lhe o produto estupefaciente; (sublinhado nosso)
45.39. - Desde data não concretamente apuradas do ano de 2015 e até ao dia 18 de Maio do mesmo ano, os arguidos AA, NN e JJ venderam a SS, pelo menos uma vez por semana, um panfleto de heroína e uma base de cocaína, de cada vez, pelo preço de €10 cada, tendo algumas vezes os produtos estupefacientes sido entregues por indivíduos menores de idade não concretamente identificados; (sublinhado nosso)
49. - Os arguidos JJ, LL, HH, AA, II, LL, JJ, MM e DD agiram de forma livre, voluntária e consciente, querendo proceder à aquisição, ao transporte, à guarda e à venda dos produtos estupefacientes nos termos supra descritos em relação a cada um deles, bem conhecendo a natureza estupefaciente de tais substâncias, e sabendo que não estavam autorizados a tal e que tais condutas era proibidas e punidas por lei penal.”
Fixada a matéria de facto, tornou-se definitiva., sendo certo que de outros itens da matéria de facto provada vêm verificadas situações de transacção do produto estupefaciente a pessoas concretamente identificadas.
As circunstâncias alegadas pelo recorrente quanto à qualificação do ilícito, são irrelevantes para a determinação típica punível, não esbatem a referida ilictude atento o dolo na vontade da acção desvaliosa e conseguida; e contrariamente ao que refere o recorrente, resulta da matéria de facto, com clareza e certeza, que o arguido AA por vezes utilizou menores, na acção de trafico, tendo conhecimento e querido aa sua utilização, pois que da matéria de facto provada demonstra que o arguido recorrente agiiu ilicitamente de forma voluntária e conscienete eintencionalmente na actividade do t´rafico de estupefacientes, nomeadamente sabendo que tais condutas era proibidas e punidas por lei penal, sendo que essas condutas envolveram a colaboração de menores não concretamente identificados.
É certo que não há agravação automática do ilícito., mas o período temporal e a frequência nas transacções, o local utilizado e modo de actuação, revela uma rotina consistente e estratégica de agir que ao incluir a colaboração de menores.,torna especialmente desvaliosa a acção, acentuanda a gravidade da ilicitude, qualificando-a..
Donde se prefigura a concretização da acção delituosa, também integrando o disposto na citada alínea i ) do referido artº 24º da Lei nº 15/93, por cuja ilicitude foi o arguido ora recorrente condenado.
Parafraseando o supra citado acórdão deste Supremo e desta secção, de 26-10-2011, proc. nº 19/05.5/ELSB.S1os elementos específicos da descrição das cicunstâncias revelam um quid específico que introduz uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapassa considrasvelmente o círculo base das descrições tipo.
E, que assim é resulta fortemente da motivação da decisão de facto:
“Não obstante a postura assumida pelos arguidos, o cotejo da abundante prova documental, pericial e testemunhal permitiu formar uma convicção segura quanto à verificação dos factos supra exarados como provados.
Com efeito, desde logo, as testemunhas [...] , todos militares da GNR, uns a exercerem funções no Núcleo de Investigação Criminal de ... e outros no Núcleo de Apoio Operativo, que participaram na investigação dos presentes autos, relataram a qualidade em que intervieram, as diligências que executaram ou em que tiveram participação, designadamente as vigilâncias e ações de seguimento, buscas, revistas e apreensões, explicitando ainda o teor dos respetivos relatórios e autos em que intervieram.
Tais diligências, em particular as vigilâncias, fixas e móveis, permitiram às testemunhas que as efetuaram percecionar as rotinas dos arguidos no acampamento onde estes residem, vulgarmente denominado ”...”, e nas deslocações que alguns deles efetuaram para aquisição de produtos estupefacientes, conhecer as alcunhas pelas quais alguns deles são conhecidos, saber quais os laços familiares entre eles, composição do agregado familiar de cada um e indicar as barracas (assim designadas por se tratar de construções precárias) em que habitavam, bem como identificar muitos dos consumidores que acorriam ao acampamento.
As referidas testemunhas, que conhecem os arguidos apenas do exercício das suas funções, depuseram de forma homogénea, isenta e conscienciosa, sustentada por outros meios de prova, declarativa, testemunhal, documental e pericial, que mereceu a credibilidade do Tribunal.
