| 116/15.9JACBR.C1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / SUSPENSÃO COM REGIME DE PROVA.
- Américo A. Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, ... Editora, 2003, p. 322;
- Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, p. 147 e ss.;
- Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, p. 94 -113;
- Fernanda Palma, As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva, Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, Edição de 1998, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa – AAFDL –, p. 25;
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Verbo, volume III, p. 325;
- Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, p. 194, 1152 e 1153;
- Jorge Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, ... Editora, 2001, Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, p. 65 a 111 ; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, p. 196/7, § 255, § 518, p. 342/3, § 515, p. 341;
- Leal Henriques e Simas Santos, Código de Processo Penal Anotado, II volume, 2.ª edição, 2000, Editora Rei dos Livros, p. 739;
- Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, p. 19 e 20;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, p. 1101/2;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, p. 218;
- Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, p. 1358/9.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 409.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 53.º, N.º 2.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADO PELO DL N.º 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGO 21.º, N.º 1 E 24.º, ALÍNEA H), 25.º, ALÍNEA A) E 26.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 22-10-1997, PROCESSO N.º 612/97, IN SASTJ, N.º 14, P. 155;
- DE 05-11-1997, PROCESSO N.º 549/97, SASTJ, N.ºS 15 E 16, P. 150/1 E CJSTJ 1997, TOMO III, P. 222;
- DE 08-11-2006, PROCESSO N.º 3102/06;
- DE 26-09-2012, PROCESSO N.º 139/02.8TASPS.S1;
- DE 11-06-2014, PROCESSO N.º 14/07.0TRLSB.S1;
- DE 21-01-2015, PROCESSO N.º 12/09.9GDODM.S1;
- DE 17-03-2016, PROCESSO N.º 77/14.1P6PRT.S1;
- DE 28-04-2016, PROCESSO N.º 37/15.5GAELV.S1;
- DE 14-09-2016, PROCESSO N.º 71/13.0JACBR.C1.S1;
- DE 04-05-2017, PROCESSO N.º 110/14.7JASTB.E1.S1;
- DE 21-06-2017, PROCESSO N.º 294/16.0PCBRG.S1;
- DE 09-05-2018, PROCESSO N.º 671/15.3PDCSC.L1.S1.
I - O vício de contradição insanável entre factos provados e não provados consiste na afirmação de factos animados de sinal contrário, cuja verificação simultânea é impossível, sendo a sua coexistência inexoravelmente inconciliável.
II - Verifica-se uma contradição insanável entre factos provados e não provados da decisão, se consta como provado que a arguida se dirigiu ao EP aproveitando o horário das visitas e a pretexto de ir visitar o seu filho, levou haxixe escondido na zona da virilha, e que, antes de concretizar a visita foi abordada por uma guarda prisional que procedeu à sua revista pessoal e encontrou o produto estupefaciente, mas em contraponto, se dá como não provado que a arguida tenha praticado os factos com o conhecimento, de comum acordo e em conjugação de esforços com o arguido, com o objectivo de entregar as substâncias estupefacientes ao arguido, a fim de serem depois distribuídas e cedidas, no interior do EP, a outros reclusos.
III - Tal contradição resolve-se no sentido de ter por assente que a arguida transportava o estupefaciente, ponto final, pelo que se estará perante o crime base de tráfico de estupefacientes.
IV - Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada - de acordo com o art. 409.º do CPP, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido - o tribunal superior não está inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário.
V - A circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
VI - Resultando da matéria de facto que a substância estupefaciente detida pela arguida não era destinada ao filho da recorrente que se encontrava no estabelecimento prisional e não se provando que a mesma tivesse intenção de a ceder a terceiros, forçoso é concluir estarmos face a um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01 (e não perante um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 24.º, al. h) do citado diploma legal).
VII - Ponderando quanto ao modo de actuação da recorrente que estamos perante um comportamento isolado traduzido no transporte de 97,3294 g. de haxixe (peso líquido), tratando-se de uma droga de menor potencialidade de dano, com menor grau de lesividade dos bens jurídicos protegidas, sendo considerada como droga leve, tendo a arguida actuado com dolo directo e intenso, mas não possuindo esta antecedentes criminais registados, entende-se fixar a pena em 4 anos e 6 meses de prisão, suspendendo-se a mesma na sua execução por igual período temporal, com sujeição a regime de prova, nos termos do art. 53.º, n.º 2, do CP.
No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 116/15.9JACBR, da Instância Central - Secção Criminal - do Tribunal Judicial da Comarca de ..., foram submetidos a julgamento os arguidos:
AA, [...], nascida em .................. ...; e
BB, [...], filho de CC e de AA – a aqui arguida –, natural da freguesia e concelho de ..., ........, actualmente preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de ...
*
Vinham acusados os dois arguidos, pela prática em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
*
Realizado o julgamento, por acórdão do Tribunal Colectivo da Instância Central - Secção Criminal, do Tribunal Judicial da Comarca de ..., de 2 de Novembro de 2016, constante de fls. 349 a 362, depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 365, foi deliberado:
a) Condenar a arguida AA, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
b) Absolver o arguido BB de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
Ao abrigo do disposto nos arts. 50.º, 52.º e 53.º, do CP, suspender a execução da pena de prisão definida à arguida AA pelo respectivo período de 5 (cinco) anos, acompanhada cumulativamente de um regime de prova assente em plano individual de reinserção social, tendente ao seu afastamento de ambientes e pessoas relacionadas com o tráfico de substâncias estupefacientes [tudo nos moldes a definir oportunamente mediante plano a elaborar pelos serviços de reinserção social e a aprovar pelo Tribunal; para tais efeitos, deve ainda a arguida apresentar-se e (ou) responder a todas as convocatórias que para o efeito lhe venham a ser feitas pelo Tribunal e pelos técnicos de reinserção social, e sem prejuízo de o plano de reinserção poder vir a ser completado posteriormente pelos aludidos serviços].
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O acórdão teve um voto de vencido, expresso a fls. 360 a 362, e respectivos versos, em que foi defendido que a pena a aplicar nunca deveria ser inferior a 5 anos e 6 meses de prisão, o que, inevitavelmente, redundaria num cumprimento efectivo da pena de prisão.
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Discordando da pena aplicada, recorreu o Ministério Público, para o Tribunal da Relação de ..., apresentando a motivação de fls. 369 a 378, pedindo a revogação do acórdão recorrido com pena fixada na ordem dos 6 anos de prisão e
que caso se decidisse manter a pena, não seria de aplicar o instituto da suspensão da execução da pena.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 379.
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A arguida respondeu de fls. 392 a 395, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da decisão recorrida.
*
Pelo acórdão da Relação de ..., de 28 de Junho de 2017, constante de fls. 414 a 427, foi concedido provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e fixando a pena em 6 anos de prisão.
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Inconformada com a nova condenação, mais gravosa, a arguida, que se conformara com a anterior condenação, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 432 a 437 verso, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral):
1.ª - Enquanto o art.º 21° do Decreto - Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, estabelece um crime de perigo comum, a agravante prevista na al. h) do art.º 24° do mesmo diploma não prescinde da verificação dos pressupostos da sua aplicação;
2.ª - Para a aplicação dessa agravante necessário se torna averiguar se a conduta da arguida teve como finalidade ofender os bens jurídicos que a norma quis salvaguardar
3.ª - No caso dos autos não existem quaisquer elementos que permitissem concluir que os estupefacientes apreendidos se destinavam à sua inserção em contexto prisional
4.ª - Pelo contrário, o tribunal deliberadamente entendeu dar por não provado a que se destinavam os estupefacientes apreendidos
5.ª - Assim, há contradição insanável entre a fundamentação e a decisão que condena a recorrente na prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado em função do dispostos no art.º 24° al. h) daquele decreto-lei,
6.ª - E existe erro na aplicação do direito quando condena a arguida na prática daquele crime agravado e se calcula a medida concreta da pena com base numa moldura penal entre 5 a 15 anos
7.ª - A moldura penal na qual o tribunal se deve atender para determinar a pena a aplicar à arguida é a constante do art.º 21° do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, entre 4 a 12 anos.
8.ª - Face aos factos apurados, deveria ser aplicada à Arguida Recorrente uma pena de apenas 4 anos e dois meses.
9.ª - Todos os elementos probatórios apreciados segundo as regras de experiência comum e da livre convicção do julgador, permitem concluir com inteira segurança que a aplicação da medida concreta da pena perto do limite da moldura penal abstracta do crime praticado e a suspensão da pena de prisão aplicada, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
10.ª - Com efeito, ficou provado que a arguida é primária e que, apesar de nos seus 50 anos de vida, ter tido um percurso de provações e dificuldades;
11.ª - Estando preenchidos os pressupostos da aplicação do disposto no art.º 50° do Código Penal.
Termos em que deve o presente recurso ser admitido, e em consequência ser revogada a decisão recorrida, antes substituindo por outra que:
- Condene a Arguida Recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e outras condutas proibidas, nos termos do artigo 21°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro,
- Condenar a Arguida numa pena de prisão de 04 anos e dois meses, substituindo-se a mesma na sua aplicação por pena de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 438.
*
O Ministério Público respondeu ao recurso, de fls. 442 a 447, concluindo:
1. A recorrente AA, deveria ter impugnado os vícios enunciados no art.º. 410.º, n° 2, do Cod. Proc. Penal, relativamente à decisão proferida em 1ª Instância, junto do Tribunal da Relação, não podendo tal matéria ser objecto de apreciação, nesta fase processual, por parte do STJ, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos mesmos pelo STJ, quando detectados, nos termos do art.º 434° do Cod. Proc. Penal.
2. O Tribunal recorrido apreciou devidamente os actos praticados pela recorrente AA, que integram a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelos arts.º 21.º, n° 1 e 24°, al. h), ambos do Dec. Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
3. O Tribunal recorrido ponderou, avaliou, e qualificou devidamente a ilicitude da conduta da recorrente AA, ao condená-la na pena de 6 (seis) anos de prisão.
4. A decisão proferida pelo Tribunal recorrido é correcta, por não violar qualquer dispositivo legal, pelo que, não merecendo censura, deve ser mantida e confirmada nos seus precisos termos.
*
Por despacho de fls. 448 foi ordenada a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
*
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer de fls. 455 a 459, de que se extraem as seguintes passagens:
“1. O primeiro e principal objecto do recurso da arguida AA parece-nos visar a possibilidade da matéria de facto dada como provada não ser suficiente para integrar a qualificação p. no art. 24º h) do dec-lei 15/93.
No entanto segundo nos parece a questão do preenchimento dos pressupostos desta agravação poder-se-á questionar doutra forma e através de outros fundamentos, até porque entre a matéria de facto provada e não provada existirá uma contradição que poderá ter bastante relevância conjugada com a fundamentação de direito.
É que no dia 05.04.2015, cerca das 15h e30 m, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de ... e, aproveitando o horário das visitas e a pretexto de ir visitar o seu filho …, levou haxixe escondido na zona da virilha (ponto 2);
Porém, antes de concretizar a visita, a arguida foi abordada…(ponto 3) (fls 417 do acórdão recorrido)
E foi dado como não provado que “a arguida haja praticado a factualidade supra mencionada nos pontos 2 a 6 com o objectivo de entregar as substâncias estupefacientes ao arguido a fim de serem depois as mesmas distribuídas e cedidas, no interior do estabelecimento prisional de ...”( último & do p. B).
Deverá resultar desta apreciação uma contradição insanável p na alínea b) do nº 2 do artº 410º do CPP que oficiosamente deverá ser apreciado e declarada no Supremo Tribunal de Justiça o que propomos aos Ex.mos Conselheiros.
2. Vejamos pois como se enquadram os factos e os pressupostos da agravação.
Tráfico do art. 21°, n° 1 e agravação p. no art. 24° do dec-lei 15/93. (…)
A agravação p. no art. 24° pressupõe um grau de ilicitude muito forte e que ultrapasse sem dúvida o círculo do crime/base, devendo assim a forma agravada ter uma dimensão que vá sem dúvida para além do modelo, espaço e grau de ilicitude do crime tipo.
As circunstâncias que integram o crime de tráfico agravado terão, pois, de adensar o nível do ilícito, estabelecendo-se na dimensão do perigo para os bens jurídicos protegidos com a incriminação do crime de tráfico.
2.1 Dos factos assentes não resulta que tivesse havido algum acordo/combinação entre o filho e a mãe para ser introduzido qualquer estupefaciente no estabelecimento prisional, nem tão pouco se havia alguma intenção da arguida deixar e/ou entregar a alguém (recluso ou terceira pessoa) para consumo e/ou venda, a quantidade de canábis que transportava tão esco[n]dida .
2.2 A arguida DD [SIC] não entrou no estabelecimento prisional pois quando se preparava para efectuar a visita foi descoberto que levava um produto estupefaciente pelo que só se pode concluir que os factos integram apenas o crime do art. 21º sem se mostrar preenchida a agravação da al. h) do art. 24º do dec-lei 15/93.
Para se mostrar consumado o crime de tráfico agravado seria necessário não só os pressupostos formais previsto no art. 21º nº 1 do dec-lei 15/93 como também os
pressupostos da al. h) do art. 24º - infracção cometida no estabelecimento prisional.
A conduta de tráfico da arguida AA ter-se-á consumado antes de se ter completamente concretizado a entrada no local das visitas no estabelecimento prisional e sem ficar provado que a canábis era para ser lá deixada, não nos parecendo poder considerar como agravado o ilícito da detenção e/ou transporte do haxixe.
2.3 Não tendo havido acordo prévio para ser introduzido no Estabelecimento Prisional o estupefaciente “cannabis” para consumo do filho da arguida que não é consumidor nem tem ligações a traficantes conforme resulta da fundamentação, não se poderá manter, segundo nos parece, a hipótese de crime de tráfico agravado.
E perante estas circunstâncias a arguida AA só poderia vir a ser condenada pelo crime de tráfico do art. 21º nº 1 do dec-lei 15/93.
No sentido do defendido seguimos de perto o acórdão do STJ de 13.11.2014, pº. 429/11.2PECBR.C1.S1.
A pretensão da arguida/recorrente, segundo cremos, e por estas razões poderá vir a ser atendida.
Mas ainda que seja mantida a agravação do tráfico de estupefaciente parece-nos que a medida da pena aplicada não deve ser mantida só devido essencialmente ao tipo de crime cometido pela arguida.
3 - O crime de tráfico do art. 21° é punido com pena de 4 a 12 anos sem agravação do art. 24° que é de 5 a 15 anos de prisão.
A determinação da medida da pena, nos termos do art. 71°, n° 1, do CP, “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.
Existe, um critério legal para a determinação da pena que se baseia na culpa e na prevenção, graduando-se com as circunstâncias atenuantes e agravantes.
Constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.
Só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar à sua dosimetria.
No crime de tráfico de droga as exigências de prevenção geral relevam já na moldura penal que o legislador consagrou.
Mas as exigências de prevenção especial e a culpa do agente, é que estão na base da sua graduação entre o mínimo e o máximo estabelecido.
Não devendo ser aplicada a agravação, os fundamentos da 1ª instância poderão ser mantidos para encontrar a medida da pena noutra dimensão porque a pena mínima será de 4 anos de prisão pelo crime do art. 21º do dec-lei 15/93.
3.1 A pena a aplicar pelo crime de tráfico não deverá ultrapassar a satisfação das exigências da culpa, sendo o limite máximo, as exigências de prevenção.
Se se atender aos fundamentos do acórdão condenatório relativos a todas as circunstâncias dadas como provadas, nomeadamente ser primária, que começou a trabalhar tão cedo (12 anos) sem laços de afectividade, ter-se casado aos 16 anos, com vivência conjugal violenta acabando por dedicar a vida a trabalhar exlusivamente para criar os 5 filhos e actualmente também dois netos.
A sua actuação na concretização do crime, o grau de ilicitude, o tipo de estupefaciente que não é dos mais danosos, mas o mais “leve”, sem consequências concretamente determinadas poderão/deverão levar a alterar a pena fixando-a próxima dos 4 anos e 6 meses.
E nestas circunstâncias também se poderá concluir, como o havia feito a 1ª instância, que a simples censura do facto e a ameaça de prisão, ainda que sujeita a deveres e regras, poderá/deverá levar a que pena aplicada seja suspensa na sua execução.
3.2 - Mas ainda que seja mantida a agravação do crime de tráfico os fundamentos já acima referidas para se encontrar uma medida de pena deverão levar à aplicação da pena mínima aplicável -- 5 anos de prisão, também suspensa na sua execução com os mesmos direitos e deveres.
Consideramos pois que se poderá concluir que, atendendo a toda a fundamentação e às circunstâncias dadas como provadas e ainda ao tipo de estupefacientes e àquelas que não fazendo parte do tipo de crime devem depor a favor da arguida, parece-nos que haverá fundamentos que levam a alterar a medida da pena de 6 anos de prisão aplicada pelo acórdão recorrido, ainda que seja mantida a agravação no crime de tráfico para 5 anos de prisão ou para 4 nos e 9 meses de prisão, suspensas na sua execução ( artº 50 do CP).
O juízo de prognose relativamente à arguida AA é bastante elevado e positivo, pois a circunstância do tipo do crime ser tráfico de estupefaciente e em concreto canábis, nem deve nem pode servir de fundamento na aplicação obrigatória de prisão efectiva.
Assim, parece-nos que o recurso da arguida DD deverá/poderá merecer provimento ainda que por outros fundamentos quanto à aplicação de uma pena igual ou inferior a 5 anos de prisão suspensa na sua execução (arts. 21º nº 1 do dec-lei nº l5/93, 71º nºs 1 e 2 e 50º do CP), mas prévia e oficiosamente ser declarada uma contradição insanável entre factos provados e não provados”.
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Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a recorrente silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
***
Questões propostas a reapreciação e decisão
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.
A recorrente afirma a sua discordância, conforme resulta do exposto na motivação e levado às conclusões, que traduzem, de forma sintética, as razões de divergência com o decidido, em dois pontos centrais, a saber, o não preenchimento do crime qualificado, pretendendo alteração da qualificação jurídica para o crime base, arrancando da invocação de um vício decisório, o que se traduziria na diminuição do arco penal com redução de pena e na sequência, suspensa na execução.
Assim, são questões a apreciar e decidir:
Questão I – Contradição insanável entre a fundamentação - factos provados e não provados - e entre a fundamentação e a decisão – Conclusão 5.ª.
Questão II – Alteração da qualificação jurídica – Da (in)verificação da qualificativa da alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93 – Conclusões 1.ª, 2.ª, 3.ª e 4.ª.
Questão III – Medida da pena – Conclusões 6.ª, 7.ª e 8.ª.
Questão IV – Suspensão da execução da pena – Conclusões 9.ª, 10.ª e 11.ª.
Abordar-se-á ainda a questão do conhecimento oficioso de requalificação jurídico-criminal, com a convolação do tipo agravado para o tipo matricial.
*****
Apreciando. Fundamentação de facto.
Foi dada como provada e como não provada, na 1.ª instância, a seguinte matéria de facto, que ao Tribunal da Relação de ..., na apreciação de um recurso interposto pelo Ministério Público, restrito à medida da pena, nenhuma anomalia, disfunção, incongruência, contradição evidente entre a fundamentação de facto e a decisão, ou sequer, necessidade de indagação de qualquer problema na conformação da facticidade apurada suscitou, aceitando-a por completo, de pleno, no seu todo, incluídos os segmentos dos FP, mas também dos FNP, e que ora vem impugnada, se bem que, neste registo, ao que adiante se verá, de forma ilegítima/inadmissível pela ora recorrente, sendo certo que ao Tribunal da Relação de ..., nesta sede, nada foi apresentado pelo então recorrente Ministério Público.
Face à decisão condenatória da 1.ª instância de ..., por prática de crime de estupefacientes agravado, a ora recorrente conformou-se com essa condenação, e o então recorrente Ministério Público, agindo no inabalável pressuposto da afirmação/confirmação de uma verdade fáctica incontornavelmente e definitivamente assente, partiu para os parâmetros de pedido de agravação de pena.
Eis os factos provados (em formato reduzido no que respeita aos dados pessoais relativos ao co-arguido absolvido).
