| 41/20.1PJCSC.L1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - O juízo a emitir sobre a menor gravidade do tráfico deve ser um juízo global e abrangente sobre a conduta delitiva do agente, em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental do tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
II – O tráfico de canábis não tem o carácter menosprezável do ponto de vista criminal que frequentemente se pretende atribuir-lhe. A ideia que atualmente se quer generalizada de que o consumo de cannabis não tem efeitos perniciosos nem gera dependência, não tem fundamento científico. Neste sentido, consigna-se no «Relatório Europeu sobre Drogas – 2020», do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (EMCDDA)», que “a canábis tem hoje um peso significativo nas admissões a tratamento de toxicodependência”.
A canábis gera apetências gradativamente mais exigentes, sendo frequentemente referida por consumidores de estupefacientes, como uma fase de acesso ou de iniciação a estupefacientes mais perniciosas para a saúde.
II - Também o estupefaciente MDMA, uma substância estimulante com propriedades alucinogénias, é causa de dependência, embora não física. O que não significa que não existam riscos para a saúde física pois, como refere o Serviço de Intervenção nos Comportamentos Aditivos e nas Dependências, do SNS, “Existem diversos estudos que revelam a possibilidade de existência de danos cerebrais irreversíveis como uma das consequências do consumo de ecstasy.”.[1]
III - A quantidade de estupefacientes que o arguido (…) cultivou e detinha, com destino à cedência a terceiros é a seguinte:
- no carro: cannabis (Fls/Sumid.), com o peso líquido de 138,000 g, com o grau de pureza 10,9% THC, correspondendo a 300 doses; cannabis (resina), com o peso líquido de 347,555 gramas, com o grau de pureza de 38,6% THC, correspondendo a 2683 doses; cannabis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 38,00 g, com o grau de pureza de 5,4% THC, correspondendo a 41 doses;
- na residência em Cascais: cannabis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 278,700 g, com o grau de pureza de 9,0% THC, correspondendo a 501 doses; cannabis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 6,410 g, com o grau de pureza de 6,3% THC, correspondendo a 8 doses; cannabis (resina) com o peso líquido de 304,966 g, com o grau de pureza de 35,1% THC, correspondendo a 2141 doses; MDMA com o peso líquido de 0,937 g, com o grau de pureza de 48% THC, correspondendo a 4 doses; MDMA, com o peso líquido de 0,954 g, com o grau de pureza de 54,7% THC, correspondendo a 5 doses; cannabis (resina) com o peso líquido de 6,380 g, com o grau de pureza de 45,4% THC, correspondendo a 57 doses; cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 7,015 g, com o grau de pureza de 8,9% THC, correspondendo a 12 doses; e
- na residência do Algarve: cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 1115,000 g, com o grau de pureza de 2,0% THC, correspondendo a 446 doses; cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 53,000 g, com o grau de pureza de 5,8% THC, correspondendo a 61 doses; e cannábis (resina) com o peso líquido de 9,003 g, com o grau de pureza de 35,6% THC, correspondendo a 64 doses (pontos n.ºs 2 a 8 dos factos provados).
No que respeita ao período temporal da atividade desenvolvida por parte do arguido, temos um amplo lapso temporal, que vai pelo menos desde data não concretamente apurada do ano de 2018 até 17 de setembro de 2020.
Desde 2017 que o arguido não desenvolvia qualquer atividade profissional remunerada, vivendo dos proventos da venda de produtos estupefacientes (ponto n.º 11 dos factos provados), que estão longe de ser despiciendos, como resulta das quantias monetárias apreendidas, designadamente, no cofre existente no quarto da residência de Cascais (€ 3280,00) - e até dos valores constantes dos seus apontamentos, referidos na fundamentação da matéria de facto.
A gestão da plantação de canábis em duas residências, distantes geograficamente uma da outra, e a extensão e grau de sofisticação da plantação que mantinha, revelam, por um lado, que o arguido exercia esta sua atividade, em duas áreas do país e, por outro, que não era um simples vendedor de rua, mas um alguém que cultiva e abastece terceiros deste produto estupefaciente.
Para o exercício desta sua atividade possuía três balanças de precisão.
IV - No concreto quadro descrito, que se desenha dos factos dados como provados, não vislumbramos na conduta do ora recorrente (…) qualquer diminuição sensível da ilicitude do tráfico dos produtos estupefacientes em causa, tendo por referência os pressupostos que enquadram o tipo fundamental.
V - Assim, improcede a pretensão de integração da conduta do recorrente no tipo privilegiado do art. 25.º, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
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[1] Cf. www.sidac.pt.
Proc. n.º 41/20.1PJCSC.L1.S1
Recurso Penal
Acordam, em Audiência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I - Relatório
1. Nos autos de processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., foi submetido a julgamento, sob acusação do Ministério Público, o arguido AA, devidamente identificados nos autos, imputando-se-lhe a prática, em autoria material, de um crime tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, com referência à Tabela I-C e II-A anexa a este diploma.
2. Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal Coletivo, por acórdão proferido a 17 de novembro de 2021, julgou a acusação procedente, por provada e, em consequência, decidiu
julgar totalmente procedente por provada a acusação e, em consequência, condenar o arguido AA, além do mais, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às Tabelas I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 6 anos de prisão.
3. Inconformado com o acórdão dele interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça o arguido AA, concluindo a sua motivação do modo seguinte (transcrição):
1. O ora recorrente AA impugna o douto acórdão do tribunal A Quo que decretou, a pena de SEIS ANOS de Prisão, em virtude do cometimento de um crime de Tráfico de produtos estupefacientes do art. 21º nº 1 DL 15/93 tabela I-C
2. Desde logo, o recorrente teve o cuidado de motivar o seu recurso no sentido de fundamentar de forma cabal a sua discordância quer pela Pena bem como pela sua quantificação e qualificação jurídica
3. O recorrente entende que face à matéria de fato dada como provada o crime cometido foi o de Trafico de produtos estupefacientes de menor gravidade p.p. art.25º DL 15/93 e não o do art.21º do mesmo diploma legal
4. O recorrente determinou o seu recurso a questões de Direito, reconhecendo o bom desempenho do Tribunal A Quo quanto ao tratamento das questões de facto e assentes dadas como provadas e pelas desqualificações de fato e direito que fez em audiência de Julgamento;
5. O tribunal A quo veio ainda e já no que respeita aos critérios utilizados para a determinação da sanção “pena”, aplicável e mesmo da pena aplicada, ponderar erradamente afrontando o disposto no art.70º, 71º e seguintes do CP;
6. O art.71º nº 2 do CP consagra um conjunto de circunstâncias agravantes ou atenuantes que devem ser atendidas na determinação concreta da medida da pena (caso exista alguma pena a aplicar ao caso concreto) como o grau da ilicitude do facto o seu modo de execução mas também as condições pessoais do agente a sua situação económica familiar a conduta anterior e posterior ao facto em apreço;
7. Dispõe o CP no seu art.40º, que a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente, nos termos para os efeitos do nº 1 e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa nos termos do nº 2 desse mesmo artigo;
8. Contudo é sempre entendimento do recorrente que a prova produzida em sede de Julgamento no tribunal da 1ª Instância não foi suficiente nem adequada e daí a pertinência desta ser em parte reproduzida em sede deste RECURSO;
9. O Tribunal A Quo elaborou um Acórdão alvo deste recurso com uma qualificação errada do crime confessado pelo arguido
10. O Tribunal A Quo determinou no seu Acórdão que o arguido: “…fazia modo de vida da atividade do trafico de produtos estupefacientes…” com fundamento na inexistência de declaração de descontos reportados a rendimentos na Segurança Social
11. O Tribunal A Quo invoca no seu Acórdão que “pela livre convicção do julgador” os objetos exteriores de riqueza do arguido só poderiam ser adquiridos por proveniência de rendimentos ilícitos e em contradição com esta sua opinião ordena a devolução ao arguido da viatura automóvel e computadores.!
12. O tribunal A Quo apresenta um Acórdão com decisões cuja fundamentação é contraditória
13. O Recorrente AA a firme convicção que o S.T.J. decidira em conformidade e com o seu caso concreto não deixando de relevar a sua confissão, a sua inexistência de passado criminoso; a sua estabilidade familiar e integração social na área de residência;
14. O arguido, aqui recorrente demonstrou estar integrado socialmente elemento corroborado pelo relatório social junto aos autos.
15. O tribunal A Quo não ponderou nem considerou a inexistência de agravantes para através delas e por interpretação à contrário segundo o princípio do tratamento mais favorável ao arguido, determinando-lhe pena inferiores às que aplicou;
16. Mormente o tribunal A quo deveria limitar a pena de Trafico de Menor gravidade numa pena nunca superior a quatro anos de prisão e suspensa na sua execução
17. Aplicando ao arguido recorrente a aplicação do Instituto do art.50º do Código Penal (suspendendo-a na sua execução).
Porquanto, deve
O Acórdão recorrido e no qual o arguido AA fora condenado em pena de SEIS anos de Prisão, ser REVOGADO.
Sendo-lhe determinada uma condenação pelo crime de trafico de estupefacientes de menor gravidade p.p. art. 25º do DL 15/93 de 22/01 e uma pena adequada e proporcional ao grau da sua culpa nunca superior a TRÊS ANOS DE PRISÃO, SUSPENSA NA SUA EXECUÇÃO por igual período SUJEITA A REGIME DE PROVA.