Salienta-se o depoimento da testemunha ... que, por ser o titular da investigação, se revelou mais abrangente, tendo explicitado em que circunstancialismo foi despoletado o processo, em 27.11.2014, narrando a situação vertida no relato de diligência externa n.º 1, daquela data, a fls. 7 a 9 dos autos, e como a partir daí continuaram a efetuar vigilâncias, nas quais participou.
Referiu que nessas vigilâncias foi possível constatar que diariamente acorriam ao acampamento consumidores de produtos estupefacientes, que já conhecia do exercício das suas funções, os quais se dirigiam às diversas barracas, sendo que alguns deles eram clientes de fornecedores específicos, constatando-se que nalgumas ocasiões eles chegavam lá, compravam e saíam rapidamente, noutras consumiam lá dentro, razão pela qual quando os militares da GNR os abordavam, depois de saírem do acampamento, já só apreendiam as pratas com resíduos de estupefaciente, demorando, contudo, numa situação e noutra, o tempo estritamente necessário a comprar e/ou a consumir. Os depoimentos de diversas testemunhas que eram consumidores de estupefacientes e que foram intercetados depois de se terem deslocado ao acampamento para adquirirem e consumirem estupefacientes permitiram confirmar a veracidade dessa constatação[…]
Assim, concretamente, no que respeita ao facto de os arguidos residirem no acampamento denominado “...”, foi confirmado pela generalidade das testemunhas militares da GNR e por algumas testemunhas consumidoras de estupefaciente que o conheciam por essa designação. O facto de quase todos os arguidos serem da mesma família foi referido, de um modo geral, pelos arguidos que prestaram declarações e por algumas testemunhas, designadamente ..., que participou em diversas vigilâncias e buscas ao acampamento, tendo, por isso, conhecimento de tal facto, bem como por algumas das testemunhas indicadas pela defesa, elas próprias familiares dos arguidos.
[…]
No que respeita à forma como exerciam tal atividade, nomeadamente a atuação conjunta, concertada e de comum acordo e a utilização de menores na execução da mesma, emerge da prova produzida que existiam dois grupos de arguidos que assim atuavam: por um lado, os arguidos UU, NN, HH, JJ e II; por outro lado, os arguidos AA e LL. Quanto aos demais arguidos nada se apurou que permitisse concluir, de forma segura, pela atuação em comparticipação com aqueles ou entre si.
Para tal convicção contribuíram diversos elementos de prova. Desde logo, foi admitido pelo arguido HH, que vive com a companheira, a arguida NN, e a JJ, prima daquela, na segunda barraca. Como resulta dos depoimentos de alguns militares da GNR e de algumas testemunhas de defesa, mormente de ..., mãe das arguidas JJ e NN e da companheira do arguido II, BB, as três são irmãs.
Por seu turno, os arguidos AA e LL vivem em condições análogas às dos cônjuges.
Daqui se extrai que os arguidos HH, NN e JJ formam um agregado familiar e vivem em economia comum. Também os arguidos AA e LL constituem um casal e vivem em economia comum.
Aquando das buscas efetuadas no dia 18 de maio de 2015, como infra melhor se analisará, foram apreendidos nas residências em que habitam os elementos que compõem cada um dos referidos agregados familiares produtos estupefacientes, dinheiro e objetos em ouro cuja posse é incongruente com os rendimentos lícitos que lhes são conhecidos.
não podiam desconhecer a atividade de venda de estupefacientes levada a cabo por cada um deles.
[…]
O mesmo se conclui quanto aos arguidos AA e LL, destacando-se, exemplificativamente, o depoimento da testemunha PP, que afirmou que comprava ao arguido Nuno até este ser detido e que, pelo menos uma vez, a senhora que vivia com ele vendeu-lhe uma pedra de cocaína e o depoimento da testemunha FF, que afirmou que se não houvesse na casa do arguido HH ia a casa do arguido AA e que este, por vezes, mandava uma criança, que não sabe se era filha, entregar-lhe.
Em suma, tudo aponta para o exercício de uma atividade conjunta por parte dos arguidos AA e LL, recorrendo, por vezes, a menores.
