| 416/16.0YRLSB.S1 |  |
TRIBUNAL ARBITRAL
COMPETÊNCIA MATERIAL
RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
COMPROMISSO ARBITRAL
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
CONTRATO DE EMPREITADA
FORMA DO CONTRATO
DIREITO CIVIL - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS EM ESPECIAL / EMPREITADA.
DIREITO ARBITRAL - ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS.
- DÁRIO MOURA VICENTE, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, 2012, 18.
- GALVÃO TELLES, Manual dos Contratos em Geral, 4.ª edição, 2002, 143.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 629.º, N.º 2, ALÍNEA A), E 671.º, N.º 2, ALÍNEA A), E N.º 3.
D.L. N.º 12/2004, DE 9 DE JANEIRO: - ARTIGO 29.º.
LEI DA ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA (LAV), APROVADA PELA LEI N.º 63/2011, DE 14 DE DEZEMBRO: - ARTIGOS 1.º, 2.º, N.ºS 1 E 6, 3.º, 18.º, N.º S 2 E 3, 59.º, N.º 8.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10 DE NOVEMBRO DE 2016, PROC. N.º 1052/14.1TBBCL.P1.S1, ACESSÍVEL EM WWW.DGSI.PT .
I. Estando em causa a violação das regras da competência material, nomeadamente dos tribunais arbitrais em confronto com os tribunais judiciais, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça sobre matéria de competência é sempre admissível.
II. Sendo a convenção de arbitragem parte integrante do contrato de empreitada e inexistindo este, por não ter sido formalmente outorgado, também tal cláusula padece de inexistência, não sendo vinculativa, apesar do reconhecimento da sua autonomia.
III. Inexistindo a convenção de arbitragem, o tribunal arbitral não tem competência material para conhecer do respetivo litígio.
I – RELATÓRIO
AA Clube de Portugal instaurou, em 1 de março de 2016, no Tribunal da Relação de Lisboa, contra BB - Engenharia, S.A., ação de anulação da decisão interlocutória de 29 de janeiro de 2016, proferida pelo Tribunal Arbitral, no âmbito do processo n.º 20/2015/AHC/ASB, na qual se declarou competente para conhecer da ação ali proposta pela R. contra o A.
Para tanto alegou, em síntese, ter sido instaurada pela R. contra a A. uma ação arbitral, na qual reclamou a indemnização de € 1 042 320,40, decorrente do contrato de empreitada, para a construção do “Pavilhão das Modalidades …”, e na qual a A. arguiu a incompetência do Tribunal Arbitral, por nulidade do contrato de empreitada, decorrente da inobservância da forma legalmente prescrita, estendida à cláusula compromissória.
Contestou a R., alegando que a convenção de arbitragem foi reduzida a escrito, sendo válida, em face do estatuído no art. 18.º, n.º s 2 e 3, da LAV, e concluindo pela improcedência da ação.
Por acórdão de 11 de outubro de 2016, a ação de anulação foi julgada improcedente, absolvendo-se a Ré do pedido.
Inconformado com tal acórdão, o Autor recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça e, tendo alegado, formulou essencialmente as seguintes conclusões:
a) A decisão recorrida violou, quanto ao segredo profissional, os arts. 108.º, n.º 2, 87.º, n.º 1, e alínea f), 68.º, n.º s 2 e 3, do então EOA, e 1.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto.
b) Quanto aos poderes de cognição do Tribunal, relativamente à validade da convenção de arbitragem e determinação do seu objeto, arts. 2.º, 3.º, 18.º, 46.º, n.º 3, alíneas a), i) e ii), e 59.º, n.º 1, alínea f), da LAV.
c) O contrato, no qual se baseia a R. e que incluiria a cláusula compromissória, não foi validamente celebrado, por força do disposto no DL n.º 12/2004, de 9 de janeiro, na redação conferida pelo DL n.º 69/2011.
d) A previsão de convenção de arbitragem tal como vem inscrita no caderno de encargos não preenche os requisitos e menções obrigatórias previstos no art. 2.º da LAV.
e) A apreciação e julgamento da ação competem aos tribunais estaduais.
f) O contrato de empreitada não pode ter-se por celebrado, por falta de assentimento das administrações respetivas.
g) Tal contrato não produz efeitos e não é fonte de obrigações, motivo pelo qual não pode considerar-se o litígio como emergente do contrato de empreitada ou do seu incumprimento.
h) Por esse motivo, o litígio não se enquadra no objeto da cláusula compromissória, para os efeitos do n.º 6 do art. 2.º da LAV.