A) Factos provados
«1 – o arguido BB é filho da arguida AA e encontrava-se, em 5 de Abril de 2015, em cumprimento de pena de prisão no Estabelecimento Prisional de ...;
2 – na data referida no ponto 1 (destes factos provados), cerca das 15 horas e 30 minutos, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de ... e, aproveitando o horário das visitas e a pretexto de ir visitar o seu filho e ora arguido, levou haxixe escondido na zona da virilha;
3 – porém, antes de concretizar a visita, a arguida foi abordada por uma guarda prisional que procedeu à sua revista pessoal, tendo sido encontrados e apreendidos, dissimulados por baixo das calças e das cuecas, junto à zona genital, quatro pedaços (barras) de substância castanha envoltos em película aderente, com o peso bruto de 100,522 gramas e o peso líquido de 97,329 gramas;
4 – a arguida conhecia a natureza, as características e as propriedades dos produtos estupefacientes que trazia dissimulados no seu corpo;
5 – mais sabia ela não ser titular de autorização alguma para deter, transportar
e ceder os referidos produtos;
6 – agiu a arguida deliberada, voluntária e conscientemente, conhecedora de que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;
7 – a arguida é a sexta de nove irmãos, provindo de um meio familiar marcado por diversas carências de índole económico-cultural, com mãe alcoólica e pai frequentemente ausente por motivos profissionais;
8 – aos seis anos de idade, foi colocada pela família, tal como uma outra irmã, em uma pensão para, a troco do seu trabalho nesse local, serem asseguradas as respectivas necessidades básicas e escolares;
9 – estudou até ao 4º ano de escolaridade, abandonando os estudos aos 12 anos, após duas reprovações;
10 – aos 14 anos retornou para junto da família, conseguindo emprego em uma empresa de cartonagem situada próxima da residência;
11 – todavia, os hábitos dos progenitores da arguida mantiveram-se, não se desenvolvendo entre eles especiais laços de afectividade;
12 – casou aos 16 anos, passando os consortes e viver em situação autónoma, em casa arrendada;
13 – após três gestações que não vingaram, a arguida veio a dar à luz cinco filhos, um dos quais o também ora arguido BB;
14 – em uma vivência conjugal inicialmente marcada por comportamentos de cariz mais violento pelo seu marido, que despendia então em proveito próprio grande parte do salário, a arguida concentrou-se quase em exclusivo na criação e educação dos filhos, deixando mesmo de trabalhar na indústria quando contava 20 anos, e passando a efectuar trabalhos agrícolas por conta de outrem, por tal lhe permitir ter uma maior disponibilidade de horários e acompanhamento dos menores;
15 – passou, assim, a ser a arguida a figura de referência para os seus filhos, já que o essencial do sustento dos mesmos foi durante algum tempo assegurado pelo produto dos apontados trabalhos agrícolas, do que percebia a título de “rendimento social de inserção”, e ainda dos contributos do salário do marido;
16 – à família da arguida foi atribuída uma casa, inserida em bairro social, há cerca de 14 anos, onde ainda mantém ela residência;
17 – os filhos foram-se entretanto autonomizando de modo mais precoce, mantendo-se todavia em contacto com a arguida;
18 – encontra-se actualmente a viver com a arguida uma das suas filhas, com 20 anos, solteira, e os dois filhos desta, de três anos e um ano de idade;
19 – por seu turno, a filha mais nova da arguida, estudante, de 19 anos de idade, reside com a irmã mais velha, continuando, no entanto, a prosseguir os contactos com a mãe;
20 – para além dos trabalhos agrícolas (agricultura de subsistência e tarefas por conta de outrem), assim como da criação de animais para consumo familiar, que a arguida ainda mantém, o agregado conta, como rendimento fixo, o salário do marido daquela, no valor mensal de cerca de € 530;
21 – a arguida não tem antecedentes criminais;
22 – o arguido iniciou a escolaridade em idade côngrua, tendo reprovado no 3º ano;
23 – aos 11 anos iniciou consumos esporádicos de álcool e cigarros;
24 – após diversas retenções nos anos subsequentes, veio a ser integrado em uma instituição de acompanhamento, no âmbito de um processo de protecção e promoção, instituição na qual permaneceu até aos 16 anos e concluiu o 6º ano de escolaridade, ali frequentando ainda um curso de formação profissional, que não terminou;
25 – aos 17 anos regressou ao agregado de origem, inscrevendo-se ainda em outros dois cursos de formação profissional, dos quais desistiu passado algum tempo;
26 – esteve emigrado em Espanha e na Alemanha, em trabalhos de diversa natureza (vindimas e actividades fabris), acabando por regressar a Portugal;
27 – manteve uma relação afectiva, da qual nasceu uma filha, actualmente com seis anos de idade;
28 – à data da ocorrência dos factos ora em discussão havia sido o arguido julgado e condenado criminalmente por diversas vezes;
29 – assim, e em concreto, foi o arguido julgado e condenado no processo comum singular n.º 510/07.9GBAGD, do (então) 3º Juízo do Tribunal Judicial de Águeda, por decisão de 19 de Junho de 2008, transitada em julgado em 18 de Julho de 2008, pela perpetração, em 29 de Abril de 2007, de um crime de furto qualificado, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, multa essa que o arguido pagou;
30 – foi também julgado e condenado no processo comum singular n.º 1008/08.3GBAGD, do Juiz 1 do Juízo de Instância Criminal da (então) Comarca do Baixo Vouga, por decisão de 8 de Junho de 2010, transitada em julgado em 9 de Dezembro de 2010, pela perpetração, em 28 de Agosto de 2008, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, em concurso com um crime de simulação de crime, na pena unitária de 195 dias de multa, à taxa diária de € 6, multa que o arguido pagou;
31 – foi julgado e condenado no processo comum colectivo n.º 307/11.1JAAVR, do Juiz 2 do Juízo de Instância Criminal da (então) Comarca do Baixo Vouga, por decisão de 7 de Maio de 2012, transitada em julgado em 19 de Novembro de 2012, pela perpetração, em 10 de Agosto de 2011, de um crime de incêndio florestal, na pena de 2 anos de prisão, substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade, que não prestou, vindo depois a cumprir efectivamente a pena de prisão em causa;
32 – foi também julgado e condenado no processo comum colectivo n.º 794/09.8JACBR, do (então) 2º Juízo do Tribunal Judicial de Santa Comba Dão, por decisão de 4 de Julho de 2013, transitada em julgado em 30 de Setembro de 2013, pela perpetração, em 27 de Agosto de 2009, de um crime de furto qualificado, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na respectiva execução por igual período de tempo, acompanhada de regime de prova, pena que veio a ser declarada extinta, pelo normal decurso do prazo;
33 – foi igualmente julgado e condenado no processo comum colectivo n.º 652/13.1GBAGD, do Juiz 1 do Juízo de Instância Criminal da (então) Comarca do Baixo Vouga, por decisão de 1 de Janeiro de 2014, transitada em julgado em 2 de Julho de 2014, pela perpetração, em 5 de Julho de 2013, de um crime de roubo, em concurso com um crime de coacção agravada, dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, um crime de ofensa à integridade física simples, um crime de resistência e coacção sobre funcionário, e ainda um crime de injúria agravada, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva;
34 – foi julgado e condenado no processo comum colectivo n.º 437/13.5GBAGD, do Juiz 2 do Juízo de Instância Criminal da (então) Comarca do Baixo Vouga, por decisão de 24 de Fevereiro de 2014, transitada em julgado em 27 de Março de 2014, pela perpetração, em 8 de Maio de 2013, de um crime de furto qualificado, em concurso com um crime de dano simples, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão efectiva;
35 – foi também julgado e condenado no processo comum colectivo n.º 174/13.0GBAGD, do Juiz 2 do Juízo de Instância Criminal da (então) Comarca do Baixo Vouga, por decisão de 24 de Março de 2014, transitada em julgado em 2 de Maio de 2014, pela perpetração, em 21 de Fevereiro de 2013, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão efectiva;
36 – foi julgado e condenado no processo comum colectivo n.º 517/13.7GBAGD, do Juiz 1 do Juízo de Instância Criminal da (então) Comarca do Baixo Vouga, por decisão de 24 de Março de 2014, transitada em julgado em 19 de Maio de 2014, pela perpetração, em 29 de Maio de 2013, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão efectiva;
37 – foi também julgado e condenado no processo comum singular n.º 554/13.1GBAGD, do Juiz 1 do Juízo de Instância Criminal da (então) Comarca do Baixo Vouga, por decisão de 15 de Maio de 2014, transitada em julgado em 11 de Julho de 2014, pela perpetração, em 6 de Junho de 2013, de um crime de furto simples, em concurso com um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena única de 6 meses de prisão efectiva;
38 – e foi condenado no processo comum referido no ponto 37 (destes factos assentes) – agora com o n.º 3175/15.0T8AVR, do Juiz 3 da 1ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Aveiro –, por decisão cumulatória de 11 de Novembro de 2015, transitada em julgado em 14 de Dezembro de 2015, e englobando também as penas alcançadas nos processos comuns aludidos nos pontos 33, 34, 35 e 36 (igualmente desta factualidade provada), na pena única, a título de cúmulo jurídico, de 7 anos e 6 meses de prisão.
B) Factos não provados:
Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa, assim, e designadamente, não se demonstrou que:
- a revista acima aludida no ponto 3 (da factualidade assente) tenha sido realizada devido ao facto de os Serviços do Estabelecimento Prisional de ... haverem constatado que a arguida se encontrava muito nervosa;
- a arguida haja praticado os factos supra referidos nos pontos 2 a 6 (da matéria assente) com o conhecimento, de comum acordo e em conjugação de esforços com o arguido;
- a arguida haja praticado a factualidade supra mencionada nos pontos 2 a 6 (dos factos provados) com o objectivo de entregar as substâncias estupefacientes ao arguido, a fim de serem depois as mesmas distribuídas e cedidas, no interior do Estabelecimento Prisional de ..., a outros reclusos.
*****
Apreciando. Fundamentação de direito.
A recorrente em primeira linha pretende alteração da qualificação jurídica, de modo a que sendo declarada a insubsistência da agravante da alínea h) do artigo 24.º
do Decreto-Lei n.º 15/93, face ao crime base do artigo 21.º, com moldura penal mais benévola, de 4 a 12 anos de prisão em vez de 5 a 15 anos de prisão, seja fixada pena inferior a cinco anos de prisão – na conclusão 8.ª a recorrente sugere a pena de 4 anos e 2 meses de prisão – suspensa na execução.
Começar-se-á pela análise da qualificação jurídica da conduta da recorrente dada por provada, mas abordando em primeiro lugar, por uma questão de precedência lógica de análise, a apontada contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão, conforme a perspectiva da recorrente, ou se, como analisa a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, estamos perante uma contradição insanável entre os factos provados e os factos não provados.
II Questão – Alteração da qualificação jurídica – Da (in)verificação da qualificativa da alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
A primeira instância integrou a conduta da recorrente no tipo de crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, qualificação que a Relação manteve, dando-a por adquirida, debruçando-se sobre a única questão que lhe foi colocada pelo recorrente Ministério Público, a elevação da pena aplicada.
A recorrente suscita a questão da desqualificação de forma expressa, defendendo que não se verifica a agravação, como consta das conclusões 1.ª a 7.ª, invocando a propósito da não verificação da agravante uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, o que concretiza na conclusão 5.ª.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, no parecer emitido, nos pontos 2., 2.1, 2.2 e 2.3 entende, seguindo de perto o acórdão deste Supremo Tribunal de 13-11-2014, proferido no processo n.º 429/11.2PECBR.C1.S1, que não se poderá manter a hipótese do crime agravado e que a arguida só poderia vir a ser condenada pelo crime de tráfico do artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93.
Defende igualmente que deve ser oficiosamente apreciada e declarada uma contradição insanável entre os factos provados e não provados, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, como refere no ponto 1 e no final do ponto 3.2 do mesmo parecer.
A linha argumentativa traçada pela recorrente, pretendendo a alteração de subsunção jurídica, parte da invocação de um erro-vício, ou seja, impugnando matéria de facto, o que lhe está vedado em recurso para este Supremo Tribunal.
Sendo certo não poder a recorrente fazer tal invocação, a verdade é que a possibilidade de cognição do apontado vício não está de todo arredada, pois uma tal incursão no domínio fáctico, em via reduzida, poderá vir a ter lugar, não em função da invocação como fundamento do recurso, mas por iniciativa do Supremo Tribunal.
Por outro lado, mesmo fora do quadro da apreciação da matéria de facto tout court, nada impede que a requalificação jurídica se faça, como sempre o poderia ser, de forma oficiosa, agora no âmbito dos poderes de cognição deste Supremo Tribunal em sede de matéria de direito.
Como se viu, o presente caso apresenta a particularidade de a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal acompanhar a argumentação da recorrente, não só em sede de verificação do vício da contradição insanável, restringindo-a à fundamentação, e não também à decisão, como entende a recorrente, mas também da qualificação jurídica diversa, propendendo para a integração da conduta no tipo base do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Por uma questão de precedência lógica, abordar-se á, oficiosamente, o vício decisório suscitado e depois proceder-se-á à apreciação, igualmente oficiosa da requalificação, analisando por fim a manutenção ou não da agravação prevista na alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Ilegitimidade de invocação dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), do CPP, como fundamento de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (quer em caso de recurso directo, quer em recurso interposto de acórdão da Relação)
No caso de recurso interposto de acórdão da Relação, como ora ocorre, o recurso – agora puramente de revista – terá de visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento da 1.ª instância, admitindo-se que o Supremo se possa abster de conhecer do fundo da causa e ordenar o reenvio nos termos processualmente estabelecidos em certos casos.
É que, mesmo nos recursos interpostos directamente deixou de ser possível recorrer-se com fundamento na existência de qualquer dos vícios constantes das três alíneas do n.º 2 do artigo 410.º, o mesmo se passando com os recursos interpostos da Relação, sendo jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal que no recurso para este Tribunal das decisões finais do tribunal colectivo já apreciadas pelo Tribunal da Relação, está vedada a arguição dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, posto que se trata de matéria de facto, ou seja, de questão que se não contém nos poderes de cognição do STJ, o que significa que está fora do âmbito legal dos recursos a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento/decisão pela Relação – cfr. acórdãos de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 - 3.ª, de 22-04-2004 e de 01-07-2004, CJSTJ 2004, tomo 2, págs. 165 e 239, de 08-02-2007, processo n.º 159/07 - 5.ª, de 21-02-2007, processo n.º 260/07 - 3.ª, de 28-02-2007, processo n.º 4698/06 - 3.ª, de 08-03-2007, processos n.ºs 447/07 e 649/07 - 5.ª, de 15-03-2007, processos n.ºs 663/07 e 800/07 - 5.ª, de 29-03-2007, processos n.ºs 339/07 e 1034/07 - 5.ª, de 19-04-2007, processo n.º 802/07 - 5.ª, de 03-05-2007, processo n.º 1233/07 - 5.ª.
A recorrente invocou expressamente a verificação do vício previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, parecendo olvidar que o ciclo da matéria de facto se encerra na Relação e que o Supremo Tribunal de Justiça apenas reexamina o decidido a nível de matéria de direito.
A menos que o acórdão recorrido padeça de patentes, ostensivos, evidentes, incongruentes e relevantes vícios ao nível da confecção da narrativa no plano fáctico, que justifique e imponha intervenção oficiosa deste Supremo Tribunal, com o objectivo de expurgar o vício, debelar a maleita, afastando a insuficiência, a contradição, a desarmonia, a incongruência na apreciação da prova, de modo tal que sem intervenção correctiva no plano factual, a decisão de direito não pode/deve ser tomada.
Estando-se perante um acórdão do Tribunal da Relação, que no caso concreto apreciou o recurso interposto pelo Ministério Público, visando apenas e tão só a apreciação de uma questão de direito, traduzida na questão de saber se sim ou não cabia proceder a fixação de aumento da medida da pena, deixando incólume o quadro fáctico fixado na primeira instância, tido na perspectiva recursória do Ministério Público como incontornavelmente assente em definitivo, há que dizer desde já, que não é possível deduzir esta forma de impugnação de matéria de facto, mitigada embora, em recurso dirigido ao Supremo Tribunal, o que ocorre, aliás, seja ele interposto de acórdão final de tribunal colectivo, seja de acórdão da Relação.
Em causa está averiguar da legitimidade/admissibilidade de arguição deste tipo de vícios no presente recurso, consabido sendo que com a deliberação do Tribunal da Relação se encerra o ciclo da apreciação da matéria de facto (artigo 428.º do CPP).
O presente caso diferencia-se em absoluto daqueles casos mais correntes, em que o condenado recorre para a Relação, impugnando a matéria de facto, invocando como fundamento do recurso a verificação dos vícios decisórios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e depois, face a improcedência da pretensão, numa segunda vaga recursiva, em recurso interposto para o Supremo Tribunal, na fundamentação do recurso reedita a invocação dos vícios.
Este não é o caso.
A condenada conformou-se com a decisão condenatória da primeira instância, em cuja base estava incluída a fixação da matéria de facto então feita, e ora contestada, tendo-se então conformado, porque a solução lhe era favorável, na medida em que, sendo condenada, beneficiava de uma pena de substituição.
Convenhamos que num quadro destes não era de todo possível, mas mesmo que conjecturalmente, o fosse, nem era de exigir que a condenada, respaldada numa solução condenatória que aceitou, viesse num exercício puramente académico, discutir a justeza da fixação da matéria de facto. À cause de quoi?
Estabelece o artigo 410.º do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, inalterada nas subsequentes modificações:
(Fundamentos do recurso)
1 – Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 – Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3 – O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.
(A regra consignada no n.º 1 está em consonância com o princípio geral traçado no artigo 399.º do CPP, segundo o qual “É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei”).
Os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 1997, proferido no processo n.º 612/97-3.ª Secção (Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 14, pág. 155) e de 5 de Novembro de 1997, proferido no processo n.º 549/97-3.ª Secção (Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.ºs 15 e 16, págs. 150/1 e CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 222), afirmaram de forma clara:
“Os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto - implicam erro de facto - que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida, determinando o reenvio do processo para novo julgamento (art. 426 do CPP)”.
Vícios da decisão, não do julgamento, como se exprime Maria João Antunes na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4, Fasc. 1 - Janeiro-Março 1994, pág. 121, em anotação a acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Maio de 1992, publicado na Colectânea de Jurisprudência, 1992, tomo 4, pág. 5.
Adianta a Autora, a págs. 121/2/3: “Nesta disposição legal, estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente à exigência da «fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal»”. (Texto presente nos acórdãos de 13-10-2010, processo n.º 200/06.0JAAVR.C1.S1-3.ª, e do mesmo relator, o de 09-02-2012, processo n.º 233/08.1PBGDM.P3.S1).
Afirma ainda: “O artigo 374.º, n.º 2, impõe a fundamentação das decisões de facto e de direito, sob pena de nulidade da sentença (…), enquanto o artigo 410.º, n.º 2, concede ao tribunal «ad quem» os poderes de cognição em matéria de facto permitidos pelo texto da decisão recorrida, com o objectivo de assim ser controlado o conteúdo da própria fundamentação. O artigo 410.º, n.º 2, não serve, pois, para verificar a existência ou não da fundamentação da sentença, nos termos previstos no artigo 374.º, n.º 2 – isso é feito através do mecanismo da arguição da nulidade –, mas para controlar se a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de direito tomada, se não há contradição insanável da fundamentação e se não há erro notório na apreciação da prova, podendo assim dizer-se que estes são requisitos da fundamentação e consequentemente da própria decisão”.
Conclui a Autora que, por serem vícios que contendem directamente com «a boa decisão da causa», tendo o tribunal de recurso o poder-dever de fundar a «boa decisão de direito» numa «boa decisão de facto», o seu conhecimento é oficioso. (Realces nossos).
Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Junho de 2002, proferido no processo n.º 4250/01, da 5.ª Secção, os vícios do artigo 410.º do Código de Processo Penal são vícios da sentença final, e só, da matéria de facto.
Como, numa feliz síntese, disse o direito, o acórdão de 8 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3102/06, desta 3.ª Secção:
“Os vícios elencados no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; são anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito”. (Realces nossos).
No acórdão de 3 de Março de 2010, proferido no processo n.º 242/08.0GHSTC.S1-3.ª Secção, relatado pelo Exmo. Relator do anterior, no caso abordando concretamente os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de contradição insanável entre factos, pode ler-se:
“São vícios graves de confecção técnica da sentença, impeditivos de bem se decidir no plano objectivo e subjectivo, viciando as premissas decisórias, inclusive a conclusão de direito, comprometendo a eficácia das decisões ante os seus destinatários directos e até os mais remotos, sendo por isso de conhecimento oficioso”. (Realces nossos).
Como então referia o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Novembro de 1989, proferido no processo n.º 40.255, publicado em Actualidade Jurídica, n.º 4, e no BMJ n.º 391, pág. 475, as novas vias abertas pelo Código de Processo Penal não são ilimitadas; designadamente não permitem a apreciação directa pelo Supremo Tribunal de Justiça de prova não vinculada, sendo tais vias tão somente as taxativamente indicadas nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e eventualmente em outras disposições, como, por exemplo, requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.
O acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46.580, publicado sob a designação Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995 e no BMJ n.º 450, pág. 72, no âmbito do sistema de revista alargada, fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que:
“É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”.
Registe-se que, volvidos mais de treze anos, em 12 de Fevereiro de 2014, no processo n.º 85/11.4GTSTB.L1-A.S1, da 3.ª Secção, o Supremo Tribunal de Justiça viu-se confrontado com um recurso extraordinário, nos termos do artigo 446.º do CPP, exactamente neste segmento.
A resposta foi dada nestes termos: “Só há violação da jurisprudência fixada quando a doutrina estabelecida sobre a questão de direito nela tratada venha a ser infringida ou contrariada. Como o acórdão recorrido não manifestou divergência relativamente à doutrina vertida no AFJ 7/95, ou seja, como não defendeu que os vícios do n.º 2 do art. 410.ºdo CPP não são de conhecimento oficioso, mas apenas, que no caso em apreciação, nenhum desses vícios se verificava, não há violação da jurisprudência fixada, devendo o recurso interposto ao abrigo do citado art. 446.º, n.º 1, do CPP ser rejeitado.
Na fundamentação do Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, in Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, refere-se que a indagação dos vícios decisórios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”.
Como referimos na fundamentação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012, de 8 de Março de 2012, proferido no processo n.º 147/06.0GASJP.P1-A.S1, desta 3.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 77, de 18 de Abril de 2012, pág. 2081 “Em tal tipo de intervenção o objecto da reapreciação é a decisão, o texto da decisão, e não o julgamento”.
A intervenção oficiosa justificar-se-á, mesmo que não haja uma impugnação da matéria de facto, isto é, mesmo que se esteja perante recurso restrito a matéria de direito.
