| 203/21.4GBMMN.S1 |  |
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
RELATÓRIO SOCIAL
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
VIOLAÇÃO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
REPARAÇÃO OFICIOSA DA VÍTIMA
I .Os vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, não se confundem com a errada valoração ou com a insuficiência da prova. São vícios da decisão e não do julgamento. A pretensão em se contestar a apreciação da prova e a livre convicção utilizada pelo tribunal coletivo quanto ao crime de violação devia tê-lo sido apenas pela impugnação adequada da matéria de facto de acordo com a previsão e as regras (omitidas) do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP perante o Tribunal da Relação competente para o efeito ( ex vi do art. 428.º do CPP).
II. Não procede alegação de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto uma vez que não se pode imputar ao tribunal a responsabilidade pela não elaboração de relatório social, não sendo este obrigatório, ainda que estando na dependência da consideração da sua necessidade ou não para a correcta determinação da sanção eventualmente aplicável, ex vi do que decorre do texto do artº 370º do CPP, mesmo admitindo por hipótese de raciocínio que o pudesse ser para avaliação das condições pessoais e socio-familiares do arguido. Seria de todo inviável a elaboração de relatório social pois a participação do arguido no mesmo e a sua localização seriam fundamentais mas das explicações prestadas no recurso não resulta nenhuma impossibilidade ou incapacidade física ou mental de o mesmo poder ter comunicado ao tribunal para onde se deslocou, bem sabendo que era sua obrigação comunicar alterações de residência e não o fez.
III. A pretensão em se contestar a apreciação da prova e a livre convicção utilizada pelo tribunal coletivo quanto ao crime de violação devia tê-lo sido apenas pela impugnação adequada da matéria de facto de acordo com a previsão e as regras (omitidas) do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP perante o Tribunal da Relação competente para o efeito ( ex vi do art. 428.º do CPP).
IV. Mostram-se proporcionais e equilibradas as penas aplicadas a arguido condenado: - Pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, al. a) do Código Penal (CP), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; - Pela prática de um crime de violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 2, al. a), e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do CP, na pena de 7 anos de prisão; - Em cúmulo jurídico, na pena única 8 anos e 3 meses de prisão; tendo em atenção que o mínimo legal moldural aplicável no caso do crime de violência doméstica era de 2 anos de prisão, sendo o máximo de 5 anos de prisão, que a pena foi fixada apenas em mais 6 meses acima desse mínimo legal, que a pena concreta aplicada no caso do crime de violação agravada o foi num patamar moldural fixado em cerca de 1/3 da diferença do remanescente de tempo acima do mínimo mencionado e avultando “(…)exigências de prevenção geral elevadas, medianas exigências de prevenção especial, e o arguido possuir condenações averbadas no seu certificado de registo criminal, pela prática de crimes de diversa natureza, incluindo crimes contra o património e contra bens iminentemente pessoais, entre outros, revelando uma propensão para estes comportamentos e uma inabilidade para a manutenção de uma conduta conforme o Direito, a culpa do arguido ser elevada, ter personalidade particularmente insensível e desconforme ao direito, o grau de ilicitude do facto que se reputou muito elevado, a insensibilidade do arguido às condutas devidas e o modo de execução dos factos, o exercício sobre a ofendida de uma forma de violência compulsiva em ordem à concretização dos atos sexuais, especial e prolongado desrespeito pela dignidade da pessoa que era sua companheira, dolo intenso e direto e elevada censurabilidade da sua conduta.(…)”
V. Na formação de cúmulo jurídico, de igual modo a pena unitária se revela equilibrada, considerando que o recorrente sofreu já quatro condenações reveladoras de uma personalidade já com alguma tendência de anomia, avessa às regras básicas de convivência social e respeito pelo ordenamento jurídico.
VI. É proporcional e equilibrada a pena unitária de 8 anos e 3 meses de prisão fixada entre uma moldura mínima de 7 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e máxima de 9 anos e 6 meses correspondente à soma material das duas penas parcelares (7A+2A e 6m), patamar também abaixo do limite intervalar médio, havendo pluriocasionalidade, numa dimensão exterior aos factos em julgamento, mas dentro destes mesmos também se verificando alguma dimensão de reiteração, dada a condenação do arguido ater-se a ilícito criminal contra a integridade física e a saúde moral da sua companheira num âmbito de convivência marital e um outro crime contra a liberdade sexual, evidenciando tal já alguma recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "tendência" criminosa, pelas suas características egocêntricas e controladoras, numa análise global dos factos.
| Recurso Processo 203/21.4GBMMN.S1 |
Acordam em Conferência na 5ª Secção criminal do Supremo Tribunal e Justiça
I-RELATÓRIO
1. - O arguido AA interpôs o presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) do acórdão de ... de ... de 2023 do tribunal coletivo do Juízo Central Cível e Criminal (JCCC) de ... que o condenou:
- Pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, al. a) do Código Penal (CP), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- Pela prática de um crime de violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 2, al. a), e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do CP, na pena de 7 anos de prisão;
- Em cúmulo jurídico, na pena única 8 anos e 3 meses de prisão;
- A pagar à vítima BB uma indemnização de 3000 Euros, acrescida de juros de mora contados da data da notificação da condenação, ao abrigo dos arts. 82.º-A do Código de Processo Penal (CPP) e 21.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro.