4. O Ministério Público, junto do Juízo Central Criminal ..., respondeu ao recurso, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
1. Das motivações de recurso resulta expressamente o desacordo do recorrente quanto a questões de Direito, como se aprecia infra, porém, invoca a violação do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa (princípio in dubio pro reo, aplicação do tratamento mais favorável ao arguido), e do art.º 127.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (princípio da livre apreciação da prova).
2. Afigura-se que tal invocação não está de acordo com o demais teor das motivações de recurso e que, de facto, não será intenção do arguido recorrer do acórdão condenatório no que respeita à matéria de facto dada como provada.
3. De qualquer forma, sempre se dirá que, no caso concreto, não é invocável o princípio in dubio pro reo, atenta toda a determinante prova produzida e que fundamentou a decisão da matéria de facto provada, sendo que, no caso em apreço, o tribunal a quo não teve, correctamente, qualquer dúvida quanto à veracidade dos factos dados como provados, nem deveria ter tido tal dúvida.
4. O recorrente alega ainda a subsunção dos factos dados como provados à pática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, ao invés do aplicado art.º 21.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
5. No entanto, a ponderação quanto à aplicação do pretendido enquadramento legal consta expressa no acórdão recorrido, mais uma vez de forma extensamente fundamentada, tendo-se acertadamente concluído, em síntese, que, considerando:
- a matéria factual provada, em especial a quantidade de substâncias estupefacientes apreendidas ao arguido, ora recorrente,
- assim como a qualidade e variedade de tais substâncias (incluindo canábis resina, canábis na forma de folhas/sumidades e MDMA que se destinavam à venda/cedência a terceiros, - e ainda as elevadas quantias monetárias apreendidas e que resultaram da venda/cedência a terceiros dos estupefacientes, não se estar perante uma ilicitude consideravelmente diminuída, exigida pelo crime privilegiado do referenciado art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e que o arguido
cometeu efectivamente um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art.º 21.º, n.º 1, daquele diploma legal.
6. O recorrente insurge-se ainda contra a severidade da pena de prisão efectiva que lhe foi aplicada, invocando, em síntese, ser primário, encontrar-se actualmente familiar e profissionalmente integrado, e não mais consumir substâncias estupefacientes nos últimos dois anos, após ter procurado ajuda especializada para esse efeito.
7. Porém, a decisão recorrida revela-se justa e adequada tendo tido em conta, nomeadamente, em respeito do disposto nos art.ºs 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal:
- o muito elevado grau de ilicitude dos factos, tendo em conta as elevadas quantidades de estupefaciente apreendidas, de diferente qualidade e variedade, incluindo canábis resina, canábis na forma de folhas/sumidades e MDMA;
- o dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, particularmente acentuado;
- o registo de antecedentes criminais do arguido por crime da mesma natureza;
- as favoráveis condições pessoais e económicas;
- ter revelado alguma capacidade de auto-censura pelo seu comportamento, mas de grau mínimo, uma vez que admitiu parcialmente os factos, porém apenas quanto àqueles que não poderia negar, face à evidência das apreensões, não admitindo na totalidade a forma organizada e o volume de transacção dos estupefacientes e tendo ainda apresentado um discurso de soberba e orgulho pela produção desses mesmos estupefacientes, cujos lucros usava para o seu sustento e para investimento no desenvolvimento da actividade de produção e venda dos estupefacientes, pelo que demonstrou não ter interiorizado a gravidade e censurabilidade dos actos praticados;
- as elevadas necessidades de prevenção geral, numa sociedade que regista um constante aumento do tráfico e consumo de estupefacientes, com todas
- as elevadas necessidades de prevenção especial, tendo em consideração o passado de toxicodependência, que é evidenciador de um risco de recidiva, associado à manifesta falta de interiorização do desvalor da sua conduta.
8. Na verdade, o arguido foi condenado na pena de 6 anos de prisão, situada ainda perto do mínimo do intervalo imposto pela moldura penal abstracta prevista para a prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com referência às Tabelas I-C anexa a este diploma legal – de 4 a 12 anos de prisão.
9. Deve ser mantida, nos seus exactos termos, a pena aplicada ao arguido recorrente.
10. Por fim, defende o recorrente a suspensão da execução da pena de prisão.
11. Ora, a pena de prisão concretamente aplicada não permite a suspensão da sua execução.
5. O Ex.mo Procurador-geral adjunto neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá ser julgado improcedente, confirmando-se a douta decisão recorrida, pelo que foi cumprido o contraditório, não tendo sido apresentada resposta.
6. Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II - Fundamentação
7. A matéria de facto apurada e respetiva motivação constantes do acórdão recorrido é a seguinte:
2.1. Factos provados
1- Em data não concretamente apurada, mas que se situa no ano de 2018, o arguido passou a dedicar-se à venda de canábis a terceiros, e em execução desse projecto, criou estufas, nas suas residências de ... e do ..., para plantar e fazer florescer plantas de canábis, adquirindo estruturas de estufa, filtros de ar, kits de luzes, humidificador, desumidificador, botijas de C02, filtro de ar, acoplado a um exaustor próprio das estufas, máquinas de desidratação, temporizadores de rega e mangueiras para rega.
2- No dia 17/09/2020, pelas 17h45, na Avenida ..., em ..., quando regressava do ..., onde havia estado na residência referida em 7 dos Factos Provados, o arguido conduzia o veículo automóvel de marca ..., modelo ..., de matrícula “...-CC-...", onde transportava, na sua bagageira:
- 2 (dois) frascos de vidro contendo várias cabeças de "liambas" com o peso total de 179,64 gramas;
- Diversos recipientes em plástico, contendo variadas qualidades de sementes de "liamba";
- 1 (uma) caixa rectangular, de cor ..., contendo EUR: 72,00 em notas e moedas;
- 1 (uma) folha de papel contendo vários apontamentos de transacções de estupefacientes, com indicação de nomes de pessoas e de valores monetários;
-1 (um) temporizador de rega embalado;
-1 (um) conjunto de mangueiras para rega, de pequenas dimensões.
3- Dentro de uma embalagem de comida para canídeo que se encontrava no banco traseiro do veículo automóvel referido em 1, foram encontradas 35 (trinta e cinco) bolotas de "haxixe" com o peso global 406,14 gramas.
4.- O produto estupefaciente constante dos pontos 2 e 3 revelou- ser:
a) Cannábis (Fls/Sumid.), com o peso líquido de 138,000 g, com o grau de pureza 10,9% THC, correspondendo a 300 doses;
b) Cannábis (resina), com o peso líquido de 347,555 gramas, com o grau de pureza de 38,6% THC, correspondendo a 2683 doses;
c) Cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 38,00 g, com o grau de pureza de 5,4% THC, correspondendo a 41 doses;
5- O arguido detinha, ainda, na sua residência sita na Praça ..., em ..., os seguintes bens:
NO QUARTO:
-1 (um) cofre contendo a quantia de EUR: 3.280,00;
-1 (um) frasco em vidro, contendo diversas cabeças de liamba, com o peso total de 279,76 gramas;
- 7 (sete) frascos de vidro vazios, com resíduos de liamba;
-15 (quinze) bolotas de haxixe, com a designação "1...",
- 7 (sete) bolotas de haxixe com a designação "2... ",
- 6,5 (seis virgula cinco) bolotas de haxixe com a designação "3...",
-1 (uma) bolota de haxixe com a designação "4...",
-1 (uma) bolota de haxixe com a designação "5... ",
- 1 (uma) bolota de haxixe com a designação "6...\ totalizando o peso total de 339,33 gramas;
- 4 (quatro) comprimidos de ecstasy com o peso de 1,91 gramas;
- 4 (quatro) caixas de plástico contendo grande quantidade de sementes de "liamba";
- 1 (uma) balança de precisão da marca ...;
- 1 (um) bloco de apontamentos/notas, manuscrito, com variadas anotações, fazendo referência a valores monetário e nomes de indivíduos, alusivas a transacções de produtos estupefacientes;
NA SALA:
-1 (uma) embalagem com liamba com o peso total de 7,67 gramas;
-1 (uma) estrutura de estufa de marca ...";
-1 (uma) botija de "C02", cilíndrico, com capacidade de 2,200 litros;
- 1 (uma) caixa de madeira, com uma peneira no interior e um recipiente com resíduos de liamba;
-1 (um) filtro de ar, acoplado a um exaustor, próprio para estufas;
-1 (um) bloco com anotações de nomes de pessoas e de quantias monetárias;
- 1 (uma) embalagem de plástico, contendo diversos sacos de plástico para acondicionamento;
- 1 caixa de cartão contendo um "kit" de luzes da marca ..., modelo ...", em estado novo;
- 1 (uma) caixa de cartão contendo um kit de luzes de marca ..., modelo ...;
-1 (um) humidificador de marca ..., de cor ...;
-1 (um) desumidificador de marca ..., de cor ...;
NO HALL DE ENTRADA:
- 1 (uma) balança de precisão com a designação 7..., com vestígios de produto;
- 1 (uma) balanço de precisão, com a designação 8..., com vestígios de produto estupefacientes;
-1 (um) moedor de precisão, com vestígios de produto estupefacientes;
-1 (um) frasco de vidro contendo no seu interior Liamba, 45,01 gramas;
- 2 (dois) pedaços de haxixe, correspondendo a um peso total de 6,54 gramas;
-1 (um) alicate de poda;
- 2 (duas) folhas A6, com várias anotações de indivíduos e quantias monetárias;
NA SALA DA ESTUFA:
-1 (uma) estrutura de estufa com as medidas l,5m por l,5m de cor ...;
-1 (uma) máquina de desidratação, de marca ...;
-1 (um) envelope com remessa de ... para o arguido contendo factura de compra de sementes de Cannabis;
6 - O produto estupefaciente constante do ponto 5 revelou-se ser:
a) Cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 278,700 g, com o grau de pureza de 9,0% THC, correspondendo a 501 doses;
b) Cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 6,410 g, com o grau de pureza de 6,3% THC, correspondendo a 8 doses;
c) Cannábis (resina) com o peso líquido de 304,966 g, com o grau de pureza de 35,1% THC, correspondendo a 2141 doses;
d) MDMA com o peso líquido de 0,937 g, com o grau de pureza de 48% THC, correspondendo a 4 doses;
e) MDMA, com o peso líquido de 0,954 g, com o grau de pureza de 54,7% THC, correspondendo a 5 doses;
f) Cannábis (resina) com o peso líquido de 6,380 g, com o grau de pureza de 45,4% THC, correspondendo a 57 doses;
g) Cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 7,015 g, com o grau de pureza de 8,9% THC, correspondendo a 12 doses;
7- O arguido detinha, finalmente, na sua residência sita no sítio do ..., em ..., em ..., os seguintes bens:
NO LOGRADOURO:
- 91 (noventa e um) pés de plantas Cannábis;
NA SALA:
- 6 (seis) pés de plantas Cannábis;
- Vários restos e vestígios com um peso de 101,45 gramas, de "Liamba";
-1 (uma) bolota, com o peso de 9,77 gramas de haxixe;
- 4 (quatro) folhas de facturas de compra de sementes em ...;
- 1 (um) bloco de notas.
