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I
1. No processo comum n.º 828/01.OPECSC, do Tribunal de Círculo de Cascais, mediante acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento: A, id. nos autos, sob imputação de factos integradores da prática, como delinquente por tendência, de 1 crime de furto [artº 202º, al. c), artº 203º, n.º 1 e artº 204º, n.º 1, al. h) e n.º 4 do Código Penal, e 1 crime de subtracção de documentos [artº 259º n.º 1 do mesmo diploma]; 1 crime de falsificação de documentos [artº 256º nos 1 e 3 CPenal] e 1 crime de burla qualificada na forma tentada [art os 22º, 23º, 73º, 217º nos 1 e 2 e 218º n.º 2 al. b) CPenal]; 1 crime de furto qualificado [artº 203º, n.º 1 e artº 204º, n.º 1, al. h) CPenal]; 1 crime de burla informática [artº 221º, n.º 1, CPenal]; 1 crime de burla informática [artº 221º, n.º 1, CPenal]; 1 crime de furto [artos 202º al. c), 203º, n.º 1 e 204º, n.º 1, al. h) e n.º 4 CPenal]; 1 crime de burla informática [artº 221º, n.º 1, CPenal]; 1 crime de burla informática [artº 221º, n.º 1, CPenal]; 9 crimes de burla informática [artº 221º, n.º 1, CPenal]; 11 crimes de burla informática [artº 221º ;, n.º 1, CPenal]; 1 crime de introdução em lugar vedado [artº 191º CPenal], 1 crime de subtracção de documentos [artº 259º, n.º 1, CPenal], 1 crime de falsificação de documentos [artº 256º, nos 1 e 3 CPenal] e 1 crime de burla qualificada na forma tentada [artos 22º, 23º, 73º, 217º, nos 1 e 2 e 218º, n.º 2, al. b), CPenal], e 1 crime de furto qualificado na forma tentada [artos 22º, 23º, 73º, 202º al. a), 203º n.º 1 e 204º n.º 1 al. a) CPenal].
B intentou pedido civil com vista à indemnização pelos danos sofridos, no valor global de - 1.530,90.
A final, por acórdão de 24 de Junho de 2002, o Colectivo deliberou julgar a acusação parcialmente procedente e condenar o arguido:
a) pelo crime de falsificação, pp. no artigo 256º, 1, a), do CPenal, na pena de nove meses de prisão;
b) pelo crime de burla, pp. no artigo 217º, 1, do CPenal, na pena de sete meses de prisão;
c) pelo crime de burla, pp. no artigo 217º, 1 ,do CPenal, na pena de sete meses de prisão; d) pelo crime de furto, pp. no artigo 203º, 1, do CPenal, na pena de sete meses de prisão;
e) pelo crime de furto, pp. no artigo 203º, 1, do CPenal, na pena de dois anos e quatro meses de prisão;
f) pelo crime de furto qualificado, pp. no artigo 204º, n.º 1, a), do CPenal, na pena de dois anos e três meses de prisão;
Em cúmulo jurídico condenou-o na pena única de quatro anos de prisão.
Mais condenou o arguido no pagamento a B da quantia de - 1.381,49.
2. Não se conformando com a decisão dela interpõe recurso o arguido concluindo assim a sua motivação (transcrição ):
"1º O arguido foi condenado numa pena única de 4 (quatro anos de prisão) pela prática de um crime p. e p. pelo artigo 256° , n.º 1, al. a), dois crimes p. e p. pelo artigo 217º, nº1, dois crimes p. e p. pelo artigo/ 203°, n.º 1 e um crime p. e p. pelo artigo 204°, n.º 1, al.. a), todos do CPenal.
2ª Ao se fixar a medida concreta da pena em 4 (quatro) anos de prisão, com devido respeito, ocasionou sensível desproporcionalidade em função da culpa e das exigências de prevenção.
3ª Uma vez que em prática, alongar-se-á, desnecessariamente o período de utilidade e correcção efectiva para a reintegração social do agente na sociedade, ex vi o disposto pelo artigo 40º, nº1 do CPenal.
4º Isto porque foi dado como provado que o recorrente à data dos factos encontrava-se desempregado e que dormiu na rua por alguns períodos .
5º Tal situação caracteriza uma circunstância que diminui de forma acentuada a culpa do agente, salvo o devido respeito.
