| 4486/07.4TCLRS.L1 |  |
SUBEMPREITADA
DEFEITO DA OBRA
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
ÓNUS DA PROVA
RECONVENÇÃO
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / PROVAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS EM ESPECIAL / EMPREITADA.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / ARTICULADOS / SENTENÇA / RECURSOS.
- João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, pp. 47, 71.
- Luís Carvalho Fernandes, “Da subempreitada”, em Direito e Justiça, Vol. XII, Tomo I, p. 91.
- Rui Sá Gomes, “Breves Notas Sobre o Cumprimento Defeituoso no Contrato de Empreitada”, em Ab Uno Ad Omnes - 75 Anos da Coimbra Editora, p. 605, e autores aí citados.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 342.º, N.º1, 432.º E SS., 799.º, N.º1, 1208.º, 1213.º, N.º1.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 274.º, N.ºS 1 E 2, 467.º, N.º1, 484.º, N.º1, 490.º, N.º2, 501.º, 505.º, 516.º, 653.º, N.º2, 684.º, N.º 3, 690.º, Nº 1, E 722º, Nº 2.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 14/12/04, PROFERIDO NO PROCESSO 04A3473, ACESSÍVEL EM WWW.DGSI.PT .
I - Estando em causa o incumprimento de um contrato de subempreitada reciprocamente imputado pelas partes uma à outra, é sobre o dono da obra (empreiteiro) que recai o ónus da prova da existência dos defeitos alegados.
II - Feita a prova referida em I), o subempreiteiro, se quiser afastar a sua responsabilidade, terá que ilidir a presunção legal de culpa que sobre si recai.
III - O facto de o dono da obra (empreiteiro) não ter provado o incumprimento do subempreiteiro nos termos referidos em I) não implica automaticamente a procedência da reconvenção por este deduzida em vista do pagamento da obra que realizou.
IV - Enquanto pedido formulado pelo réu contra o autor dentro do mesmo processo, a procedência da reconvenção depende da demonstração pelo reconvinte dos factos constitutivos do direito alegado.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
Alegando o incumprimento culposo pela ré de um contrato - subempreitada - entre ambas celebrado em 21.10.05 tendo por objecto a realização de parte de uma obra dada de empreitada à autora, a sociedade AA, Ldª, propôs contra BB Ldª, uma acção ordinária, pedindo a sua condenação nos seguintes termos:
a) A pagar-lhe a quantia de 51.918,00 €, importância que se vê forçada a liquidar a uma empresa já contratada, para repor as espessuras de epóxi;
b) A apresentar certificado de garantia de boa execução de todos os trabalhos por si efectuados, tal como contratado;
c) A pagar-lhe os trabalhos que a seguir se indicam, trabalhos que eram incumbência da ré, mas que a autora se viu forçada a realizar a expensas suas, no montante global de 6.343,38 €: 1) pinturas em falta nas escadas e muretes de betão; 2) execução de cerca de 110 ml de juntas de pavimento, juntas que apresentavam sinais evidentes de degradação e que a ré se propusera em devido tempo efectuar e não efectuou; 3) enchimento a argamassa epoxídica de pavimento que colapsou na denominada área antiga, colapso esse por falta de capacidade de carga do dito pavimento, e que também teve que fazer a expensas suas; 4) recolocação de pavimento epóxico em zonas que levantaram por falta de espessura, tarefa também já por si executada com carácter provisório, a fim de permitir a utilização do dito espaço;
d) A reembolsá-la dos trabalhos de repintura de toda a sinalização horizontal já efectuada e que por força do arranjo do pavimento desapareceu, obrigando à sua reposição, no valor de 2.828,38 €.
Concluiu assim que se viu forçada a desembolsar o montante global de 61.089,76 € em resultado do incumprimento da ré, importância que reclama acrescida de juros de mora até integral pagamento.