Pretende o Recorrente, com o provimento do recurso, a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que anule a decisão interlocutória proferida pelo Tribunal Arbitral.
Contra-alegou a Ré, no sentido da improcedência do recurso, para além da inadmissibilidade do recurso.
Já no Supremo Tribunal de Justiça, notificado para se pronunciar sobre tal questão, o A. veio alegar ser o recurso admissível.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
No recurso, para além da questão da sua inadmissibilidade, está sobretudo em discussão a competência material do tribunal arbitral para conhecer do litígio relativo a uma empreitada de construção de um pavilhão desportivo.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Foram dados como provados, designadamente, os seguintes factos:
1. A R. tem por objecto, designadamente, a execução de empreitadas de obras públicas ou particulares.
2. O A. é um clube desportivo, constituído como pessoa colectiva de direito privado e declarado de utilidade pública através do Decreto n.º 43…, de … de setembro de 1960 (Associação Desportiva de Utilidade Pública), o qual se rege pelos estatutos, regulamentos e legislação aplicável a organizações desportivas.
3. Em setembro de 2004, o A. promoveu o lançamento de um programa de concurso com vista à contratação de uma empresa de empreitada de conceção e construção de um pavilhão gimnodesportivo, denominado “Pavilhão das Modalidades …”, constando desse programa ser a GG a entidade que preside ao concurso em representação do A.
4. Esse pavilhão gimnodesportivo deveria ser edificado em lote de terreno definido pela Rua … e Rua Prof. …, contíguo ao estádio …, em L….
5. O caderno de encargos posto a concurso, constante de fls. 116 a 162, estabelecia diversas regras e condições de execução da referida empreitada, constando da sua cláusula 1.17.1: Todas as questões emergentes do presente contrato ou do seu incumprimento serão obrigatoriamente resolvidas por um Tribunal Arbitral constituído nos termos da legislação em vigor.
6. No dia 7 de novembro de 2014, a R. apresentou a sua proposta a concurso, nos termos da qual se propunha realizar a empreitada pelo preço de € 8 200 000,00.
7. No dia 9 de dezembro de 2014, a R. na sequência de pedido apresentado pelo A. para a reformulação dos termos da sua proposta, face às condicionantes orçamentais existentes, apresentou uma nova proposta, que visava otimizar os custos do investimento inicial com a realização da empreitada, bem como os custos futuros com a exploração e manutenção do pavilhão.
8. Nos termos dessa proposta, a R. propunha-se executar a empreitada pelo preço de € 7 400 000,00.
9. No dia 23 de dezembro de 2014, e após diversos contactos e reuniões com os representantes do A., a R. reformulou a sua proposta, que passou a incluir a construção de uma nova bancada de topo, com diferentes tipos de solução.
10. No dia 7 de janeiro de 2015, o A., através da GG, enviou uma comunicação à R. em que referia diversas questões e pedia a posição final sobre as contrapropostas indicadas, devendo a resposta ser enviada, no limite, até às 12:00 horas do dia 8 de janeiro de 2015.
11. No dia 8 de janeiro de 2015, pelas 11:12 horas, a R. respondeu informando da “disposição de aceitar incluir no valor da nossa proposta o denominado “Walk of Fame” e providenciar que toda a iluminação do Pavilhão seja executada com armaduras Leds. Lamentavelmente não podemos incluir as duas estátuas pretendidas para o final do caminho pedonal. De facto e de acordo com o referido no nosso mail datado de 29 dez. pp, o valor total da nossa proposta de € 7 200 000,00 + IVA, já amplamente negociado, não nos permite aceitar quaisquer outros sobrecustos”.
12. No mesmo dia, a R. fez então chegar ao A., a sua proposta final de execução da empreitada pelo preço de € 7 200 000,00.
13. No dia 13 de janeiro de 2015, realizou-se uma reunião entre a R. e a GG na qual foram discutidos diversos aspetos relacionados com o anteprojeto da obra.