Como é sabido, a partir de 1 de Janeiro de 1999, na sequência da reforma do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, entrada em vigor naquela data, deixou de ser possível interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, com fundamento na verificação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, isto é, a incursão do STJ no plano fáctico da forma restrita consentida por esse preceito não é já possível, face a questão colocada pelo interessado, ou seja, como fundamento do recurso, a pedido do recorrente, mas tão-só por iniciativa própria deste Supremo Tribunal, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação, ou assente em premissas contraditórias detectadas pelo STJ, ou seja, se concluir que por força da existência de qualquer dos vícios não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios, conforme é jurisprudência corrente.
Nada impede o Supremo Tribunal de Justiça, em tais casos, de conhecer oficiosamente dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
E compreende-se que assim seja.
Para proceder a uma adequada revisão da matéria de direito, é necessário que a matéria de facto se encontre perfeitamente estabilizada, definitivamente assente, definida em última instância, sem insuficiências, incongruências, errónea apreciação da prova, ou contradições insanáveis, impeditivas de assunção de decisão definitiva.
Posto que estes vícios não possam servir de fundamento ao recurso dirigido ao Supremo Tribunal, quer directo, quer em recurso de acórdãos das Relações, o seu conhecimento oficioso é sempre possível, segundo jurisprudência sedimentada e uniforme, no sentido de que esse conhecimento pode partir da iniciativa do Supremo Tribunal de Justiça, de que são exemplo os acórdãos de 22 de Setembro de 1999, proferido no processo n.º 585/99, publicado no BMJ n.º 489, pág. 242 (Só porque a parte recorrente achou que era correcta a factualidade não significa que o Supremo fique manietado e impossibilitado de analisar os factos em conformidade com a 2.ª parte da alínea d) do artigo 432.º e o disposto no artigo 434.º do mesmo diploma – Seria absurdo por exemplo que o Supremo Tribunal deparasse com um erro notório na apreciação da prova ou com uma falta de matéria de facto necessária para a aplicação do direito e tivesse de ficar de braços cruzados e construir uma solução de direito assente na matéria de facto que a viciaria de raiz); do mesmo Relator, o acórdão de 13 de Outubro de 1999, proferido no processo n.º 739/99, publicado no BMJ n.º 490, pág. 170 (o STJ pode e deve espontaneamente, de modo oficioso, pronunciar-se sobre os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, para não pactuar com uma decisão de facto errónea); de 29 de Setembro de 1999, processo n.º 747/99, BMJ n.º 490, pág. 253; de 17 de Janeiro de 2001, processo n.º 2821/00 - 3.ª; de 18-10-2001, processo n.º 2537/01-5.ª (O conhecimento oficioso pelo STJ é imposto pela sua natureza de tribunal de revista, que se vê privado de matéria facto adequadamente provada e suficiente para constituir a necessária base de aplicação do direito); de 25 de Janeiro de 2001, processo n.º 3306/00 - 5.ª e de 22 de Março de 2001, processo n.º 363/01 - 5.ª, publicados em CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 210, 222 e 257, respectivamente; acórdão de 4 de Outubro de 2001, processo n.º 1801/01 - 5.ª, em CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 182 (aqui se esclarecendo que o Tribunal de recurso tem o poder-dever de fundar a “boa decisão de direito” numa “boa decisão de facto”, ou seja, numa decisão que não padeça de insuficiências, contradições insanáveis da fundamentação ou erros notórios na apreciação da prova); de 30 de Janeiro de 2002, processo n.º 3739/01-3.ª; de 16 de Maio de 2002, processo n.º 1072/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 202; de 20 de Março de 2003, processo n.º 397/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 232 (afirmando não haver qualquer contradição nesta posição, e seguindo interpretação que colheu a concordância de Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, revista e actualizada, pág. 371); de 24 de Março de 2003, processo n.º 1108/03 - 5.ª, em CJSTJ, 2003, tomo 1, pág. 236; de 27 de Maio de 2004, processo n.º 766/04 - 5.ª, em CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 209 (como regra, está vedado ao STJ o conhecimento da matéria de facto, só podendo (devendo) conhecer os vícios a que se alude no art. 410.º, n.º 2, do CPP, se concluir que, por força da existência de qualquer deles, não pode chegar a uma correcta solução de direito); de 30 de Março de 2005, no processo n.º 136/05; de 8 de Fevereiro de 2006, processo n.º 98/06-3.ª; de 15 de Fevereiro de 2006, processo n.º 4412/05-3.ª; de 15 de Março de 2006, processo n.º 2787/05-3.ª; de 22 de Março de 2006, processo n.º 475/06-3.ª; de 3 de Maio 2006, nos processos n.ºs 557/06 e 1047/06; de 18 de Maio de 2006, nos processos n.º s 800/06 e 1293/06, todos da 3.ª Secção; de 8-06-2006, processo n.º 1923/06.º-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 211/2/3; de 20 de Dezembro de 2006, processo n.º 3505/06 - 3.ª, em CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 248; de 4 de Janeiro de 2007, no processo n.º 2675/06-3.ª; de 8 de Fevereiro de 2007, no processo n.º 159/07 - 5.ª; de 15 de Fevereiro de 2007, nos processos n.ºs 15/07 e 513/07 (defendendo-se neste o conhecimento oficioso dos vícios como preâmbulo do conhecimento do direito), ambos da 5.ª Secção; de 21 de Fevereiro de 2007, no processo n.º 260/07 - 3.ª; de 8 de Março de 2007, processo n.º 447/07; de 15 de Março de 2007, processos n.º 663/07 e 800/07, ambos da 5.ª Secção; de 29 de Março de 2007, processo n.º 339/07; de 2 de Maio de 2007, nos processos n.ºs 1017/07, 1029/07 e 1238/07, todos da 3.ª Secção; de 24 de Maio de 2007, processo n.º 1409/07-5.ª, em CJSTJ, 2007, tomo 2, pág. 200; de 21 de Junho de 2007, processo n.º 1581/07-5.ª; de 12 de Setembro de 2007, por nós relatado no processo n.º 2583/07; de 10 de Outubro de 2007, no processo n.º 3315/07; de 24 de Outubro de 2007, processo n.º 3238/07; de 13 de Dezembro de 2007, processo n.º 1404/07-5.ª (a não impugnação da matéria de facto pelo recorrente não impede o Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, de conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. É o que resulta do disposto no art. 434.º do referido Código. E compreende-se que assim seja. Para proceder a uma adequada revisão da matéria de direito, é necessário que a matéria de facto se encontre perfeitamente estabilizada. Por isso, se o tribunal de revista, analisando a decisão, conclui pela existência de insuficiências na matéria de facto (…), outra solução não lhe resta senão a de determinar o reenvio do processo, para colmatar o vício); de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 2696/07-5.ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 206; de 13 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4729/07; de 12 de Março de 2008, por nós relatado no processo n.º 112/08; de 26 de Março de 2008, por nós relatado no processo n.º 4833/07; de 9 de Abril de 2008, por nós relatado, abordando as alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, no processo n.º 999/08-3.ª; de 17 de Abril de 2008, processo n.º 1023/07-3.ª; de 24 de Abril de 2008, processo n.º 3057999/06-5.ª; de 30 de Abril de 2008, por nós relatado, abordando as alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, no processo n.º 4723/07-3.ª; de 21 de Maio de 2008, por nós relatado no processo n.º 678/08 (homicídio); de 28 de Maio de 2008, por nós relatado no processo n.º 1147/08 (tráfico de estupefacientes); de 12 de Junho de 2008, por nós relatado no processo n.º 4375/07 (incêndio); de 2 de Julho de 2008, por nós relatado no processo n.º 3861/07, em caso de maus tratos e determinando reenvio; de 8 de Outubro de 2008, processo n.º 3068/08- 3.ª Secção; de 15 de Outubro de 2008, por nós relatado no processo n.º 1964/08; de 22 de Outubro de 2008, por nós relatado no processo n.º 215/08 (tráfico de estupefacientes); de 19 de Novembro de 2008, processo n.º 3453/08-3.ª; de 4 de Dezembro de 2008, processo n.º 3456/08-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 239, onde se ponderou: “Após a reforma do CPP de 1998, que pôs termo ao recurso de “revista alargada” para o STJ, criando em sua substituição um recurso em matéria de facto para a Relação, os vícios indicados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP deverão ser impugnados junto da Relação, que decide nessa matéria em última instância, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos mesmos pelo STJ, quando detectados, nos termos do artigo 434.º do CPP”.
E conforme o acórdão de 27 de Janeiro de 2009, processo n.º 3978/08-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 1, págs. 208/213, abordando questões como a apreciação da legalidade das provas de que o tribunal recorrido se serviu para fixar a matéria de facto e sobre legítima defesa, referiu que não pode, atenta a sua conexão com a matéria de facto, erigir-se o erro notório em fundamento de recurso para este STJ, adiantando: “Oficiosamente, como é jurisprudência pacífica, impõe-se, no entanto, que o STJ o declare, como os demais enunciados no n.º 2 do art. 410.º do CPP, situando-se, ainda, dentro dos seus limites de competência específica de dizer o direito, sempre que se torna preciso, ao aplicá-lo, dispor de uma base factual escorreita, em ordem a estabelecer a coerência interna do decidido, a harmonia das suas premissas do silogismo judiciário, uma das quais repousa nos factos provados”; de 14-05-2009, proferido no processo n.º 1182/06.3PAALM.S1-3.ª, está vedado aos sujeitos processuais erigir o seu recurso para o STJ tendo por fundamento a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP.
Neste sentido, ainda os acórdãos de 27-05-2009, processo n.º 145/05-3.ª; de 13 de Julho de 2009, processo n.º 32/05.2TAPCV.C1.S1-5.ª; de 17 de Setembro de 2009, processo n.º 421/07.8JACBR.S1-3.ª e n.º 169/07.3GCBNV.S1-5.ª; de 23 de Setembro de 2009, processo n.º 426/08-5.ª (a possibilidade de conhecimento oficioso mais não constitui do que uma válvula de escape do sistema, através da qual se assegura que o Supremo não tenha que decidir o direito quando os factos são manifestamente insuficientes, contraditórios ou errados); de 14 de Outubro de 2009, processo n.º 101/08.7PAABT.E1.S1-3.ª; de 13 de Janeiro de 2010, processo n.º 274/08.9JASTB.L1.S1-3.ª; de 24 de Fevereiro de 2010, processo n.º 3/05.9GFMTS-3.ª;
de 3 de Março de 2010, processo n.º 138/02.0PASRQ.L1-3.ª, em que interviemos como adjunto, e processo n.º 242/08.0GHSTC.S1-3.ª; de 10 de Março de 2010, processo n.º 112/08.2GACDV.L1.S1-3.ª; de 25 de Março de 2010, processo n.º 427/08.0TBSTB.E1.S1-3.ª; de 7 de Abril de 2010, processos n.º 138/09.9JAFAR.S1 e 2792/05.1TDLSB.L1.S1, ambos da 3.ª Secção, podendo ler-se no segundo: “não é da competência do STJ conhecer dos vícios aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, uma vez que o conhecimento de tais vícios, sendo do âmbito do recurso de matéria de facto, é da competência do Tribunal da Relação (arts. 427.º e 428.º do CPP). O STJ, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 434.ºdo CPP). O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova expressa no art. 127.º do CPP”; de 15 de Abril de 2010, processo n.º 18/05.7IDSTR.E1.S1-3.ª; de 27 de Maio de 2010, processo n.º 11/04.7CABT.C1.S1-3.ª; de 9 de Setembro de 2010, processo n.º 312/05.7GAEPS.S1-5.ª; de 6 de Outubro de 2010, processo n.º 936/08.0JAPRT.P1.S1-3.ª (Nos termos do art. 434.º do CPP, o STJ conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, ainda referidos à matéria de facto, como questão necessariamente prioritária e precedente ao reexame da matéria de direito) e n.º 77/07.8TAPTB.G2.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 27 de Outubro de 2010, processo n.º 72/06.4GACBT.G1.S1-5.ª; de 17 de Novembro de 2010, processos n.º 680/06.3JDLSB.L1.S1-3.ª e n.º 18/09.8JAAVR.C1.S1-3.ª; de 2 de Dezembro de 2010, processo n.º 16/09.1JAPRT.P1.S1-5.ª; de 19 de Janeiro de 2011, processo n.º 376/06.6BLRS.L1.S1-3.ª; de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1375/07.6PMMTS.P1.S2-3.ª; de 31 de Março de 2011, processo n.º 117/08.3JAFAR.E2.S1-3.ª (Independentemente de o recorrente, no recurso para o STJ não poder, segundo a jurisprudência corrente, sindicar os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, a verdade é que este Tribunal pode/deve deles conhecer oficiosamente, nos termos dos arts. 434.º do CPP e 729.º, n.º 3, do CPC); de 7 de Abril de 2011, processo n.º 450/09.7JAAVR.P1.S1-3.ª; de 27 de Abril de 2011, processo n.º 7266/08.6TBRG.G1.S1-3.ª; de 22 de Junho de 2011, processo n.º 3776/05.5TALRA.S1-3.ª; de 7 de Setembro de 2011, processo n.º 498/09.1JALRA.C1.S1-3.ª; de 20 de Outubro de 2011, processo n.º 36/06.8GAPSR.L4.S4-3.ª (homicídio); de 14 de Novembro de 2011, processo n.º 123/01.9TASRT.C2.S1-3.ª; de 9 de Fevereiro de 2012, processo n.º 233/08.1PBGDM.P3.S1-3.ª; de 15 de Fevereiro de 2012, processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S1-3.ª (em caso de recurso directo, primeiro recurso neste processo, onde se referiu que o “conhecimento daqueles vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de facto, excede os poderes de cognição do STJ, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito – art. 33.º da LOFTJ.); de 21 de Março de 2012, processo n.º 434/10.2GCBNV.L1.S1-5.ª; de 26 de Abril de 2012, processo n.º 293/10.5JALRA.C1.S1-5.ª (após a revisão do processo penal de 1998, a possibilidade do STJ conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, conforme se prevê no art. 434.º, constitui uma válvula de segurança para os casos em que a matéria de facto, tal como foi fixada pelas instâncias, não é base segura para a aplicação do direito); de 10 de Maio de 2012, processo n.º 1164/09.3JDLSB.L1.S1-5.ª e n.º 39/94.3JAAVR.L1.S1-5.ª; de 17 de Maio de 2012, processo n.º 733/07.0TAOAZ.P1.S1-5.ª; de 11 de Julho de 2012, processo n.º 123/10.8GAVLP.P1.S1-5.ª; de 12 de Julho de 2012, por nós relatado no processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1 (falsificação e burla) “Em suma, o STJ conhece oficiosamente desses vícios quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis”; de 11 de Outubro de 2012, processo n.º 241/10.2JAFAR.E1.S1-5.ª, in CJSTJ 2012, tomo 3, pág. 194; de 15 de Novembro de 2012, processo n.º 5/04.2TASJP.P1.S1-3.ª; de 11 de Dezembro de 2012, por nós relatado em segundo recurso, no processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S2-3.ª; de 14 de Março de 2013, processo n.º 43/10.6GASTC.E1.S1-3.ª e n.º 1759/07.0TALRA.C1.S1-3.ª, este por nós relaatdo; de 18 de Abril de 2013, processo n.º 180/05.9JACBR.C1.S1-5.ª; de 5 de Junho de 2013, processo n.º 1675/11.0JAPRT.P1.S1-5.ª; de 12 de Junho de 2013, processo n.º 1054/10.7TALLE.E1.S1-5.ª; de 4 de Julho de 2013, processo n.º 1243/10.4PAALM.L1.S1-3.ª; de 11 de Julho de 2013, processo n.º 631/06.5TAEPS.G1.S1-5.ª; de 12 de Setembro de 2013, processo n.º 234/11.2JAPRT.P1.S2-3.ª; de 13 de Setembro de 2013, processo n.º 2032/11.4JAPRT.P1.S1-3.ª e processo n.º 33/05.0JBLSB.C1.S1-3.ª; de 9 de Outubro de 2013, processo n.º 483/10.0JABRG.G1.S1-5.ª; de 24 de Outubro de 2013, processo n.º 53/12.9GACUB.S1-5.ª; de 29 de Outubro de 2013, processo n.º 1714/11.5GACSC.L1.S1-5.ª; de 20 de Novembro de 2013, processo n.º 2047/05.1TASTB.E1.S2-3.ª; de 27 de Novembro de 2013, processo n.º 37/12.7JACBR.C1.S1-3.ª; de 18 de Dezembro de 2013, processo n.º 137/08.8SWLSB.L1.S1-5.ª; de 13 de Fevereiro de 2014, processo n.º 160/13.0TCLSB.L1.S1-5.ª; de 27 de Fevereiro de 2014, processo n.º 1572/11.0JAPRT.P1.S2-5.ª; de 10 de Abril de 2014, processo n.º 431/10.8GAPRD.P1.S1-5.ª; de 7 de Maio de 2014, processo n.º 250/12.7JABRG.G1.S1-3.ª; de 14 de Maio de 2014, processo n.º 42/11.0JALRA.C1.S1-5.ª; de 11 de Junho de 2014, por nós relatado no processo n.º 14/07.0TRLSB.S1-3.ª (branqueamento); de 18 de Junho de 2014, processo n.º 659/06.5GACSC.L1.S1-3.ª; de 25 de Junho de 2014, processo n.º 472/12.0JABRG.G1.S1-3.ª; de 4 de Julho de 2014, por nós relatado no processo n.º 344/11.6PCBRG.S1; de 10 de Setembro de 2014, por nós relatado no processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1-3.ª; de 10 de Setembro de 2014, processo n.º 223/10.4SMPRT.P1.S1-3.ª; de 10 de Setembro de 2014, processo n.º 11/01.9TELSB.P2.S1-5.ª; de 18 de Setembro de 2014, processo n.º 1299/09.2PBLRA.C1.S1-5.ª; de 25 de Setembro de 2014, processo n.º 384/12.8TATVD.L1.S1-5.ª; de 2 de Outubro de 2014, processo n.º 87/12.3SGLSB.L1.S1-5.ª; de 6 de Novembro de 2014, processo n.º 161/05.2JAGRD.C2.S1-5.ª; de 13 de Novembro de 2014, processo n.º 249/11.0PECBR.C1.S1-5.ª e processo n.º 74/14.7YFLSB.S1-5.ª; de 20 de Novembro de 2014, por nós relatado no processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1-3.ª (na origem o n.º do processo é 689/12.8JAPRT, datando os factos de 29-03-2012 – homicídio de Joane); de 17 de Dezembro de 2014, processo n.º 937/12.4JAPRT.P1.S1-5.ª e processo n.º 8/13.6JAFAR.E1.S1-5.ª; de 30 de Setembro de 2015, processo n.º 861/13.3PFCSC.L1.S1-3.ª (O conhecimento dos vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de facto, excede os poderes de cognição do Supremo Tribunal, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito – artigo 33.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais. O Supremo Tribunal de Justiça, todavia, não está impedido de conhecer aqueles vícios, por sua iniciativa própria, nos circunscritos casos em que a sua ocorrência torne impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de facto manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação); de 26 de Novembro de 2015, processo n.º 371/13.9JAFAR.E1.S1-5.ª; de 10 de Dezembro de 2015, processo n.º 31/12.8JACBR.C1.S1-3.ª; de 21 de Janeiro de 2016, processo n.º 8/12.3JALRA.C1.S1-3.ª; (Equiparando-se a revista à apelação, reserva-se ao STJ, o conhecimento, em exclusivo, no art. 434.º, do CPP, da matéria de direito, sem embargo da excepcional apreciação dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP. O STJ pode e deve sindicar a matéria de facto assente se ela estiver inquinada de vícios que comprometam a justa decisão da causa, caso da ocorrência das anomalias previstas no art. 410.º, n.º 2, do CPP, por ser inaceitável que se consentisse na manutenção de uma decisão de direito repousando sobre uma premissa factual deficiente, contraditória nos seus termos ou sempre que, critérios de normalidade, as regras da experiência, aquilo que é de corrente verificação, autorizam a conclusão, a uma análise sem esforço, de que o tribunal incorreu em evidente erro, impondo a fixação de novos factos, ou sempre que pelo recurso aos meios de prova produzidos se imponha acolhimento de diverso acervo factual, mas quando este STJ assim procede, oficiosamente, de resto, não deixa de se manter na reserva de conhecimento, ligada à matéria de direito, por a remoção das anomalias constatadas ser imprescindível a uma boa decisão de direito ancorada numa boa decisão de facto, como deve, capaz de convencer os seus destinatários e a sociedade em geral, funcionando como instrumento legitimador dos tribunais, garantindo que a decisão não procede do arbítrio do julgador, mas de um acto fundamentado, lógico e racional); de 11 de Fevereiro de 2016, processo n.º 810/12.6JACBR.C1.S1-5.ª; de 24 de Fevereiro de 2016, processo n.º 1825/08.4PBSXL.E1.S1-3.ª e processo n.º 502/08.0GEALR.E1.S1-3.ª; de 17 de Março de 2016, por nós relatado no processo n.º 77/14.1P6PRT.S1 (com reenvio parcial por contradição insanável da fundamentação); de 30 de Março de 2016, processo n.º 158/14.1PBSXL.L1.S1-3.ª; de 13 de Abril de 2016, processo n.º 958/11.4PAMTJ.L1.S1-3.ª (reproduzindo o constante do acórdão de 30-09-2015, do mesmo Relator, com a referência actualizada ao artigo 31.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário – Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto); de 1 de Junho de 2016, processo n.º 1707/14.0JAPRT.G1.S1-3.ª; de 2 de Junho de 2016, processo n.º 715/14.6JAPRT.C1.S1-5.ª; 16 de Junho de 2016, processo n.º 304/11.7PAMGR-C.C1.S1-5.ª; de 7 de Setembro de 2016, processo n.º 1270/13.0PJPRT.P1.S1-3.ª e processo n.º 405/14.0JACBR.C1-3.ª; de 14 de Setembro de 2016, por nós relatado no processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1, por tráfico de estupefacientes no EP de ... (abordando directamente esta questão da ilegitimidade); de 29 de Setembro de 2016, processo n.º 459/14.9PBEVR.S1-5.ª; de 9 de Novembro de 2016, processo n.º 235/14.9JELSB.E1.S1-3.ª; de 10 de Novembro de 2016, processo n.º 145/14.0JAFUN.L1.S1-5.ª; de 23 de Novembro de 2016, processo n.º 2039/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª; de 7 de Dezembro de 2016, processo n.º 119/14.0GBPRG.G1.S1-5.ª; de 9 de Fevereiro de 2017, processo n.º 21/14.6GBVCT.G1.S1-5.ª; de 2 de Março de 2017, processo n.º 126/15.6PBSTB.E1.S1-5.ª; de 30 de Março de 2017, processo n.º 42/13.6GBVRL.P1.S1-5.ª e n.º 2/15.2JAPTM.E1.S1-5.ª; de 4 de Maio de 2017, processo n.º 83/15.9GILRS.L1.S1-5.ª; de 7 de Junho de 2017, processo n.º 516/13.9PKLRS.L1.S1-3.ª; de 21 de Junho de 2017, processo n.º 2731/04.7JAPRT.P1.S1, em que interviemos como adjunto; de 22 de Junho de 2017, processo n.º 134/13.1JBLSB.L1.S1-5.ª.