6º Tendo em vista que possuía pouco mais de 21 anos de idade à época dos factos.
7ª É por isto que a fixação da pena in concreto em 4 (anos) de prisão, demonstra-se desproporcional para a célebre e eficaz reintegração do agente na sociedade, observando-se o disposto pelo artigo 40º do, nº1 do CPenal.
8ª Neste aspecto, se o artigo 40º, nº1 do CPenal visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade,
9ª O douto acórdão recorrido deveria ter fixado a medida concreta da pena em valor abaixo daquele atribuído, salvo o devido respeito.
10ª Pelo que interpretou e violou o artigo 40º nº1 do CPenal, em detrimento do princípio da proporcionalidade objectivado pelo legislador ao fixá-la em 4 (quatro ) anos de prisão, quando uma medida abaixo disto seria de per si suficiente, evitando-se um desnecessário, porque ineficaz, prolongamento da sanção".
Termina pedindo que a pena seja fixada abaixo dos (quatro) anos de prisão.
Respondeu o Dig.mo Procurador da Republica dizendo, em síntese:
"a) - Porque o recurso visa, em exclusivo, o reexame da matéria de direito (medida da pena), o STJ é o tribunal competente para conhecer do presente recurso ;
b) A pena imposta que, sublinhe-se, se situa bem perto do mínimo, valora, adequadamente, a factualidade apurada, pondera, acertadamente, a medida da culpa (vd. art.º 40.º do C. Penal) e o grau de ilicitude do facto, dá guarida às exigências da prevenção geral e especial, releva a personalidade do arguido e dá cumprimento aos demais critérios de escolha e da sua determinação previstos nos art.ºs 70.º e 71.º do C. Penal.
Não deve, pois, ser objecto de redução".
3. Já neste STJ, a Ex.ma Representante do Ministério Público, nada opôs ao prosseguimento do recurso, que se ordenou.
Colheram-se os vistos legais.
Procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal, com observância do formalismo respectivo, tendo sido produzidas alegações orais.
Cumpre ponderar e decidir.
II
Vejamos a matéria de facto considerada provada.
"1. O arguido entrou na posse do cheque n.º 8061728067 sobre a conta de depósito à ordem no balcão de Cascais do Sottomayor - BCP, pertencente a C, melhor id. a fls. 134, cheque que havia sido subtraído do interior do veículo deste.
2. Em poder do dito cheque, o arguido decidiu dar-lhe uso de modo a iludir os empregados bancários e a beneficiar-se na quantia de que o titular do mesmo dispunha na respectiva conta, embora soubesse que nesta não dispunha de verbas suas em depósito e que o respectivo titular não lhe consentia que agisse de tal modo.
3. Assim, no dia 21.6.2001 o arguido preencheu o título como dele consta (fls. 138) e damos por reproduzido, com uma suposta assinatura do titular da conta, com a sua identidade como beneficiário e com indicação da verba de Esc. 110.000$00.
4. Dirigiu-se ao balcão da "Nova Rede ", identificou-se, apresentou o cheque assim preenchido, consoante visava convenceu os empregados do banco de que o preenchimento era do punho do titular da conta e determinou-os a entregar-lhe a verba constante do mesmo, verba que o arguido fez sua e a que deu destino desconhecido.
5. Essa importância foi suportada pelo Banco, que a voltou a creditar na referida conta do cliente.
6. O arguido entrou na posse do cartão "Visa Universo" n.º ; 440637 0044500592/02, pertencente a D, id. fls. 23, que lhe havia sido subtraído, juntamente com outros documentos, incluindo o bilhete de identidade, cartão que o arguido decidiu usar em seu proveito.
7. Assim, com esse cartão "Visa ", o arguido dirigiu-se pelas 14h30 do dia 11.7.2001 à loja n.º ...., denominada "...... ", do Centro Comercial Grande Galiza, sito em São João do Estoril / Cascais, a fim de fazer compras e, em vez de pagá-las com verbas da sua pertença, pagá-las com uso do referido cartão.
8. Aí foi atendido por E, id. fls. 35, e escolheu um chapéu no valor de Esc. 2.700$00.
9. Para proceder ao respectivo pagamento, apresentou o dito cartão, que assinou como se fosse o seu titular, do que convenceu a referida empregada, que, desse modo, aceitou esse modo de pagamento.