A ré contestou e deduziu reconvenção, exigindo a condenação da autora a pagar-lhe a importância de 50.227,47 €, referente a facturas em débito e à realização de trabalhos a mais que especificou.
Efectuado o julgamento e estabelecidos os factos, foi proferida sentença que julgou a acção e a reconvenção improcedentes.
A ré apelou, mas a Relação de Lisboa, embora determinando o aditamento do ponto 5-A à matéria de facto provada, julgou improcedente o recurso, confirmando a sentença.
Ainda inconformada, a ré recorreu para este STJ sustentando a revogação do acórdão da 2ª instância e a condenação da autora no pedido reconvencional com base, em resumo, nas seguintes conclusões:
1ª) A Relação violou os artºs 1208º e 1218º do CC, uma vez que noção de defeito que resulta da interpretação destas normas - e que é, como não poderia deixar de ser, a noção de defeito juridicamente relevante - não prescinde da concretização espácio - temporal dos factos (onde e quando?) que permitam afirmar estarmos na presença de um defeito;
2º) A Relação não analisou, ponderada e criticamente todos os elementos de prova constantes dos autos, e aditou indevidamente um facto novo (o ponto 27 da matéria de facto), sendo que os mesmos impunham considerar-se “inválida” a resolução contratual, com a consequente condenação da autora no pedido reconvencional deduzido pela ré.
A autora não apresentou contra alegações.
O recurso foi distribuído neste Supremo Tribunal em 18/2/14.
II. Fundamentação
a) Matéria de Facto:
A Relação considerou provados os seguintes factos:
1. A Autora dedica-se à construção civil e obras públicas (A).
2. No âmbito da sua actividade, em meados de 2005, a Autora contactou a Ré para esta lhe fazer o trabalho de revestimento do pavimento de um armazém que aquela estava a construir, em Frielas - Loures, para a CC (B).
3. Fornecidos pela Ré à Autora os preços e técnicas dos produtos a utilizar no revestimento aludido em 2, esta adjudicou-lhe a realização de tal revestimento, em 21.10.2005 (C).
4. As condições de pagamento acordadas entre Autora e Ré eram cheques a 60 dias com a conclusão dos trabalhos (por fase terminada) (D).
5. A Ré emitiu em nome da Autora as seguintes facturas:
- Factura nº 4, no valor de € 11.371,77, com data de vencimento em 28 de Abril de 2006;
- Factura nº 28, no valor de € 36.687,90, com data de vencimento em 15 de Agosto de 2006. (E).
5-A. A Autora não pagou à Ré a quantia de € 48.059,67 correspondente às facturas descritas em E).
6. De entre os trabalhos mencionados em 2 e adjudicados à Ré constavam a pintura dos muretes laterais em betão (2º).
7. Os trabalhos de revestimento mencionados em 2) estavam divididos em duas fases distintas de intervenção: a primeira, que as partes designaram, por área nova, com a dimensão de 3321 m2; a segunda, que designaram por área velha, com a dimensão de 3308 m2 (Quesitos 3º, 4º e 5º).
8. O revestimento adjudicado à Ré deveria ter característica antiderrapante e a espessura de 3 a 4 mm (6º).
9. Por fax datado de 29.6.06, a Ré comunicou à Autora a conclusão dos trabalhos, exigindo o seu pagamento (7º e 8º).
10. À data de 29.6.06 havia remates de pintura espessa por acabar no armazém e zonas por pintar no piso 0 (9º).
11. A Autora, em 10.7.06, enviou à Ré o fax constante de fls 25 e 26 dos autos (10°).
12. Do revestimento aplicado pela Ré houve pedaços que saltaram, sendo que alguns deles tinham cerca de 1 mm de espessura (15° e 16º).
13. Por fax datado de 3.8.06 a Autora comunicou à Ré os factos constantes do ponto 12 (17º).
14. Por fax datado de 11.9.06 a Autora comunicou à Ré o seguinte: "( ... ) face aos compromissos com o cliente de modo a poder entregar a obra, a partir da presente data, irei efectuar trabalhos à despesa por outros meios" (20°).