NO QUARTO DO ... ANDAR:
-11 pés de plantas Cannábis:
- 3 (três) focos de luz de cor ..., própria para estufa;
-1 (um) extractor de ar;
-1 (um) ventoinha.
NOUTRO QUARTO:
-1 (um) extractor de cor ... com tubagem extractora;
-1 (uma) rede com cabeças de Liamba.
8- O produto estupefaciente constante do ponto 7 revelou-se ser:
a) Cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 1115,000 g, com o grau de pureza de 2,0% THC, correspondendo a 446 doses;
b) Cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 53,000 g, com o grau de pureza de 5,8% THC, correspondendo a 61 doses;
c) Cannábis (resina) com o peso líquido de 9,003 g, com o grau de pureza de 35,6% THC, correspondendo a 64 doses;
9- A quantia apreendida ao arguido era proveniente da venda de produtos estupefacientes.
10- O arguido destinava as plantas de canábis que cultivava à venda a terceiros, obtendo, desta forma, contrapartidas económicas.
11- Desde 2017, o arguido não desenvolvia qualquer actividade profissional remunerada, vivendo dos proventos da venda do produto estupefaciente.
12- As sementes de canábis, as estruturas de estufas, as lâmpadas, temporizadores, filtro de ar e conjunto de mangueiras eram usadas pelo arguido para semear, fazer florescer e crescer as ditas sementes, para posteriormente serem colhidas e vendidas a terceiros.
13- O arguido conhecia as características dos aparelhos e objectos que lhe foram apreendidas, sabendo que se destinavam ao cultivo de produto estupefaciente.
14- O arguido conhecia a natureza estupefaciente dos produtos que cultivava e que lhes foram apreendidos referidos em 2,3,5 e 7, e que destinava à venda e cedência a terceiros, que os procurassem para o efeito.
15- O arguido sabia que não podia cultivar, adquirir, transportar, obter, deter ou por qualquer forma ceder, vender, distribuir ou proporcionar a outrem os referidos produtos.
16- O arguido, ao actuar da forma supra descrita, agiu com o propósito de cultivar e adquirir, ter na sua posse e transaccionar produtos estupefacientes e assim obter um ganho económico que sabia não ter direito, o que conseguiu.
17- O arguido agiu de forma livre, voluntária e deliberada, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Factos atinentes às condições pessoais do arguido e aos antecedentes criminais
18- Segundo informações recolhidas pela DGRSP: “AA reside sozinho desde 2005, altura em que se autonomizou do agregado familiar de origem, adquirindo habitação própria com recurso a empréstimo bancário. Esta era igualmente a sua situação à data dos alegados factos, após a rutura de uma relação amorosa de seis meses. Mantém um relacionamento de proximidade com os progenitores, divorciados, desde o período da adolescência do arguido. A mãe foi a figura de referência no seu processo educativo, o qual foi marcado pelo início do consumo de haxixe cerca dos 15/16 anos de idade, em contexto de grupo de pares.
Esta prática continuada no tempo e intensificada até um passado recente, não viria a evidenciar-se no percurso escolar do arguido, nem no seu percurso laboral iniciado aos 18 anos enquanto estudante, pelo desejo de ter o seu próprio dinheiro. Em 2005, concluída a licenciatura em "...".
AA investiu na carreira profissional como ..., atividade que desenvolveu ainda que com mobilidade ao nível das empresas ..., até 2015. Nesta altura, a situação profissional do arguido sofreu uma alteração significativa, na sequência de um despedimento coletivo efetuado pela empresa onde trabalhava, no âmbito de um processo de reestruturação da mesma. Posteriormente, AA viria a retomar vida ativa numa empresa de ..., onde para além das tarefas inerentes à atividade da empresa, lhe era dada a possibilidade de desenvolver a atividade de ..., sua área de eleição de ocupação dos tempos livres. Há sete meses, o arguido ingressou como ... na empresa S.…, Unipessoal, Lda. Economicamente, AA tem usufruído ao longo do seu percurso profissional de uma condição financeira favorável, auferindo atualmente um salário médio de 1.000€/ mês.
AA teve o seu primeiro envolvimento com o aparelho de administração da justiça aos 36 anos de idade, em contexto da sua adição, pela prática do crime de consumo de estupefacientes, do qual resultou a condenação em multa, que se encontra extinta. Apesar da condenação, este facto à época não teve impacto nas rotinas do arguido, tendo em conta que aquele não tinha até então desenvolvido um raciocínio critico face à sua envolvência com a administração penal, contextualizando o seu comportamento na sua história aditiva. Seria com a emergência do presente processo judicial que o arguido viria a tomar consciência da sua trajetória criminal bem como da sua dependência. A vergonha e humilhação que o mesmo lhe trouxe bem como aos seus pais, levou AA a assumir a sua adição como um problema, dando início a um processo de abstinência ao consumo de haxixe ainda que sem acompanhamento terapêutico, situação que aparentemente se mantém face à inexistência de indicadores de comportamentos aditivos. (...)".
19- O arguido foi condenado, por sentença do Juízo Local Criminal ..., datada de 09/05/2017, transitada em julgado em 09/05/2017, no âmbito do processo sumaríssimo n°. 1315/16…, pela prática, em 13/08/2016, de crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40°, n°. 2, do D.L. n°. 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-C anexa ao mencionado diploma legal, na pena de 60 dias de multa.
Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa.
2.2. Factos não provados
Encontra-se provada toda a matéria factual constante da acusação.
2.3. Motivação da decisão de facto
A convicção do tribunal quanto aos factos provados formou-se com base na globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e de acordo com a livre convicção que o tribunal formou sobre a mesma, sempre tendo em atenção as regras da experiência comum, e atendendo-se à prova pericial, documental e oral que foi produzida, aferindo-se, quanto a esta, da razão de ciência e da isenção de cada um dos depoimentos prestados, tudo nos termos do artigo 127° do C.P.P..
Vale em matéria de apreciação da prova em processo penal, não se tratando da prova "tarifada", como é o caso, o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127°, do C.P.P.. A apreciação da prova segundo esse princípio, não se traduz em livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, correspondendo, antes, a apreciação da prova de acordo com critérios lógicos e objectivos que determinam uma convicção racional, objectivável e motivável.
A livre apreciação da prova consubstanciar-se-á nas regras da experiência e na livre convicção do julgador. As normas da experiência, no dizer do Prof. Cavaleiro Ferreira, "são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além das quais têm validade". A livre convicção, segundo o mesmo mestre "é o meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade", portanto, "uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores".
Concretizando.
O arguido optou por prestar declarações, admitindo os factos mas apresentando uma versão muito redutora da sua participação.
Assim, e em síntese, declarou que numa fase da sua vida, que sempre foi produtiva, iniciou o consumo de cannabis, consumindo tal substância à noite mas que, ao fim de algum tempo, tais consumos tiveram uma repercussão na sua vida pessoal e profissional.
Desenvolveu o gosto e interesse pela planta, aumentando o seu cultivo, dedicando-se a tal actividade, não com o intuito de ganhar dinheiro mas para "fazer coisas de melhor qualidade" (sic), concretizando que cedeu tais substâncias a terceiros - a um grupo de amigos que lhe pediam -, e que o dinheiro que ganhava destinava-se a ser investido na produção de cannabis, existindo amigos que lhe pediam para cultivar pois a qualidade do produto era boa.
Mais referiu que iniciou tal actividade em 2018, concretizando que, em 2015 foi dispensado da empresa onde trabalhava, devido a um despedimento colectivo, e que, em 2017, trabalhava numa empresa de ..., como ..., sendo na área ... que auferia entre € 900,00 a € 1 500,00 mensais.