10. O arguido levou e fez dele a mercadoria assim comprada.
11. Ainda com o cartão "Visa " pertencente a D, o arguido dirigiu-se pelas 14h40 do dia 11.7.2001 à ourivesaria denominada "....." , pertencente a F, id. fls. 30, sita do Centro Comercial Grande Galiza, em São João do Estoril / Cascais, a fim de fazer compras, com o intuito e nas condições descritas no ponto antecedente.
12. Aí foi atendido pelo dono da loja e escolheu um crucifixo no valor de Esc. 15.000$00.
13. Para proceder ao respectivo pagamento, mais uma vez o arguido apresentou o dito cartão, que assinou como se fosse o seu titular, do que convenceu a pessoa que o atendeu, que, desse modo, aceitou esse modo de pagamento.
14. O arguido levou e fez dele a mercadoria assim comprada, que passou a exibir ao pescoço como se lhe pertencesse, até que esse objecto foi apreendido, por acção policial.
15. O titular do cartão foi reembolsado pela empresa emissora, a Unicre, pelos referidos valores.
16. No dia 19.7.2001, pelas 17h00, o arguido dirigiu-se à casa de fotografias "X", pertencente a B, id. fls. 82, sita na Praça ....... lote ..., loja dtª, São Domingos de Rana / Cascais, a fim de tirar e fazer dele os bens e os valores que as circunstâncias lhe proporcionassem, ciente de que não lhe pertenciam e de que actuava sem consentimento e em prejuízo da dona.
17. Quando tirava fotografias, numa ocasião em que a dona da loja se distraiu, o arguido tirou, levou e fez dele uma carteira que continha: bilhete de identidade, cartão de eleitor, cartão de segurança social, cartão de contribuinte e carta de condução; 7.000$00 em notas nacionais correntes; 2 cartões Visa Gold do BPSM da titularidade da dona da loja, um deles referente à conta n.º 22280007186; 1 cartão Visa do BPSM da titularidade da filha desta, e 2 cartões "Multibanco " da titularidade da dona da loja, com os respectivos códigos PIN, um dos quais com o n.º 193801 0018104743/68 e outro com o n.º 493801 0018104743/71.
18. O arguido fez seus os cartões e o dinheiro e abandonou a carteira e o restante debaixo dum carro, no Bairro das Bairro das Coveiras / Tires / Cascais, onde foi recuperada e devolvida à dona, tendo formado o propósito de usar esses cartões, bem como o conhecimento dos seus códigos, para fazer levantamentos de dinheiro e pagamentos de bens adquiridos.
19. Assim, com o cartão "Multibanco " com o n.º 193801 0018104743/68, o arguido dirigiu-se pelas 17h50 do dia 19.7.2001 à loja já atrás referida denominada "....", do Centro Comercial Grande Galiza, a fim de fazer compras e, em vez de pagá-las com verbas da sua pertença, pagá-las com as verbas da titularidade da dona do cartão e por esta depositadas na conta bancária correspondente, sabendo o arguido que tais verbas não lhe pertenciam e que actuava sem consentimento e em prejuízo da dona.
20. Aí foi atendido por G, id. fls. 88, e escolheu 1 calção de banho e 1 t-shirt com o valor total de Esc. 16.240$00.
21. Para proceder ao respectivo pagamento, apresentou o dito cartão, o qual foi activado no terminal de pagamento automático ali existente, inseriu o respectivo código PIN e por esse modo, como previa, a despesa foi transferida pelo sistema bancário desde a conta de banco da titular do cartão até à conta da casa vendedora, com o consequente prejuízo para a primeira.
22. O arguido levou e fez dele a mercadoria assim comprada, à qual deu destino desconhecido.
23. Com o cartão "Multibanco " com o n.º 493801 0018104743/71, o arguido dirigiu-se pelas 18h25 do dia 19.7.2001 à "Ourivesaria .....", sita na Praça ......., n.º ..... , São João do Estoril / Cascais, a fim de fazer compras e, em vez de pagá-las com verbas da sua pertença, pagá-las com as verbas da titularidade da dona do cartão e por esta depositadas na conta bancária correspondente, sabendo o arguido que tais verbas não lhe pertenciam e que actuava sem consentimento e em prejuízo da dona.