15. Por fax datado de 23.10.06 a Autora comunicou à Ré o seguinte: “(...) concedemos o prazo até ao final da presente semana para avançarem com uma solução, prazo findo o qual nos sentiremos perfeitamente libertos de recorrera outra entidade que nos preste os mesmos serviços e termine os trabalhos que consideramos, consubstancial mente, não estar aceit” (21º e 22º).
16. Por fax datado de 2.11.06 a Autora comunicou à Ré o seguinte: “(...) Vimos oferecer a V. Exª um prazo até terça-feira dia 7/11/06 para que nos respondam com clareza e de forma definitiva às seguintes questões:
a) pretende ou não essa empresa reentrar em obra e em que data?
b) e, caso a resposta à primeira questão seja afirmativa, se vai ou não essa empresa por cobro às anomalias que temos vindo a relatar, mormente cumprimento de espessuras dos pavimentos intencionados por V. Exa. (...)
No caso de não obtivermos resposta, ou resposta clara às questões ora enunciadas, desde já nos reservamos o direito de, sem mais aviso, procedermos à quebra unilateral do vínculo contratual que mantemos com a Vossa Empresa e, nesse caso, recorreremos a empresa que presta serviços análogos, que incidirá na produção de tarefas não efectuadas por V. Ex.ª ou correcção das defeituosamente realizadas" (23º).
17. Em 7.11.06 a Ré reclamou o pagamento das facturas aludidas no ponto 5) e a realização de um auto referente aos trabalhos por si realizados, fazendo dessas exigências condição para reentrar em obra (24º e 25º).
18. No âmbito do fax referido no ponto 9) a Ré informou a Autora de não poder concluir o pavimento dos novos balneários enquanto não lhe fossem pagas as facturas nºs 3 e 4 (29º).
19. À data de 29.6.06 apenas estavam concluídos cerca de 200 m lineares de muretes (30º).
20. Precisamente aqueles 200 m que a ré se tinha comprometido a pintar a título gratuito, como oferta comercial (31º).
21. A restante área de cerca de 10 m lineares, com cerca 40 cm de altura, referente ao armazém, só não foi pintada pela Ré por não estar concluída à data referida na resposta conferida ao quesito 30° da Base Instrutória (32º).
22. As “zonas por pintar no piso O” aludidas no ponto 10 consistem numas escadas para o exterior e nos balneários dos armazéns (33º).
23. Cuja obra de construção civil não estava concluída no período em que a R. lá esteve a executar a obra (34º).
24. A DD não emite certificados de aplicação do produto, mas sim certificados de qualidade dos produtos em si (35°).
25. A Autora executou betão novo no armazém para fazer a ligação do cais aí existente e das plataformas hidráulicas, o que criou um desnivelamento na base de betão onde assentou o revestimento (36° e 37º).
26. Devido aos factos mencionados no ponto 25), na zona onde a Autora executou o betão novo o revestimento do pavimento não ficou com a espessura de 3 a 4 mm, caso contrário ficaria desnivelado (38º).
27. Em 20/11/06, a Autora enviou um fax à Ré, recebido por esta, comunicando-lhe a resolução do contrato celebrado entre ambas, estando em curso a procura de um prestador de serviços para efectuar os trabalhos que deixaram de fazer, bem como rectificar os deficientemente realizados (Facto aditado na sentença).
b) Matéria de Direito
Em presença dos factos apurados, considerou-se na sentença que:
- A ré, subempreiteira, não cumpriu aquilo a que contratualmente se obrigou perante a autora, empreiteira, tendo-se demonstrado que não completou os trabalhos e os realizou com defeitos;
- A ré não ilidiu a presunção de culpa que sobre ela recaía, nos termos do artº 799º, nº 1, do CC;
- Por via da interpelação admonitória que teve lugar através do fax datado de 2/11/06, o incumprimento da ré tornou-se definitivo, validando-se, assim, a resolução do contrato comunicada pela autora no dia 20 do mesmo mês e ano.