Explicam Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, 2.ª edição, II volume, pág. 967, citado no referido acórdão de 25 de Janeiro de 2001, que: “O considerar-se que não podem invocar-se os vícios do nº 2 do art. 410º como fundamento do recurso directo para o STJ de decisão final do tribunal colectivo, não significa que este Supremo Tribunal não os possa conhecer oficiosamente, como ocorre no processo civil, e é jurisprudência fixada pelo STJ (…)”.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal, Almedina, 2014, nota 3, pág. 1357, afirma: “A circunstância de a detecção dos vícios ser de conhecimento oficioso não prejudica a possibilidade de os recorrentes tomarem a iniciativa e suscitarem esse conhecimento na fundamentação do recurso que interponham. Conhecimento oficioso não é óbice à iniciativa processual dos interessados, ou seja, mesmo que o conhecimento da questão seja suscitado pelos interessados, o tribunal de recurso não deixa de proceder ex officio ao seu conhecimento, como sucede, aliás, sempre que em causa o conhecimento de direito (iura novit curia), independentemente da posição concordante ou discordante daqueles sobre a matéria”.
Em suma, o Supremo Tribunal de Justiça conhece oficiosamente desses vícios quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate pela leitura do texto da decisão recorrida, que, por força da inquinação da decisão por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.
A sindicância de matéria de facto consentida pelo artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, tem um âmbito restrito.
Como se referiu no acórdão de 18 de Dezembro de 2008, por nós relatado no processo n.º 3060/08 “Nesta forma de impugnação, as anomalias, os vícios da decisão elencados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal têm de emergir, resultar do próprio texto, da peça escrita, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma”.
A possibilidade de introdução do Tribunal ad quem no domínio da facticidade, o poder de sindicar dados fácticos, sempre será parcial, restrita, limitada, e exercida de forma indirecta, consistindo numa fórmula mitigada de reapreciação da matéria de facto, para utilizar a expressão contida na alínea a) do n.º 15 da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, in Diário da Assembleia da República, II Série - A, n.º 27, de 28-01-1998; a cognição da matéria de facto cinge-se aos vícios da decisão (e não do julgamento) elencados nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, a partir do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se socorrendo de outros elementos, constantes do processo, maxime, do registo de prova, que não serve esta via de impugnação; tratando-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, de vícios emergentes da decisão documentados no texto, a sua indagação não pode ir além do suporte textual, sem recurso a elementos estranhos àquela peça escrita, ressalvado o recurso a regras de experiência comum, no caso do erro notório.
Conforme jurisprudência uniforme e já remota deste Supremo Tribunal, entende-se que os vícios decisórios têm que resultar, isto é, só relevam, se decorrerem do texto da própria decisão recorrida, encarada por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, analisada na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos estranhos à peça decisória, que lhe sejam externos, constando do processo em outros locais, como documentos juntos, ou declarações ou depoimentos colhidos ao longo do processo, ou até mesmo produzidos em julgamento (salvo se os factos forem contraditados por documentos que fazem prova plena, não arguidos de falsidade) – neste sentido, os acórdãos do STJ de 29-03-1989, processo n.º 39 992, BMJ n.º 385, pág. 530; de 18-10-1989, processo n.º 40266; de 22-11-1989, processo n.º 39 988, Actualidade Jurídica, n.º 3 e BMJ n.º 391, pág. 433; de 29-11-1989, processo n.º 40 255/89-3.ª; de 21-02-1990, processo n.º 40 383, Actualidade Jurídica, n.º 6; de 26-09-1990, processo n.º 41 054, Actualidade Jurídica n.º 10/11 e BMJ n.º 399, pág. 432; de 19-12-1990, processo n.º 41 327/90-3.ª, in BMJ n.º 402, pág. 232; de 31-05-1991, processo n.º 41 563, Actualidade Jurídica, n.º 19 e BMJ n.º 407, pág. 77; de 08-05-1991, processo n.º 41 522, Actualidade Jurídica n.º 19; de 31-05-1991, Colectânea de Jurisprudência, ano XVI, tomo 3, pág. 24 e BMJ n.º 407, pág. 377; de 03-07-1991, Colectânea de Jurisprudência, ano XVI, tomo 4, pág. 9; de 11-07-1991, BMJ n.º 409, pág. 421; de 16-10-1991, processo n.º 41 587, BMJ n.º 410, pág. 610 (aqui versando a possibilidade de recurso às regras da experiência comum no que toca ao erro notório na apreciação da prova e sua exclusão no que respeita ao vício de contradição insanável da fundamentação); de 13-02-1992, BMJ n.º 414, pág. 389; de 22-09-1993, proferido no processo n.º 43 829, citando acórdão proferido no processo n.º 41327, de 19-12-1990, in CJSTJ 1993, tomo 3, pág. 210; de 16-01-1994, processo n.º 46 167; de 09-03-1994, processo n.º 45 608, in BMJ n.º 435, pág. 629; de 16-03-1994, processo n.º 45 184, CJSTJ 1994, tomo 1, pág. 247; de 29-06-1994, processo n.º 45 530, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258; de 09-11-1994, processo n.º 46 600, CJSTJ 1994, tomo 3, pág. 245 (Tais vícios são só os que resultam do texto da decisão recorrida e não os que possa ter havido na apreciação e valoração da prova feita pelo Tribunal Colectivo; é manifesto que é inviável alegar perante o STJ vícios que possa ter havido na apreciação de prova a que cuja produção não assistiu); de 16-11-1994, processo n.º 46 167; de 20-03-1995, BMJ n.º 445, pág. 335 (não é inconstitucional e não viola o princípio do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, a norma do n.º 2 do artigo 410º CPP, ao exigir que os vícios tenham de resultar do texto da decisão recorrida); de 14-06-1995, processo n.º 47 994, BMJ n.º 448, pág. 259; de 28-06-1995, processo n.º 47 987, BMJ n.º 448, pág. 297; de 29-02-1996, processo n.º 46 740, BMJ n.º 454, pág. 531; de 11-12-1996, processo n.º 1188/96, in SASTJ, n.º 6, pág. 58; de 15-10-1997, processo n.º 582/97; de 19-11-1997, processo n.º 873/97-3.ª; de 20-11-1997, processo n.º 1242/97-3.ª; de 11-03-1998, processo n.º 1444/97, in BMJ n.º 475, pág. 480 (Qualquer dos vícios previstos no artigo 410.º do CPP tem de resultar do contexto factual inserido na decisão, por si ou em confronto com as regras da experiência comum, não passando despercebidos ao comum do observador, ou seja, quando uma pessoa média facilmente deles se dá conta); de 28-10-1998, processo n.º 887/98 e de 29-10-1998, processo n.º 525/98, ambos in BMJ n.º 480, págs. 83 e 292.
E já neste século: de 17-02-2000, processo n.º 292/97, BMJ n.º 494, pág. 227; de 24-03-2004, processo n.º 4043/03-3.ª; de 19-01-2006, processo n.º 2636/05-5.ª; de 08-02-2006, processo n.º 98/06-3.ª; de 15-02-2007, processo n.º 3174/06 - 5.ª; de 14-03-2007, processo n.º 617/07 - 3.ª; de 23-05-2007, processo n.º 1405/07 - 3.ª; de 11-07-2007, processo n.º 1416/07 - 3.ª; de 27-07-2007, processo n.º 2057/07-3.ª; de 24-10-2007, processo 3338/07-3.ª; de 17-01-2008, processo n.º 2696/07-5.ª, CJSTJ, 2008, tomo I, pág. 206; de 05-03-2008, processo n.º 3259/07-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 999/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 4375/07-3.ª; de 19-06-2008, processo n.º 122/08-5.ª (por conseguinte, não será lícito recorrer à prova produzida para se surpreender qualquer dos referidos vícios, exactamente porque não se pode confundir aqueles, enquanto afectam, de forma patente, a estruturação fáctica interna, em que há-de ter apoio a decisão de direito, com erro de julgamento); de 16-10-2008, processo n.º 2851/08-5.ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3.ª; de 04-12-2008, processo n.º 2486/08-5.ª; de 14-05-2009, processo n.º 1182/06.3PAALM.S1-3.ª; de 10-03-2010, processo n.º 112/08.2GACDV.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 212; de 25-03-2010, processo n.º 427/08.0TBSTB.E1.S1; de 6-10-2010, processo n.º 936/08.0JAPRT.P1.S1-3.ª (versando sobre o vício da alínea c) e presunções naturais); e os supra referidos acórdãos de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S-3.ª (branqueamento); de 10-09-2014, processo n.º
1027/11.2PCOER.L1.S1-3.ª (roubo), de 20-11-2014, processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1-3.ª (na origem o n.º do processo é 689/12.8JAPRT, datando os factos de 29-03-2012 – homicídio de Joane), de 17-03-2015, processo n.º 77/14.1P6PRT.S1 (furto qualificado), de 21 de Maio de 2015, processo n.º 16/13.7YREVR.E1.S1-5.ª (extradição) e de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1 (tráfico de estupefacientes).
Nesta forma de impugnação, as anomalias, os vícios da decisão elencados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal têm de emergir, resultar do próprio texto, da peça escrita, por si só considerada ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma.
Como se extrai dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29-02-1996, processo n.º 46 740, BMJ n.º 454, pág. 545, de 11-12-1996, processo n.º 900/96, BMJ n.º 462, pág. 207, e de 12-11-1997, processo n.º 32.507, característica comum a todos os vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, a fim de fundamentarem o reenvio do processo para novo julgamento quando insanáveis no tribunal da recurso, é que resultem do texto da decisão recorrida, por si só, sem influência de elementos exteriores àquela, a não ser as regras da experiência comum.
A indagação possível terá sempre presente o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar, emergir, do texto da decisão recorrida, e apenas dele ou conjugado com as regras da experiência comum - acórdãos de 12 de Junho de 2008, processo n.º 4375/07 (Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma); de 22 de Outubro de 2008, processo n.º 215/08; de 27 de Maio de 2010, processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1; de 14 de Julho de 2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1; de 15 de Dezembro de 2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1; de 12 de Julho de 2012, processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1 e de 14 de Março de 2013, proferido no processo n.º 1759/07.0TALRA.C1.S1, todos da 3.ª Secção.
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 573/98, de 13 de Outubro de 1998, proferido no processo n.º 166/98, tirado em Plenário, publicado no Diário da República – II Série, n.º 263, de 13 de Novembro de 1998, não julgou inconstitucionais as normas resultantes da conjugação do artigo 433.º do CPP com o corpo do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo Código, na medida em que limitam os fundamentos do recurso a que o vício resulte do texto da decisão recorrida por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Como vimos, a incursão no plano fáctico é ainda possível, não já face a questão colocada pelo interessado, mas por iniciativa própria do Supremo Tribunal de Justiça.
Só com o âmbito restrito consentido pelo artigo 410.º, n.º 2, do CPP, com o incontornável pressuposto de que o vício há-de emergir do texto da decisão recorrida, e apenas dele, o STJ poderá avaliar da subsistência dos vícios da matéria de facto, o que é aplicável a recurso interposto de acórdão proferido pela Relação.
Nos acórdãos de 08-02-2006, processo n.º 98/06 - 3.ª; de 15-02-2006, processo n.º 4412/05 - 3.ª; de 15-03-2006, processo n.º 2787/05 - 3.ª; de 22-03-2006, processo n.º 475/06 - 3.ª; de 08-02-2007, processo n.º 159/07 - 5.ª; de 21-02-2007, processo n.º 260/07 - 3.ª; de 15-03-2007, processos n.ºs 663/07 e 800/07, ambos da 5.ª Secção; de 02-05-2007, processo n.º 1238/07 - 3.ª e de 21-06-2007, processo n.º 1581/07 - 5.ª; de 28-05-2008, processo n.º 1147/08 - 3ª; de 12-06-2008, processo n.º 4375/07-3.ª; de 13-07-2009, processo n.º 32/05.2TAPCV.C1.S1-5.ª; de 17-09-2009, processo n.º 169/07.3GCBNV.S1-5.ª; de 10-03-2010, processo n.º 112/08.2GACDV.L1.S1-3.ª; de 25-03-2010, processo n.º 427/08.0TBSTB.E1.S1-3.ª; de 15-04-2010, processo n.º 18/05.7IDSTR.E1.S1-3.ª; de 27-05-2010, processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1-3.ª; de 06-10-2010, processos n.ºs 936/08.0JAPRT.P1.S1-3.ª e 77/07.8TAPTB.G2:S1-3.ª; de 17-11-2010, processo n.º 18/09.8JAAVR.C1.S1-3.ª; de 02-12-2010, processo n.º 16/09.1JAPRT.P1.S1-5.ª; de 19-01-2011, processo n.º 376/06.6BLRS.L1.S1-3.ª; de 31-03-2011, processo n.º 117/08.3JAFAR.E2.S1-3.ª (Independentemente de o recorrente, no recurso para o STJ não poder, segundo a jurisprudência corrente, sindicar os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, a verdade é que este Tribunal pode/deve deles conhecer oficiosamente, nos termos dos arts. 434.º do CPP e 729.º, n.º 3, do CPC); de 07-04-2011, processo n.º 450/09.7JAAVR.P1.S1-3.ª; de 27-04-2011, processo n.º 7266/08.6TBBRG.G1.S1-3.ª; de 27-11-2013, processo n.º 37/12.7JACBR.C1.S1-3.ª; de 27-11-2013, processo n.º 2239/11.4JAPRT.P1.S1 (do mesmo relator, em que estão em causa vícios do acórdão da Relação e se determina o reenvio do processo para novo julgamento) e de 17-03-2016, por nós relatado no processo n.º 77/14.1P6PRT.S1, admite-se o conhecimento oficioso dos vícios por parte do Supremo Tribunal, mesmo nos casos em que o recurso vem interposto de acórdão da Relação.
Como se extrai do acórdão de 26 de Fevereiro de 2004, processo n.º 267/04 - 5.ª Secção, está fora do âmbito legal do recurso para o Supremo a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento pela Relação, sem prejuízo de o tribunal de revista, por sua iniciativa, conhecer daqueles vícios porventura patenteados no acórdão da Relação.
Como se consignou nos acórdãos de 05-12-2007, processo n.º 3406/07, de 30-04-2008, processo n.º 4723/07, de 22-10-2008, processo n.º 215/08, de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1, de 20-10-2011, processo n.º 36/06.8GAPSR.L4.S4, de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1, de 12-07-2012, processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1, de 11-12-2012, processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S2, de 17-03-2016, proferido no processo n.º 77/14.1P6PRT.S1, por nós relatados, nestes casos de recurso de acórdão da Relação para o Supremo, em que o recurso é puramente de revista, cingindo-se a matéria de direito, é de admitir, exactamente pelas mesmas razões supra-expostas que sustentam a cognição oficiosa – razões de necessidade de certificação de substrato fáctico bastante, congruente, compatível, harmonioso e válido para suportar a decisão de direito – o exame oficioso da existência ou não dos vícios decisórios ao nível do assentamento da facticidade relevante.
No acórdão de 27-11-2013, processo n.º 2239/11.4JAPRT.P1.S1 (em que estão em causa vícios do acórdão da Relação e se determina o reenvio do processo para novo julgamento) admite-se o conhecimento oficioso dos vícios por parte do Supremo, mesmo nos casos em que o recurso vem interposto de acórdão da Relação.
Como no acórdão de 14-09-2016, por nós relatado no processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1, concluiu-se ser inadmissível a invocação pelos interessados de vícios da decisão previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, sem que isso obste a que o Supremo Tribunal de Justiça deles conheça oficiosamente, se o traçado quadro fáctico no concreto caso assim o impuser, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação, ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do STJ, ou seja, se concluir que por força da existência de qualquer dos vícios não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios.
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Perante a verificação de algum vício decisório, o julgador pode fazer uma de duas coisas: ou não tem elementos disponíveis, como será a regra, e reenvia o processo para julgamento, ou resolve logo, se for possível decidir da causa, se na concreta circunstância, estiver de posse dos elementos necessários e imprescindíveis à nova solução, mas aqui há que agir em conformidade com a opção e na sequência dar, em resultado dessa verificação, uma nova versão/composição ao conjunto dos factos provados e não provados, se for caso disso.
Ocorrendo um dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, o tribunal ad quem só deverá reenviar os autos para novo julgamento se não lhe for possível proferir decisão sobre a causa, o que afasta o reenvio automático.
A modificabilidade da matéria de facto à luz dos vícios está contemplada na ressalva inicial do artigo 431.º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º”.
Como consta do acórdão de 23-03-2006, processo n.º 547/06-5.ª (citado no acórdão de 17-01-2008, processo n.º 2696/07-5.ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 206), mesmo quando se verifique algum dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, o reenvio só deve ser ordenado se não for possível decidir da causa (cfr. art. 426.º-1), isto é, se do processo não constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão ou se não for possível a renovação da prova (art. 431.º).
Assim se decidiu igualmente no acórdão de 15 de Outubro de 2008, proferido no processo n.º 1964/08, desta Secção, relatado pelo ora relator, num caso específico de prova documental, em que se considerou não haver lugar a reenvio, se a solução para a verificada contradição na fundamentação puder ser encontrada adentro da lógica e da economia do texto da decisão recorrida, encarado na sua globalidade, mesmo com recurso ao que consta de certidão constante dos autos, desde que no texto da decisão recorrida se faça menção a tal documento autêntico como uma das “piéces à conviction” em que o tribunal se ancorou, não podendo assim ser apelidado de elemento estranho ao texto, exactamente porque nele convocado, e no acórdão de 12 de Julho de 2012, proferido no processo n.º 2/09.1PAETZ.S1-3.ª, em que face a certificado de registo criminal junto aos autos se diz que a materialidade provada incorreu em erro notório na apreciação da prova no que concerne à ponderação do passado criminal do arguido, por ter ignorado tal prova, mas que a existência de tal vício não impede a decisão do recurso, uma vez que se consideram provados os factos constantes do mesmo CRC, “sendo certo que a posição do arguido nunca poderá ser onerada pelo facto de só agora se detectar tal patologia”.
Assim se decidiu também no acórdão deste Supremo Tribunal de 20 de Abril de 2005, proferido no processo n.º 3434/04 - 3.ª e, no mesmo sentido, o acórdão de 21 de Janeiro de 2004, processo n.º 3176/03 - 3.ª, in SASTJ, n.º 77.
Já no acórdão de 22 de Outubro de 1997, processo n.º 584/97-3.ª, SASTJ n.º 14, volume II, pág. 155, se considerara existir erro notório na apreciação da prova se se deu como provado que o arguido já foi condenado por «crimes idênticos» e se da consulta do certificado de registo criminal resulta que isso não se verificou. O vício não determina reenvio porquanto não impossibilita a decisão da causa pelo tribunal de recurso, logrando-se a sua reparação com a mera correcção de considerar-se não escrito o referido facto.
Do vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão
Como referimos no acórdão de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S1, o vício em causa, previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, supõe oposições factuais ou a existência de factos contraditórios na factualidade apurada, e a partir de 1 de Janeiro de 1999, oposição entre a matéria de facto e/ou a fundamentação desta e a decisão.
A inovação da revisão de 1998 (Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto) consistiu na introdução da alternativa final da alínea b) – ou entre a fundamentação e a decisão – o que veio alargar o leque das disfunções do texto passíveis de integrarem o vício da sentença em referência – acórdãos deste Supremo Tribunal de 12-09-2007, processo n.º 2583/07, de 24-10-2007, processo n.º 3238/07, de 09-04-2008, processo n.º 999/08 (contradição nos antecedentes criminais), de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 e de 22-10-2008, processo n.º 215/08.
O vício consiste na afirmação de factos animados de sinal contrário, cuja verificação simultânea é impossível, sendo a sua coexistência inexoravelmente inconciliável.
A contradição insanável da fundamentação é a contradição ou oposição intrínseca na matéria de facto ou na respectiva fundamentação.
Como se discorre no acórdão do STJ, de 02-05-2007, processo n.º 1017/07-3.ª, o vício supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito.