Confrontado com o teor dos documentos juntos a fls. 341/342, do qual resulta não existirem registos de remuneração na Segurança Social desde o período de 2017, declarou que trabalhava mas que não tem recibos de vencimento comprovativos da prestação de tal trabalho.
Confrontado com o teor de fls. 106 a 126 dos autos, declarou corresponderem a apontamentos de transacções de substâncias estupefacientes que realizou.
Relativamente ao MDMA que lhe foi apreendido, relatou que o mesmo lhe tinha sido oferecido numa noite, mas que nunca experimentou o consumo de tal substância.
No que concerne à quantia monetária que lhe foi apreendida, relatou que se tratava de dinheiro das suas poupanças, podendo também ali existir dinheiro proveniente das transacções de estupefacientes, entregue por pessoas que lhe pediam para dispensar tal produto, destinando-o a ser investido no equipamento, nas luzes e nas plantas, que tinham um custo elevado.
Foi igualmente relevante para a convicção do Tribunal o depoimento da testemunha BB, chefe da P.S.P. que relatou ao Tribunal as diligências de investigação que foram realizadas, sendo o coordenador das mesmas, e que se encontram documentadas nos autos.
Relatou, em síntese, que a investigação teve o seu início em Julho/2020, na sequência de uma denúncia anónima que dava conta que o arguido, juntamente com outro indivíduo, estaria a desenvolver a actividade de tráfico de estupefacientes no ... e em ....
Na sequência de vigilâncias e seguimentos realizados, foi apurado que o arguido tinha duas residências, uma delas no ... e outra em ....
Numa das vigilâncias foi apurado que o arguido fez o transporte de uma mochila, mas que não foi realizada qualquer abordagem.
A abordagem foi efectuada no dia da detenção do arguido, após ter sido realizada uma chamada telefónica dando conta que o arguido estava a transportar estupefacientes do ... para ..., confirmando os produtos, objectos e dinheiro que foram aprendidos, quer no interior da viatura automóvel conduzida pelo arguido, quer no interior das duas residências do mesmo, na sequência das buscas domiciliárias realizadas e nas quais participou, e que constam dos autos de apreensão e de busca e apreensão juntos aos autos.
Foi igualmente relevante para a convicção do Tribunal o depoimento da testemunha CC, amigo do arguido, que estava presente aquando da abordagem do arguido pelas autoridades policiais e que culminou com a detenção daquele, e que declarou que adquiriu "esporadicamente" (sic) resina e liamba ao arguido, em quantidades cujos valores variavam entre € 5,00 e € 10,00.
Mais referiu ter a alcunha de "DD" e, quando confrontado com os documentos juntos a fls. 106, 110, 113, 115 a 117 e 126, onde constam anotações do arguido de quantias monetárias que variam entre os € 30,00 e os € 50,00, referiu que se tratavam de dívidas monetárias que tinha com o arguido na sequência de aquisições anteriormente realizadas de produtos estupefacientes, pois, como eram amigos de longa data "ia pagando" (sic).
Sem prejuízo de ulteriores concretizações específicas que se farão, foram valoradas pelo Tribunal, quanto à factualidade tida como provada, as provas documentais e periciais juntas aos autos, tais como:
- Auto de exame e avaliação de fls. 165 a 217;
- Auto de exame e avaliação de veículo e fotografia de fls. 311 e 312;
- Relatório de exame pericial de fls. 360;
- Relatório de exame pericial de fls. 365 a 366;
- Relatório de exame pericial de fls. 367 a 368;
- Auto de notícia por detenção de fls. 25 a 33;
- Relatórios de vigilância de fls. 19 a 23, referentes aos dias 17/07/2020, 23/07/2020,13/08/2020 e 07/09/2020;
- Cópia de sms de fls. 43 a 45;
- Auto de busca e apreensão de fls. 47 a 49;
- Auto de apreensão n° 1 de fls. 50 a 51;
- Fotografias de fls. 57 a 64, 85 a 103;
- Auto de busca e apreensão de fls. 65 a 68;
- Documentos de fls. 104 a 126;
- Auto de busca e apreensão de fls. 128 a 130;
- Fotografias de fls. 136 a 151;
- Documentos de fls. 152 a 164;
- Extracto de remunerações de fis. 292 a 294;
- Fotografias de fls. 299 a 300;
- Depósito de fls. 301;
- Fotografias de fls. 303 a 308; e
- Print da Segurança Social de fls. 341 e 342.
Perante toda esta prova produzida, e fazendo uma análise crítica da mesma, o que se oferece dizer?
Desde logo, o arguido confessou a prática dos factos, verbalizando arrependimento, mas apresentando uma versão muito redutora da sua participação nos correspondentes factos, que não encontra sustentação na restante prova que foi produzida e supra descrita.
Admitiu, é certo, o arguido, cultivar e ceder a terceiros liamba e cannabis, referindo que o fazia apenas perante um grupo de amigos, destinando o dinheiro que auferia apenas no investimento do cultivo das plantas que, e aqui dando particular ênfase, referiu serem da melhor qualidade.
Referiu ainda que sempre teve uma vida activa, mesmo após em 2015 ter sido alvo de despedimento colectivo, referindo que, em 2017, estava a trabalhar como ..., numa empresa de ..., auferindo entre € 900,00 a € 1 500,00.
Porém, esta versão apresentada pelo arguido não convenceu o Tribunal, por se encontrar infirmada, quer pela prova que foi produzida, quer pelas regras da lógica e da experiência comum.
Vejamos.
Desde logo, e de acordo com a informação da Segurança Social (cfr. fls. 235) resulta que a última remuneração mensal do arguido remonta a Março de 2017, com um valor monetário de € 209,61. Este dado objectivo, conjugado com as declarações do arguido que não logrou dar qualquer explicação lógica para que inexistam registos de outras remunerações posteriores, convenceram o Tribunal de que o arguido se dedicava a esta actividade desde que deixou de auferir remunerações mensais pela prestação de trabalho, porquanto apenas assim se compreende que o arguido pudesse suportar a renda mensal de dois imóveis, para além das despesas inerentes ao seu próprio sustento.
Veja-se que a fls. 37 dos autos - declaração de rendimentos subscrita pelo próprio arguido -, e tal como resulta do documento junto a fls. 164 dos autos (apontamentos efectuados pelo arguido), o arguido suportava mensalmente o valor de € 280,00 da prestação mensal da sua residência sita em ..., e ainda € 950,00 de renda da habitação sita no ..., despesas estas que perfazem o montante mensal de € 1 230,00.
Por outro lado, as facturas juntas aos autos, apreendidas nas residências do arguido, referentes à aquisição de bens e produtos necessários ao cultivo de cannabis - tal como o arguido veio a admitir -, demonstram à saciedade os elevados montantes monetários despedidos nas aquisições em causa - cfr. fls. 105 (€ 170,79), e fls. 152 a 164 (€ 70,14, € 97,65, € 186,80, € 197,22 e € 115,40, quantias estas pagas pelo arguido num período de três meses - de Julho a Setembro de 2020).
Acresce ainda que, da análise do caderno de anotações apreendido ao arguido, e cuja cópia se encontra junta aos autos, apesar de existirem vários dados alfanuméricos rasurados, é notória a existência de vários apontamentos alusivos a dívidas mensais de quantias monetárias, alusivos aos vários meses do ano.
Assim, no caso de Janeiro/2020, do que é perceptível de tais apontamentos, o arguido anotou ganhos superiores a € 2 400,00 (cfr. fls. 115).
Em Fevereiro/2020 anotou ganhos superiores a € 2 200,00 (cfr. fls. 116).
Em Março/2020 os ganhos foram superiores a € 3 000,00 (cfr. fls. 117).
Em Abril/2020 anotou ganhos superiores a € 4 900,00 (cfr. fls. 118).
Em Maio/2020, tais ganhos ascenderam a uma quantia superior a € 4 700,00 (cfr. fls. 120).
Em Junho/2020 anotou ganhos superiores a € 7 000,00 (cfr. fls. 125).
Fazendo a mera soma aritmética de tais valores, apura-se, a título de ganhos com tal actividade, um valor superior a € 24 000,00, em apenas 6 meses de produção e cedência de liamba e haxixe.
Perante o exposto, tendo em conta as quantidades de produto estupefaciente apreendidas, quer no momento da abordagem policial, quer no decurso das buscas domiciliárias, a existência de várias anotações efectuadas pelo arguido referentes a transacções de estupefacientes, a facturas de compra de sementes de cannabis e produtos necessários ao seu cultivo, os variados tipos de cannabis apreendidos (como são os casos das designações “1...", "2... ", "3... ", "4... ", "5..." e "6...”), a existência de três balanças de precisão com vestígios de cannabis, o grau de organização e desenvolvimento das estufas que existiam nas duas residências, e a circunstância do arguido não exercer actividade remunerada, o Tribunal não teve qualquer dúvida de que o arguido fazia da actividade de produção e venda de substâncias estupefacientes o seu modo de vida e que o fazia desde 2017 e, dada a natureza fungível do dinheiro e a falta de remuneração mensal, dúvidas igualmente não restaram de que a quantia monetária que foi apreendida era proveniente dessa actividade.