14. O resumo da reunião consta de e-mail enviado pela GG à R. no mesmo dia.
15. No dia seguinte, a R. informou o A. da sua “inteira disponibilidade para introduzir todas as melhorias que forem entendidas como aconselháveis na nossa proposta. Em caso de adjudicação comprometemo-nos pois a introduzir as respetivas alterações no projeto de licenciamento/projeto de execução a desenvolver oportunamente, tendo como objetivo: i) O respeito escrupuloso de toda a legislação e demais normas aplicáveis a este tipo de construção; i) O respeito pelo conceito desenvolvido e subjacente á nossa proposta”.
16. No mesmo dia, o A., através da GG, deu conta à R. “proceder à intenção de adjudicação da empreitada mencionada nas condições” especificadas e de que a essa intenção seria “formalizada com a assinatura do contrato de empreitada, cuja data informaremos brevemente”.
17. Apenas no dia 18 de fevereiro de 2015, o A. enviou à R., para discussão, a primeira minuta de contrato de empreitada.
18. No dia 24 de fevereiro de 2015, a R. respondeu ao A. com os primeiros comentários à minuta de contrato de empreitada.
19. O envio dos comentários cruzou-se com o envio por parte do A. à R. de nova minuta de contrato de empreitada.
20. A nova minuta de contrato veio acompanhada de um novo caderno de encargos.
21. Nesse caderno de encargos, enviado no dia 24 de fevereiro de 2015, em plena execução da empreitada, previa-se a eliminação da cláusula 1.16 e a alteração da cláusula 1.17, passando a mesma a ter a seguinte redação: “1.16 FORO COMPETENTE - Qualquer litígio sobre a interpretação, validade ou execução do presente contrato que não possa ser resolvido por acordo das partes, será decidido, sem mais recurso, junto ao foro cível da comarca de Lisboa, que as Partes convencionam como o único foro competente, com renúncia expressa a outro”.
22. No dia 26 de fevereiro de 2015, a R., através da Dra. CC, do seu Departamento Jurídico, fez chegar ao A. os comentários à nova minuta de contrato, concluindo que “o documento legalmente válido é o patenteado a concurso e, como tal, deverá ser considerado e anexo ao contrato de empreitada”.
23. Esses comentários incluíam a alteração prevista para o foro competente, restabelecendo a convenção de arbitragem, na sua cláusula vigésima, nos termos seguintes: “Cláusula 20: FORO COMPETENTE Qualquer litígio sobre a interpretação, validade ou execução do presente contrato que não possa ser resolvido por acordo das partes, será decidido, sem mais recurso, junto ao foro cível da comarca de Lisboa, que as Partes convencionam como o único foro competente, com renúncia expressa a outro. 20.1 Todas as questões emergentes do presente contrato ou do seu incumprimento serão obrigatoriamente decididas por um Tribunal Arbitral, a constituir pelas partes, o qual julgará de acordo com o direito. 20.2 As decisões do Tribunal Arbitral deverão ser proferidas no prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da data de constituição do tribunal determinada nos termos do presente artigo, configurarão a decisão final de arbitragem relativamente às matérias em causa e incluirão a fixação das custas do processo e a forma da sua repartição pelas Partes. 20.2 Em tudo o omisso na presente Cláusula, aplica-se o previsto na Cláusula [1.17] das Condições Gerais e Administrativas do Caderno de Encargos”.
24. Em resposta, no mesmo dia, o R., através da GG, referiu que “os cadernos de encargos (em particular o das cláusulas gerais e administrativas) estão interligados à minuta do contrato (…) assim, a vossa proposta não é aceite, devendo os documentos referidos serem analisados em conjunto e coordenados entre si, não esquecendo os princípios que regem a versão dos documentos apresentados no programa de concurso (…) iremos enviar a vossa proposta de minuta com os trackchanges ao AACP, pelo que deverão analisar e comentar (se assim o entenderem) a versão mais atual do CE CGA”.
25. Nesse mesmo dia, a R. remeteu e-mail, reiterando e-mail anterior e ficando a aguardar resposta.
26. No dia 16 de março de 2015, o A., através da Dra. DD, remeteu uma nova versão da minuta de contrato de empreitada para análise e comentários da R., referindo que “com relação aos anexos ao contrato concordo com a sugestão que apresentou ao Eng. EE no sentido do texto do caderno de encargos e demais documentos que integram o Programa de Concurso não serem alterados, sem prejuízo das especificidades que as Partes venham a acordar e que fiquem a constar do texto contratual. Neste sentido mantivemos a ordem da documentação que constava da primeira versão remetida pelo AA”.