2. O Tribunal colectivo recorrido fixou a seguinte matéria de facto:
“
I. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
a) Matéria de Facto Provada
Da audiência de julgamento resultaram provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
1. No dia ... de ... de 2021, o CC e BB iniciaram uma relação de namoro.
2. Poucos dias após o início do namoro, o Arguido DD e BB decidiram ir viver juntos, em habitação que BB tomou de arrendamento, sita na ....
3. Por sentir ciúmes, logo após o início do relacionamento, o Arguido DD, no interior da residência comum, começou a criticar a roupa que BB vestia, a exigir visualizar o conteúdo do telemóvel da mesma e a impedi-la de se relacionar e de falar com outras pessoas.
4. Nesse quadro e em datas não concretamente apuradas, mas no decurso do mês de ..., o Arguido DD, no interior da residência comum, disse, por diversas vezes, a BB, “puta”, “és como todas as mulheres, são todas umas putas” e “se me metes os cornos eu mato-te”, “se não és minha, não és de mais ninguém”.
5. Em datas não concretamente apuradas, mas no decurso do mês de ..., o Arguido DD, no interior da residência comum, desferiu diversos empurrões em BB, e apertou-lhe os braços e pescoço, nomeadamente:
5.1 Em data não apurada, mas no decurso do mês de ..., quanto BB se preparava para tomar banho, o arguido desferiu-lhe um empurrão que a fez desequilibrar-se, apenas não tendo caindo no chão porque BB conseguiu agarrar-se aos canos.
5.2 Em data não apurada, mas no decurso do mês de ..., BB foi ao quarto de banho e pretendendo estar sozinha, fechou a porta com o trinco. Nessa ocasião, o arguido desferiu um pontapé na porta do referido quarto de banho, rebentou o referido trinco, entrou na mesma a fim de verificar se BB estava na posse do telemóvel da própria.
5.3 Em data não apurada, mas no decurso do mês de ..., BB encontrava-se de pé em cima da cama e o arguido, que se encontrava também nesse local, de frente para BB, desferiu um empurrão na mesma com uma mão, junto ao peito daquela, fazendo-a cair em cima do colchão, com força.
6. Como consequência direta e necessária da conduta do Arguido DD, BB teve dores nas zonas atingidas.
7. No dia ... de ... de 2021, no interior da residência comum, em hora não concretamente apurada e na sequência de uma discussão em que BB lhe pediu para sair de casa, o Arguido DD desferiu-lhe um forte empurrão que motivou um pedido de socorro por BB, tendo o arguido, de seguida, colocado a mão na boca de BB, impedindo-a de continuar a gritar por socorro.
8. Após, o Arguido DD, trancou a porta da habitação à chave, retirou a chave à vítima, fechou os estores da residência, apagou as luzes e disse a BB: “vais ter a tua lua de mel”.
9. Na noite de 27 para ... de ... de 2021, entre as 19h e as 04h00, o Arguido DD obrigou BB a beber cerca de duas canecas de vinho tinto, tendo a mesma ficado zonza e enjoada.
10. Nessa ocasião, o Arguido DD, fazendo uso de uma faca de cozinha, com 15 centímetros de lâmina, em INOX, com a ponta aguçada, de que previamente se muniu, dirigiu-se a BB e disse que queria manter relações sexuais.
11. Para convencer BB a ter relações sexuais consigo, o Arguido DD fez, por diversas vezes, ora o gesto de colocar a referida faca no pescoço de BB, ora espetando a referida faca numa esponja que se encontrava junto à cama.
12. Ainda nessa noite, o Arguido DD muniu-se de um frasco de álcool etílico e um isqueiro e exibiu-os a BB.
13. Ainda nessa noite, o Arguido DD apertou por diversas vezes o pescoço de BB.
14. De seguida, o Arguido DD, exercendo força, inseriu o pénis na boca de BB, exigindo que esta lhe fizesse sexo oral.
15. O Arguido DD, exercendo força, inseriu o pénis na vagina e no ânus de BB e, em ambas as situações, exercendo força, fez com o seu corpo movimentos oscilantes característicos da relação sexual, até ejacular, o que aconteceu pelo menos uma vez.