A contradição insanável da fundamentação, segundo o Professor Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Verbo, volume III, pág. 325, «respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (fundamento da decisão de direito). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do art. 410.º a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto», sendo de notar que estamos perante edição anterior à reforma de 1998 (a edição é de 1994).
“Por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e na qualidade.
Para os fins da al. b) do n.º 2) constitui contradição apenas e só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras de experiência.
Só existe, pois, contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
As contradições insanáveis que a lei considera para efeitos de ser decretada a renovação da prova são somente as contradições internas, rectius intrínsecas da própria decisão considerada como peça autónoma.
Não são para o efeito levadas em conta as eventuais contradições entre a decisão e o que do processo consta em outros locais, designadamente no inquérito ou na instrução” – Leal Henriques e Simas Santos, Código de Processo Penal Anotado, II volume, 2.ª edição, 2000, Editora Rei dos Livros, pág. 739.
Para os mesmos Autores Simas Santos - Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, 2008, pág. 75, o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão traduz-se na incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.
Para Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, págs. 1101/2, na delimitação negativa do vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não constituem este vício os seguintes casos:
a. a contradição entre o relatório e a fundamentação; é um caso de irregularidade da sentença previsto no artigo 380.º, n.º 1, al.ª b);
b. a contradição entre o relatório e o dispositivo; é um caso de irregularidade da sentença previsto no artigo 380.º, n.º 1, al.ª b);
c. a contradição entre a perícia e a fundamentação, sem justificação da divergência (ver a anotação ao artigo 163.º);
d. a contradição entre documentos autênticos e autenticados juntos aos autos e a fundamentação (ver a anotação ao artigo 169.°);
e. a contradição entre a acta da audiência e a fundamentação (ver a anotação ao artigo 169.º).
Quanto à delimitação positiva do vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, afirma constituírem este vício os seguintes casos:
a. a contradição entre os factos objectivos provados, isto é, a afirmação como provados de um facto objectivo e do facto objectivo contrário;
b. a contradição entre os factos objectivos não provados, isto é, a afirmação como não provados de um facto objectivo e do facto objectivo contrário;
c. a contradição entre factos subjectivos provados, isto é, a afirmação como provados de um facto subjectivo e do facto subjectivo contrário;
d. a contradição entre factos subjectivos não provados, isto é, a afirmação como não provados de um facto subjectivo e do facto subjectivo contrário;
e. a contradição entre um facto objectivo provado e um facto objectivo não provado;
f. a contradição entre um facto subjectivo provado e um facto subjectivo não provado;
g. a contradição entre os meios de prova invocados na fundamentação como base dos factos provados;
h. a contradição entre a fundamentação e o dispositivo da decisão.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, nota 5, a págs. 1358/9, em comentário ao artigo 410.º, afirma: “A contradição da fundamentação ou entre esta e a decisão só importa a verificação do vício quando não seja suprível pelo tribunal ad quem. Isto é, quando seja insanável. Na verdade, tratando-se, por exemplo de um erro no assentamento da matéria de facto, ou mesmo da respectiva fundamentação de facto, um erro perceptível pela simples leitura do texto da decisão, não poderá falar-se em vício de contradição, o qual só existirá se, eliminado o erro pelo expediente previsto no artigo 380.º do CPP, correcção a que o próprio tribunal de recurso pode e deve proceder (n.º 2 do mesmo artigo), a contradição persistir, então, sim, sendo insanável.
A contradição tanto pode emergir entre factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados (p. ex. «provado que matou», «não provado que matou»), como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão. É exemplo deste último tipo de contradição, a circunstância de a sentença se espraiar em considerações tendentes à irresponsabilidade penal do arguido e a decisão final concluir, sem mais explicações, por uma condenação penal”.
Na 2.ª edição revista de 2016, na nota 5, págs. 1274/5, o texto é retomado, com pequenas diferenças.
Assim, o primeiro parágrafo termina depois de persistir, deste modo: “Então, sim, insanável.”
No segundo parágrafo, o segmento (p. ex. «provado que matou», «não provado que matou») foi substituído por («provado que disparou», «não provado que disparou»), terminando com o aditamento: “,ou vice versa”.
Aditou: “Por vezes a contradição surpreende-se até no modo como se apresenta a fundamentação da matéria de facto, quando essa fundamentação resulta contraditória com a solução de facto encontrada”.
Pela sua especificidade este vício, constando necessariamente apenas do texto e contexto, e a ele se confinando, sem possibilidade de apelo a qualquer elemento estranho a ele texto, não permite, para se concluir pela sua existência, a invocação das regras da experiência comum – neste sentido, os acórdãos do STJ de 31 de Maio de 1991, processo n.º 41925, Colectânea de Jurisprudência 1991, tomo 3, pág. 23, e BMJ n.º 407, pág. 377; de 16 de Outubro de 1991, processo n.º 41587, BMJ n.º 410, pág. 610 “Quanto à conjugação das regras de experiência comum com o que consta da decisão, tais regras podem ser invocadas para se concluir pela insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, não podendo sê-lo para se concluir pela contradição insanável da fundamentação, já que esta só pode resultar do próprio texto da decisão”; de 13 de Janeiro de 1998, processo n.º 1169/97; de 9 de Abril de 2008, processo n.º 999/08 e de 12 de Julho de 2012, processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1, da 3.ª Secção e segundo Simas Santos-Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, págs. 81/2, as regras da experiência comum não podem ser invocadas quando se trate deste vício, “porque essa contradição só pode resultar do próprio texto da decisão, como é óbvio”.
No entanto, surpreende-se a referência, para detecção do vício em análise, a recurso às regras da experiência comum, em dois acórdãos de 2-10-1997, proferidos nos processos n.º 628/97-3.ª e n.º 558/97-3.ª (Sumários, n.º 14, págs. 128 e 130), no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 411/97-3.ª, no acórdão de 15-01-1998, processo n.º 1212/97 e no acórdão de 31-01-2008, processo n.º 1411/07-5.ª.
De acordo com o acórdão do STJ de 11-05-1994, proferido no processo n.º 45.987, verifica-se contradição insanável de fundamentação quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a colisão entre os fundamentos invocados.
Como se dizia no acórdão do STJ de 22-05-1996, processo n.º 306/96, o vício ocorre quando constam do texto, sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis, como dar o mesmo facto como provado e não provado, em situações que não possam ser ultrapassadas pelo tribunal de recurso.
Segundo o acórdão de 4-12-1996, processo n.º 47271, SASTJ, n.º 6, pág. 52, a contradição insanável na fundamentação terá que consistir na consagração de dois factos que não podem ter acontecido nos termos em que são descritos, por se excluírem reciprocamente.
Na expressão do acórdão de 11-12-1996, processo n.º 900/96, BMJ n.º 462, pág. 207, a contradição insanável prevista na alínea b) traduz um vício ao nível das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão. Se as premissas se contradizem, a conclusão correcta é impossível, não passa de simples falácia. Se a conclusão é correcta, então não deriva das premissas, carece de fundamento.
Ou, como se refere no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 671/97-3.ª (Sumários, n.º 14, pág. 135), para haver contradição insanável da fundamentação é necessário que haja oposição entre factos que mutuamente se excluem por impossibilidade lógica ou de outra ordem, por versarem a mesma realidade.
Para o acórdão de 22-10-1997, processo n.º 612/97-3.ª (Sumários, n.º 14, pág. 155) “A contradição insanável da fundamentação é um vício na construção das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão. Se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível”.
Segundo o acórdão de 30-10-1997, processo n.º 657/97-3.ª (Sumários, n.º 14, pág. 168), não se verifica o vício em causa quando o recorrente baseia o seu recurso na valoração da prova de modo diverso daquela que o tribunal colectivo entendeu.
Segundo o acórdão de 6-11-1997, processo n.º 122/97-3.ª Secção, (Sumários, n.ºs 15 e 16, volume II, pág. 158) “Só existe contradição insanável na fundamentação quando do texto da decisão resulta evidente alguma inferência que notoriamente infrinja as regras da experiência comum e incida sobre elementos do caso submetido a julgamento. Estamos perante um vício deste tipo quando o tribunal funda a sua decisão sobre determinado dado de facto que se mostra irredutivelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) constante do texto da decisão.
Como se diz no acórdão de 25-03-1998, processo n.º 53/98-3.ª, BMJ n.º 475, pág. 502, existe contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que não é perfeita a compatibilidade de todos os factos provados.
Para o acórdão de 29-10-1998, processo n.º 525/98, in BMJ n.º 480, pág. 292, a contradição insanável da fundamentação verifica-se quando se dá como provado e não provado o mesmo facto, quando se afirma e nega a mesma coisa ao mesmo tempo, quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios ou quando se constata oposição entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
Segundo o acórdão de 18-11-1998, processo n.º 855/98, existe contradição insanável da fundamentação quando seja de concluir que não é perfeita a compatibilidade de todos os factos provados.
Para o acórdão de 24-11-1998, processo n.º 645/98-3.ª, BMJ n.º 481, pág. 350, a contradição insanável da fundamentação é um vício ao nível das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão; se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível.
Como se extrai do acórdão de 09-02-2000, processo n.º 990/99-3.ª, BMJ n.º 494, pág. 207, não há contradição insanável entre a fundamentação e a decisão por se reconhecer no acórdão que, não tendo havido confissão dos factos e sendo o relato que deles fez o arguido parcial, desligado do contexto, incompreensível e ininteligível, o depoimento do arguido foi havido em conta na formação da convicção do tribunal relativamente a determinado núcleo de factos dados como provados.
Como resulta do acórdão de 17-02-2000, proferido no processo n.º 292/97-5.ª, publicado no BMJ n.º 494, pág. 227, a contradição insanável da fundamentação verifica-se quando é dá como provado e como não provado o mesmo facto. Não se integra na contradição insanável o não ter sido provado que um certo facto é verdadeiro ou falso, bem como a não prova da veracidade dos factos em causa não provarem a sua falsidade ou ainda a não prova da falsidade não acarretar a veracidade dos factos – ver em sentido semelhante ou próximo, os acórdãos de 19-05-1993, processo n.º 43.851, in CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 232 e de 25-09-1996, processo n.º 48 731, 3.ª Secção e de 31-10-1996, proferido no processo n.º 692/96, 3.ª Secção, in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça, (SASTJ), n.º 3, pág. 59, e n.º 4, pág. 96.
Mais recentemente, pronunciaram-se sobre este vício, i. a., os acórdãos deste Supremo Tribunal, de:
15-02-2007, processo n.º 3174/06-5.ª – «A contradição insanável – a que não possa ser ultrapassada ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum – da fundamentação, ocorre quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou na contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão»;
22-02-2007, processo n.º 147/07-5.ª – «(…) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum»;
02-05-2007, processo n.º 1017/07-3.ª – «A contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito»;
19-09-2007, processo especial de extradição n.º 3338/07-3.ª – A contradição insanável da fundamentação é a contradição ou oposição intrínseca na matéria de facto ou na respectiva fundamentação; consiste na afirmação de factos animados de sinal contrário, cuja verificação simultânea é impossível, sendo a sua coexistência inexoravelmente inconciliável; terá que consistir na consagração de dois factos que não podem ter acontecido nos termos em que são descritos, por se excluírem reciprocamente;
22-11-2007, processo n.º 3756/07-3.ª – «(…) o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando ocorre uma situação de conflito inultrapassável da fundamentação, ou seja, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre factos provados e não provados e as provas que serviram de base para formar a convicção do tribunal, bem como quando se verifica uma contradição irredutível na motivação, ou seja, entre as provas que serviram para formar a convicção do tribunal e, bem assim, quando estamos face a conflito inultrapassável entre a fundamentação e a decisão»;
31-01-2008, processo n.º 1411/07-5.º - o vício previsto na alínea b) do n.º 2 do art. 410.º consiste na contradição insanável - a que não possa ser ultrapassada ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum - da fundamentação, que ocorre, v. g., quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios.
19-11-2008, processo n.º 3453/08-3.ª – Após reprodução do texto do acórdão de 2-05-2007, processo n.º 1017/07-3.ª supra indicado, adita: “A contradição e a não conciliabilidade têm, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos”.
13-10-2010, processo n.º 200/06.0JAAVR.C1.S1-3.ª – verifica-se uma contradição insanável da fundamentação, sempre que através de um raciocínio lógico se conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos.
E ainda os acórdãos de 09-09-2010, processo n.º 1795/07.6GISNT.L1.S1-5.ª; de 22-06-2011, processo n.º 3776/05.5TALRA.S1-3.ª; de 12-07-2012, processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1-3.ª; de 14-02-2013, processo n.º 350/00.6JACHV.P1.S1-5.ª (determinando o reenvio); de 27-02-2013, processo n.º 36/06.8YRLSB.S1-3.ª (dando por verificado o vício, bem como o da alínea a) e determinando o reenvio para novo julgamento, que face ao tempo decorrido desde a decisão da 1.ª instância, deveria abranger a totalidade do objecto do processo); de 14-03-2013, por nós relatado no processo n.º 1759/09.0TALRA.C1.S1-3.ª, determinando o reenvio para novo julgamento, de 11-06-2014, por nós relatado no processo n.º 14/07.0TRLSB.S1 e de 17-03-2016, por nós relatado no processo n.º 77/14.1P6PRT.S1, determinando reenvio parcial na parte relativa a responsabilidade de um dos arguidos, quanto a integração em grupo como “membro de bando”, qualificativa do crime de furto prevista no n.º 2, alínea g) do artigo 204.º do Código Penal.
Concretizando.
Vejamos se se verifica a apontada contradição
Foi dado por provado:
2 – na data referida no ponto 1 (5 de Abril de 2015), cerca das 15 horas e 30 minutos, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de ... e, aproveitando o horário das visitas e a pretexto de ir visitar o seu filho e ora arguido, levou haxixe escondido na zona da virilha;
3 – porém, antes de concretizar a visita, a arguida foi abordada por uma guarda prisional que procedeu à sua revista pessoal, tendo sido encontrados e apreendidos, dissimulados por baixo das calças e das cuecas, junto à zona genital, quatro pedaços (barras) de substância castanha envoltos em película aderente, com o peso bruto de 100,522 gramas e o peso líquido de 97,329 gramas;
Foi dado por não provado:
- a arguida haja praticado os factos supra referidos nos pontos 2 a 6 (da matéria assente) com o conhecimento, de comum acordo e em conjugação de esforços com o arguido;
- a arguida haja praticado a factualidade supra mencionada nos pontos 2 a 6 (dos factos provados) com o objectivo de entregar as substâncias estupefacientes ao arguido, a fim de serem depois as mesmas distribuídas e cedidas, no interior do Estabelecimento Prisional de ..., a outros reclusos.
Na motivação do acórdão da primeira instância pode ler-se, a fls. 353: “Cremos não existir nos presentes autos (e como elemento útil, de acordo com as regras que regem o nosso processo penal) algo que nos inculque a demonstração da existência de tal acordo do arguido (suposto pela acusação pública) em relação à introdução das substâncias estupefacientes no Estabelecimento Prisional de ... pela sua mãe. Julgamos, aliás, não podermos sequer ter como assente que a droga se destinava ao arguido”.
E mais à frente, a fls. 353 verso, adianta-se: “A partir do momento em que, na respectiva revista, foram detectadas e apreendidas à arguida as substâncias estupefacientes, ficamos sem saber qual o real destino e o genuíno contexto que presidiu à respectiva dissimulação e transporte”.
O voto de vencido na primeira instância defendeu que a pena nunca poderia ser inferior a 5 anos e 6 meses de prisão, a partir de factos que pura e simplesmente não ficaram provados, como a fls. 360, ao afirmar que a arguida destinava o haxixe a ser disseminado pela população prisional e perto do final a fls. 362 refere que “A arguida aproveitou uma visita a um familiar seu filho, cujo escopo está na progressiva integração do recluso na sociedade e traiu esse mesmo objectivo, levando estupefaciente com o objectivo de o vender e distribuir a terceiros no interior do estabelecimento prisional onde o filho cumpria pena”. Passava-se de uma destinação de entrega ao filho para uma destinação de venda a terceiros…
Face ao que foi dado por provado a contradição entre os factos provados e não provados resolve-se no sentido de ter por assente que a arguida transportava o estupefaciente, ponto final, pelo que se estará perante o crime base.
A contradição entre a fundamentação e a decisão resolve-se através de requalificação jurídica, sendo possível a convolação de forma oficiosa.
Alteração oficiosa da qualificação jurídica
A recorrente foi condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01.
Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada – de acordo com o artigo 409.º do Código de Processo Penal, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário.
Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o Acórdão n.º 4/95, de 07-06-1995, publicado no Diário da República, I Série, de 06-07-1995, e no BMJ n.º 448, pág. 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode, nem deve, o STJ dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções, como tem sido decidido, por exemplo, nos acórdãos seguintes: de 02-05-1996, processo n.º 171, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 179; de 19-10-2000, processo n.º 2803/00-5.ª (não pode nem deve o STJ – enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito – dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções); de 08-02-2001, processo 2745/00-5.ª, SASTJ, n.º 48, pág. 62; de 04-10-2001, processo n.º 1091/01-5.ª, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 178 (o entendimento do colectivo não vincula o STJ que, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus tem, como tribunal de revista que é, plena liberdade de julgar de direito, ou seja, de qualificar juridicamente os factos, mesmo divergindo da qualificação operada no tribunal a quo, e que tal qualificação não venha directamente posta em causa. “Sendo a determinação da concreta medida da pena decorrência jurídica da qualificação dos factos, não faria qualquer sentido, e seria, mesmo, absurdo, que tal (des)qualificação (inatacada pelo recorrente) levada a cabo pelo tribunal recorrido manietasse o tribunal de revista naquilo que é a sua natural área de actuação: dizer o direito em última instância”); de 17-01-2002, processo n.º 3132/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 183; de 02-10-2003, processo n.º 2606/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 194; de 05-02-2004, processo n.º 151/04 - 5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, 195; de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª; de 17-11-2005, processo n.º 2527/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 212; de 07-12-2005, processo n.º 2894/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 233; de 06-06-2006, processo n.º 2034/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 204, (como é jurisprudência fixada, o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo Tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, do princípio da proibição da “reformatio in pejus”); de 12-07-2006, processo n.º 1709/06 -3.ª, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239 (assiste ao Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (art. 434º do CPP) o poder – dever de reexaminar sem reservas, ressalvada a proibição da “reformatio in pejus”, o direito aplicado, melhorando a decisão…); de 02-04-2008, por nós relatado no processo n.º 4197/07-3.ª (caso de tráfico de estupefacientes considerado abrangido em conduta já apreciada em anterior julgamento, com verificação de caso julgado); de 22-10-2008, por nós relatado no processo n.º 215/08 (onde se ponderou: Antes de entrarmos na análise da medida concreta da pena, por estar em causa o afastamento de moldura penal abstracta mais gravosa, conhecer-se-á oficiosamente da verificação da circunstância modificativa da reincidência, terminando a solução por desconsideração da reincidência); de 21-01-2009, processo n.º 4029/08-3.ª; de 05-02-2009, processo n.º 2381/08-5.ª (O STJ, como tribunal de revista, pode alterar a qualificação dos factos feita pelas instâncias, mesmo que a questão da qualificação não constitua fundamento do recurso); de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1, por nós relatado (caso de tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional, onde se referiu: “Mesmo que assim não se entendesse, sempre seria possível conhecer oficiosamente da alteração de qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, a permitir pronúncia desde logo pelas implicações que pode ter na medida da pena”); de 27-05-2010, por nós relatado no processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1-3.ª (requalificando em caso de tráfico de estupefacientes, o crime de associação criminosa para a qualificativa integração em bando); de 31-01-2012, por nós relatado no processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1; de 26-09-2012, processo n.º 139/02.8TASPS.S1 (tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional); de 17-04-2013, processo n.º 237/11.7JASTB.L1.S1 (homicídio com uso de técnica mata leão), de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1 (homicídio qualificado), de 28-10-2015, processo n.º 735/14.0JAPRT.S1-3.ª; de 9-03-2017, processo n.º 14392/15.3T8LRS.L1.S1, de 4-05-2017, processo n.º 110/14.7JASTB.E1.S1, de 21-06-2017, processo n.º 294/16.0PCBRG.S1.
Vejamos então se a conduta da recorrente configura um crime de tráfico de estupefacientes agravado na modalidade apontada ou antes o crime base.
Estabelece o artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que «quem, sem para tal estar habilitado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
O artigo 24.º, alínea h), do mesmo Decreto-Lei n.º 15/93, na redacção do artigo 54.º da Lei n.º 11/2004, de 16 de Julho, preceitua que:
As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações.
Como referia o acórdão deste Supremo Tribunal de 26-05-2005, proferido no processo n.º 3438/05-3.ª Secção, o tipo desenhado no artigo 24.º com o aditamento de circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam a pena prevista para o crime fundamental destina-se a prevenir os casos de excepcional gravidade.
No Comentário das Leis Penais Extravagantes, volume II, UCE, Lisboa 2011, de Paulo Pinto Albuquerque e José Branco (Org.), versando o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, Pedro Patto, comentando o artigo 24.º, no ponto 2, pág. 500, refere: “Na interpretação deste preceito, e das suas várias alíneas, deve partir-se do pressuposto de que estamos perante um crime de gravidade excepcional e extraordinariamente elevada, substancialmente mais elevada do que aquela (já de si elevada) que corresponde ao tipo base do artigo 21.º. Só dessa forma poderá ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas aqui previstas. Sublinham este aspecto, entre outros, os Acs. Do STJ de 8.2.06, proc. n.º 05P2988, e de 26.9.07, proc. n.º 07P1890, ambos in www.dgsi.pt”.”.