[…]
- Ponto 45.8, referente às vendas efetuadas a ...: relato de diligência externa n.º 6, de 13.01.2015, com informação de registo de viaturas, de fls. 93 a 99, auto de apreensão de fls. 105 e auto de pesagem e fls. 106, teste rápido de fs. 104, reportagem fotográfica de fls. 107, do 2.º Anexo, auto de recolha e transcrição de fotogramas de fls. 21 a 34 do 3.º Anexo, relatório toxicológico de fls. 116 dos autos; depoimentos convergentes daquela testemunha e de ..., que a acompanhou em algumas das deslocações ao acampamento para aquisição de estupefacientes; e o depoimento da testemunha que aludiu, designadamente, às entregas por indivíduos menores de idade;
- Ponto 45.39, referente às vendas efetuadas a SS: depoimento da testemunha que, tendo afirmado que não falava na presença dos arguidos por ter receio de sofrer represálias, concretizando os motivos de tal receio, após o Tribunal ter determinado o afastamento daqueles da sala de audiências depôs por forma a confirmar os factos considerados provados, designadamente no que respeita à identidade dos arguidos que lhe vendiam os produtos estupefacientes, aludindo, ainda, à entrega dos mesmos, por vezes, por indivíduos menores de idade
Sobre a deterninação da medida concreta da pena, que o arguido pretende seja reduzida ao mínimo legal, alegando que
O aresto ora em crise ao aplicar a pena de nove anos de prisão, ultrapassou manifestamente a culpa do agente, bem como as exigências da prevenção.não relevando na determinação concreta da pena as circunstâncias:
a) O facto do arguido ter participação, em conjunto com a companheira, em 200 vendas ao longo de ano e meio, ou seja cerca de 100 vendas em 538 dias, pouco mais de uma venda por semana;
b) Na maioria das vendas apuradas, negociar e entregar directamente a droga;
c) Apenas quanto a um consumidor, existir a referência à entrega efectuada por uma criança, sem especificação das circunstâncias em que ocorreu a entrega.
.d) Ter companheira há mais de 25 anos;
.e) Sofrer de uma doença infecto-contagiosa (HIV) grave.
Analisando:
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C. Penal.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Como ensina Figueiredo Dias (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
Aduz o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, em síntese: “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.
A função da culpa encontra-se consagrada no artº 40º nº 2 do Código Penal que estabelece: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito, do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Relativamente ao princípio da proibição da dupla valoração seguindo o qual não devem ser valorados pelo juiz na determinação da medida da pena, circunstâncias já consideradas pelo legislador ao estabelecer a moldura penal do facto, “não obsta em nada, porém, que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstância s do caso,” pois que não será por ex, indiferente à pena se o roubo foi cometido com pistola ou com metralhadora, ou seja o que está em causa segundo BRUNS, Strafzumessungsrecht, 369, é a consideração das “modalidades da realização do tipo ”e não uma ilegítima violação daquele princípio. A circunstância concreta objecto de dupla valoração apenas deve ficar arredada em nova valoração para a quantificação da culpa e da prevenção determinantes para a pena se já tiver servido para a determinar a moldura penal aplicável ou para escolher a pena. - v. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequência jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, p.235 32 37)
-
A decsião recorrida fundamentou:
“Sobre a medida das penas, diz o acórdão recorrido:
- “…
- O crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21º e 24º, al. i), do DL n.º 15/93, em que incorreram os arguidos JJ, LL, HH, JJ, AA, LL e II é punível, em abstrato, com pena de prisão de 5 a 15 anos;
…
Fixadas as molduras penais pertinentes, vejamos quais as penas concretas a aplicar aos arguidos.
[…]
Apreciemos o caso concreto à luz dos enunciados princípios e critérios enformadores da determinação da pena concreta.
No que concerne ao grau de ilicitude dos factos, este deve ser aferido fundamentalmente pelo período de tempo em que se prolongou a atividade de cada arguido e pelos concretos atos de venda apurados relativamente a cada um deles ou grupo de coautores.
[…]
Já os arguidos UU, LL, HH, II e JJ atuando conjuntamente entre si e, por seu lado, os arguidos AA e LL atuando ambos conjuntamente, desenvolveram, em coautoria, uma atividade de venda sistemática, intensa e regular. Relativamente aos primeiros apuraram-se mais de 700 vendas e quanto aos dois últimos mais de 200 vendas, realizadas por todos ao longo de um período de aproximadamente ano e meio. Assim, dentro do arco do tráfico agravado (art. 24º), a ilicitude do facto já assume considerável relevo.