Relativamente aos factos atinentes ao dolo do arguido em todas as descritas situações, a sua prova fez-se a partir da análise do conjunto da prova produzida e em confronto com as declarações do arguido e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da actuação desenvolvida pelo arguido e das circunstâncias em que agiu. Com efeito, sendo o dolo um elemento de índole subjectiva, que pertence ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento ter-se-à de apreender do contexto da acção desenvolvida, cabendo ao julgador - socorrendo-se, nomeadamente, das regras da experiência comum da vida, daquilo que constitui o princípio da normalidade - retirar desse contexto a intenção por ele revelada e a si subjacente. Foi esta a operação que o tribunal realizou.
Relativamente aos factos atinentes às condições de vida e aos aspectos da personalidade do arguido a sua prova assentou no depoimento da testemunha EE, mãe do arguido que abonou acerca do seu carácter e personalidade, referindo que o arguido agora vai almoçar e jantar a casa da testemunha, encontrando-se o mesmo mais controlado e predispondo-se a ajudá-lo na sua ressocialização, bem como no teor do relatório social junto aos autos, cuja factualidade foi corroborada pelos próprio arguido.
Finalmente, a inexistência de antecedentes criminais do arguido mostra-se certificada no certificado de registo criminal junto aos autos.
O que antecede é, assim, quanto a nós, bastante para fundar a convicção do tribunal relativamente aos correspondentes factos, porquanto, a conjugação de toda a prova produzida e a sua análise crítica, afastou qualquer dúvida razoável que eventualmente pudesse existir, acerca da veracidade de tal factualidade.
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8. O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação. (Cf. entre outros, os acórdãos do STJ de 19-6-96 [1] e de 24-3-1999 [2] e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6.ª edição, 2007, pág. 103).
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar (artigos 403.º e 412.º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Como refere Germano Marques da Silva, “As conclusões resumem a motivação, e por isso, que todas as conclusões devem ser antes objeto de motivação.
É frequente, na prática, o desfasamento entre a motivação e as correspondentes conclusões ou porque as conclusões vão além da motivação ou ficam aquém. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões; se vão além também não devem ser consideradas porque as conclusões são o resumo da motivação e esta está em falta”.[3]
No caso dos autos, face às conclusões da motivação da recorrente AA as questões a decidir são as seguintes:
- Existência de contradição na fundamentação do acórdão recorrido;
- Errada qualificação jurídica dos factos, uma vez que estes integram o crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.25.º e não o do tipo fundamental do art.21.º do DL n.º 15/93;
- Redução da pena de prisão aplicada para pena de prisão não superior a 4 anos; e
- Suspensão da execução da pena.
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9. Da contradição na fundamentação do acórdão recorrido
O arguido AA, nas conclusões 10.ª, 11.ª e 12.ª da motivação do recurso, refere o seguinte:
«10. O Tribunal A Quo determinou no seu Acórdão que o arguido: “…fazia modo de vida da atividade do trafico de produtos estupefacientes…” com fundamento na inexistência de declaração de descontos reportados a rendimentos na Segurança Social.
11. O Tribunal A Quo invoca no seu Acórdão que “pela livre convicção do julgador” os objetos exteriores de riqueza do arguido só poderiam ser adquiridos por proveniência de rendimentos ilícitos e em contradição com esta sua opinião ordena a devolução ao arguido da viatura automóvel e computadores.!
12. O tribunal A Quo apresenta um Acórdão com decisões cuja fundamentação é contraditória».
Esta matéria é abordada pelo arguido, na motivação do recurso, sob as seguintes epígrafes:
“Dos Crimes” - “Caso Concreto” - “Tráfico de Produtos Estupefacientes” - “Art. 21.º n.º 1 do DL 15/93” - “Tabela I-C”.
Vejamos.
Perante a arguição da existência de contradição na fundamentação do acórdão recorrido, será que o recorrente pretende impugnar a matéria de facto dada como provada sobre o seu modo de vida, no período em causa, através do vício da contradição insanável na fundamentação a que alude o art. 410.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal?
O recorrente não invoca, expressamente, nas conclusões da motivação, nem na motivação, o art. 410.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal, nem a existência de contradição insanável na fundamentação; na motivação refere que recorre diretamente para o S.T.J. do acórdão proferido pelo Tribunal Coletivo ..., visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, nos termos do art. 432.º, alínea d), do C.P.P.; e, as epigrafes da motivação do recurso, em que esta questão é abordada, não respeitam à matéria de facto mas ao preenchimento do crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93.
Assim, prima facie, somos levados a concluir que o recorrente embora invoque a existência de contradição na fundamentação, não a considera uma contradição insanável, integradora do vício do art. 410.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal.
Ainda, assim, a dúvida não deixa de se verificar, pelo que não deixaremos de atender à possibilidade de o recorrente ter querido invocar este vício.
Nesta hipótese, anotamos que à data em que foi proferido o acórdão recorrido e interposto o recurso, o Supremo Tribunal de Justiça entendia, de forma pacífica e constante, face ao disposto nos artigos 432.º e 434.º do C.P.P., que os recursos para si interpostos, salvo os de decisões proferidos em 1.ª instância, pelas Relações, não podiam ter como fundamento os vícios do n.º 2 do art.410.º do Código de Processo Penal; para conhecer de um recurso interposto de um acórdão do tribunal coletivo em que se invoca qualquer daqueles vícios é competente o Tribunal da Relação.
A situação jurídica alterou-se com a nova a redação que foi dada ao art.432.º, n.º 1, alínea c) do C.P.P., pela Lei n.º 94/2021, de 21/12 (em vigor a 21 de março de 2022), na medida em que este passou a dispor que recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do art.410.º».
Não contendo a Lei n.º 94/2021, de 21/12, qualquer norma transitória que contemple a sua aplicação no tempo, as questões relativas às regras de interposição de recurso interposto de decisão proferida pelo tribunal coletivo em 1.ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça, devem ser resolvidas à luz do disposto no art. 5.º do Código de Processo Penal.
Nos termos do art. 5.º, do C.P.P., a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior, salvo se daí resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa ou quebra da harmonia e unidade dos vários atos do processo.
Não resultando nenhum destes casos, as alterações suprarreferidas, em matéria de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, são aplicadas imediatamente.
O art. 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal, estatui que mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, «…o recurso pode ter por fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou
c) O erro notório na apreciação da prova.
Os vícios do n.º 2 do art.410.º, do Código de Processo Penal são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correta e conforme à lei.[4]
Como resulta expressamente mencionado nesta norma, os vícios nela referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, isto é, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, ainda que provenientes do próprio julgamento, como a segmentos de declarações ou depoimentos prestados oralmente em audiência de julgamento e que se não mostram consignados no texto da decisão recorrida.[5]
O vício da contradição insanável existirá quando se afirmar e negar ao mesmo tempo uma coisa. Duas proposições contraditórias não podem ser, ao mesmo tempo, verdadeiras e falsas.
Como assertivamente esclarecem Simas Santos e Leal Henriques, «Só existe, pois, contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados.»[6].
Ocorrerá este vício, por exemplo, quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
A oposição entre a fundamentação e a decisão, existirá quando a fundamentação de facto e/ou de direito aponta para uma determinada decisão final, e no dispositivo da sentença consta decisão de sentido inverso.
Mas este vício não se verifica quando o recorrente fundamenta o seu recurso na valoração da prova de modo diverso daquela que o tribunal entendeu, nem quando o resultado a que o juiz chegou na decisão advém, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu melhor corresponder aos factos provados.
No caso concreto, consta da fundamentação da matéria de facto dada como provada, que “… o Tribunal não teve qualquer dúvida de que o arguido fazia da actividade de produção e venda de substâncias estupefacientes o seu modo de vida e que o fazia desde 2017 e, dada a natureza fungível do dinheiro e a falta de remuneração mensal, dúvidas igualmente não restaram de que a quantia monetária que foi apreendida era proveniente dessa actividade.”.
Assim, é verdade, como defende o recorrente, que da fundamentação do acórdão recorrido consta que o arguido “fazia modo de vida da atividade do trafico de produtos estupefacientes…” desde 2017.
O que já não corresponde à realidade é que da mesma fundamentação conste qualquer segmento em que se faça referência “à devolução” da viatura automóvel e computadores apreendidos e que os mesmos só podiam ter sido adquiridos por proveniência de rendimentos ilícitos.
Como também, em parte alguma do dispositivo do acórdão recorrido, se mostra ordenada essa devolução ou entrega ao arguido.
Aliás, compulsando os autos, resulta dos mesmos que foi o Ministério Público quem, no final do inquérito, no despacho de 27 de fevereiro de 2021, previamente à dedução de acusação contra o arguido, determinou que se “devolva o veículo automóvel e os equipamentos eletrónicos constantes do requerimento ao arguido”.
Ou seja, não só o tribunal coletivo não determinou a devolução do veículo automóvel e computadores apreendidos no acórdão recorrido, como nem se pronunciou sobre essa devolução decretada em fase anterior à do julgamento.
Em suma, uma vez que na fundamentação da matéria de facto não se mencionam fundamentos que colidam entre si, nos termos constantes das conclusões 10.ª a 12.ª da motivação do recurso e também não se deteta qualquer oposição lógica entre a fundamentação e a decisão, que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se reconhece a existência de contradição e, menos ainda, insanável, da fundamentação ou entre a fundamentação e o dispositivo da decisão condenatória do arguido.