E no ponto 19, pág. 505: “A jurisprudência tem acentuado que a circunstância agravante em causa não opera de modo automático e que pode haver situações de tráfico em estabelecimento prisional punidas nos termos gerais do artigo 21.º. Nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, não pode dizer-
se que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao artigo 24.º em apreço”.
É uniforme neste Supremo Tribunal o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
Os casos analisados reportam crimes cometidos no interior do estabelecimento prisional, detectados em buscas a cela, ou revistas pessoais, sendo as substâncias detidas pelo recluso, e casos em que há transporte destinado a dar entrada no estabelecimento prisional, mas em que a introdução no interior do estabelecimento é barrada logo à entrada, não chegando ao destino.
Vejamos alguns dos arestos que abordaram o tema neste Supremo Tribunal.
Acórdão de 3-10-2002, proferido no processo n.º 2359/04-5.ª Secção, versando tráfico ocorrido insofismavelmente no estabelecimento prisional (a droga foi apreendida na cela), ou seja, acção e resultado tiveram lugar no interior da prisão, e tendo sido qualificado como de tráfico de menor gravidade, afirmou o Supremo Tribunal de Justiça que, face ao juízo da lei transposto para a alínea h), nunca poderia assim ser qualificado, tendo que ser situado, no mínimo, no tráfico simples, por se ter entendido que a qualificação do artigo 24.º não é automática. Mas não se ponderou no caso a agravação por força do princípio da proibição da “reformatio in pejus” do artigo 409.º do CPP. No acórdão não se excluiu a protecção da saúde dos presos, enquanto fundamentadora da agravação. Como sucede com a comunidade escolar, também a comunidade prisional, pela sua especial fragilidade é protegida pela agravativa em causa;
Acórdão de 19-02-2004, processo n.º 3466/03-5.ª – Numa situação em que o crime de tráfico de estupefacientes é cometido em estabelecimento prisional, circunstância agravativa prevista no art. 24.º, al. h), do DL 15/93, de 22-01, não se coloca, por contraditório nos próprios termos, o problema da qualificação da conduta pelo art. 25.º do mesmo DL, o que não obsta a atenuação especial da pena.
Acórdão de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª – O crime de tráfico de estupefacientes cometido com o concurso da circunstância preenchida pela introdução do estupefaciente no EP, segundo a al. h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, pelo risco de consumo entre a população prisional, pela ousadia que representa a introdução, ali, do estupefaciente, pela rebeldia à disciplina prisional, é naturalmente, inconciliável com o tráfico de menor gravidade.
Acórdão de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção, versando caso em que no dia dos factos, no interior do EP de Caxias, onde cumpria pena, foram encontrados no bolso das calças do arguido, na sequência de uma revista, 4 panfletos de heroína, com o peso líquido de 0,313 grs. Foi ponderado: “Nos crimes de perigo, como é classificado o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, a protecção é recuada a momentos iniciais da acção, independentemente da produção de qualquer resultado.
A circunstância prevista na al. h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, é paradigmática dessa intenção. Com efeito, a posse de droga em estabelecimento prisional por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que revela pelos fins da pena que cumpre, seja pelo perigo que isso representa para saúde dos detidos. Se este é o fundamento da agravação, somos forçados a concluir que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz o efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção, justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador. Considera-se que as circunstâncias do caso são de molde a afastar a concorrência da qualificativa da al. h) e a ditar necessariamente a subsunção dos factos ao tipo do art. 25.º do DL 15/93.
Acórdão de 21-10-2004, proferido no processo n.º 3205/04-5.ª Secção pelo mesmo Relator do acórdão de 3-10-2002, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 202, caso em que só a actuação do arguido B teve lugar no interior da cadeia EP ...; toda a restante acção ocorreu no exterior da cadeia e nada indica que a droga se destinasse ao estabelecimento prisional onde este se encontrava, ou outro qualquer. O que vale por dizer que o local onde ocorreu aquela actuação não constitui suficiente conexão para a agravativa da al. h) do art. 24.º. A ser de outro modo ficaria por compreender a razão de só este crime ser especialmente agravado por virtude do local onde tem lugar a actuação de um determinado arguido.
“Fica, assim, como elemento a atender o desprezo a que o arguido B votou os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outos presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar”.
Relativamente ao arguido B foi mantida a qualificação do artigo 21.º e a pena de 7 anos de prisão e à arguida H foi mantida a qualificação, afastando o tráfico de menor gravidade e sendo reduzida a pena.
Acórdão de 30-03-2005, proferido no processo n.º 3963/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, págs. 224/5/6, seguindo muito de perto o acórdão de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª, afirma-se que a avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída, no caso de tráfico de menor gravidade, ou como especialmente agravada, não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro. Aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará seguramente, a presença de uma circunstância fortemente atenuante ou especialmente agravante para considerar preenchido um daqueles conceitos, quando as restantes, com incidência na avaliação, são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuantes ou agravantes não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância de sentido contrário. A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude, é que é decisiva.
No caso foi ponderado: “a circunstância do tráfico ter sido cometido no interior de estabelecimento prisional (por recluso) não produz o efeito qualificativo automático do artigo 24.º, alínea h), antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção, justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador. A conduta do recluso, a quem foram encontrados, no bolso das calças, 4 panfletos de heroína com o peso líquido global de 0,313 gramas (sem que se haja provado que os destinavam à venda a outros reclusos) deve ser subsumida ao tipo do art. 25.º, mostrando-se ajustada uma pena de 15 meses de prisão”.
No caso apreciado, o arguido fora acusado da prática de um crime de tráfico agravado, p. p. pelo artigo 21.º e 24.º, alínea h), do DL n.º 15/93, tendo o tribunal considerado que a conduta integrava antes o crime de tráfico de menor gravidade, condenando o arguido na pena de 15 meses de prisão. Inconformado o Ministério Público recorreu, pretendendo que a qualificação era a vertida na acusação, sem sucesso.
Acórdão de 20-04-2005, processo n.º 3434/04-3.ª - A incriminação do art. 24.º, al h), do DL 15/93, de 22-01, visa reprimir de forma mais gravosa o tráfico de estupefacientes, que possa propiciar o seu consumo por pessoas que merecem especial protecção, designadamente, por razões de saúde e em função da sua pouca idade.
Acórdão de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª - As circunstâncias que podem agravar a moldura do crime de tráfico de estupefacientes, previstas no art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, não são de funcionamento automático, pelo que é admissível que o arguido que detém cerca de 50 g de haxixe no interior do estabelecimento prisional onde se encontra a cumprir pena, em que não se prova o destino que lhe pretendia dar, não seja punido por força do referido art. 24.º, al. h), dada a natureza e quantidade do produto e a existência de uma mera detenção.
Mas a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída, pelo que teria sido correcto punir o arguido no quadro do tráfico comum, p. e p. no art. 21.º, n.º1, do DL 15/93, de 22-01, e não no de menor gravidade.
Acórdão de 8-02-2006, proferido no processo n.º 3790/05-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181, foi tratada uma situação com alguma similitude com a dos autos (mãe transporta estupefaciente para o filho recluso).
Aí se diz que a razão de ser da agravante reside no desrespeito pelos objectivos de prevenção e de reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional, sendo tais objectivos inerentes à pessoa dos presos, e, assim, há que distinguir os casos em que o produto estupefaciente chega ao seu alcance dos que não chega.
Aí pode ler-se: “Na tomada de posição sobre a agravante qualificativa, há que atender ao princípio da proporcionalidade. Quer no plano geral, quer no plano especifico do tráfico de estupefacientes. Como afirma o Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 201) “… já não há, por outro lado, qualquer razão de exigir, para que de circunstância modificativa se trate, que o seu efeito seja automático ou obrigatório, não intercedendo apreciação pelo juiz dos seus pressupostos específicos.”
Concretamente, no que concerne ao tráfico ilícito de estupefacientes, a não agravação automática integra-se particularmente bem no princípio da proporcionalidade do art.º 3, n.º 4 da Convenção da O.N U de 20.12.1988 que foi ratificada em Portugal pelo Decreto do Presidente da República n°45/91, de 6.9. e que foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n. °29/91 da mesma data. E que foi a razão determinante do citado DL n.º 15/93, como este mesmo refere no início do seu preâmbulo. Reafirmando-se neste mesmo preâmbulo aquele princípio da proporcionalidade.
Nesta conformidade, e situando-nos já no domínio específico da agravante relativa à prática do facto em estabelecimento prisional - a única que nos interessa, - tem este Tribunal decidido, com reiteração, que não há lugar a efeito qualificativo automático, antes se impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição, invocando aqui os acórdãos de 30-03-2005, processo n.º 3963/04, de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª e de 14-07-04, processo n.º 2147/04.
Para efeitos da averiguação da gravidade merece atenção “o facto de o haxixe nunca ter entrado na zona onde vivem os reclusos. Esteve sempre longe, quer do arguido, quer dos outros a quem podia chegar a notícia da disponibilidade do estupefaciente e que o podiam comprar ou, até, simplesmente, vir a consumir. Não saiu da posse da arguida e esta era um mero “correio” entre quem lho entregou e o filho que lhe daria a utilização que se refere nos factos provados”. (…) A droga foi apanhada no controlo, com as consequências legais daí derivadas. Temos aqui uma realidade que contribui para o afastamento da agravante qualificativa”.
Concluindo, diz o acórdão: “Consistindo a actividade de tráfico num único transporte de 10 gr de haxixe, efectuado pela mãe de um recluso e que se destinava a este, não tendo esse produto chegado a entrar na zona exclusiva dos reclusos, dever-se-á excluir a agravante da al. h) do art. 24.º do Dec.-Lei n.º 15/93, enquadrando-se antes, atenta a qualidade, quantidade de tal estupefaciente e do seu agente se tratar de um mero “correio”, numa situação privilegiada de tráfico de menor gravidade”.
Da requalificação, resultou que tendo o arguido sido condenado em 6 anos e 6 meses de prisão e a arguida na pena de 5 anos e 6 meses de prisão pelo crime agravado, as penas foram reduzidas, respectivamente, para 2 anos e 6 meses e 15 meses de prisão, sendo esta suspensa por 3 anos.
Acórdão de 14-03-2006, processo n.º 4413/05-5.ª Secção – “no caso de tráfico de estupefacientes ocorrido no interior de um estabelecimento prisional, verificando-se circunstâncias que façam diminuir acentuadamente a ilicitude, por forma a esta não corresponder ao padrão normal pressuposto pelo tipo base, a pena deixa de ser a do art. 21.º, para ser a do art. 25.º e, como tal, a referência do art. 24.º às 2 penas previstas no art. 21.º deixa de ter qualquer suporte, posto que a penalidade correspondente àquela ilicitude diminuída não é já a desse artigo. E, nesse caso, a circunstância a que faz referência a al. h) do art. 24.º (facto praticado em estabelecimento prisional) é tida em conta na fixação judicial da pena (do art. 25.º)
Acórdão de 06-06-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 204, seguindo de perto o acórdão de 21-10-2004, processo n.º 3205/04-5.ª a especial agravação do tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional, não tem tanto a ver com a protecção da saúde dos presos, mas, sobretudo, com a elevadíssima ilicitude do facto, já que praticado por alguém que dá nota não só do inteiro desprezo a que vota os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outos presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar --- circunstância não são automáticas, gerando inevitavelmente o efeito agravativo especial
Acórdão de 28-06-2006, proferido no processo n.º 1796/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230, com o mesmo Relator do acórdão de 8-02-2006, em situação em que em busca realizada a camarata o recluso detinha 3 panfletos que continham 0,213 gr de heroína, sendo a substância introduzida pelo arguido no EP, no mesmo dia, quando regressava de uma saída precária, tendo sido condenado pelo crime agravado em 7 anos de prisão, começa por afirmar que na tomada de posição sobre a agravante qualificativa há que atender ao princípio da proporcionalidade.
A agravante resultante do tráfico ocorrer em estabelecimento prisional não é de aplicação automática.
A razão de ser da agravante reside no desrespeito pelos objectivos de prevenção e reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional, decorrendo o mencionado desrespeito do grau de disseminação da droga por outros reclusos ou pela quantidade de droga em causa.
“Interessa, pois, saber se a droga foi disseminada pelos outros reclusos ou se é de quantidade que reflita um grau acentuado de desrespeito por aqueles objectivos (cfr. o ac de 14.7.2004).
No caso presente, temos a ausência de disseminação ou de intenção de disseminação pela demais população prisional e temos uma quantidade que é particularmente relevante, mas antes no sentido contrário ao da gravidade”.
Conclui, afirmando: “Tratando-se de mera detenção de 0, 213 g de heroína, há que considerar o crime praticado de tráfico de menor gravidade, independentemente de ter sido realizado por um recluso e no interior de estabelecimento prisional”, sendo condenado na pena de 16 meses de prisão efectiva.
Acórdão de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Mesmo a entender-se que as circunstâncias do art. 24.º do DL 15/93 não são automáticas, gerando inevitavelmente o efeito agravativo especial, impõe-se a consideração de que uma circunstância como a da al. h), com forte pendor objectivo e ligada à ilicitude, impede que, no caso de ser afastada, se declare consideravelmente diminuída essa mesma ilicitude (art. 25.)
Acórdão de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção - caso de arguido que comparece no estabelecimento prisional para visitar o irmão, trazendo consigo 335,419 gramas de canabis, não se tendo provado que se destinasse a venda a terceiros, foi considerado que situando-se fora do âmbito do artigo 25.º do DL 15/93, está no limiar da previsão matricial do artigo 21º do mencionado diploma, fixando a pena em 4 anos e 3 meses de prisão.
Acórdão de 12-10-2006, processo n.º 2427/06-5.ª Secção, com o mesmo Relator do acórdão de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª, agora com dois votos de vencido.
“Mesmo que se entendesse que as circunstâncias das als. do art. 24.º não são automáticas, gerando inevitavelmente o efeito agravativo especial, impõe-se a consideração de que uma circunstância como a da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, com forte pendor objectivo e ligada à ilicitude, impede a que, no caso de ser afastada, se declare consideravelmente diminuída a mesma ilicitude”.
Acórdão de 23-11-2006, processo n.º 4065/06-5.ª Secção - Provando-se que o recorrente, que se encontrava preso, acordou, com o co-arguido, que este, durante uma visita, lhe entregaria “línguas” de haxixe – com o peso global de 95,320 g –, que o primeiro, no interior do estabelecimento prisional, venderia a terceiros, verifica-se a agravação da medida da pena em ¼, nos seus limites mínimo e máximo, conforme a al. h) do artigo 24.º, por referência ao artigo 21.º, n.º 1, ambos do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Acórdão de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3.ª Secção - confirma a punição nos termos do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, tal como entendeu o tribunal colectivo.
Acórdão de 15-02-2007, processo n.º 4092/06-5.ª Secção – Não é a qualidade de “preso” do agente (no caso de se tratar de um estabelecimento prisional) que confere gravidade à conduta; é o facto de a infracção ser praticada nos referidos espaços, com desprezo por aquelas características, objectivos e acentuação do perigo de disseminação. Não comete o crime agravado de tráfico de estupefacientes o agente, que, como único elemento de conexão com o espaço prisional tem apenas o facto de estar preso em cumprimento de pena por outro crime.
Acórdão de 02-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª Secção – Relativamente ao bem jurídico tutelado, afirma que o intuito do legislador é o de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes e não o de defesa da autoridade do Estado dentro de certos territórios, podendo ler-se: “Uma leitura atenta do preceito revela, porém, que os estabelecimentos prisionais aparecem a par de outros lugares, todos eles frequentados por segmentos de população relativamente aos quais o Estado sente um acrescido dever de providenciar para evitar o consumo, a circulação ou disseminação de estupefacientes. Que é claramente em função das pessoas (“vítimas”), e não dos territórios, que é feita a agravação resulta do facto de não se elaborar a agravação com base na qualidade pública (estatal) ou privada do edifício ou lugar como seria natural se fosse o respeito pela lei ou a autoridade do Estado que se quisesse salvaguardar de forma reforçada.
A preocupação do legislador é evitar a circulação de estupefacientes em locais como aqueles, frequentados por pessoas em situação de especial fragilidade, por serem (ex) dependentes de estupefacientes em tratamento ou em recuperação, por se tratar de pessoas marginalizadas, por serem militares, relativamente aos quais se exige uma especial preparação física e uma disciplina específica, ou por serem jovens e assim haver necessidade de evitar a iniciação e a disseminação de drogas entre eles. E também os reclusos são naturalmente entendidos como uma população merecedora de uma disciplina específíca, tendo em conta precisamente o elevado número de consumidores e mesmo toxicodependentes encarcerados e a necessidade de políticas especiais para combater o fenómeno nas prisões. Ora, se assim é, não basta a mera circunstância dos factos terem sido praticados nos locais previstos naquela alínea h) do artigo 24.° daquele diploma, para que seja de aplicar de forma automática a agravante prevista.
Antes será necessário averiguar se a conduta dos arguidos teve como finalidade ofender os bens jurídicos — leia-se, pôr em perigo as populações especialmente vulneráveis - que a norma quis salvaguardar.
Por isso assim se tem entendido de forma consensual que esta agravante a um crime de perigo comum não prescinde da análise dos pressupostos específicos da aplicação da norma.
Conclui: “Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação. Não se demonstrando a agravação e reconduzidos os factos ao crime comum do art.º 21.º, nada obsta a que eles possam ser subsumidos ao art., também do DL 15/93, desde que, evidentemente, os respectivos pressupostos (menor gravidade) estejam reunidos. tal como entendeu o tribunal colectivo.
Acórdão de 12-07-2007, processo n.º 3507/06-5.ª Secção, com declaração de voto – “A jurisprudência tem considerado que o simples facto de introduzir droga nesses locais, especialmente num estabelecimento prisional, não opera automaticamente a qualificação do crime de estupefacientes, sendo necessário, através de uma interpretação teleológica, verificar se a concreta modalidade da acção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
Acórdão de 12-09-2007, processo n.º 2165/06-3.ª Secção – é entendido não se preencher o crime agravado, adiantando nada obstar a que os factos possam ser subsumidos ao artigo 25.º do DL 15/93, convocando os acórdãos de 8-02-2006, 14-03-2006, 28-06-2006, 29-11-2006 e 2-05-2007, nos processos n.º 3790/05-3.ª, 4413/05-5.ª, 1796/06-3.ª, 2426/06-3.ª e 1013/07-3.ª.
Acórdão de 16-01-2008, processo n.º 4638/07-3.ª Secção, CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206, em que interviemos como adjunto, depois de afirmar que a detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime, sendo preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduza numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento, pondera: “Ora, se é certo que a detenção de droga, no interior de uma cadeia, por quem lá cumpre pena, constitui facto particularmente perigoso quando a finalidade do agente é a de disseminá-la pela população prisional e, ainda mais perigoso, se visa a obtenção de lucro (quer pela indiferença que revela pelos fins das penas quer pelo perigo que representa para a saúde da população prisional) então isso significa que a agravação não é automática e que importa demonstrar que a concreta infracção justifica o especial agravamento querido pelo legislador”.
Seguindo de perto o acórdão de 28-06-2006, processo n.º 1796/06, mas afastando a integração no tipo privilegiado do artigo 25.º, a), do DL 15/93, conclui:
“Não cometeu o crime agravado de tráfico de estupefacientes, mas apenas o crime simples do art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22-01, o preso que detinha na sua cela e dentro de um bolso 15 sacos de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 14,846 grs., e como único elemento de conexão com o espaço prisional apenas tinha o facto de estar preso em cumprimento de pena por outro crime”.
Acórdão de 6-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ª Secção - versando caso de colocação por um terceiro não identificado de um saco com 8 pedaços de canabis (resina), com o peso de 486,362 gramas na horta do EP, sendo os pedaços, por ter sido na véspera, detectada a situação por um guarda prisional e de acordo com a chefia que determinou que por razões de segurança, substituídos por tubo com dimensões e peso semelhantes. O coarguido MF trazendo um balde com adubo, aproximou.se do saco, que colocou dentro do balde dissimulado pelo adubo que depois entregou ao recorrente, que, quando abordado por um dos guardas prisionais de imediato retirou o saco, que atirou ao coarguido MF, gritando-lhe que o atirasse para fora do muro, o que este fez. O acórdão versa o tema de tentativa impossível, pois os dois arguidos actuaram no convencimento de que o saco continha substância estupefaciente e ambos quiseram praticar actos de execução.
Seguindo de perto o acórdão de 14-07-2004, processo n.º 2147/04 da 3.ª Secção, refere: “Especificamente nos EP, a posse de droga “por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que revela pelos fins da pena que cumpre, seja pelo perigo que isso representa para saúde dos detidos. Se este é o fundamento da agravação, somos forçados a concluir que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz o efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador”. Pondera, a final: “No caso em apreço, ficou provado que os arguidos destinariam parte da droga para cedência a terceiros, sendo relevante a quantidade que tinha sido colocada no saco e que os arguidos pretendiam recolher e introduzir no EP por permitir a obtenção de centenas de doses; justifica-se, por isso, o agravamento da pena do art. 21.º, nos termos previstos no art. 24.º, al. h), do DL 15/93, tal como fez a decisão recorrida”.
Acórdão de 21-01-2009, processo n.º 4029/08 - 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto – Invocando os acórdãos de 2-5-2007, processo n.º 1013/07-3.ª, de 16-01-2008, processo n.º 4638/07-3.ª, do mesmo Relator, e de 6-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ª, afirma que a detenção de droga no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime.
É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento.
O arguido em prisão preventiva, ao ser sujeito a uma revista de rotina detinha duas bolotas de canabis com o peso líquido de 17,820 gramas, tendo procedido o crime nos termos gerais do artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93.