27. Na minuta enviada em anexo ao referido e-mail, voltou-se a fazer constar na cláusula vigésima a convenção de arbitragem nos termos seguintes: “CLÁUSULA 20.ª - FORO COMPETENTE 20.1 Todas as questões emergentes do presente contrato ou do seu incumprimento serão obrigatoriamente decididas por um Tribunal Arbitral, a constituir pelas partes, o qual julgará de acordo com o direito. 20.2 As decisões do Tribunal Arbitral deverão ser proferidas no prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da data de constituição do tribunal determinada nos termos do presente artigo, configurarão a decisão final de arbitragem relativamente às matérias em causa e incluirão a fixação das custas do processo e a forma da sua repartição pelas Partes. 20.2 Em tudo o omisso na presente Cláusula, aplica-se o previsto na Cláusula 1,17J das condições gerais e administrativas do caderno de encargos”.
28. No tocante ao prazo de execução da empreitada, o A. propôs a alteração da redação da cláusula 3.1., passando a ter a seguinte redação: “(…) o empreiteiro obriga-se a executar todos os trabalhos objecto do mesmo no prazo máximo de 19 meses e meio de calendário a contar da data da intenção de adjudicação (14/01/2015), isto é, 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias de calendário”.
29. No dia 20 de março de 2015, e conforme combinado, a R. enviou ao A. uma nova versão da minuta de contrato de empreitada.
30. No dia 26 de março de 2015, o A. respondeu à R. com novos comentários à minuta de contrato de empreitada, referindo que "as alterações que merecem o nosso acordo estão já aceites na minuta (…) subsistem alguns pontos que gostaríamos de discutir convosco, em concreto a questão dos prazos de projeto e obra”.
31. No dia 31 de março de 2015, a R. enviou uma nova versão do contrato de empreitada, na sequência do que tinha sido discutido na reunião do dia anterior.
32. No dia 5 de abril de 2015, a Dra. DD, em representação do A., enviou à Dra. CC, um e-mail em que refere o envio da minuta final do contrato de empreitada e da minuta da garantia bancária, “tendo em vista a assinatura do contrato na próxima quarta feira, conforme acordado na reunião”.
33. No dia seguinte, o R., na pessoa da Dra. DD, enviou à R. novo e-mail em que, referindo uma reunião entre o AA e a BB para discussão de questões relacionadas com a empreitada, “ter ficado assente que entre os documentos anexos ao contrato, em concreto as peças desenhadas da proposta da BB, deve ficar anexo o projeto de licenciamento (…). Por essa razão alterei em conformidade o contrato na cl. 2.1.3.8”.
34. No dia 7 de abril de 2015, o A. voltou a enviar novo e-mail à R. referindo que “O Eng. o EE (…) enviou-me hoje o contrato com pequenas alterações; estão identificadas com track changes a roxo na versão em attach, que é a última que lhe remeti. Parecem-me pacíficas mas veja por favor se concorda. Preciso ainda que me confirme a hora para assinatura do contrato amanhã; preciso de saber asap; tenho informação que a partir de amanhã será difícil ter a assinatura do Presidente do AA, que é obrigatória nos termos dos estatutos do Clube. Agradeço-lhe pois os seus bons ofícios no sentido de fecharmos o contrato rapidamente e acertarmos a hora de assinatura amanhã”.
35. No mesmo dia, a R. respondeu, afirmando que “sem prejuízo do Eng. FF se ir pronunciar sobre o ponto abaixo relativo ao que ficou ontem acordado na reunião quanto ao projeto de licenciamento, envio contrato, já aceitando as alterações e apenas com track changes nos pontos em que sugiro alterações ao seu wording”.
36. Ainda no dia 7 de abril de 2015, a R., na pessoa da Dra. CC, envia um e-mail ao A., na pessoa da Dra. DD, referindo, designadamente, que “não faz nenhum sentido juntar o projeto de licenciamento (…) este contrato cristalizou-se a 8 de janeiro (…) só não foi assinado nessa data por razões burocráticas (…) enfim, tentemos fechar o resto”.