16. BB não quis, nem consentiu, praticar os atos sexuais descritos, apenas tendo acedido aos mesmos por medo e temor do Arguido DD.
17. Nessa ocasião, em momentos não concretamente apurados, entre as 19h00 e as 04h00, BB vomitou.
18. Na manhã de ... de ... de 2021, BB e o arguido não foram trabalhar porque o arguido não quis.
19. Em consequência direta e necessária da conduta do Arguido DD, BB sofreu de dores físicas, tendo ficado com um hematoma por baixo do olho direito, de mal-estar psicológico, sentiu-se humilhada e achincalhada.
20. Ao agir da forma descrita, o Arguido DD pretendeu e conseguiu, de forma reiterada, maltratar física e psicologicamente BB, bem sabendo que era a sua companheira, o que fez no interior do domicílio comum, ofendendo-a no seu corpo e saúde, honra, consideração e dignidade humana, humilhando-a, amedrontando-a, com o propósito de a subjugar à sua vontade, limitar a sua liberdade pessoal e de lhe causar maus tratos físicos e psicológicos, o que conseguiu.
21. Ao atuar da forma descrita, na noite de 27 para ... de ... de 2021, ciente de que agia contra a vontade e sem consentimento de BB e de que desrespeitava a sua capacidade de decidir com quem e quando se relacionar sexualmente, o Arguido DD quis manter atos sexuais e de, assim, satisfazer os seus instintos libidinosos, o que logrou alcançar.
22. O Arguido DD agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal e tinha capacidade de se determinar de acordo com esse conhecimento.
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23. O arguido foi condenado:
i. por sentença transitada em julgado em .../.../2001, proferida no processo 278/98.8..., pelo Tribunal Judicial da Comarca ...(J1), pela prática, em .../.../1998, de um crime de falsas declarações, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 500$00 e subsidiariamente na pena de 133 dias de prisão, integralmente perdoada atento o artigo 1.º, n.º 3 da Lei 29/99, de 12/05, já extinta;
ii. por sentença transitada em julgado em .../.../2017, proferida no processo 317/98.2PAM, pelo Tribunal Judicial da Comarca ..., pela prática, em .../.../1998, de um crime de furto qualificado (de veículo motorizado), na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 2,49€, já extinta;
iii. por acórdão transitado em julgado em .../.../2012, proferido no processo coletivo n.º 707/08.4..., pelo Tribunal Judicial de ... (J1), pela prática, em .../.../2008, de um crime coação na forma tentada, na pena de 7 meses de prisão suspensa pelo período de 1 ano, acompanhada de regime de prova, já extinta;
iv. por sentença transitada em julgado em .../.../2023, proferida no processo 987/17.4..., pelo Tribunal Judicial da Comarca de ..., JL Criminal – J2, pela prática, em .../.../2017, de um crime de ofensas à integridade física simples, na pena de 30 dias de multa à taxa diária de 5,00€.
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24. A partir do dia ... de ... de 2021, a vítima deixou de residir na morada referida em 1.
25. A vítima padece de doença crónica denominada fibromialgia.
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b) Matéria de facto não provada
A. Nesse quadro e em datas não concretamente apuradas, mas no decurso do mês de ..., o Arguido DD, no interior da residência comum, disse, por diversas vezes, a BB “otária do caralho”.
B. O Arguido DD disse a BB que lhe atearia fogo.
C. O Arguido DD executou os atos sexuais descritos em 15 durante algumas horas.
D. O Arguido DD não cessou os atos sexuais referidos após BB ter vomitado.
E. Na noite de 27 para ... de ... de 2021, o arguido DD quis exercer e exerceu força física sobre a mesma, impedindo-a de se debater e procurando mantê-la imobilizada.
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Não foram considerados na factualidade provada ou não provada expressões contundentes com matéria conclusiva ou de direito.
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3.O recorrente extraíu das suas motivações as conclusões (assaz prolixas) seguintes, (e que por isso aqui sintetizamos ao essencial):
“ V- O Recorrente discorda do douto Acórdão ora recorrido quanto à determinação concreta da medida da pena aplicada quer quanto às penas parcelares, e bem assim quanto à determinação concreta da medida da pena aplicada em cúmulo.
VIII- No caso sub judice a moldura penal prevista para o crime de violência doméstica agravado, conforme o Recorrente foi condenado é de pena de prisão de 2 a 5 anos, sendo a moldura penal prevista para o crime de violação agravado, conforme o recorrente foi condenado é de pena de prisão de 4 a 13 anos e 4 meses.