Nestes termos, improcede esta primeira questão.
11. Da errada qualificação jurídica dos factos
A primeira questão indicada expressamente, na motivação do recurso e na conclusão 3.ª, pelo arguido AA, como objeto de recurso, respeita à errada qualificação jurídica dos factos.
No seu entender, os factos provados integram o crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.25.º e não o do art.21.º do DL n.º 15/93 de 22 de janeiro, argumentando, para o efeito, com a natureza do produto estupefaciente, a inexistência de uma estrutura organizada para o cometimento do crime, os destinatários do produto serem todos das relações do arguido e a confissão dos factos.
Vejamos se tem razão o recorrente.
O art. 21º, n.º 1, do DL nº15/93, estatui «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer titulo receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art.40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.».
Por sua vez, o art. 25.º do DL. n.º 15/93, sobre a epígrafe “tráfico de menor gravidade”, dispõe o seguinte:
«Se nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de :
a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b) Prisão até dois anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.».
O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, é o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pressupondo, desde logo pelos elevados limites da moldura penal aplicável, a prática de atos de significativo relevo, ou seja, uma ilicitude de assinalável dimensão.
Já o regime do tráfico de menor gravidade fundamenta-se na “diminuição considerável da ilicitude do facto”, revelada pela valoração conjunta dos diversos fatores que se apuraram na situação global dada como provada pelo Tribunal.
Na Nota Justificativa da Proposta de Lei enviada à Assembleia da República , que deu lugar ao atual regime jurídico aplicável ao tráfico de estupefacientes reconheceu-se que o « tráfico de quantidades diminutas» do DL n.º 430/83, não oferecia a maleabilidade necessária, justificando-se por isso a sua revisão « em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante ou significativo do tráfico menor (…), havendo, portanto, que deixar uma válvula de segurança para que situações efetivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que , ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial.».
Logo após a entrada em vigor do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, e durante algum tempo, a jurisprudência fez uma interpretação algo restritiva do seu art. 25.º, quase o esvaziando, ao remeter para o art. 21.º a generalidade das situações de tráfico de estupefacientes.
Posteriormente, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, nomeadamente do STJ, convergiu no sentido de que « a integração do tráfico de menor gravidade do art. 25.º não pressupõe necessariamente uma ilicitude diminuta», pois que resulta, designadamente da moldura prevista na sua al. a) , a ilicitude pode ser considerável; deve é situar-se em nível acentuadamente inferior à pressuposta pela incriminação do tipo geral do art. 21.º, já que « a medida justa da punição não tem resposta adequada dentro da moldura penal geral.».[7]
Por outras palavras, «os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de considerável diminuição de ilicitude”.». [8]
Neste espírito, a jurisprudência vem alargando o campo de aplicação do art. 25.º, do DL n.º 15/93, aos “retalhistas de rua” e pequenos detentores, sem ligações a quaisquer redes e que desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos, e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de estupefacientes.[9]
Tanto a quantidade do estupefaciente traficada, como a sua natureza ou o seu grau de pureza, influenciam decisivamente na aferição da gravidade do tráfico permitindo diferenciar entre os grandes (artigos 21.º, 22.º e 24.º do DL n.º 15/93) e os pequenos traficantes (art. 25.º do DL n.º 15/93).
Considerando que é relativamente fácil o enquadramento do crime de tráfico agravado, pois a lei enumera taxativamente as diversas circunstâncias que considera qualificativas, mas que é matéria pouco elaborada pela jurisprudência a exemplificação do que deverá ser o tráfico de menor gravidade, cujo tipo criminal é sempre apresentado de um modo teórico e, depois, casuisticamente determinado, com as inevitáveis discrepâncias de tribunal para tribunal, o STJ, no seu acórdão de 23 de Novembro de 2011, enumera as seguintes circunstâncias, tendencialmente cumulativas, para que o agente possa ser condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro: - a atividade de tráfico é exercida por contacto direto do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet); - as quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto; - o período de duração da atividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado; - as operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas; - os meios de transporte empregues na dita atividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos; - os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes; - a atividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita; - ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art. 24.º do DL 15/93.[10]
Critérios, como este, ajudam a guiar a jurisprudência para alguma objetividade de critérios e para que, em casos semelhantes, as consequências jurídicas venham a ser as mesmas, mas não devem ser entendidos como critérios normativos.
Importante é que na avaliação global da situação de facto não poderá deixar de se considerar a regra da proporcionalidade na apreciação dos fatores relevantes, como a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o modo de vida, a afetação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo próprio de estupefacientes, a duração e intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e o posicionamento do agente na rede de distribuição dos estupefacientes.
Assente que o juízo a emitir sobre a menor gravidade do tráfico deve ser um juízo global e abrangente sobre a conduta delitiva do agente, em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental do tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, vejamos se, no caso concreto, o tráfico levado a cabo pelo arguido pode ser considerado como de menor gravidade.
O Tribunal a quo respondeu negativamente à questão, “(…) ponderando, no seu conjunto, as circunstâncias do caso concreto, designadamente, a quantidade de produto cultivada, transaccionada, distribuída e detida pelo arguido nas circunstâncias descritas, e o período de tempo em que perdurou tal actividade, a dimensão da sua actividade, alicerçada quer na forma organizada da sua actuação, quer nos montantes em dinheiro apreendidos (…).”
Acompanhamos, no essencial, a lógica argumentativa da decisão, quer do ponto de vista da ação, quer do ponto de vista do resultado.
Estão em causa dois tipos de estupefacientes, canábis e MDMA, que integram, respetivamente as Tabelas I-C e II-A anexas ao DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
O tráfico de canábis não tem o carácter menosprezável do ponto de vista criminal que frequentemente se pretende atribuir-lhe. A ideia que atualmente se quer generalizada de que o consumo de cannabis não tem efeitos perniciosos nem gera dependência, não tem fundamento científico. Neste sentido, consigna-se no «Relatório Europeu sobre Drogas – 2020», do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (EMCDDA)», que “a canábis tem hoje um peso significativo nas admissões a tratamento de toxicodependência”.
A canábis gera apetências gradativamente mais exigentes, sendo frequentemente referida por consumidores de estupefacientes, como uma fase de acesso ou de iniciação a estupefacientes mais perniciosas para a saúde.
Também o estupefaciente MDMA, uma substância estimulante com propriedades alucinogénias, é causa de dependência, embora não física. O que não significa que não existam riscos para a saúde física pois, como refere o Serviço de Intervenção nos Comportamentos Aditivos e nas Dependências, do SNS, “Existem diversos estudos que revelam a possibilidade de existência de danos cerebrais irreversíveis como uma das consequências do consumo de ecstasy.”.[11]
A quantidade de estupefacientes que o arguido AA cultivou e detinha, com destino à cedência a terceiros é a seguinte:
- no carro: cannabis (Fls/Sumid.), com o peso líquido de 138,000 g, com o grau de pureza 10,9% THC, correspondendo a 300 doses; cannabis (resina), com o peso líquido de 347,555 gramas, com o grau de pureza de 38,6% THC, correspondendo a 2683 doses; cannabis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 38,00 g, com o grau de pureza de 5,4% THC, correspondendo a 41 doses;
- na residência em ...: cannabis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 278,700 g, com o grau de pureza de 9,0% THC, correspondendo a 501 doses; cannabis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 6,410 g, com o grau de pureza de 6,3% THC, correspondendo a 8 doses; cannabis (resina) com o peso líquido de 304,966 g, com o grau de pureza de 35,1% THC, correspondendo a 2141 doses; MDMA com o peso líquido de 0,937 g, com o grau de pureza de 48% THC, correspondendo a 4 doses; MDMA, com o peso líquido de 0,954 g, com o grau de pureza de 54,7% THC, correspondendo a 5 doses; cannabis (resina) com o peso líquido de 6,380 g, com o grau de pureza de 45,4% THC, correspondendo a 57 doses; cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 7,015 g, com o grau de pureza de 8,9% THC, correspondendo a 12 doses; e
- na residência do ...: cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 1115,000 g, com o grau de pureza de 2,0% THC, correspondendo a 446 doses; cannábis (fls/Sumid.) com o peso líquido de 53,000 g, com o grau de pureza de 5,8% THC, correspondendo a 61 doses; e cannábis (resina) com o peso líquido de 9,003 g, com o grau de pureza de 35,6% THC, correspondendo a 64 doses (pontos n.ºs 2 a 8 dos factos provados).
No que respeita ao período temporal da atividade desenvolvida por parte do arguido, temos um amplo lapso temporal, que vai pelo menos desde data não concretamente apurada do ano de 2018 até 17 de setembro de 2020 .
Desde 2017 que o arguido não desenvolvia qualquer atividade profissional remunerada, vivendo dos proventos da venda de produtos estupefacientes (ponto n.º 11 dos factos provados), que estão longe de ser despiciendos, como resulta das quantias monetárias apreendidas, designadamente, no cofre existente no quarto da residência de ... (€ 3280,00) - e até dos valores constantes dos seus apontamentos, referidos na fundamentação da matéria de facto.
A gestão da plantação de canábis em duas residências, distantes geograficamente uma da outra, e a extensão e grau de sofisticação da plantação que mantinha, revelam, por um lado, que o arguido exercia esta sua atividade, em duas áreas do país e, por outro, que não era um simples vendedor de rua, mas um alguém que cultiva e abastece terceiros deste produto estupefaciente.