24. Aí escolheu artigos de ourivesaria com o valor total de Esc. 70.000$00.
25. Para proceder ao respectivo pagamento, apresentou o dito cartão, o qual foi activado num terminal de pagamento automático da Unicre ali existente para esse efeito, inseriu o respectivo código PIN e por esse modo, como previa, a despesa foi transferida pelo sistema bancário desde a conta de banco da titular do cartão até à conta da casa vendedora, com o consequente prejuízo para a primeira.
26. O arguido levou e fez dele a mercadoria assim comprada, à qual deu destino desconhecido.
27. Com o cartão "Visa Gold" da titularidade de B referente à conta n.º ....... do BPSM, o arguido procedeu aos seguintes movimentos, fazendo suas as verbas que a titular respectiva tinha na conta e, esgotado o saldo positivo desta, fazendo suas as verbas que o banco creditou à titular, ciente de que tais verbas não lhe pertenciam, que não era titular da conta e de que o BPSM não lhe concedia crédito:
Data | Operação | Montante |
19.7.2001 | levantamento em ATM | Esc. 30.000$00 |
idem | levantamento em ATM | Esc. 30.000$00 |
idem | levantamento em ATM | Esc. 10.000$00 |
20.7.2001 | levantamento em ATM | Esc. 5.000$00 |
idem | compras | Esc. 1.000$00 |
idem | compras | Esc. 1.000$00 |
22.7.2001 | levantamento em ATM | Esc. 10.000$00 |
idem | levantamento em ATM | Esc. 10.000$00 |
idem | levantamento em ATM | Esc. 10.000$00 |
o que totaliza | Esc. 107.000$00 |
28. Com o cartão "Multibanco " com o n.º 193801 0018104743/68, também pertencente a B, o arguido para além de ter procedido às aquisições acima referidas, procedeu também aos movimentos seguintes, fazendo suas as verbas que a titular respectiva tinha na conta, ciente de que tais verbas não lhe pertenciam e de que não era titular da conta nem o banco lhe concedia crédito: em 19.7.2001, duas compras, uma delas em ourivesaria, nos valores de 12.500$00 (- 62,35) e de 19.400$00 (- 96,77).
29. Utilizando esses cartões, o arguido, numa máquina ATM, requisitou um livro de cheques, que não conseguiu obter, mas que foram enviados à titular da conta, a quem foi cobrada a quantia de - 3,15, apesar de a mesma não chegar a usar os cheques, em virtude de ter cancelado a conta.
30. Em face da conduta do arguido, a referida B pagou a quantia de - 120,44 de despesas bancárias, com vigilância activa, descoberto de conta e outras, e gastou quantia não inferior a 100 euros com deslocações ao banco e entidades policiais.
31. No dia 23.7.2001, quando interceptado pela polícia o arguido trazia com ele o impresso de cheque, n.º 58342499 sobre a conta n.º 99100015476, de que era titular H, id. fls. 52, no balcão de Alfragide do Montepio Geral.
32. O cheque continha uma suposta assinatura do titular da conta, estava passado em nome de uma certa I e nele constava o valor de Esc. 610.000$00, consoante consta de fls. 59.
33. No dia 2.11.2001, pelas 18h10, o arguido dirigiu-se à " Ourivesaria .....", pertencente a J, id. fls. 7 vº, sita à Rua ......., lote ....., loja ...., em Carcavelos, a fim de retirar e fazer dele os bens que as circunstâncias lhe proporcionassem, ciente de que actuava sem consentimento e em prejuízo do dono.
34. Numa ocasião em que a empregada L saíra da sala de exposição, o arguido entrou no estabelecimento e dirigiu-se à parte de dentro do balcão, de cuja prateleira do armário tirou, meteu num saco de plástico e fez sua uma bolsa que continha os seguintes artigos, pertencentes ao dono da loja: 16 fios de barbela em ouro; 10 fios 3+1 em ouro, e 3 fios de malha Cartier em ouro; este conjunto de artigos estava à venda naquela ourivesaria pelo preço total de Esc. 1.995.250$00.
35. Quando o arguido se preparava para sair do local, a empregada regressou à referida sala e viu aquela bolsa no interior do saco que o arguido levava, após o que lhe mandou atirar a bolsa para o chão, o que ele fez, ao mesmo tempo que saiu para o exterior e fechou a porta do estabelecimento, onde o arguido ficou retido até à chegada da polícia.