Não obstante, a acção improcedeu porque, conforme se escreveu na sentença “a autora não alegou em sede da petição inicial e, consequentemente, não logrou demonstrar a contratação de terceiros para a realização dos trabalhos defeituosamente realizados pela ré, nem o respectivo pagamento, bem como os trabalhos que terá ela própria realizado em substituição da autora, ou, que contrataram a entrega de certificação da garantia – artº 342º, nº 1, do Código Civil – pelo que a acção terá, necessariamente, de improceder. De qualquer modo, sempre se dirá que ainda que tais factos tivessem sido considerados provados, aderindo nós à tese maioritária, entendemos que cumulativamente com a resolução a autora apenas teria direito à indemnização pelo dano negativo ou de confiança, o que não se enquadra nos pedidos em apreço – artº 801º, nº 2, do CC – pelo que os montantes peticionados não poderiam ser atendidos”. Como não foi interposto recurso desta parte da sentença, a decisão da 1ª instância quanto ao pedido da autora transitou em julgado, subsistindo apenas, como objecto da presente revista, a reapreciação do mérito do julgamento convergente das instâncias no sentido da total improcedência da reconvenção. A este título, a ré pediu a condenação da autora a pagar-lhe 48.059,67 €, correspondentes a duas facturas emitidas na sequência de trabalhos prestados conforme o contratado, e ainda 2.167,80 € por trabalhos extra posteriormente acordados, tudo perfazendo 50.227, 47 €. A justificação da 1ª instância para a rejeição deste pedido assentou no seguinte:
- Quanto aos trabalhos extra, na circunstância de a ré não ter provado a sua efectiva realização, como lhe competia, nos termos do artº 342º, nº 1, do CC (resposta negativa ao quesito 40º);
- Quanto às duas facturas alegadamente em débito, no facto de se ter considerado ser necessário enquadrá-las na resolução do contrato de subempreitada; e como essa resolução, atento o incumprimento da ré, foi válida e eficaz, “por maioria de razão há que considerar que tais facturas não são exigíveis”.
Com fundamentação essencialmente idêntica, a Relação confirmou este entendimento.
Nesta revista a ré insiste na procedência da reconvenção, argumentando, para o efeito, que isso se impõe como consequência da falta de prova por parte da autora de defeitos juridicamente relevantes na obra que para ela realizou, falta de prova essa que torna inválida a resolução contratual desencadeada. Deste modo, considerando, por um lado, a delimitação do objecto da revista assim delineado e, por outro, que o Supremo Tribunal não pode, em princípio, alterar a matéria de facto fixada pela Relação (artºs 684º, nº 3, 690º, nº 1, e 722º, nº 2, CPC), dir-se-á que a questão a resolver é a seguinte:
Deverá o pedido reconvencional ser julgado sem mais procedente, caso se conclua que a autora não demonstrou a existência de vícios (defeitos) na obra que a ré executou, tal como definidos no artº 1208º CC?
Vejamos.