XV- Considera pois, o ora Recorrente que a pena de 7 anos de prisão que o tribunal a quo lhe aplicou pela prática do crime de violação agravado, não se mostra adequada nem proporcionada, pecando por excesso, às circunstâncias do caso e à culpa do agente, num quadro de reintegração social e de prevenção especial e,
XVI- Que o Tribunal a quo violou, salvo o devido respeito, o disposto no artigo 71º do Código Penal, por incorrecta (no sentido de insuficiente) aplicação do mesmo.
XVII- E, porque a pena visa essencialmente fins preventivos, não podendo, no entanto, ultrapassar a medida da culpa, o Acórdão recorrido também violou, salvo o devido respeito, o artigo 40º do Código Penal.
XVIII- Assim, ponderando a matéria de facto dada como provada, entendemos que a pena aplicada não levou em consideração, suficientemente, as circunstâncias em que os factos ocorreram, do ora recorrente se encontrar embriagado, da ofendida ter referido que bebeu apenas duas canecas de vinho, não tendo conseguido encadear com exactidão a sequência dos acontecimentos, do acto sexual em si e do objecto faca em uso (e não isqueiro como o tribunal considerou não provado, para depois se referir ao mesmo na fundamentação da decisão!...), tendo referido que se “deixou ir”, não nos parecendo nas suas declarações tão perturbada como o tribunal a quo entendeu, referindo que no acto sexual o recorrente “fez umas macacadas”, o que já de si diz muito, não logrando atingir o melhor desempenho sexual,
XIX- O tribunal não levou igualmente em consideração o facto dos factos em apreço se terem tratado de uma situação isolada na vida do ora recorrente, o facto de não ter antecedentes criminais por crimes da mesma natureza, e o facto de não se ter conseguido apurar as suas condições pessoais e sócio-económicas uma vez que não foi possível elaborar relatório social.
XX- Manteve sempre um bom comportamento na fase de inquérito, colaborando no interrogatório judicial onde prestou as suas declarações, narrando a sua versão dos factos, cumpriu as medidas de coacção a que ficou sujeito, sendo que ainda antes de tempo as viu revogadas, nunca se tendo revelado qualquer tipo de perigo, apenas não tendo comparecido para relatório social nem em julgamento, contrariamente à vontade que sempre manifestou, por razões que se desconheciam, mas que conforme comunicou recentemente à ora signatária, se prenderam com assuntos familiares e de saúde respeitante a sua mãe, o que o obrigaram a ausentar-se do distrito, sem conseguir comunicar a sua ausência, dado o seu transtorno.
XXIX- De acordo com o artigo 71º, nº 2 do Código Penal não devem ser tomadas em consideração na medida da pena as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime.
XXX- Relativamente às condições pessoais e económicas do agente e conforme referido no acórdão, as mesmas não foram possíveis de apurar uma vez não ter sido possível elaborar relatório social, no entanto o mesmo respondeu a todas as questões colocadas nessa matéria em sede de primeiro interrogatório judicial,
XXXI- Sendo que quanto às condições sociais considera-se que o mesmo se encontra inserido por não ser referenciado por qualquer outra actividade ilícita, tendo ficado patente em sede de primeiro interrogatório que o mesmo ia tendo ocupação laboral mas se encontrava de baixa médica,
XXXII- Tendo recentemente informado a ora signatária de que já se encontra reformado por incapacidade resultante de questões de saúde, o que uma vez mais demonstra a sua inserção em sociedade,
XXXIII- Bem como familiarmente contar com o apoio da Mãe, a quem igualmente apoia conforme pode, e mais alguma restante família.
XXXIV- Assim, pela pena que lhe for aplicada, e a susceptibilidade de ser influenciado pela pena, são factores relevantes para a medida da pena apontados pela Doutrina.
XXXV- Tais factores podem relevar, tanto pela via da culpa, como pela da prevenção.
XXXVI- O arguido não esteve presente em julgamento pela razão acima referida, e não fosse a mesma assim teria estado, como sempre manifestou ser sua vontade, para esclarecer a sua versão dos factos, como o fez em primeiro interrogatório judicial, mas com a pena aplicada e agora do seu conhecimento, tomou consciência do impacto negativo que atinge as regras da convivência em sociedade, bem como tomou consciência das consequências a enfrentar, até porque sempre se revelou à ora signatária, muito abalado e perdido com este processo, refugiando-se no álcool, sendo que conforme igualmente o manifestou agora, pretende dar um rumo diferente para melhor à sua vida.
XXXVII- Recaindo ainda assim sobre o mesmo um juízo de prognose futuro favorável, não somente porque sempre manifestou ter trabalhado, até ficar de baixa, e ainda que agora se tenha reformado, mas também pelo seu comportamento pós cometimento do crime, que só não foi imaculado por ter ficado de cabeça perdida com o presente processo, tendo-se refugiado no álcool, de colaboração em fase de inquérito e medidas de coacção, apenas não o tendo feito na fase de julgamento, como sempre foi sua vontade, pela razão acima referida.