Acórdão de 7-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª Secção - a razão de ser da agravação quando a conduta tem lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta;
No caso concreto, face a mera detenção, por parte do recluso, de pequenas quantidades de heroína e de canabis, sendo o arguido consumidor de substâncias estupefacientes, não se pode configurar a existência de difusão ou de perigo de difusão da droga pelos reclusos, havendo que afastar a aplicabilidade da alínea h) do artigo 24.º do DL 15/93.
No caso concreto, face à mera detenção dos estupefacientes, a pequena quantidade detida e o facto de o arguido ser consumidor, foi entendido qualificar os factos como tráfico de menor gravidade, sendo fixada a pena em 3 anos e 6 meses de prisão efectiva, atento o passado criminal do arguido, com dez condenações, algumas sancionadas com pena privativa de liberdade.
Acórdão de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1, por nós relatado, foi ponderado:
“Na análise da presente questão a conduta do ora recorrente (JC) não pode obviamente ser dissociada do comportamento do co-arguido, que transportava a droga com destino ao estabelecimento prisional.
No nosso caso os produtos em causa nunca entraram na zona onde vivem os reclusos. Esteve sempre afastado, quer do arguido JC, quer dos outros. Não chegou tão pouco a sair da posse do arguido AS, que era um mero correio entre quem lhe entregou a encomenda e o arguido JC, que lhe daria, caso se efectivasse a entrega, a utilização que se refere nos factos provados. A ousadia de ambos os arguidos chocou contra a segurança do estabelecimento, que actuou, na zona de controle, apreendendo a droga, assim impedindo a penetração dos produtos no interior daquele.
No que respeita à conduta do arguido AS, o crime exauriu-se com o mero transporte, limitando-se a sua tarefa a tal actividade, sendo de anotar que foi delineado no acórdão recorrido um dolo, com contornos de eventual, quando o dolo relativo ao transporte é directo.
Sendo de afastar como se afasta a qualificativa, cai-se na previsão do crime base, do artigo 21.º, não colhendo a pretensão expressa pelo recorrente JC de integração no tipo privilegiado do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, atendendo a que se tratava de dois tipos de droga, sendo uma delas heroína, não podendo considerar-se diminuída a ilicitude.
Conclui-se assim que os arguidos cometeram um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, sendo de revogar a decisão recorrida nesta parte, substituindo a condenação tendo em conta o novo enquadramento, com naturais reflexos na medida da pena, desde logo a convocar uma moldura mais benigna”.
O arguido AS levava nos sapatos 27,110 gramas de haxixe e 10,232 gramas de heroína, sendo as penas reduzidas para 4 anos e 6 meses de prisão para o recorrente e 4 anos de prisão para o arguido AS, suspensa na execução.
Acórdão de 26-09-2012, processo n.º 139/02.8TASPS.S1, por nós relatado - Versa situação em que o recorrente limitou-se a encomendar a um outro recluso que ia beneficiar de uma saída precária, a aquisição no exterior de “canabis”, para tanto entregando-lhe 150 euros, mas visando, uma vez na posse da substância, vendê-la a outros reclusos, compensando o co-arguido com parte do produto, bebidas e tabaco. Foi ponderado: No caso presente, a “canabis” encomendada, tendo entrado no Estabelecimento Prisional de São Pedro do Sul foi-o no interior do corpo do co-arguido RF, nunca tendo chegado ao recorrente. Não chegou tão pouco a sair da posse do arguido R, que era em princípio, um mero executor de uma encomenda. A ousadia de ambos os arguidos chocou contra a segurança do estabelecimento, que por denúncia, actuou de imediato, aquando da entrada do comprador, assim impedindo a entrega do produto ao recorrente.
Conclui-se assim que o recorrente não cometeu um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, sendo de revogar a decisão recorrida nesta parte.
Sendo de afastar, como se afasta, a qualificativa em causa, resta saber se a conduta dada por provada cai na previsão do crime base/essencial/nuclear do artigo 21.º, ou antes a integração é de fazer, como pretende o recorrente, no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, ou mesmo do artigo 26.º do mesmo diploma.
Não se preenchendo a qualificativa, afastado o tipo agravado, havia que ver se funcionava no caso o privilegiamento previsto no artigo 25.º, alínea a), ou no artigo 26.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, tendo sido considerado estar presente um caso de menor gravidade, tendo o recorrente sido condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade na pena de três anos de prisão, suspensa na execução por igual período.
***
Da análise da jurisprudência que vem de ser feita, resulta serem diversas as soluções, como a manutenção da agravativa, ou convolação para o tipo matricial ou mesmo para o tipo privilegiado, dependendo naturalmente do enquadramento específico de cada caso.
Sendo desqualificado o crime por afastamento da agravativa da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, a convolação é feita em alguns casos, integrando a conduta no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma legal, e em outros casos, afasta-se o preenchimento do tipo privilegiado, passando para o tipo base do artigo 21.º.
Como exemplos da primeira opção, temos os acórdãos de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção; de 24-11-2004, processo n.º 3239/04 3.ª (211 gr de haxixe - 18 meses efectiva); de 30-03-2005, proferido no processo n.º 3963/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, págs. 224/5/6; de 8-02-2006, proferido no processo n.º 3790/05-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181, e pena suspensa; de 14-03-2006, processo n.º 4413/05-5.ª; de 28-06-2006, proferido no processo n.º 1796/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230; de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3.ª; de 2-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª; de 07-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª e de 26-09-2012, processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1.
Em sentido contrário, considerando que a imagem global da ilicitude do facto nunca pode ser consideravelmente diminuída pelo facto de o tráfico ocorrer num estabelecimento prisional, pronunciaram-se os acórdãos de 11-04-2002, processo n.º 376/02; de 17-04-2002, processo n.º 2359/02; de 19-02-2004, processo n.º 3466/03-5.ª; de 21-10-2004, processo n.º 3205/04-5.ª, publicado na CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 202; de 12-05-2004, processo n.º 4220/03.3.ª; de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª - a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída; de 21-04-2005, processo n.º 766/05-5.ª; 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª; de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª; de 15-02-2007, processo n.º 4092/06-5.ª, que decidiu que a lei considera que o crime praticado nas instalações de um estabelecimento prisional, tal como de um estabelecimento de educação, de acção social ou de tratamento de consumidores de droga, é maias grave, quer devido às características funcionais desses estabelecimentos, quer aos objectivos que lhes presidem, quer ainda ao maior perigo de disseminação do consumo pelas pessoas que os frequentam; de 16-01-2008, processo n.º 4638/07, em que interviemos como adjunto, in CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206, neste aspecto citando os acórdãos de 21-4-2005 e 15-2-2007; de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1; de 12-10-2016, processo n.º 15/13.9PEBJA.E1.S1-3.ª e de 14-12-2016, processo n.º 206/14.5GDCTX.S1-5.ª, onde se afirma: “a verificação da agravativa da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, tem como consequência a impossibilidade de qualificação jurídica do facto típico na previsão do artigo 25.º, a), do mesmo diploma legal, já que por si só aumenta excepcionalmente a sua ilicitude”, sendo o arguido condenado na pena de 5 anos de prisão suspensa na execução e acompanhada de regime de prova.
Por tudo o que foi exposto, e resultando da matéria de facto que a substância não era destinada ao filho da recorrente que se encontrava no estabelecimento prisional, conclui-se estarmos face a um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Questão III – Medida da pena
A recorrente pugna por redução da medida pena nas conclusões 6.ª, 7.ª e 8.ª, adiantando nesta a pena de 4 anos e 2 meses de prisão.
No caso presente, por força da desconsideração da qualificativa, há que atender à penalidade do crime base, pretendendo a recorrente redução de pena de modo a que seja susceptível de suspensão, o que é igualmente defendido pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta, como se viu.
Vejamos.
O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Trata-se de crime que cada vez prolifera mais, quer no âmbito nacional, quer a nível internacional, de efeitos terríveis na sociedade e que permite auferir, para os “donos do negócio” enormes proventos ilícitos, sendo, pois, imperioso e urgente, combatê-lo.
Isto mesmo era expressamente referido no preâmbulo da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, adoptada em Viena, na conferência realizada entre 25 de Novembro e 20 de Dezembro desse ano, que “sucedeu” a outros instrumentos, por onde passam as orientações políticas prosseguidas nesta matéria, como a Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961, concluída em Nova Iorque, em 31 de Março de 1961 (Convenção Única sobre Entorpecentes, reconhecendo que «a toxicomania é um grave mal para o indivíduo e constitui um perigo social e económico para a humanidade», e a necessidade de uma actuação conjunta e universal, exigindo uma cooperação internacional), aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei n.º 435/70, de 12/09, publicado no BMJ n.º 200, págs. 348 e ss. e ratificada em 30 de Dezembro de 1971, modificada pelo Protocolo de 1972, e a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, feita em Viena, em 21 de Fevereiro de 1971, aprovada para adesão pelo Decreto n.º 10/79, de 30 de Janeiro e ratificada por Portugal em 24 de Abril de 1979, estando em causa nestas convenções assegurar o controlo de um mercado lícito de drogas.
É a partir desta Convenção que surgirá, no plano interno, o Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro de 1983.
Com a referida Convenção de 1988, aprovada na sequência do despacho do Ministro da Justiça n.º 132/90, de 5 de Dezembro de 1990, publicado no Diário da República, II Série, n.º 7, de 9 de Janeiro, pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91 e Decreto do Presidente da República n.º 45/91, publicados no Diário da República, de 6 de Setembro de 1991, pretende-se controlar o acesso aos chamados «precursores», colmatar as lacunas das convenções anteriores e, sobretudo, reforçar o combate ao tráfico ilícito e ao branqueamento de capitais, sendo a razão determinante do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Aí se pode ler que “… o tráfico ilícito de estupefacientes … representa(m) uma grave ameaça para a saúde e bem estar dos indivíduos e provoca(m) efeitos nocivos nas bases económicas, culturais e políticas da sociedade; preocupadas … com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes …nos diversos grupos sociais …; reconhecendo a relação existente entre o tráfico ilícito e outras actividades criminosas com ele conexas que minam as bases de uma economia legítima e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados; reconhecendo igualmente que o tráfico ilícito é uma actividade criminosa internacional cuja eliminação exige uma atenção urgente e a maior prioridade; conscientes de que o tráfico ilícito é fonte de rendimentos e fortunas consideráveis que permitem à organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas do Estado, as actividades comerciais e financeiras legítimas a todos os seus níveis; decididas a privar as pessoas que se dedicam ao tráfico dos produtos das suas actividades criminosas e a eliminar, assim o seu principal incentivo para tal actividade; desejando eliminar … os enormes lucros resultantes do tráfico ilícito; … reconhecendo que a erradicação do tráfico ilícito é da responsabilidade colectiva de todos os Estados e que nesse sentido é necessária uma acção coordenada no âmbito da cooperação internacional; … reconhecendo igualmente que é necessário reforçar e intensificar os meios jurídicos eficazes de cooperação internacional em matéria penal para eliminar as actividades criminosas internacionais de tráfico ilícito; …”.
Trata-se, pois, de um problema universal, de dimensão mundial, que, obviamente, atinge também o nosso País.
No plano interno, releva neste domínio a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 22 de Abril de 1999, publicada no Diário da República, I Série - B, n.º 122, de 26 de Maio de 1999, e em edição da «Presidência do Conselho de Ministros – Programa de Prevenção da Toxicodependência – Projecto Vida», com o depósito legal 140101/99 e com prefácio do então Ministro Adjunto do Primeiro Ministro.
Partindo do reconhecimento da dimensão planetária do problema da droga, que em termos de tratamento jurídico, a nível internacional data desde 1912, com a Convenção da Haia, ou Convenção Internacional sobre o Ópio, elaborada na sequência da primeira conferência internacional sobre drogas ocorrida em Xangai, em 1909, a estratégia nacional de luta contra a droga assentava em oito princípios estruturantes, a saber: 1 – Princípio da cooperação internacional; 2 – Princípio da prevenção; 3 – Princípio humanista; 4 – Princípio do pragmatismo; 5 – Princípio da segurança; 6 - Princípio da coordenação e da racionalização de meios; 7 - Princípio da subsidiariedade; e 8 - Princípio da participação.
Sublinhando a estratégia da cooperação internacional, estabeleceu o documento como um dos seus objectivos principais o reforço do combate ao tráfico ilícito e ao branqueamento de capitais, como opção estratégica fundamental para o nosso País, a partir de seis objectivos gerais e de treze opções estratégicas individualizadas – cfr. Capítulo II – estratégia nacional: princípios, objectivos gerais e opções estratégicas – pontos 8, 9 e 10 (págs. 2980/3 do Diário da República e págs. 45 a 47 da referida edição).
A última disposição estabelecia a revisão da estratégia nacional de luta contra a droga, preconizando a sua revisão obrigatória, pelo menos, dentro de cinco anos, ou seja, no ano de 2004.
Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2001, de 22 de Fevereiro de 2001, publicada no Diário da República, I Série – B, n.º 61, de 13-03-2001, foram fixados os 30 objectivos da luta contra a droga e a toxicodependência no horizonte 2004, o que foi feito em Anexo, nomeadamente, o combate ao tráfico ilícito de drogas e ao branqueamento de capitais (objectivos 24, 25 e 26).
Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 39/2001, de 30 de Março de 2001, publicada no Diário da República, I Série – B, n.º 84, de 09-04-2001, foi aprovado o Plano de Acção Nacional de Luta contra a Droga e a Toxicodependência – Horizonte 2004, constante do Anexo integrante da Resolução.
Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 115/2006, de 24 de Agosto de 2006, publicada no Diário da República, I série, n.º 180, de 18-09-2006, foi aprovado o Plano Nacional contra a Droga e as Toxicodependências no médio prazo até 2012, constituindo o Anexo I, integrante da Resolução - Plano Nacional contra a Droga e as Toxicodependências 2005-2012 - (págs. 6835 a 6857) e o Plano de Acção contra as Drogas e as Toxicodependências Horizonte no curto prazo até 2008 - Plano de Acção contra as Drogas e as Toxicodependências Horizonte 2008 -, constituindo o Anexo II, integrante da Resolução, o qual operacionalizou o Plano Nacional contra a Droga e a Toxicodependência 2005-2012 (págs. 6857 a 6881).
Este Plano de Acção contra as Drogas e as Toxicodependências Horizonte 2008, anexo II à Resolução 115/2006, por ter saído com várias inexactidões, foi republicado na Declaração de Rectificação n.º 79/2006, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 222, de 17 de Novembro de 2006.
Seguiu-se o Plano de Acção Contra as Drogas e as Toxicodependências 2009-2012, IDT - Instituto da Droga e da Toxicodependência, IP.
Actualmente está em vigor o Plano Nacional para a Redução dos Comportamento Aditivos e das Dependências 2013-2020 (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros de 23 de Outubro de 2014, constituindo o seu Anexo I, e publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 250, de 29-12-2014, págs. 6294-6348), que mantém os princípios consagrados no anterior ciclo estratégico, prevendo a sua operacionalização através de dois Planos de Acção de 4 anos, designadamente, 2013-2016 e 2017-2020.
A produção, tráfego e consumo de certas substâncias consideradas como prejudiciais à saúde física e moral dos indivíduos passou a ser punida após a publicação do Decreto n.º 12.210, de 24 de Agosto de 1926.
A este diploma, seguiram-se os Decretos-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, n.º 430/83, de 13 de Dezembro e n.º 15/93, de 22 de Janeiro, actualmente em vigor (publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 18, de 22 de Janeiro de 1993, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 20/93, de 20-02-1993, in Diário da República, I Série - A, n.º 43, de 20 de Fevereiro, a qual reproduziu o texto integral corrigido do Decreto-Lei n.º 15/93).
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Passando à determinação da medida concreta da pena.
A moldura abstracta penal cabível ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, é de prisão de 4 a 12 anos.
Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982 (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1983 – artigo 2.º), alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição inicial os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 3 8627- 3.ª Secção, na Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401-3.ª Secção, na Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério – graduação da pena concreta a partir da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta – foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e pelo Advogado Alfredo Gaspar, neste caso, em anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Maio de 1985 (onde foi defendido: “são de dosear as penas respectivas em medida um tanto superior ao ponto médio entre os limites mínimos e máximos legais, até mais perto dos máximos…”), in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de ... de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73, onde foi ponderado: “A individualização judicial da pena pressupõe proporcionalidade entre aquela e a culpabilidade, não sendo correcto utilizar, como ponto de partida na graduação da pena, a média entre os limites mínimo e máximo da pena”.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46.701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255, citando o acórdão de 18-10-1989, proferido no processo n.º 40.101, assinalando que a medida da pena é questão de direito e não de facto, valendo a máxima latina «da mihi facta dabo tibi jus».
E no acórdão de 27-02-1991, in Actualidade Jurídica, ano 3.º, n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, proferido no processo n.º 47.549, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que “na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar”.
No aludido acórdão de 15 de Fevereiro de 1995, versando caso de crime de roubo, foi afirmado: “Para a determinação do quantum da pena não se deve partir do «meio da moldura penal aplicável», agravando ou atenuando depois em função das circunstâncias. A determinação da pena é feita em função da culpa e da prevenção”.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, processo n.º 42 040, BMJ n.º 410, pág. 360, podendo ler-se neste: “Na determinação da medida da pena concreta, a culpa perfila-se como primeiro e inviolável princípio, a conjugar a reprovação com a dissuasão (individual e colectiva) e com a reinserção social (na esfera da prevenção especial). Funciona, a respeito, uma simbiose de diversas solicitações, em interacção, cujas fronteiras se demarcam por um limite mínimo (já adequado à culpa) e por um limite máximo (ainda adequado à culpa), dentro de critério que muito tem a ver com a teoria da margem de liberdade, formulada por Roxin”.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Jorge Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, ... Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição de 1998, da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa – AAFDL –, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo A. Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, no Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, ... Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
O Autor, em 1985, em “Condicionalidade Sócio-Cultural do Direito Penal. Análise Histórica, Sentido e Limites”, Coimbra, 1985, pág. 96, nota 172, defendera que a culpa não é uma grandeza matemática.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (e pág. 224 na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, a págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e repetido nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»).
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão deste Supremo Tribunal de 10 de Abril de 1996, proferido no processo n.º 12/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa (juízo de apreciação, de valoração, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da validade lógica e da moral ou do direito) a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva.
Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de um caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, proferido no processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira da posição de Figueiredo Dias, em As consequências jurídicas do crime, 1993, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”.
No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada” - cfr. neste sentido, acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1; de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 29-06-2011, processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1-3.ª; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1-3.ª; de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALRA.E1.S1-3.ª; de 29-05-2013, processo n.º 454/09.0GAPTB.G1.S1-3.ª; de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1-3.ª; de 12-11-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1-3.ª; de 25-02-2015, processo n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1-3.ª; de 25-11-2015, processo n.º 24/14.0PCSRQ.S1-3.ª; de 15-02-2017, processo n.º 976/15.3PATM.E1.S1-3.ª; de 21-03-2018, processo n.º 49/16.1T9FNC.L1.S1-3.ª.
Como enunciou o acórdão deste Supremo Tribunal e desta Secção, de 28-04-2016, proferido no processo n.º 37/15.5GAELV.S1:
“A eventual intervenção correctiva do STJ no domínio do procedimento de determinação da medida da pena só se justificará se, for de concluir, face aos factos julgados provados, que o Tribunal Colectivo falhou na indicação de algum dos factores relevantes para o efeito ou se, pelo contrário, valorou outros que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, se tiver violado as regras da experiência ou se o quantum fixado se mostrar de todo desproporcionado em comparação com o que, para casos semelhantes, vem sendo decidido, nesta matéria, pelo STJ”.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, processo n.º 2537/05, da 3.ª Secção, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, em caso de homicídio qualificado, na forma tentada, afirma-se: “Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou, como diz o acórdão de 22-09-2004, proferido no processo n.º 1636/04-3.ª, in SASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07, da 3.ª Secção: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Como salientou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Dezembro de 1998, relatado por Leonardo Dias, no processo n.º 1155/98, publicado no BMJ n.º 482, págs. 77/84, após citar o artigo 40.º do Código Penal:
“Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa - nulla poena sine culpa - a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção.
Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.
[Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, apropria Lei Fundamental — propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pág. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou depura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum].
Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, nunca esta pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que - dentro, claro está, da moldura geral - a moldura penal aplicável ao caso concreto («moldura de prevenção») há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social”.
Revertendo ao caso concreto.
A pena aplicável é prisão de 4 anos a 12 anos.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão recorrida, que recolheu, em directo, em registo de oralidade e imediação, os elementos necessários/bastantes e suficientes para o efeito, e teve em vista, de forma explanada, os parâmetros legais a observar.
Na 1.ª instância, atendendo a uma moldura de 5 a 15 anos de prisão, foi fixada a pena de 5 anos de prisão, suspensa, alterada pela Relação para 6 anos de prisão.
***
Vejamos se no caso em reapreciação é de reduzir a pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes, como vem peticionado pela recorrente AA.
Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.
No que toca ao bem jurídico protegido, como é consabido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstracto, noutra perspectiva, estamos face a um crime pluriofensivo.
Trata-se de um crime de perigo comum, dado a sua incriminação visar proteger uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente, de carácter pessoal e ainda um de carácter mais geral, a saber, a saúde pública.
E é um crime de perigo abstrato ou presumido, pois que à verificação e punição do crime de tráfico basta tão só a ocorrência de qualquer uma das atividades previstas no referido artigo, sendo que a punição decorre do seu perigo potencial, não sendo necessária a verificação de qualquer perigo em concreto.