Aplicam-se à subempreitada - contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela (artº 1213º, nº 1, CC) - as regras do contrato de empreitada e constantes nos artigos 1207º e seguintes do CC. Isto porque, como refere o Prof. Luís Carvalho Fernandes [1] “...o contrato de subempreitada, visto isoladamente, enquanto subcontrato, segue, nas relações entre o subempreiteiro e o subempreiteiro, o regime da empreitada, porquanto por via dele fica o subempreiteiro obrigado para com o empreiteiro a realizar certa obra contra o pagamento de determinado preço. O mesmo se pode dizer do regime da relação jurídica dele emergente. Assim, grosso modo, é como se o empreiteiro ocupasse, perante o subempreiteiro, a posição de dono da obra”. É necessário, por isso, atentar no conceito de defeito que se retira do artº 1208º. Sob a epígrafe “Execução da obra”, este preceito dispõe que “O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”. E como se diz no acórdão desta conferência de 14/12/04, proferido no processo 04A3473, acessível em www.dgsi.pt, “é da essência da empreitada o dever que recai sobre o empreiteiro de executar a obra sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artº 1208º do CC). Ora, vícios são precisamente “anomalias objectivas da obra, traduzindo-se em estados patológicos desta, independentemente das características convencionadas” (João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, pág. 47) (…) nem sempre é fácil distinguir as situações de cumprimento defeituoso (vícios qualitativos) daquelas em que ocorrem incumprimentos parciais (vícios quantitativos). E isto porque com frequência a falta de qualidade resulta duma insuficiência quantitativa. Nos casos de fronteira, parece dever entender-se que se está perante um defeito da obra quando o elemento material em falta não tem uma função nitidamente individualizada, autónoma, específica, no conjunto de toda a obra, e dum incumprimento parcial nos outros casos. De qualquer modo, retira-se das disposições conjugadas dos artºs 1208º e 1218º que a lei considera defeitos tanto os vícios a que se aludiu (os que tiram valor ou aptidão à obra para o uso ordinário ou previsto no contrato), como as desconformidades com o que as partes estipularam», sendo que estas desconformidades, «mais não são que alterações da obra sem autorização do dono desta e que não se revelem necessárias» (João Cura Mariano, ob.cit., pág. 71). Ao dono da obra/empreiteiro basta provar a existência do defeito (não tem de provar a causa), presumindo-se a culpa do empreiteiro/subempreiteiro; para afastar a sua responsabilidade este terá de demonstrar que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua (artºs 342º, nº 1, e 799º, nº1, CC) [2]. Ora, no caso presente provou-se que a ré/reconvinte foi contratada pela autora/reconvinda para trabalhos de pintura dos muretes laterais em betão e de revestimento de pavimento de armazém, que deveria ter característica antiderrapante e a espessura de 3 a 4 mm; à data da conclusão da obra - 29/6/06 - havia remates de pintura espessa por acabar no armazém, bem como zonas por pintar no piso 0 (escadas para o exterior e balneários dos armazéns), e ainda 10 metros lineares de murete, com cerca de 40 cm de altura, além de que do revestimento colocado saltaram pedaços, alguns deles com cerca de 1 mm de espessura; provou-se ainda que a pintura em falta respeitava a obra não concluída pela autora e que a espessura de 1 mm foi a utilizada para que o revestimento, onde a autora executou betão, não ficasse desnivelado (factos 2, 3, 6, 8, 10, 12, 21, 25 e 26). Tudo ponderado, não parece que possa extrair-se desta factualidade o cumprimento defeituoso da prestação por parte da ré, ou, mais rigorosamente, que ela tenha realizado a obra com defeito, na acepção do artº 1208º CC; na verdade, a zona/área que ficou por pintar ainda não estava, pelos vistos, concluída pela autora; a espessura de 1 mm, além de respeitar apenas a alguns dos pedaços de revestimento que saltaram (portanto, nem todos os pedaços, nem a área total de revestimento/pavimento), encontra justificação na necessidade de nivelamento do revestimento, dada a execução de betão levada a cabo pela autora, que o desnivelou; por fim, e decisivamente, importa sublinhar que em ordem à demonstração dos defeitos imputados à execução da obra a autora alegou, mas não provou, que a colocação do revestimento com espessura inferior à acordada comprometeu a sua utilidade, podendo originar o colapso do pavimento instalado pela ré (cfr. respostas negativas aos quesitos 18º e 19º).