XXXVIII- Quanto à personalidade manifestada no facto, não é apenas o carácter, no sentido de personalidade naturalística, mas o carácter e o princípio pessoal que lhe preside, nomeadamente a atitude interna, donde o facto promana e que o fundamenta.
XXXIX- Donde estamos perante factores que relevam para a medida da pena, em princípio pela via da culpa e só excepcionalmente pela prevenção.
XLIII- Assim e face ao supra exposto, entende-se que, tudo ponderado, e nos termos do artigo 71º do C.P., atentas as circunstâncias do caso concreto, verificando-se atenuantes de relevo, nomeadamente, o comportamento do recorrente pós cometimento dos crimes, e o desconhecimento à data das suas condições pessoais e económicas, não permitindo serem valoradas, inexistindo relatório social, entendemos que atendendo à moldura penal do crime de violação agravado fixado entre os 4 anos e os 13 anos e 4 meses de prisão, se mostra excessiva a pena de 7 anos de prisão que foi aplicada ao recorrente, sendo que entendemos que o mesmo deveria ter sido condenado em pena sempre inferior e próxima ao limite mínimo dos 4 anos de prisão.
XLIV- Mesmo relativamente ao crime de violência doméstica agravado punível de 2 a 5 anos de prisão, tendo o tribunal condenado o arguido em 2 anos e 6 meses, entendemos que lhe podia ter sido aplicado tão só o limite mínimo dos 2 anos atendendo às circunstâncias do caso e sobretudo ao facto do relacionamento apenas ter durado um mês, sendo que sequer lhe foi aplicada pena acessória de proibição de contactos, por entender o tribunal a quo, e bem, precisamente considerar-se a duração do relacionamento e o facto de não serem conhecidos contactos entre arguido e ofendida, isto porque o mesmo aceitou o fim da relação e respeitou sempre a medida que lhe foi imposta.
XLV- E relativamente ao cúmulo jurídico fixado em 8 anos e 3 meses de prisão entendemos igualmente que pecou o tribunal a quo por excesso.
XLVII- No caso em apreço do crime de violação agravado, teríamos portanto o limite mínimo fixado nos 7 anos de prisão e o limite máximo fixado nos 9 anos e 6 meses de prisão (fruto da soma dos 7 anos acrescido de 2 anos e 6 meses), tendo o tribunal a quo fixado uma pena única de 8 anos e 3 meses de prisão efectiva.
XLVIII- O cúmulo jurídico, como é consabido, deve assentar num juízo de prognose, que deve ter na sua base, os crimes praticados e singularmente considerados e as condenações/penas parcelares em consequência sofridas e sobretudo a personalidade do Agente.
L- Ora, no entender do Recorrente e com o devido respeito, a pena que foi aplicada não considera todos os elementos carreados para os autos, nomeadamente no que tange à personalidade do Agente, por não ter sido desde logo possível aferi-la em relatório e em julgamento, bem como não entendermos considerar-se de especial perversidade, bem como ao facto do mesmo se encontrar ébrio, e por isso não na plena posse das suas faculdades, e a todos os circunstancialismos atenuantes quanto à pena a aplicar-lhe, bem como ao juízo de prognose futuro que deve ser feito considerando a reintegração do Arguido na sociedade, que se espera ser de cumprimento dos seus deveres enquanto cidadão.
LI- Refere o douto Acórdão recorrido que não existem factos que devam valorar a favor do arguido, mas tal deve-se ao facto igualmente de não ter sido possível elaborar relatório social, desconhecendo-se a sua situação pessoal e económica, o que não nos parece ainda assim ser de poder prejudicar o mesmo.
LII- Refere o Acórdão que depõe contra o arguido o grau de ilicitude do facto que se reputa muito elevado, concretizado de modo consciente e deliberado, traduzida ainda na insensibilidade do arguido às condutas devidas e no modo de execução dos factos e na respetiva reiteração; o facto de ter trancado a vítima em casa, e recorrido a uma faca, isqueiro e álcool para a ameaçar, exercendo sobre a mesma uma forma de violência compulsiva em ordem à concretização dos atos sexuais que se sucederam. Acresce, a natureza e reiteração dos atos sexuais e o lapso de tempo que perduraram, demonstrando assim um especial e prolongado desrespeito pela dignidade da pessoa que era sua companheira,
LIII- Quando na matéria não provada considerou que:
B. O Arguido DD disse a BB que lhe atearia fogo. C. O Arguido DD executou os atos sexuais descritos em 15 durante algumas horas. D. O Arguido DD não cessou os atos sexuais referidos após BB ter vomitado. E. Na noite de 27 para ... de ... de 2021, o arguido DD quis exercer e exerceu força física sobre a mesma, impedindo-a de se debater e procurando mantê-la imobilizada.