37. O R. respondeu ainda no dia 7 de abril, dizendo: "Remeto o contrato em versão (…) final (…) as alterações do eng.º EE estão em track changes e são (…) de pormenor (…) na cláusula 6.5 aceito a sua alteração e creio que a redação que ora proponho é a que mais se ajusta ao mecanismo acordado (…) fico a aguardar o seu ok”.
38. A R. respondeu, também no dia 7 de abril, nomeadamente que “parece que ainda há uma série de questões a discutir e que os Eng.º s terão trocado e-mails sobre o tema (…) penso que temos que aguardar”.
39. Ainda no mesmo dia, a R. enviou um e-mail ao A. em que lhe deu conta da necessidade de ser encontrada uma solução que servisse os interesses de ambas as partes.
40. Nesse e-mail, a R. chama a atenção que: “- é inquestionável que foram feitas alterações ao estudo prévio apresentado pela BB e que sustentou a sua proposta; - que a negociação do preço da sua proposta terminou a 8 jan pp e que a solicitação de tais alterações foi posterior a essa data; - que o impacto no preço das referidas alterações não está, nem poderia estar, refletido no valor negociado; - que o impacto que essas alterações provocam no preço, analisando detalhadamente quer as mais valias quer as menos valias correspondentes, ultrapassará certamente os € 100 000,00, valor que a BB não tem condições de assumir; - que este valor apenas poderá ser devidamente confirmado com a conclusão dos projetos de licenciamento em curso, a qual se prevê ocorrer daqui a dois meses; - que o AACP declarou não ter condições para suportar quaisquer sobrecustos derivados desta situação”.
41. A R. propôs ao A., com o objetivo de tentar encontrar uma solução para o diferendo, sobre o custo das alterações introduzidas: “- dar início aos trabalhos da 1.ª fase em meados de abril de acordo com o previsto e com base nos preços da nossa proposta; - prosseguir com a elaboração dos projetos em curso, até á sua completa conclusão; - até final de dezembro de 2015 a BB com base nos projetos de execução então já concluídos, assume desde já o compromisso de otimizar todos os valores por forma a que o valor total dos trabalhos das duas fases não ultrapasse o valor total da sua proposta inicial; - se tal se vier a confirmar a obra prosseguirá normalmente até á sua conclusão, com a BB como único empreiteiro; - se tal não for possível de concretizar, o AACP fica desde logo livre de consultar o mercado com base nos projetos completos, para a execução dos trabalhos referentes á totalidade da 2.ª fase e assim adjudicar aquela empreitada à proposta que melhor servir os seus interesses”.
42. No dia 4 de maio de 2015, a GG enviou um e-mail à R. em que põe termo à empreitada em curso.
43. Refere-se ainda nessa comunicação que “(…) não estão reunidas as condições para a assinatura do contrato de empreitada (…) com a BB, nos termos inicialmente negociados e subjacentes ao processo de concurso, como era ensejo do nosso cliente (AACP), razão pela qual somos forçados a dar sem efeito a intenção da adjudicação emitida”.
44. No dia 8 de maio de 2015, a R. respondeu ao A. e, depois de alguns considerandos, concluiu que “não foi a BB que apresentou qualquer alteração ao preço global da sua proposta, mas sim o seu projeto/proposta que foram significativamente alterados a solicitação e por conveniência da GG/AACP; Os projetos foram, a pedido da GG/AACP, desenvolvidos pela BB, que, para o efeito, contratou uma empresa de Projeto; Tais projectos foram aceites e utilizados junto das entidades oficiais pela GG/AACP; Foram ainda executados trabalhos vários no âmbito deste projeto, nomeadamente o levantamento topográfico e o arranjo da zona da obra para a cerimónia do “lançamento da 1.ª pedra” ocorrida em 27 março pp”.
***
2.2. Delimitada a matéria de facto, expurgada de redundâncias e juízos conclusivos, importa conhecer do objeto do recurso, definido pelas suas conclusões, nomeadamente da competência do Tribunal Arbitral para conhecer do litígio submetido à sua jurisdição.