Para o exercício desta sua atividade possuía três balanças de precisão.
Para efeitos de integração da conduta do arguido no tipo privilegiado do art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, é irrelevante que os destinatários do produto sejam todos das relações do arguido, bem como a confissão dos factos dados como provados.
De todo o modo, não consta dos factos provados que os destinatários dos produtos estupefacientes sejam todos das relações do arguido e a confissão dos factos foi apenas parcial.
No concreto quadro descrito, que se desenha dos factos dados como provados, não vislumbramos na conduta do ora recorrente AA qualquer diminuição sensível da ilicitude do tráfico dos produtos estupefacientes em causa, tendo por referência os pressupostos que enquadram o tipo fundamental.
Não sendo a avaliação global da conduta em que o recorrente AA operou, claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental do tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, não merece censura a interpretação do Tribunal a quo a respeito do enquadramento jurídico que fez da conduta do ora recorrente.
Assim, improcede a pretensão de integração da conduta do recorrente no tipo privilegiado do artigo 25.º, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
12. Da medida da pena aplicada
12.1. O recorrente sustenta, seguidamente, que o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 70.º, 71.º, 72.º e 77.º, n.º 2 do Código Penal e os princípios da proporcionalidade e do tratamento mais favorável ao arguido, ao aplicar-lhe uma pena de 6 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL n.º 15/93.
Apresenta para o efeito, no essencial, os seguintes argumentos: (i) o acórdão recorrido não ponderou, nem considerou a inexistência de agravantes para, através delas e por interpretação “a contrario” do princípio do tratamento mais favorável ao arguido, determinar pena inferior à que lhe aplicou; (ii) beneficia de ausência de antecedentes criminais, da confissão dos factos, da inexistência de alarme social relevante, da inexistência de estrutura relevante no tráfico de estupefacientes; e, (iii) beneficia de estabilidade familiar e integração social na área da residência.
Considerando estas circunstâncias e que a sua conduta preenche a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, sustenta que lhe deveria ter sido aplicada uma pena nunca superior a 4 anos de prisão.
Vejamos.
12.2. Como afloramento do Estado de Direito Democrático, consagrado no art.2.º da C.R.P., a última parte do n.º 2 do art.18.º da Lei Fundamental, estabelece pressupostos materiais para a restrição, legítima, de direitos, liberdades e garantias, através do chamado princípio da proporcionalidade.
Doutrinariamente, este princípio vem sendo desdobrado em três sub-princípios: princípio da necessidade ou da exigibilidade ( as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); e proporcionalidade em sentido estrito ou da racionalidade (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).[12].
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou critério de justa medida, está estritamente ligado ao princípio da necessidade da pena criminal e, em face deste a pena criminal será constitucionalmente admissível se for necessária, adequada e proporcional.
Dúvidas não há, pois, que na determinação da medida concreta da pena deve respeitar-se, como bem refere o recorrente, o princípio da proporcionalidade.
Já o princípio do tratamento mais favorável ao arguido, também invocado pelo recorrente, como alegadamente violado na decisão recorrida, não respeita diretamente à necessidade e determinação da pena, pois é um princípio que regula a eficácia temporal da lei.
Este princípio tem por principal (embora não único), corolário a regra da imposição de aplicação retroativa da lei mais favorável, contida nos artigos 29.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e 2.º, n.ºs 2 e 4 do Código Penal, segundo a qual, em caso de sucessão temporal de leis (em sentido amplo), deve aplicar-se retroativamente o regime que se mostrar concretamente mais favorável ao arguido, seja porque afasta a sua responsabilidade penal, seja porque a diminui.[13]
Não tendo a lei penal sofrido alterações entre a data dos factos e a prolação da decisão recorrida, não vislumbra este Supremo Tribunal, nem o recorrente esclarece, em que termos é que pode o acórdão recorrido ter violado o princípio do tratamento mais favorável ao arguido, que assim não se reconhece.
Como também a invocação da violação pelo acórdão recorrido do disposto dos artigos 72.º e 77.º, n.º 2 do Código Penal, não se mostra viável, pois, por um lado, não se mostram verificados os exigentes pressupostos da atenuação especial da pena e, por outro lado, estando em causa a aplicação de uma só pena, não há razões para chamar à colação as regras da punição de concurso de crimes.
Posto isto.
O tráfico de estupefacientes põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos, mas protege primordialmente a saúde pública e, em segundo plano, bens jurídicos pessoais, como a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores; ademais, afeta a vida em sociedade, pelos comprovados efeitos criminógenos e dificulta a inserção social dos consumidores.[14]
Considerando essa ressonância ética e as modalidades de ação descritas no art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, o crime de tráfico de estupefacientes tem sido classificado pela jurisprudência, quanto à forma como o bem jurídico é posto em causa pela atuação do agente, como um crime de perigo abstrato, pois que o legislador não exige, para a respetiva consumação, a efetiva lesão dos bens jurídicos tutelados e entende-se que das atividades ali descritas há já um perigo de lesão daquele bem jurídico múltiplo, que se reconduz à saúde pública.
O Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 441/94, consignou expressamente que a tipificação do tráfico de estupefacientes como crime de perigo abstrato é constitucionalmente consentida, ante os princípios da necessidade e da culpa.[15]
O art.70.º do Código Penal, estatui, como critério de orientação geral para a escolha da pena, que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.».
No caso, o crime fundamental de tráfico de estupefacientes, imputado ao recorrente é punível apenas com pena detentiva, de 4 a 12 anos de prisão.
Nos termos do art.71.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele.
Não se esgotando o facto punível com a ação ilícita-típica, necessário se torna sempre que a conduta seja culposa, “isto é, que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever-ser sociocomunitário.”[16]
O juízo de censura, ou desaprovação, é suscetível de se revelar maior ou menor sendo, por natureza, graduável e dependendo sempre das circunstâncias concretas em que o agente desenvolveu a sua conduta, traduzindo igualmente um juízo de exigibilidade determinado pela vinculação de cada um a conformar-se pela atuação de acordo com as regras estipuladas pela ordem jurídica superando as proibições impostas.
O requisito de que sejam levadas em conta, na determinação da medida concreta da pena, as exigências de prevenção, remete para a realização in casu das finalidades da pena, que de acordo com o art. 40.º, n.º 1, do Código Penal, são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
O objetivo último das penas é a proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais.
Esta proteção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).
A prevenção geral radica no significado que a “gravidade do facto” assume perante a comunidade, isto é, no significado que a violação de determinados bens jurídico-penais tem para a comunidade e visa satisfazer as exigências de proteção desses bens na medida do necessário para assegurar a estabilização das expectativas na validade do direito.
A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.
É a prevenção geral positiva que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem atuar considerações de prevenção especial.
As circunstâncias gerais enunciadas exemplificativamente no n.º 2 do art. 71.º do Código Penal, são, no ensinamento de Figueiredo Dias, elementos relevantes para a culpa e para a prevenção e, “por isso, devem ser consideradas uno actu para efeitos do art. 72.º-1; são numa palavra, fatores relevantes para a medida da pena por força do critério geral aplicável.”.
Para o mesmo autor, esses fatores podem dividir-se em “fatores relativos à execução do facto”, “fatores relativos à personalidade do agente” e “fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto”.
Como expende Maria João Antunes, podem ser agrupados nas alíneas a), b), c) e e), parte final, do n.º 2 do art.71.º, do Código Penal, os fatores relativos à execução do facto; nas alíneas d) e f), os fatores relativos à personalidade do agente; e na alínea e), os fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto. [17]
Por respeito à eminente dignidade da pessoa a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa (art.40.º, n.º 2 do C.P.), designadamente por razões de prevenção.
12.3. No que respeita aos “fatores relativos à execução do facto”, o acórdão da 1.ª instância decidiu que o grau de ilicitude dos factos é muito elevado, tendo em conta, designadamente, a quantidade e qualidade da canábis (resina e sumidades) que lhe foi apreendida, que cultivou e transacionou, e não obstante esta seja «… uma das drogas menos tóxicas, não estando demonstrado que cause dependência física, é, em regra, a “droga” iniciática para muitos daqueles que acabam por cair no consumo das chamadas “drogas duras”.».
Ponderando, por um lado, a apreensão ao arguido AA de 1,891 gr. de MDMA e cerca de 2,4 Kg de canábis (resina e sumidades) e de uma razoável quantidade de dinheiro proveniente da venda deste tipo de estupefaciente, vivendo dos proventos da venda deste produto durante vários anos e, por outro lado, que aqueles produtos estupefacientes não integram as chamadas “drogas duras” que são as que mais efeitos perniciosos têm na saúde do consumidor, cremos que o grau de ilicitude dos factos deve ser qualificado de elevado, mas não de muito elevado.
A forma de execução do crime, que passou pelo cultivo/preparação da canábis em duas estufas, sitas em residências distantes uma da outra, releva alguma sofisticação. Para além do cultivo o arguido transportava e vendia os produtos estupefacientes a terceiros.
A gravidade das consequências, é a inerente ao tráfico de estupefacientes, no caso, o perigo potencial para a saúde pública e de outros bens jurídicos de um alargado número de consumidores. Como é próprio de um crime abstrato, de perigo.
Como bem refere o acórdão recorrido, o arguido agiu com dolo direto e, acrescentamos nós, intenso, dado que exerceu esta atividade por vários anos.