LIV- Ora parece-nos existir clara contradição entre as considerações vertidas pelo tribunal e a matéria que considerou não provada, sendo que nunca a ofendida disse ter sido ameaçada com recurso a isqueiro e/ou álcool dizendo arguido que lhe atearia fogo (facto que o tribunal deu como não provado mas que por diversas vezes repete na sua fundamentação como tendo ficado assente!), mesmo em relação à faca não conseguiu referir com exactidão o momento em que arguido se terá munido da mesma, revelando evidentes confusões e contradições no seu discurso (não fosse, entre outros possíveis motivos, o do esquecimento por ter ficado “zonza” com duas canecas de vinho), como não disse terem os actos durado durante horas, como não disse que o arguido não cessou os actos após a mesma ter vomitado, como não atestou que o mesmo exerceu força física sobre si impedindo-a de se debater e tentando imobilizá-la, pasmando-se assim referir-se o tribunal à reiteração dos actos e ao lapso temporal em que perduraram!
LV- Refere o acórdão que a ofendida prestou as suas declarações de forma emotiva, evidenciando notória angústia, perturbação e nervosismo, conclusões com as quais não podemos concordar uma vez que a mesma inclusivamente se riu ao tentar descrever os actos sexuais, dizendo mesmo que o arguido terá “feito umas macacadas”, o que convenhamos não é um comportamento nem expressão típicos de alguém que alegadamente vivenciou uma experiência traumática como é suposto ser a de uma violação!
LVI- Refere o acórdão que também não resulta dos autos qualquer elemento suscetível de interferir com o livre arbítrio do arguido, de tal modo que, ao agir como agiu fê-lo por sua própria determinação, o que também não nos parece ter ficado indubitavelmente assente atendendo ao facto da ofendida ter referido que o mesmo costumava ficar embriagado com duas cervejas e que “bebia vinho como água”, o que só assim justifica como a mesma referiu não ter logrado o mesmo atingir o melhor desempenho sexual, nas suas palavras “não conseguindo fazer o que queria”, e tendo “feito umas macacadas”, facto este que não foi referido na fundamentação do tribunal e muito menos tido em conta como atenuante e causa de exclusão da culpa e que por si só é apto a limitar/interferir com o livre arbítrio, auto-determinação e consciência de qualquer pessoa, parecendo-nos não devendo o arguido ser excepção…
LVII- Deu o tribunal como matéria não provada: “Por outro lado, não é possível concluir a duração do tempo de execução dos atos sexuais descritos em 15, porquanto, das declarações das assistente, resultou que efetivamente toda a situação descrita durou várias horas, não se referindo, porém, aos concretos atos sexuais praticados pelo arguido, relativamente aos quais aludiu inclusivamente ter notado alguma dificuldade por parte do arguido ao nível do desempenho sexual (facto C). Relativamente ao ponto D, não foi possível certificar com segurança o momento exato em que BB vomitou em ordem a concluir que o arguido não cessou os atos sexuais após a vítima ter vomitado. Já o facto E , emerge das declarações da assistente quando referiu que se “deixou ir” por recear o que o arguido lhe pudesse fazer e por se sentir embriagada, sem capacidade de reação acrescentando, por fim, que o arguido foi um pouco bruto, omitindo, porém, a existência da imputada força física destinada a impedir que a ofendida se debatesse e se mantivesse imobilizada. Donde, concluímos, sem dúvidas, que o arguido agiu contra a vontade da vítima, sem o consentimento da mesma, sabendo que a mesma não pretendia manter relações com ele naquele momento e em face das circunstâncias envolventes, não tendo, contudo, usado a força física para imobilizar a vítima (mas sim o recurso a objetos e ao consumo prévio de álcool por forma a amedronta-la e a fazê-la aceder a tudo quanto o arguido quis e logrou conseguir fazer com a vítima).