Antes, porém, interessa apreciar da questão prévia da inadmissibilidade do recurso, suscitada pela Recorrida, quer por ter sido proferida em segundo grau de jurisdição, quer por ser confirmativa da decisão do Tribunal Arbitral, não comportando revista, nos termos do art. 671.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC).
O Recorrente, por sua vez, alega que nada obsta ao conhecimento do recurso, louvando-se nomeadamente do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de novembro de 2016 (1052/14.1TBBCL.P1.S1).
O recurso vem interposto do acórdão da Relação, que, em primeiro grau, decidiu da improcedência da ação de anulação de decisão do Tribunal Arbitral, ao abrigo do disposto no art. 59.º, n.º 8, da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro. A Relação, com efeito, intervém no exercício do seu poder jurisdicional, no conhecimento da ação de anulação, e não no âmbito da sua competência em matéria de recurso.
Por outro lado, tendo o recurso por fundamento a violação das regras de competência em razão da matéria é sempre admissível o recurso, nos termos do disposto nos arts. 629.º, n.º 2, alínea a), e 671.º, n.º 2, alínea a), ambos do CPC.
Ainda que fosse suscetível de equiparar a decisão recorrida a uma conformidade de julgado e sem fundamentação essencialmente diferente, o recurso também seria admissível, por respeitar a caso em que o recurso é sempre admissível (art. 671.º, n.º 3, do CPC).
Estando, pois, em causa a violação das regras da competência material, nomeadamente dos tribunais arbitrais em confronto com os tribunais judiciais, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça sobre matéria de competência é sempre admissível.
Por isso, tanto por aplicação da LAV como do CPC, é admissível o recurso de revista interposto, tal como também decidiu o recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de novembro de 2016 (n.º 1052/14.1TBBCL.P1.S1), acessível em www.dgsi.pt.
Assim, improcede a questão prévia da inadmissibilidade do recurso.
2.3. Como se aludiu, está em discussão a competência do Tribunal Arbitral para conhecer do litígio entre a Recorrida e o Recorrente emergente da empreitada para a construção do “Pavilhão das Modalidades …”, o qual se declarou competente, depois de considerar validamente celebrada a convenção de arbitragem e desta ter autonomia relativamente ao contrato no qual se encontre incluída, decisão que, embora impugnada, não foi anulada pelo acórdão recorrido, no âmbito da ação instaurada para tal efeito.
O Recorrente, porém, insiste que a competência material compete aos tribunais estaduais, em especial porque o contrato de empreitada, onde podia estar incluída a cláusula de arbitragem, não se pode ter por celebrado, nomeadamente por falta de assinatura.
Mediante convenção de arbitragem, as partes podem, em geral, cometer qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial a decisão arbitral – art. 1.º da LAV.
A convenção de arbitragem está sujeita a determinados requisitos legais, que, não sendo observados, implicam a sua nulidade, como prescreve o art. 3.º da LAV.
Entre tais requisitos sobressai a forma escrita que a convenção de arbitragem deve adotar e que o compromisso arbitral deve determinar o objeto do litígio, assim como a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem (art. 2.º, n.º s 1 e 6 da LAV).
Na verdade, a forma escrita para a convenção de arbitragem, exigida também por outras ordens jurídicas próximas, justifica-se em particular pela necessidade de ponderação da escolha da arbitragem, subtraindo a ação da jurisdição dos tribunais estaduais (DÁRIO MOURA VICENTE, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, 2012, pág. 18).
Por outro lado, exige-se também precisão na determinação do objeto do litígio, a resolver pela via arbitral, de modo a evitar incertezas, que redundariam inevitavelmente na frustração da opção pela jurisdição arbitral.
No caso sub judice, as partes negociaram um contrato de empreitada, para a construção de um pavilhão desportivo, no qual incluíram uma cláusula a convencionar a arbitragem e cuja intenção constava já do caderno de encargos posto a concurso.
Todavia, não obstante o acordo quanto ao essencial dos termos do contrato de empreitada, incluindo sobre a convenção de arbitragem, as partes não chegaram a assinar o contrato, tendo o Recorrente, em 4 de maio de 2015, depois de meses de negociações, posto termo à possibilidade da sua assinatura.