O tráfico de estupefacientes é um crime de consequências gravíssimas para a sociedade e por isso o legislador o sancionou com penas pesadas.
Com efeito, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores - visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública - pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo - ver acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 6 de Novembro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, n.º 78, de 2 de Abril de 1992 e no BMJ n.º 411, pág. 56 (seguido de perto pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 441/94, de 7 de Junho de 1994, publicado no Diário da República, II Série, nº 249, de 27 de Outubro de 1994), onde se afirma: “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia”.
Ainda sobre o tema, a propósito do concurso - real - do crime de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa, versando o dever de fundamentação, nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do CPP e o princípio ne bis in idem, seguindo o citado acórdão n.º 426/91, pode ver-se o acórdão do mesmo Tribunal, n.º 102/99, de 10 de Fevereiro de 1999, proferido no processo n.º 1103/98-3.ª Secção, publicado in Diário da República, II Série, n.º 77, de 1 de Abril de 1999, pág. 4843 e no BMJ n.º 484, pág. 119.
A doutrina do acórdão n.º 426/91 foi reafirmada, através da citação do acórdão n.º 102/99, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 319/2012, de 20 de Junho de 2012, proferido no processo n.º 300/12, da 1.ª Secção, que versou sobre concurso entre crime de homicídio e detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c) e n.ºs 3 e 4, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio.
Neste sentido, podem ver-se o acórdão de 28-10-2015, proferido no processo n.º 411/14.4PFVNG.P1.S1-3.ª Secção, CJSTJ 2015, tomo 3, pág. 217, e os acórdãos por nós relatados de 5-01-2011, processo n.º 448/09.5JELSB.S1 (correio de droga); de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1; de 2-05-2012, processo n.º 132/11.0JELSB.S1 (correio de droga); de 09-05-2012, processo n.º 201/11.4JELSB.S1 (correio de droga); de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 4-07-2013, processo n.º 12/11.9GAAMT.P1.S1; de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1 (correio de droga); de 11-12-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1; de 28-10-2015, processo n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1; de 9-03-2016, processo n.º 50/12.4SMLSB.L1.S1; de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1; de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1; de 4-01-2017, processo n.º 967/15.4JAPRT.P1.S1; de 18-01-2017, processo n.º 5/14.4GHSTC.E1.S1, de 15-02-2017, processo n.º 976/15.3PAPTM.E1.S1 e de 23-05-2018, no processo n.º 75/17.3JELSB.L1.S1.
Já no preâmbulo da Convenção Única de 1961 Sobre os Estupefacientes se referia a preocupação com a saúde física e moral da humanidade, reconhecendo a toxicomania como um grave mal para o indivíduo, constituindo um perigo social e económico para a humanidade.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, referia-se terem-se presentes os perigos que o consumo de estupefacientes comportava para a saúde física e moral dos indivíduos e a sua não rara interpenetração com fenómenos de delinquência.
E no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, que efectuou a adaptação do direito interno ao constante daquela Convenção de 1961 e da Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971, fazia-se referência a um relatório recente de um organismo especializado das Nações Unidas, onde se dizia: “A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso das drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes e violências que origina e na erosão de valores que provoca”.
E no mesmo preâmbulo assinalava-se ainda, que “Na verdade, também pelo lado do consumo, isto é, da prática cada vez mais frequente de delitos por consumidores de droga, se vem notando outro elo de ligação com a criminalidade em geral”.
Para Paulo Pinto de Albuquerque, e José Branco, no Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, Universidade Católica Editora, Novembro de 2010, pág. 482, “O bem jurídico protegido é uma amálgama de bens jurídicos variados de índole pessoal, tais como a vida, a saúde individual dos consumidores e a saúde pública, a liberdade individual, a estabilidade familiar, a coesão inter-individual das organizações fundacionais da sociedade, e até a economia de Estado afetada pela realização de negócios ilegais, todos recondutíveis à saúde pública”.
Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-06-1983, BMJ n.º 328, pág. 317, o bem jurídico protegido é a saúde psicossomática da população.
Segundo o acórdão do STJ de 17-05-2000, processo n.º 44/2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 193, o bem jurídico essencial que a previsão das normas sobre os crimes de tráfico de estupefacientes visa proteger é o da saúde pública, a que se acrescenta o da própria economia e da organização do Estado (em alguns países afectada por este tipo de criminalidade).
O bem jurídico protegido pela tipificação do crime de tráfico de estupefacientes é a saúde pública, que se reconduz, segundo a jurisprudência, a bens jurídicos como a “vida, a saúde, coesão interindividual das organizações fundacionais da sociedade” – assim, o acórdão do STJ de 28-04-2004, processo n.º 0491116, in www.dgsi.pt,
Para o acórdão de 4-10-2006, processo n.º 069812, in www.dgsi.pt, o bem jurídico tutelado é “a saúde individual dos consumidores e pública, liberdade individual e estabilidade familiar e até a economia do Estado, afetada por negócios com origem no mundo subterrâneo da droga”.
Concretizando.
Quanto ao modo de actuação da recorrente há a considerar que estamos perante um comportamento isolado, traduzido no transporte de 100 gramas de haxixe.
No caso presente há que atender à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa, reveladora de ilicitude dentro daquela que caracteriza o tipo legal, por se tratar de canabis - substância incluída na Tabela I-C, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93 – tratando-se de droga de menor potencialidade de dano, com menor grau de lesividade dos bens jurídicos protegidos, sendo considerada como droga leve.
Sendo certo que o Decreto-Lei n.º 15/93 não adere totalmente à distinção entre drogas duras e drogas leves, não deixa de no preâmbulo referir uma certa gradação de perigosidade das substâncias, dando um passo nesse sentido com o reordenamento em novas tabelas e dai extraindo efeitos no tocante às sanções, e de afirmar que “A gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo, pois, que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social.
Por outro lado, de acordo com Relatório de 11 de Maio de 1992, aprovado pela Comissão de Inquérito, criada por decisão do Parlamento Europeu de 24 de Janeiro de 1991, sobre a proliferação, nos países da Comunidade Europeia, do crime organizado ligado ao tráfico de droga, in Sub Judice, n.º 3, 1992, pág. 95, a heroína é classificada como droga ultra dura e a cocaína como droga dura.(Neste sentido, acórdãos de 27-05-2015, proferido no processo n.º 445/12.3PBEVR.E1.S1 e de 28-10-2015, proferido no processo n.º 411/14.4PFVNG.P1.S1-3.ª Secção, CJSTJ 2015, tomo 3, pág. 217).
Sobre a distinção entre drogas leves e duras refere a citada Estratégia Nacional de 1999, a págs. 88: «É hoje evidente que as drogas não são todas iguais nos seus efeitos para a saúde e nas consequências sociais do seu consumo (…), devendo ter-se em atenção o grau de perigosidade inerente ao consumo das diferentes drogas, sem prejuízo do reconhecimento e divulgação dos efeitos nefastos de todas as drogas».
No já aludido Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020, pág. 106, pode ler-se: “As tabelas de substâncias abrangidas pelas Convenções das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971 e Única de 1961 foram adaptadas no sentido de incluir uma certa gradação da sua perigosidade, daí extraindo efeitos no tocante às sanções penais, de acordo com o princípio da proporcionalidade, sem referências à distinção entre drogas duras e leves”.
Será de atender ainda à quantidade de droga transportada pela recorrente, o que releva para aferição de uma visão global do facto, pela perigosidade que envolve, no caso de considerar como não elevada, pois a quantidade transportada tinha o peso bruto de 100,522 gramas e o peso líquido de 97, 3294 gramas.
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O dolo da arguida foi directo e intenso, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico - a efectivação do transporte.
No que toca aos antecedentes criminais, nada a assinalar, certo sendo que o que se espera de um cidadão é a ausência dos mesmos.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são elevadas, fazendo-se especialmente sentir no tráfico, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a saúde pública – e impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Na verdade, há que ter em atenção as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a juzante gera outro tipo de criminalidade.
Como se pode ler no já referido Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020, pág. 45, “As infrações à legislação nacional em matéria de drogas ilícitas, constituem apenas uma parte da “criminalidade associada à droga”, denominada, segundo uma proposta de tipologia apresentada pela Comissão Europeia ao Conselho da UE (OEDT, 2007), de crimes sistémicos (no contexto do funcionamento dos mercados de substâncias ilícitas), existindo também outros tipos de crimes como os psicofarmacológicos (cometidos sob a influência de substâncias psicoativas), os económicos compulsivos (cometidos para obter dinheiro ou drogas para o consumo), ainda pouco documentados a nível nacional e europeu”.
Postulando o crime de tráfico de estupefacientes elevadas necessidades de prevenção geral, a matéria da prevenção está presente, constituindo objectivo geral, de acordo com o Plano “reduzir a disponibilidade de drogas ilícitas e das novas substâncias psicoactivas (NSP) no mercado, através da prevenção, dissuasão e desmantelamento das redes de tráfico de drogas ilícitas, em especial do crime organizado, intensificando a cooperação judiciária, policial e aduaneira, a nível internacional, bem como a gestão de fronteiras”.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
A considerar que o tipo legal de tráfico de estupefacientes integra o conceito de «Criminalidade altamente organizada», na definição da alínea m) do artigo 1.º do CPP, com a redacção dada pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, entrada em vigor em 29 de Outubro de 2010.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
Como assinala o acórdão do STJ de 25-02-2009 “As necessidades de prevenção geral são prementes, visto que a situação que se vive em Portugal em termos de tráfico e de toxicodependência é grave, traduzida num significativo aumento da criminalidade e na degradação social de parte importante do sector mais jovem da comunidade”.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
A arguida com 43 anos de idade à data dos factos e 47 anos actualmente, não tem antecedentes criminais.
Tendo em consideração os factores supra mencionados, fixar-se á a pena em 4 anos e 6 meses de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa da recorrente.
Concluindo.
Procede esta pretensão da recorrente, fixando-se a pena em quatro anos e seis meses de prisão.
Questão IV – Suspensão da execução da pena
A recorrente nas conclusões 9.ª, 10.ª e 11.ª pugna pela suspensão da execução da pena, o que pressupunha a pretendida redução da pena aplicada para patamar compatível com a pretendida substituição (a recorrente, na conclusão 8.ª, pugna pela fixação da pena em 4 anos e 2 meses de prisão).
No presente recurso apenas num cenário de uma redução na medida da pena aplicada, poderia equacionar-se tal eventualidade, pois face à pena aplicada no acórdão recorrido não era possível ventilar a hipótese, por encontrar-se ultrapassado o limite de cinco anos de prisão.
Com a pena ora fixada a questão é diferente, impondo-se um outro tipo de abordagem, já que se mostra preenchido o pressuposto formal, pois que a pena queda-se por patamar inferior ao limite estabelecido para a ponderação da suspensão da execução no artigo 50.º do Código Penal.
Atenta a dimensão da pena ora fixada, que se situa abaixo do limite até ao qual é possível fazer funcionar a substituição, há que indagar da possibilidade de suspender a respectiva execução, impondo-se pronúncia sobre a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição, havendo que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução, o que demanda a necessidade de avaliar a situação concreta em ordem a ver se é possível a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente à conduta futura da recorrente.
Pressupostos da suspensão
A partir de 15 de Setembro de 2007, data em que entrou em vigor a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que introduziu a 23.ª alteração ao Código Penal, alargou-se o campo de aplicação da pena de substituição a penas de prisão até cinco anos, em vez do limite anterior de três anos.
Decorre do estabelecido pelo artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, que a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos é suspensa se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Estabelecia o n.º 5 que o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
Com a redacção dada pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, passou a estabelecer:
“5. O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos”.
Circunscrevendo-se as finalidades das penas, a partir de 1 de Outubro de 1995, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, § 518, págs. 342/3, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».
E acrescentava: para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Como refere a págs. 344: “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer “correcção”, “melhora” ou - ainda menos - “metanoia” das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência”.
Adverte ainda o citado Professor – § 520, pág. 344 – que “Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
Reafirma que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa”.
Como refere Hans Heinrich Jescheck, Tratado, Parte Geral, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153, «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético - social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade».
Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos – assim, acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Abril de 2003, processo n.º 865/03-5.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 157, e de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3247/07-5.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 233 a 236.
Conforme se pode ler no acórdão do STJ de 25 de Junho de 2003, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221, o instituto em causa “Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar a sua vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa”.
Como se extrai do acórdão de 31de Janeiro de 2008, proferido no processo n.º 2798/07 da 5.ª Secção “São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que estão na base do instituto, permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva, isoladamente aplicada ou associada à subordinação de deveres que se impõem ao condenado, destinados a reparar o mal do crime e (ou) de regras de conduta, estabelecidas com o fim de melhor reinserir aquele socialmente em ordem ao acatamento dos valores comunitários, cujo respeito, pelo afastamento do condenado da criminalidade (e não pela sua regeneração) se pretende obter”; do mesmo modo no acórdão de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 3762/07 – 5.ª Secção.
A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever, sendo concedida ou denegada no exercício de um poder vinculado.
Como afirma Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, Aequitas, 1993, § 515, pág. 341, então face ao artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982, não se trata de mera «faculdade» em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever.
Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª edição, 1995, pág. 314, afirmava: “Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos”.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.
Como se extrai do acórdão de 11 de Maio de 1995, proferido no processo n.º 46.233, CJSTJ 1995, tomo 2, pág. 196, a suspensão da execução da pena não constitui uma mera faculdade de que o julgador possa livremente dispor, mas antes um verdadeiro poder-dever funcional, o que supõe que o tribunal só a pode declarar, caso se verifiquem os pressupostos formais e materiais previstos no artigo 48.º do Código Penal.
O acórdão de 4 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 47.969, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 186, já face ao artigo 50.º do Código Penal de 1995, afirma estar-se perante um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, realçando que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.
O acórdão de 27 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 581/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 204, do mesmo Colectivo do anterior, igualmente em caso de condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, reafirmando tratar-se de um poder-dever e de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, pondera que “A finalidade político-criminal que a lei visa com este instituto é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, estando aqui em causa uma questão de «legalidade» e não de «moralidade», citando, a propósito, Figueiredo Dias «Direito Penal Português - Das consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 343.
No mesmo sentido, os acórdãos de 10-10-1996, proferido no processo n.º 583/96-3.ª, in SASTJ, n.º 4, págs. 76/7; de 13-02-1997, processo n.º 40/96, SASTJ, n.º 8, pág. 91; de 14-02-2000, processo n.º 2769/00-5.ª, SASTJ, n.º 46, pág. 54; de 17-02-2000, processo n.º 1162/99-5.ª, SASTJ, n.º 38, pág. 82; de 11-01-2001, processo n.º 3095/00-5.ª; de 24-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 201; de 08-11-2001, processo n.º 3130/01; de 14-11-2001, processo n.º 3097/01; de 29-11-2001, processo n.º 1919/01; de 20-02-2003, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 206; de 25-06-2003, processo n.º 2131/03-3.ª, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221 (a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais; no mesmo sentido e do mesmo relator, os acórdãos de 16-02-2005, processo n.º 3491/04-3.ª e de 13-04-2005, processo n.º 459/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 176); de 25-07-2003, processo n.º 2131/03 (a suspensão da execução da pena, prevista no art. 50.º do Código Penal, depende não de considerações de culpa, mas apenas de juízos de prognóstico sobre o desempenho da personalidade do agente perante as suas condições de vida e perante o seu comportamento, e deve ser decretada, como poder-dever do juiz, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos); de 02-10-2003, processo n.º 2615/03; de 02-12-2004, processo n.º 4219/04; de 19-01-2005, processo n.º 4000/04; de 25-05-2005, processo n.º 1939/05; de 09-06-2005, processo n.º 1678/05; de 09-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209; de 08-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 203; de 10-05-2006, processo n.º 1184/06-3.ª; de 21-09-2006, processo n.º 3132/06; de 14-03-2007, processo n.º 617/07-3.ª; de 18-04-07, processo n.º 1120/07-3.ª; de 19-04-2007, processo n.º 1424/07-5.ª; de 19-09-2007, processo n.º 2806/07-3.ª; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210; de 25-10-2007, processo n.º 3213/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 239 a 242 (o artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades previstas no preceito, sempre que se verifiquem os necessários - respectivos - pressupostos); de 14-11-2007, processo n.º 3305/07-3.ª; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3279/08-3.ª (roubo); de 18-12-2008, processo n.º 3060/08-3.ª (roubo); de 14-05-2009, processos n.º 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1-3.ª (tráfico de estupefacientes); de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1-3.ª (tráfico de estupefacientes); de 26-09-2012, processo n.º 139/02.8TASPS.S1-3.ª (tráfico de estupefacientes); de 21-01-2015, processo n.º 12/09.9GDODM.S1-3.ª (peculato); de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1 (roubo).
Sobre o instituto, veja-se a fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 -, proferido no âmbito do processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1-3.ª Secção, de 12 de Setembro de 2012, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 206, de 24 de Outubro.
O Tribunal Constitucional no acórdão n.º 61/2006, de 18 de Janeiro de 2006, in Diário da República, II Série, de 28-02-2006, julgou inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.
A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera, incorrendo em nulidade a decisão que não contemple tal injunção.
A inobservância da consideração/ponderação desta necessidade de fundamentação consubstancia omissão de pronúncia que conduz a nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP.
Assim se pronunciaram os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 14-12-2000, processo n.º 3036/00-5.ª; de 09-01-2005, processo n.º 123/05-5.ª; de 09-11-2005, processo n.º 2234/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209, onde se refere: “no caso de aplicação de pena de prisão não superior a 3 anos, deve o tribunal fundamentar a sua opção pela aplicação de pena detentiva, sob pena de tal omissão constituir uma nulidade, que é de conhecimento oficioso - artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do CPP”.
No mesmo sentido, i. a., os acórdãos de 12-10-2006, processo n.º 3523/06-5.ª; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210 (seguindo o acórdão de 29-05-2007, processo n.º 1598/07 refere: a omissão de pronúncia sobre a questão da não suspensão da execução da pena de prisão imposta em medida igual ou inferior a 5 anos constitui nulidade insanável e de conhecimento oficioso); de 14-11-2007, processo 3305/07-3.ª; de 19-09-2007, processo n.º 2806/07-3.ª, em caso de omissão de pronúncia sobre aplicação de regime de prova; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
Como se refere no acórdão de 19-12-2007, processo n.º 4088/07-3.ª Secção, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 261, a medida constitui uma chamada à razão do condenado reforçada pelo facto de poder vir a executar no futuro, a prisão, para que não volte a incorrer em nova situação criminal, sendo também uma pena de correcção, de ajuda social e sócio-pedagógica.
E como refere H. H. Jescheck, Tratado, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153, a suspensão da execução da pena tem uma coloração sócio-pedagógica activa, pelo «estímulo ao condenado para que seja ele mesmo quem com as suas próprias forças possa durante o regime de prova reintegrar-se na sociedade».
Foram efectuadas aplicações concretas de suspensão da execução da pena de prisão em caso de tráfico de estupefacientes, no acórdão de 12-07-2006, proferido no processo n.º 1709/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 239 e nos acórdãos por nós relatados de 26-11-2008, processo n.º 2294/08, de 14 de Maio de 2009, processos n.ºs 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1, de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1, neste caso para um dos arguidos, e de 26-09-2012, processo n.º 139/02.8TASPS.S1.
Mais recentemente, pode ver-se o acórdão de 4-07-2018, proferido no processo n.º 38/16.6PBPTM.E1.S1, desta 3.ª Secção.
Nesta análise atende-se à idade da recorrente, a qual se viu confrontada com um processo de vida difícil.
Há que ter em atenção as condições pessoais, familiares e económicas da recorrente e sua inserção no respectivo agregado familiar, traçadas nos FP 7 a 21, sendo de anotar a dedicação aos filhos para quem é referência, conforme FP 14 e 15, e agora para os netos, de acordo com o FP 18, sendo o sustentáculo da família.
A arguida encontra-se inserida socialmente, sendo de conceder-lhe uma oportunidade, constituindo a substituição da pena um sério aviso e uma solene advertência no sentido de que a recorrente terá de pautar a sua vida de acordo com a lei.
Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade à recorrente, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá a duração de quatro anos e seis meses.
Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir a recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte da mesma, dando-se crédito à capacidade de resposta e inserção social nos próximos quatro anos e seis meses.
Sendo certo que todo o juízo de prognose sobre um futuro comportamento comporta inevitavelmente algum risco, no caso concreto, podemos afirmar que tal juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento da recorrente não se mostra demasiado arriscado.
Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Certa da solene advertência que lhe foi feita, a recorrente terá de aproveitar a oportunidade agora concedida, e após esta chamada à razão tem de mostrar ser merecedora da confiança que agora o tribunal nela deposita no sentido de uma forte muralha na prevenção da reincidência.
Oportunidades de mudança de rumo, nem sempre as há. Mas, quando surgem, há que agarrá-las, preservá-las, e fazer por merecer o voto de confiança.
Nestes termos, considera-se estarem reunidas as condições para que seja decretada a suspensão da execução da pena aplicada.
Concluindo: a pena aplicada será suspensa por igual período da pena aplicada, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.º 2, do Código Penal, nos termos a definir pelos serviços competentes.
Decisão
Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em julgar o recurso interposto pela arguida AA parcialmente procedente e em consequência, revoga-se o acórdão recorrido na parte em que condenou a recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, substituindo-se a condenação da arguida pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, sujeita a regime de prova.
Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril, pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa e Escadinhas de São Crispim, 12 de Julho de 2018
Raul Borges (Relator)
Manuel Augusto de Matos