LVIII- Mais uma vez se denotam aqui claras as contradições entre factos não provados e as considerações tecidas pelo tribunal na fundamentação, sendo que nos ficará sempre a dúvida acerca da incapacidade de reacção da ofendida que com duas canecas de vinho e sem estar imobilizada ou impedida de se debater não conseguir manietar ou quiçá tornar inconsciente o arguido e conseguido fugir, amedrontada que ficou com o uso da faca cujo momento de uso não soube concretizar e com a ameaça de lhe atear fogo que não se provou mas que o tribunal insistiu em referir como tendo ficado assente…
LIX- Refere o tribunal que:
“O arguido não ignorava que o seu comportamento é censurável e punível por lei, pois tal é do conhecimento de qualquer pessoa medianamente formada. Assim, estando necessariamente ciente da ilicitude da sua conduta, apenas se compreende a mesma como a exteriorização de uma vontade dirigida finalisticamente à desconsideração da liberdade sexual daquela, na prossecução da sua própria satisfação sexual. Nada nos autos nos permite concluir que não pudesse ou não tivesse capacidade para assumir o comportamento lícito alternativo, pelo que ao agir do modo descrito, agiu de forma voluntária, consciente e deliberada, sendo por isso suscetível de um juízo de culpa,
LX- Considerações estas que em algum momento tiveram em conta o facto do mesmo arguido se encontrar ébrio, tanto que nas palavras da ofendida não logrou atingir o melhor desempenho sexual, “não conseguindo fazer o que queria” e tendo “feito umas macacadas” que a mesma não conseguir concretizar, facto que por si só é apto a limitar a consciência e o poder de auto-determinação de qualquer pessoa.
LXI- As referências feitas no Acórdão ora recorrido, prendem-se com o passado do Recorrente, ao qual o mesmo não poderá fugir, não constando contudo do seu registo criminal qualquer condenação pela prática de crimes similares aos aqui em apreço, no entanto estamos em crer que falha o douto Acórdão ora recorrido quanto à função de reintegração também ela decorrente da lei, nomeadamente do disposto no art.º 40.º n.º1 CP, função essa como um dos principais fins de uma pena aplicada pelo Estado e à qual apenas é feita uma referência breve no douto Acórdão recorrido, julgando pois quanto a nós que o juízo de prognose que deverá ser feito ao mesmo é um juízo de prognose que lhe é ainda assim favorável, não obstante os seus antecedentes.
LXII- Não se encontra quanto a nós devidamente considerados os factores pessoais e atenuantes do Arguido na medida em que estamos a falar de um indivíduo actualmente com 53 anos de idade, com um passado pouco exemplar mas que uma vez sob a ameaça de uma reclusão, ou reclusão efectiva, nada leva a crer que não interiorize a sua conduta e o caminho menos conforme por que estaria a enveredar, devendo ser responsabilizado pelos erros cometidos, mas essa pena a ser-lhe aplicada não o pode ser feita de forma cega e sem correspondência sobretudo com o momento presente e futuro.
LXIII- Por isso apontamos para a ausência de informação acerca das condições familiares e profissionais do Recorrente, bem como para todo o supra exposto e atenuantes invocadas, que quanto a nós ao serem devidamente tidas em conta deverão estar na base de uma diminuição das penas parcelares e da pena única aplicada em cúmulo jurídico, não podendo pois o Arguido ser prejudicado e ser lhe atribuída uma medida sem a devida consideração por todo o exposto, como julgamos no nosso entender sucedeu nos presentes autos, tendo que ainda assim existem indicadores de poder sofrer uma inversão no sentido da aceitação progressiva das regras de comportamento social e afastamento futuro da criminalidade e atendendo à premência legal da ressocialização.
LXIV- Acresce que atendendo à personalidade do Recorrente, entendida como estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos, devendo ser os mesmos avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta em tais factos e é por estes revelada, afere-se que os mesmos factos como provados no âmbito dos presentes autos não traduzem uma tendência assim tão desvaliosa, na sua forma mais gravosa, mas, se reconduzem apenas a um acto isolado, e não como considerado no acórdão praticados no âmbito de uma situação plural, revelando a factualidade a tendência para a prática dos mesmos atenta a reiteração dos mesmos, pois que nenhuma reiteração existiu atendendo ainda para mais ao lapso temporal em que durou a relação - um mês.
LXV- Sendo certo que se refere o mesmo às exigências de prevenção geral como elevadas, refere-se às exigências de prevenção especial como medianas considerando que o arguido possui condenações averbadas no seu certificado de registo criminal, pela prática de crimes de diversa natureza, incluindo crimes contra o património e contra bens iminentemente pessoais, entre outros, revelando uma propensão para estes comportamentos e uma inabilidade para a manutenção de uma conduta conforme o Direito. A culpa do arguido é elevada, pois que a energia criminosa que deflui dos factos, o posicionamento do arguido quanto aos mesmos, denotam uma personalidade particularmente insensível e desconforme ao direito, considerações com as quais discordamos atento todo o exposto.