O modo de execução do crime, homogéneo em relação a todos os arguidos, não se apresenta como estruturado ou complexo pois limitavam-se a vender os produtos estupefacientes, em doses individuais, aos consumidores que os procuravam no acampamento ou nas imediações deste, abastecendo-se no Porto, em moldes não concretamente apurados, mas em quantidades suficientes para satisfazerem os clientes.
As consequências da conduta dos arguidos são gravosas face ao grau de dependência que as substâncias estupefacientes que vendiam – sobretudo a heroína e a cocaína – cria nas pessoas que as consomem, que promove a prática de ilícitos criminais, nomeadamente contra o património, para angariarem meios financeiros que lhes permitam custear os seus consumos. A par com a dependência física, psicológica e emocional, aquelas substâncias são causadoras da erosão das relações familiares e laborais, conduzindo, em casos extremos, a situações de total marginalidade.
Os arguidos atuaram todos e sempre com dolo direto e, por isso, intenso, embora sem se afastar da média comum aos tipos em apreço.
Dos arguidos que prestaram declarações apenas o arguido HH assumiu parcialmente a atividade de venda de estupefacientes, não tendo, porém, logrado demonstrar verdadeiro arrependimento e juízo de auto censura. Não obstante, o Tribunal não deixará de valorar positivamente a sua postura de colaboração para a descoberta da verdade mediante a confissão, ainda que parcial, dos factos que lhe eram imputados. Os restantes arguidos que prestaram declarações não admitiram qualquer atuação ilícita, evidenciando total ausência de interiorização do desvalor da sua conduta e de arrependimento. Quanto aos arguidos que, no exercício de faculdade legal, não prestaram declarações também não pode o Tribunal concluir no sentido de que refletiram criticamente sobre a sua atuação e, muito menos, que estão arrependidos.
Acresce que os arguidos não apresentam experiências de emprego nem hábitos de trabalho regulares, sendo praticamente todos beneficiários do rendimento social de inserção.
Todos eles são de muito modesta condição sócio cultural, ficando-se pelo analfabetismo ou pelo ensino básico, tardiamente terminado, com exceção do arguido HH que concluiu o 12º ano de escolaridade em contexto prisional, tendo igualmente frequentado, com sucesso, um curso profissional na área da cozinha e na área de automatismos e eletricidade. Também o arguido AA frequentou a escolaridade existente no estabelecimento prisional, desconhecendo-se, porém, que ano concluiu.
A falta de habilitações e competências compromete irremediavelmente a expectativa de inserção dos arguidos no mercado de trabalho, em especial na conjuntura de recessão que o país vivencia, e inviabiliza a angariação lícita de meios de subsistência para além dos subsídios estatais, sendo que também estes lhes serão retirados em virtude da condenação pela prática dos factos ilícitos em apreço nos autos.
Os arguidos mostram-se de um modo geral integrados em termos familiares, mantendo relações afetivas coesas e apoiando-se reciprocamente. A arguida JJ apresenta-se como uma exceção a este quadro. […]
As exigências de prevenção geral positiva ou de integração são elevadíssimas no caso dos crimes de tráfico de estupefacientes, pela perturbação e alarme social que provocam, sobretudo pelos danos que produzem em bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com consequências devastadoras nas famílias, e pelos comportamentos desviantes conexos que acarretam, nomeadamente prática de atos de furto e de recetação. São, pois, bastante fortes as expectativas da comunidade em ver restabelecida a confiança na validade da norma violada, reclamando resposta punitiva firme, mas sempre proporcional e adequada ao caso concreto.
Com exceção das arguidas JJ, LL, JJ e DD, que são delinquentes primários, em relação a todos os demais se fazem sentir exigências de prevenção especial, variáveis em funções dos respetivos antecedentes criminais, com particular destaque para os arguidos NN, HH, AA, II e MM.