36. O arguido fez suas essas jóias, bem sabendo que não lhe pertenciam e que agia contra a vontade do dono.
37. As jóias foram recuperadas e apreendidas.
38. O arguido é natural do Brasil, oriundo de família com situação económica carenciada, com pais separados, ainda em criança, passando a viver aos cuidados da mãe e avó materna.
39. Abandonou o ensino aos 17/18 anos de idade e chegou a trabalhar numa empresa de lapidação de pedras preciosas, entretanto fechada, após o que, em 2000 ou 2001, veio para Portugal, na companhia de um tio, alojando-se, inicialmente, em casa de uma tia já aqui residente, onde permaneceu alguns meses.
40. Posteriormente, o arguido viveu em quartos arrendados e trabalhou na construção civil, encontrando-se desempregado há vários meses antes de ser detido, com períodos a dormir na rua, outros em que pernoitava em casa da tia.
41. Durante a realização do relatório social, o arguido não revelou sentido crítico em relação aos factos praticados e deixou transparecer uma postura de minimização dos mesmos.
42. A tia do arguido manifesta-se disponível para, dentro das suas possibilidades, o auxiliar no regresso à vida livre, sendo que o relatório social conclui que o seu projecto de vida no nosso país surge como uma incógnita.
43. O arguido refere ser consumidor regular de haxixe".
O Colectivo indica de seguida um conjunto de factos que considerou não provados e a fundamentação da convicção firmada, alias de forma bem pormenorizada.
III
O objecto do recurso, como emana das conclusões, circunscreve-se à medida da pena, que o recorrente entende como excessiva, desproporcionada em função da culpa e das exigências de prevenção, por isso com violação do artigo 40º, n.º 1 do CPenal.
1. Vejamos como agiu o Colectivo, ao fundamentar as punições.
Depois de proceder ao enquadramento dos factos nos tipos legais, com afastamento de algumas qualificações feitas pela acusação - o que agora não e discutido - o Colectivo diz:
"Em relação a todas as penas, toma-se em consideração a ausência de antecedentes criminais, a idade do arguido, bem como a situação pessoal, familiar e económica do arguido, acima descritas sob os nºs 38 a 43.
1) Factos nºs 2, 3 e 4 (crime p. e p. no artigo 256º, n.º 1 a) e n.º 3 do CPenal, bem como do crime p. e p. no artigo 217º, 1 do CPenal): o grau de ilicitude é médio, em relação a ambos os crimes; o dolo é directo, atende-se ao valor do prejuízo causado; mostram-se adequadas as penas de 9 meses de prisão (falsificação) e de 7 meses de prisão (burla).
2) Factos nºs 6 a 15 (crime de burla simples, p. e p. no artigo 217º, 1 do CPenal): o grau de ilicitude é médio; o dolo directo; o arguido agiu em duas ocasiões, separadas por poucos minutos; mostra-se adequada a pena de 7 meses de prisão.
3) Factos nºs 16 e 17 (crime de furto simples): o grau de ilicitude é médio em face dos valores e bens subtraídos e modo de actuação; o dolo é directo; mostra-se adequada a pena de 7 meses de prisão.
4) Factos nºs 18 a 29 (crime de furto simples, p. e p. no artigo 203º , 1 do CPenal): o grau de ilicitude (no âmbito da respectiva incriminação, é muito elevado, não só pelo valor significativo da subtracção total, como pelo número de actos praticados pelo arguido, na concretização da sua resolução inicial; o dolo é directo; mostra-se adequada a pena de 2 anos e 4 meses de prisão.
5) Factos nºs 33 a 37 (crime de furto p. e p. no artigo 204º, n.º 1 a) do CPenal): o grau de ilicitude é elevado, pelo valor subtraído, bem como pelo modo de actuação, havendo a considerar que o arguido foi descoberto e os bens recuperados; o dolo é directo; mostra-se adequada a pena de 2 anos e 3 meses de prisão.
Em relação a todas estas penas, o elevado número de factos praticados e a sua gravidade, não permitem concluir que a ameaça de pena será bastante para assegurar os fins das penas; o arguido já tinha completado os 21 anos, o que não colocar a hipótese de lhe aplicar o regime de jovens delinquentes; por outro lado, não beneficia de atenuantes significativas, como do arrependimento".
E passando ao cumulo jurídico, acrescenta:
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 77º do C. Penal, na punição do concurso de crimes, "na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente." (...)
"Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique" (1).
Cumpre, também, ter presente as finalidades das penas, mencionadas no artigo 40º n.º 1 do C. Penal.
No caso presente, estamos perante um conjunto significativo de factos, praticados num curto espaço de meses, em circunstâncias tais que levam a concluir que, longe de estarmos perante factos isolados, antes o arguido revela bastante facilidade em praticar actos ilícitos contra o património; toma-se em consideração a situação pessoal, familiar e profissional do arguido; para defesa da sociedade e para a sua própria protecção e socialização, a pena deverá ser adequada a levar o arguido a compreender que deve orientar a sua vida de modo diferente; mostra-se adequada a pena de 4 anos de prisão".
2. Passemos em breve revista as molduras abstractas das penas aplicáveis e respectivas penas concretamente aplicadas:
- ao crime de falsificação corresponde a pena de 6 meses a 5 anos de prisão ou multa de 60 a 600 dias - o arguido foi condenado em 9 meses de prisão ; ao crime de burla simples corresponde pena de prisão até 3 anos ou multa - o arguido foi condenado em 7 meses de prisão;
- por outro crime de burla simples foi condenado em 7 meses de prisão;
- ao crime de furto simples corresponde a pena de 3 anos de prisão ou multa - o arguido foi condenado em 7 meses de prisão;
- por outro crime de furto simples foi, porem, condenado na pena de 2 anos e 4 meses de prisão;
- pelo crime de furto qualificado, a que corresponde a pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias, foi condenado na pena de 2 anos e 3 meses de prisão.
Tendo em conta as regras da punição do concurso de penas a que se refere o artigo 77º do CPenal, a pena aplicável tem como limite mínimo 2 anos e 4 meses de prisão e o máximo ( 9 M + 7 M + 7 M + 7 M + 2 A e 4 M + 2 A e 4 M) de 7 anos e 1 mês de prisão.
Não vem impugnada a qualificação dos factos, mas não seria isenta de reparo: se e verdade que o Ministério Publico considerou a prática de vários factos integrada na burla informática, pp. pelo artigo 221º, n.º 1, do CPenal e o Colectivo entendeu que "não se mostra necessária essa incriminação, uma vez que os factos integram a previsão do crime de furto", o que apontaria para uma certa negligência legislativa, na medida que o legisladora previra crimes em duplicado, logo desnecessários, o que não seria aceitável, pois funcionarão as regras da consumpção, mais exacto seria, no entanto, integrar na previsão do disposto no artigo 225º, n.º 1, do CPenal (2) (abuso de cartão de garantia ou de crédito).
Por outro lado, e quanto aos factos nºs 33 a 37 qualificados como crime de furto pp. no artigo 204º, n.º 1 a) do CPenal), na forma consumada , a jurisprudência esta longe de ser de molde a confirmar essa consumação(3). Todavia, tal pena não e a que serviu de mínimo ao cumulo.
No mais - o que agora esta em causa - o acórdão recorrido decidiu correctamente, nomeadamente com observância das regras dos artigos 40º, 70º e 71º, do CPenal.
Disse-se recentemente (4):
"No estádio actual da doutrina que subjaz aos preceitos do Código Penal, especialmente aos artigos 40º e 70º, n.º 1, vem-se entendendo que sobre a função retributiva da pena, como momento de expiação ou compensação da culpa do agente, devem prevalecer as finalidades "relativas" da prevenção geral e especial. "Não em todo o caso, a prevenção geral negativa ou de intimidação, mas a prevenção geral positiva, de integração ou reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de confiança no direito... (n)a expressão de Jakobs, a prevenção geral no sentido de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada" - como se lê em Figueiredo Dias (6).
Embora logo a seguir, este Professor se distancie de uma função simbólica para que se poderia resvalar. "Função social primária do direito penal é, na verdade, a tutela dos bens jurídicos, sendo a ideia de estabilização das expectativas comunitárias apenas uma forma plástica de tradução daquela ideia essencial". Concepção esta que privilegiaria a um "normativismo idealista" (o de Jakobs) um "realismo" ou mesmo "sociologismo" axiológico (6).
E mais próximo da determinação da medida da pena, acrescenta (7) ser o melhor modelo "aquele que comete à culpa (8) a função ( única, mas nem por isso menos decisiva) de limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção ão geral (de integração) a função de fornecer uma "moldura de prevenção", cujo limite é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é considerado pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida "moldura de prevenção" que melhor sirva as exigências de socialização (ou em casos particulares, de advertência ou de segurança) do agente".