Faltando, assim, a assinatura do contrato de empreitada, as partes não chegaram a “perfilhar” o documento com os seus termos, designadamente da convenção de arbitragem, o que equivale por afirmar que não declararam assumir as respetivas obrigações (I. GALVÃO TELLES, Manual dos Contratos em Geral, 4.ª edição, 2002, pág. 143).
Com efeito, tanto o contrato de empreitada, nos termos do art. 29.º do DL n.º 12/2004, de 9 de janeiro, como a convenção de arbitragem, estavam obrigatoriamente sujeitos à redução a escrito. Por isso, sem essa redução a escrito e a assinatura dos outorgantes, o contrato de empreitada, sendo inexistente, não podia ser fonte de obrigações, incluindo quanto à convenção de arbitragem.
Na verdade, sendo a convenção de arbitragem parte integrante do contrato de empreitada e inexistindo este, por não ter sido formalmente outorgado, também tal cláusula padece de inexistência e, por isso, não pode ser vinculativa.
Apesar do reconhecimento da autonomia da convenção de arbitragem em relação ao contrato de empreitada (art. 18.º, n.º s 2 e 3, da LAV), a inexistência daquele não deixa de afetar também a existência da convenção de arbitragem, padecendo do mesmo vício.
Para o efeito, é irrelevante que a intenção da arbitragem integrasse o caderno de encargos posto a concurso e que as partes tivessem também chegado a acordo quanto à sua consagração, pois o que verdadeiramente releva é a aceitação formal e recíproca do contrato de empreitada, que, como se viu, não aconteceu, nomeadamente por iniciativa exclusiva do Recorrente.
Nesta perspetiva, não pode deixar de se concluir pela inexistência da convenção de arbitragem e, sendo assim, o Tribunal Arbitral não tem competência material para conhecer da ação arbitral proposta pela Recorrida contra o Recorrente, ao contrário do decidido pelo Tribunal Arbitral, independentemente da posição que pudesse ser tomada quanto à alegada violação do segredo profissional.
Nesta conformidade, a ação de anulação da decisão arbitral deveria ter sido julgada procedente, concedendo-se, assim, a revista.
2.4. Em conclusão, pode extrair-se de mais relevante:
I. Estando em causa a violação das regras da competência material, nomeadamente dos tribunais arbitrais em confronto com os tribunais judiciais, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça sobre matéria de competência é sempre admissível.
II. Sendo a convenção de arbitragem parte integrante do contrato de empreitada e inexistindo este, por não ter sido formalmente outorgado, também tal cláusula padece de inexistência, não sendo vinculativa, apesar do reconhecimento da sua autonomia.
III. Inexistindo a convenção de arbitragem, o tribunal arbitral não tem competência material para conhecer do respetivo litígio.
2.5. A Recorrida, ao ficar vencida por decaimento, é responsável pelo pagamento das custas, em ambas as instâncias, em conformidade com a regra da causalidade consagrada no art. 527.º, n.º s 1 e 2, do CPC.
III – DECISÃO
Pelo exposto, decide-se:
1) Conceder a revista e, em consequência, julgando a ação procedente, anular o despacho interlocutório do Tribunal Arbitral, que declarou a sua competência, para conhecer da ação proposta pela BB - Engenharia, S.A., contra o AA Clube de Portugal (processo n.º 20/2015/AHC/ASB).
2) Condenar a Recorrida no pagamento das custas em ambas as instâncias.
Lisboa, 6 de abril de 2017
Olindo Geraldes (Relator)
Nunes Ribeiro
Maria dos Prazeres Beleza (vencida, conforme declaração de voto que junta)
______________
Declaração de voto:
“Vencida. Pelas razões constantes da decisão arbitral e do acórdão recorrido, negaria provimento ao recurso. Em curta síntese, porque suponho que, para o efeito da apreciação da sua própria competência pelo tribunal arbitral, a cláusula compromissória considera-se como um acordo autónomo (nºs 1 e 2 do artigo 18º LAV). Ora a cláusula agora em causa respeita as exigências legais de validade, materiais e formais: a arbitrabilidade do litígio e a identificação da sua fonte (nºs 1 do artigo 1º, nº 6 do artigo 2º LAV), a redução a escrito nos termos exigidos pelos nºs 2 e 3 do artigo 16º LAV e a vinculatividade para as partes, nos termos gerais.”