A motivação que o levou a desenvolver a sua atividade ilícita foi a obtenção de ganhos económicos, chegando a viver da venda de produtos estupefacientes durante o período que vai de data indeterminada de 2018 até à sua detenção em 17 de setembro de 2020.
Relativamente aos “fatores relativos à personalidade do agente” resulta dos factos provados que o recorrente tem uma situação económica com algum desafogo e uma condição social inerente a quem tem uma licenciatura em “...”. Tem um relacionamento de proximidade com os pais e encontra-se inserido profissionalmente.
Acontece que esta proximidade familiar existe desde a adolescência do arguido e, retirando o período que corresponde sensivelmente à atividade criminosa ora em causa, o arguido foi sempre mantendo um percurso laboral, mais tais circunstâncias não evitaram a prática do crime de tráfico. Tendo iniciado o consumo de haxixe cerca dos 15/16 anos, encontra-se em processo de abstinência ao consumo de haxixe, segundo referência do próprio.
Por fim, no âmbito dos “fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto” milita a seu favor, no dizer da decisão recorrida, “(…) a circunstância de ter admitido, embora de forma redutora, os factos. Pese embora o arguido tivesse verbalizado arrependimento pelo seu comportamento delituoso, o mesmo não se mostrou genuíno, contrabalançada que foi tal verbalização com o "tom" vigoroso com que o arguido descreveu e destacou a elevada qualidade das plantas por si cultivadas e dos produtos que transacionou, convencendo-se o Tribunal que o arguido não interiorizou, como devia e era capaz, o desvalor das suas condutas, sendo, porém, inegável o receio do mesmo de vir a ser condenado numa pena de prisão efetiva.”
Efetivamente, não resulta dos factos provados, nem a confissão integral dos factos, nem o arrependimento sincero.
A confissão dos factos numa situação em que o arguido foi detido em flagrante delito e foi apreendida diversa prova, nomeadamente documental, tendo consciência de que a prova quanto a eles se mostra facilitada, é de pouca relevância.
Ao contrário do afirmado pelo recorrente, não beneficia de ausência de antecedentes criminais, pois foi condenado, por sentença do Juízo Local Criminal ..., datada de 09/05/2017, transitada em julgado em 09/05/2017, no âmbito do processo sumaríssimo n.º 1315/16...., pela prática, em 13/08/2016, de crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40.º, n.º 2, do D.L. n°. 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-C anexa ao mencionado diploma legal, na pena de 60 dias de multa.
Ponderando sobre as exigências de prevenção geral e especial e a fixação da pena de 6 anos de prisão, consignou a decisão recorrida:
São “…indubitavelmente elevadas as necessidades de prevenção geral, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento do tráfico e consumo de estupefacientes, ainda que de canábis, pela dependência que estas substâncias podem induzir, pelas nefastas consequências que normalmente provocam na saúde e na vida dos consumidores e pelas incidências de ordem social que o consumo fomenta, com todas as consequências e sequelas graves daí decorrentes, designadamente ao nível da saúde pública e do aumento da criminalidade; e sendo as necessidades de prevenção especial, também elevadas, tendo em conta que, pese embora o arguido, actualmente, se encontre laboralmente activo e de verbalizar encontrar-se actualmente abstinente do consumo de substâncias estupefacientes, o mesmo já tem um passado de adicção a tais substâncias, circunstância que aumenta o risco de recidiva e, por outro lado, e sobretudo, porque o arguido não manifestou, de forma genuína e credível, ter interiorizado o desvalor dos seus comportamentos, não tendo sido a sua integração social suficiente para o inibir de praticar os factos aqui em apreço, circunstâncias que levam a crer que o arguido, conhecedor das características e dos investimentos necessários ao cultivo de produtos estupefacientes de tão elevada qualidade quanto aquela que cultivou e da qual deu particular ênfase, assim como dos lucros advenientes da actividade do tráfico de estupefacientes e de que auferiu e beneficiou durante tão alargado período de tempo, facilmente reiterará na sua actuação no mundo dos estupefacientes e do seu mercado, com o intuito de obter proventos económicos, como potenciou a prática daqueles em causa nos presentes autos.”
O Supremo Tribunal de Justiça entende que estas afirmações relativas às razões de prevenção geral e especial são adequadas aos factos dados como provados e que perante os elementos objetivos apreciados deve considerar-se também elevado o grau de culpa do ora recorrente.
Ainda assim, o Supremo Tribunal de Justiça, considerando que a canábis, o produto estupefaciente que prevalece na atividade de tráfico do arguido no período em causa, não é a substância que mais prejuízo causa na saúde dos consumidores, nem das que gera maiores complexidades de tratamento, e que a substância MDMA apreendida é residual, entende que a pena aplicada deve sofrer uma pequena redução.
Assim e tendo em conta a moldura abstrata da pena aplicável, por mais adequada e proporcional às exigências de prevenção e da culpa, fixamos em 5 anos e 6 meses a pena de prisão a aplicar ao recorrente pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às Tabelas I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal.
13. Suspensão da execução da pena
Os pressupostos da suspensão da execução da pena vêm enunciados no art. 50.º, n.º 1 do Código Penal.
Nos termos deste preceito legal, «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.».
O pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão é apenas que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos. Já o pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o Tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
No caso concreto, pressuposto da suspensão da pena de prisão pretendida pelo recorrente, nos termos dos artigos 50.º, n.ºs 1 e 2 e 52.º do Código Penal, era a redução da pena de prisão para medida não superior a 5 anos.
Tendo em conta que o arguido foi condenado neste processo numa pena superior a 5 anos de prisão, não se mostra verificado o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão.
Assim, por falta, desde logo de verificação deste primeiro pressuposto, fica prejudicada a necessidade de apuramento de existência do pressuposto material desta pena de substituição não detentiva e, consequentemtente, mais não resta que negar provimento a esta questão.
III - Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes desta Secção do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, revogando parcialmente o acórdão recorrido, reduz-se a pena em que foi condenado para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Sem tributação (art. 513º, n.º 1 do C. P.P.).
*
(Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.ºs 2 e 3 do C.P.P.).
*
Lisboa, 5 de maio de 2022
Orlando Gonçalves (Relator)
Adelaide Sequeira (Adjunta)
Eduardo Loureiro (Presidente da Secção)
__________________________________________________
[1] Cfr. BMJ n.º 458º , pág. 98.
[2] Cfr. CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.
[3] “Direito Processual Penal Português – Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Universidade Católica Portuguesa, vol. 3, 2018, págs. 335/336.
[4] Cf. acórdãos do STJ de 12-3-2009 e de 04-09-2015, in www.dgsi.pt.
[5] Cf. Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português”, 3, ed. UCE 2018, pág.324.
[6] Cfr. “Código de Processo Penal anotado” , 2.º Vol., 2ª ed., pág. 739.
[7] Cf. acórdão do S.T.J., de 15 de Fevereiro de 1999, proc. n.º 912/99.
[8] Cf. acórdão do S.T.J., de 13 de Abril de 2005, in C.J. n.º 184.º, pág. 173.
[9] Cf. entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 13 de Fevereiro de 2003 ( C.J., n.º 166, pág. 191), de 29 de Novembro de 2005 ( C.J., n.º 187, pág. 219), de 30 de Março de 2006 ( proc. n.º 06P771, in www.dgsi.pt), de 15 de Fevereiro de 2007 ( C.J., n.º 198, pág. 191) e de 30 de Abril de 2008 ( proc. n.º 08P1416, in www.dgsi.pt).
[10] Cf. proc. n.º 127/09.3PEFUN.S1, relatado por Santos Carvalho, com um voto de vencido de Rodrigues da Costa por entender que «…não compete ao aplicador do direito fixar, de uma forma tendencialmente geral e abstracta, circunstâncias, elementos, pressupostos ou actuações-padrão em que se deve concretizar uma determinada conduta típica, ou melhor dizendo, um determinado tipo de ilicitude. É essa uma tarefa regulamentadora que não pode confundir-se com a elaboração jurisprudencial. Acresce que, no caso, a pretexto de uma concretização, ainda que não exaustiva, dos elementos consubstanciadores da ilicitude consideravelmente diminuída postulada pelo art.25.º do DL 15/93, de 22/01, se utilizam com frequência outros conceitos indeterminados, que acrescem aos da própria lei, quando se pretendia concretizá-los.»- in www.dgsi.pt/stj.
[11] Cf. www.sidac.pt.
[12] Crf. Prof.s Gomes Canotilho e Vital Moreira , in “Constituição da República Portuguesa anotada”, Vol. I, Coimbra Editora, 2007, pág. 392, e Profs. Jorge Miranda - Rui Medeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I , Coimbra Editora, 2005, pág. 162.
[13] Cf. neste sentido, Pedro Caeiro, in “Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, Coimbra Editora, 2001, pág. 234 e seguintes.
[14] Cf., entre outros, os acórdãos do STJ de 10/10/2018, proc.º n.º 5/16.0GAAMT.S1 e de 7/7/2021, proc. n.º 57/20.8SWLSB.S1, in www.dgsi.pt
[15] In, www.tribunalconstitucional.pt
[16] Cf. Fig. Dias, in “Temas básicos da doutrina penal”, Coimbra Ed., pág. 230.
[17] Cf. “Consequências Jurídicas do Crime”, Lições para os alunos da FDC, Coimbra, 2010-2011.