Ainda que a lei penal procure fixar os parâmetros em que o aplicador se deve mover na escolha e determinação da pena, à luz do pensamento doutrinário dos inspiradores da lei vigente, é bem claro que ao juiz continua a pertencer uma larga margem de liberdade/responsabilidade no encontrar da sua medida concreta. As dificuldades são bem visíveis, pelo lado da determinação da culpa, vista nos sinais da actuação de cada um, das representações feitas pela vontade manifestada; pelo desconhecimento que o Tribunal em regra possui sobre a personalidade do arguido; pelo "barómetro" das expectativas comunitárias na validade das normas, pois constitui um bordão impreciso cuja elasticidade acaba por relevar menos do que se pensa ser o sentimento comunitário em dado momento - nem sempre captável pelos mais atentos - do que do bom senso do homo prudens não apenas in jure , mas sobretudo na experiência que entronca nas situações comparáveis e na própria evolução que ocorre no conjunto do sistema jurídico, desde logo pelos sinais de mudança do legislador constitucional".
Passando ao caso sub judice.
Vindo do Brasil para Portugal, é certo que o recorrente tem antecedentes familiares, sociais e económicos de certa instabilidade, " encontrando-se desempregado há vários meses antes de ser detido, com períodos a dormir na rua", circunstancias que invoca, a par da idade, para justificação da diminuição da pena.
Não obstante, e visível o apoio familiar, designadamente da tia, em casa de quem por vezes pernoitava e se manifesta disponível para, dentro das suas possibilidades, o auxiliar no regresso à vida livre, mau grado no relatório social se conclua que o seu projecto de vida no nosso país e uma incógnita.
Como se anota, durante a realização do relatório social, o arguido não revelou sentido crítico em relação aos factos praticados e deixou transparecer uma postura de minimização dos mesmos, sendo consumidor regular de haxixe". Ano manifestou arrependimento (9).
As exigências de prevenção geral, aqui prevalecentes as expectativas na validade das normas, e especial, não se coadunam com a pretendida diminuição das penas parcelares nem da pena única, em face da gravidade dos factos cometidos num espaço de tempo inferior a cinco meses.
Tem, pois, de improceder o recurso.
IV
Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto por A.De taxa de justiça pagará 4 UCs, com 1/4 de procuradoria.
Fixam-se os honorários à Exma. Defensora em 5 UR, a adiantar pelo CGT.
(Texto processado em computador pelo relator, que rubrica as restantes folhas).
Lisboa, 13 de Novembro de 2002
Lourenço Martins
Pires Salpico
Leal Henriques
Borges de Pinho
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(1) D. Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, 1993, 291 e 292.
(2) Onde se diz: "Quem, abusando da possibilidade, conferida pela posse de cartão de garantia ou de crédito, de levar o emitente a fazer um pagamento, causar prejuízo a este ou a terceiro é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa". Sobre a punibilidade do uso de cartão furtado - cfr. do Relator, em co-autoria, "Direito da Informática", Almedina, 2000, p. 519.
(3) Cfr. o ac. de 16.01.02 - P n.º 3653/01, na CJ , Acs. STJ, Ano X, Tomo I, 2002, p. 170, e jurisprudência ai citada.
(4) Estamos a seguir o que se disse no acórdão deste STJ, de 12.12.01-P.º n.º 3047/01-3.ª; idem no ac. de 29.05.02 - P.º n.º 1075/02.
(5) "O Código Penal Português de 1982 e a sua Reforma", in RPCC, Ano 3, Abril/Dez. 93, p. 169. Mais recentemente, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, 3º Tema, "Fundamento, sentido e finalidades da pena criminal", maxime, pp. 104 a 111.
(6) "Temas básicos...", cit., pp. 106/7.
(7) "O Código...ibidem, p. 186.
(8) Princípio da culpa que não irá buscar o seu fundamento axiológico a uma concepção retributiva da pena mas ao princípio da "inviolabilidade da dignidade da pessoa" - loc. cit., p. 172.
(9) É sabido que o consumo de haxixe, tendo como substancia activa o tetrahidrocanabinol, vem sendo indicado como produzindo síndroma de desmotivação.