Com efeito, […]
[…]
Por seu lado, o arguido II, ao tempo dos factos em apreço, havia sofrido três condenações, duas delas por condução sem habilitação legal e a última, por acórdão transitado em julgado em 13.03.2009, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL n.º 15/93, de 22.02, na pena de 7 anos de prisão. Também o arguido AA foi condenado, no mesmo processo, pelo mesmo tipo de crime, em igual pena (7 anos de prisão). Acresce que a este último foi concedida a liberdade definitiva em 25.11.2013, tendo o mesmo retomado a atividade de tráfico de estupefacientes logo no início do ano de 2014. Conquanto não se tenha apurado quando foi concedida liberdade definitiva ao arguido II, tudo aponta que tenha sido contemporânea da do arguido AA e, tal como este, também reiniciou a atividade de tráfico logo no início do ano de 2014. Tal circunstância, conjugada com o elevado grau de ilicitude das suas condutas, manifestado na intensidade da atividade de venda levada a cabo por aqueles arguidos, ainda que atuando conjuntamente com outros, nos termos supra analisados, reclama igualmente penas concretas próximas do meio da moldura legal, em particular no caso do arguido Nuno que, além do mais, tinha na sua posse quantias monetárias significativas provenientes daquela atividade.
…
Tudo ponderado, afiguram-se-nos adequadas e equilibradas as seguintes penas:
[…]
- AA: 9 (nove) anos de prisão;
[…]”
O recorrente AA queixa-se de não ter sido relevado o facto de ter participação, em conjunto com a companheira, em 200 vendas ao longo de ano e meio, ou seja cerca de 100 vendas em 538 dias, pouco mais de uma venda por semana; na maioria das vendas apuradas, negociar e entregar directamente a droga; apenas quanto a um consumidor, existir a referência à utilização de menores; ter companheira há mais de 25 anos; sofrer de uma doença infecto-contagiosa (HlV) grave.
Como se pode ver no que se transcreveu a respeito das penas na decisão recorrida, o período de tempo durante o qual o recorrente se dedicou a essa actividade e a regularidade com que o fez foram tidos em consideração, bem como o número de vendas apurado.A sua integração familiar também foi positivamente assinalada. Já quanto a sofrer de doença infecto-contagiosa, não se vê em que termos tal circunstância deveria ser ponderada, sendo certo que não cabe em qualquer situação que deponha a seu favor. Pelo contrário, o recorrente AA sofre na própria pele as consequências do consumo de drogas a cuja venda se dedicou ao longo e um ano e meio, sem a menor preocupação com as consequências nefastas para os outros que de tal consumo podem advir.
O tribunal a quo ponderou tudo quanto se impunha fosse ponderado na concretização da pena de 9 anos de prisão imposta ao recorrente AA, a qual se mostra conforme à gravidade da sua conduta e à sua culpa.”
Mostra-se válida a fundamentação exposta sendo de realçar a falta de preparação do arguido AA para manter conduta lícita, denotando fortes exigências de ressocilaização em termos de prevenção especial, pois que tendo sido c condenado em 13.03.2009, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL n.º 15/93, de 22.02, na pena de 7 anos de prisão. e apesar de lhe te sido concedida a liberdade definitiva em 25.11.2013, o mesmo retomou a atividade de tráfico de estupefacientes logo no início do ano de 2014, sendo que no meio social de residência, não goza de uma imagem muito positiva na vizinhança, sendo conhecido e referenciado por se envolver com grupos associados a práticas delinquentes.
Desde cerca dos 16 anos tem mantido contacto periclitante com estupefacientes, sendo, em algumas fases da sua vida, consumidor habitual de heroína e cocaína. Tem sido acompanhado pelo Centro de Resposta Integradas (CRI) de ... e, na sequência daqueles consumos, contraiu uma doença infetocontagiosa, em virtude da qual mantém acompanhamento no Hospital ....
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. (Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo Tribunal e desta 3ª Secção, Proc. n.º 2555/06)
Tendo em conta o exposto, as elevadas intensidades de prevenção geral e especial, e a forte intensidade da culpa e o limite míimo e máximo da pena de prisão aplicável, conclui-se que não se mostra desproporcionada, nem injusta, a pena aplicada, que, por isso,,é de manter.
O recurso não merece provimento.
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Termos sem que decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em negar provimento ao recurso e confirmam o acórdão recorrido.
Tributam o recorrente com 5 UCs de taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 22 de Fevereiro de 2017
Elaborado e revisto pleo relator
Pires da Graça
Raul Borges