A conclusão assim extraída, no entanto, implicando embora a improcedência da acção - de resto já decretada pelas instâncias, como se viu, ainda que com diferente fundamentação - não significa que deva julgar-se a reconvenção procedente. A sanção para o incumprimento do ónus da prova traduz-se apenas numa decisão contra a parte a quem o facto aproveita (artº 516º CPC), não indo além disso: se a parte não prova a factualidade constitutiva do direito que pretende fazer valer, o seu pedido improcede; mas daí não se segue que a pretensão reconvencional contra ela deduzida tenha que, por assim dizer, proceder de modo automático, mesmo que se baseie, como é o caso, em parte dos factos alegados na petição inicial da acção, respeitantes ao contrato celebrado entre as partes e aos trabalhos executados e não pagos, bem como ao correspondente preço. Efectivamente, mediante a reconvenção o réu introduz no processo pendente um novo objecto constituído por certa causa de pedir e uma pretensão nova e autónoma (artºs 274º, nºs 1 e 2, e 501º CPC). Daí que, como qualquer petição inicial, a contestação-reconvenção deva conter a exposição dos factos e das razões de direito que lhe servem de fundamento, bem como a formulação do pedido, tudo de harmonia com o artº 467º, nº1, CPC, por forma a delimitar claramente o objecto da reconvenção. Isto quer dizer que o reconvinte não está dispensado de alegar todos os factos constitutivos do direito que pretende fazer valer, integrantes da causa de pedir. Ora, no caso em análise, lendo-se a factualidade alegada em sede reconvencional, por um lado, e a considerada provada após a discussão e julgamento da causa, por outro, conclui-se que esta última é manifestamente insuficiente para justificar a procedência da reconvenção: em primeiro lugar porque não estão demonstrados os trabalhos alegados como tendo sido prestados em aditamento aos inicialmente acordados, no valor de 2.167, 80 €; e depois porque quanto às duas facturas no valor global de 48. 059, 67 € apenas se sabe que foram emitidas e não se encontram pagas: a circunstância de a autora não ter replicado carece de significado jurídico-processual, não implicando, designadamente, os efeitos confessórios próprios da revelia indicados no artº 484º, nº 1, pois os factos que articulou logo na petição inicial da acção estão em manifesta oposição com a matéria factual (escassa e inconcludente) alegada pela ré como suporte do pedido reconvencional (artºs 505º e 490º, nº2, CPC). A procedência da reconvenção, numa palavra, não estava dependente da falta de prova dos defeitos da obra executada pela ré, mas sim da demonstração dos factos que esta alegou (ou devia ter alegado) como sendo constitutivos do direito que fez valer, prova essa que não foi conseguida.
Resta somente acrescentar que a questão posta na conclusão 2ª não tem bom fundamento, sendo improcedente. Em primeiro lugar porque, contrariamente ao alegado pela ré, o ponto 27) da matéria de facto - aditado ainda na 1ª instância, ao abrigo do artº 653º, nº 2, e não, como alega, pelo acórdão recorrido - não comporta por si só nenhum juízo de valor acerca da resolução do contrato levada a cabo pela autora, isto é, não representa da parte do tribunal uma qualificação jurídica (positiva ou negativa) daquela conduta da recorrida; e em segundo lugar porque, como resulta do que se expôs, tal qualificação - vale por dizer, a apreciação da validade e eficácia da resolução contratual operada - em nada interferiu na improcedência da reconvenção decretada, quer pelas instâncias, quer por este Supremo Tribunal; a formulação de um juízo de valor acerca da conformidade com a lei substantiva da mencionada resolução do contrato, nos termos dos artºs 432º e seguintes do CC, apenas se tornaria imprescindível se não tivesse já transitado em julgado a improcedência da acção decretada na sentença.
III. Decisão
Nega-se a revista.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 7 de Maio de 2014
Nuno Cameira (Relator)
Sousa Leite
Salreta Pereira
________________
[1] “Da subempreitada”, em Direito e Justiça, Vol. XII, Tomo I, pág. 91.
[2] Cfr. neste sentido Rui Sá Gomes, “Breves Notas Sobre o Cumprimento Defeituoso no Contrato de Empreitada”, em Ab Uno Ad Omnes - 75 Anos da Coimbra Editora, pág. 605, e autores aí citados.