LXVI- Não se vindo aqui dizer que não deverá ter-se em conta a função de penalização, de castigo a que uma pena está vinculada também e obviamente, mas antes que tanto a função de penalização como a de reintegração devem estar devidamente equilibradas entre si, prevalecendo sempre a função de socialização, de acordo com os elementos constantes nos autos, o que com o devido respeito não parece ocorrer no presente caso. Neste sentido veja-se a douta opinião de FIGUEIREDO DIAS:
“ Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de “defesa do ordenamento jurídico”) – devem actuar, em toda a medida possível, pontos de vista de prevenção especial, sendo assim eles que vão determinar, em última instância, a medida da pena. Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza: seja a função positiva de socialização, seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. A medida da necessidade de socialização do agente é no entanto, em principio o critério decisivo das exigências de prevenção especial, constituindo hoje – e devendo continuar a constituir no futuro – o vector mais importante daquele pensamento.” – in Direito Penal – Parte Geral – Tomo I, 2.ª Edição, pág. 81 e 82.
LXVII- Assim sendo, considerando que a pena a aplicar ao Recorrente, deverá ser o reflexo de todos os critérios, factores e elementos supra enunciados, em respeito aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição do excesso e a uma correcta observância das finalidades das penas e aplicação dos critérios legais de escolha e determinação da medida da pena, plasmados nos artigos 40.º, 70.º e 71.º CP, afigura-se-nos justo e equilibrado a condenação do Recorrente na pena de 2 anos de prisão pelo crime de violência doméstica agravado, e na pena de (ou próxima ao limite mínimo) 4 anos pelo crime de violação agravado, devendo em cúmulo jurídico fixar-se uma pena única de (ou próxima a) 5 anos, mas sempre inferior a 8 anos e 3 meses.
LXVIII- Sendo que a entenderem V. Exas. pelo ora peticionado fixando a pena neste quantum poderão igualmente ponderar a sua suspensão na sua execução nos termos do art. 50º do C.P., ainda que sempre sujeita e reforçada por regime de prova, o que o mesmo aceita, a implicar apoio e vigilância dos serviços de reinserção social, e a imposição de regras de conduta dirigidas nomeadamente ao tratamento da adição do álcool, - uma vez que quanto à proibição de contactos não entendeu, e bem, o tribunal, fixar tal pena acessória por injustificável- por ser aqui que se encerra verdadeiramente a premência do caso e a finalidade da ressocialização, e não apenas com uma mera e cega medida privativa da liberdade que apenas deve ser aplicada como ultima ratio.
LXXI- Uma vez que, não se encontram esgotadas todas as virtualidades pedagógicas e ressocializadoras que uma pena não privativa poderá ainda ter sobre o Recorrente, não obstante a gravidade dos crimes em apreço,
LXXII- Considera que o Tribunal a quo deveria ter partido de uma premissa que não partiu - da premissa de que as penas devem ter sempre um carácter ressocializador,
LXXIII- Entendendo-se que violou, por isso, a douta decisão recorrida as normas constantes dos artigos 40º, 71º e 50º do C.P., salvo o devido respeito.
LXXIV- Igualmente nos parece descabida, pouco equitativa e excessiva a indemnização conforme fixada à ofendida em 3000€ uma vez que deveria o tribunal ter mais uma vez, atendido efectivamente à curtíssima duração da relação, aos contornos do caso, à efectiva culpa do recorrente e mais uma vez, e aqui acima de tudo, ao total desconhecimento da sua capacidade económica, o que não sucedeu.
LXXV- Pelo que se entende que o Douto Acórdão recorrido deve ser revogado, devendo ser substituído por outro que condene o ora Recorrente em pena inferior àquela em que foi condenado, quer quanto às penas parcelares dos crimes em causa, quer quanto à pena única fixada em cúmulo, o qual só assim irá realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e de ressocialização, sem extravasar a medida da culpa.
Nestes termos, tendo em conta todo o exposto, requer-se a este tribunal seja o presente recurso julgado procedente e em consequência seja o acórdão recorrido revogado no quantum das penas e da pena única a aplicar, substituindo e situando as mesmas em 2 anos pela prática do crime de violência doméstica agravado, 4 anos, ou próxima deste limite mínimo, pela prática do crime de violação agravado, e bem assim numa pena única de prisão de 5 anos, ou próxima deste limite, sendo que a conceder este quantum, seja a mesma suspensa na sua execução e sujeita a regime de prova, bem como reduzindo a indemnização conforme fixada (…)”
4. Respondeu ao recurso o MP dizendo, em síntese.
«1. De acordo com a exposição fáctica e o raciocínio jurídico plasmado na decisão do Tribunal “a quo”, o Ministério Público entende que tal juízo não é merecedor de censura, pelo que a medida concreta das penas parcelares aplicadas para além de proporcionadas, mostram-se perfeitamente suportadas pela medida da culpa do arguido DD.
2. De facto, a culpa de DD situa-se a um nível elevado, face ao modo de actuação do arguido, à sua relação com a vítima e ao propósito egoísta procurado pelo arguido.
3. Com efeito, DD agiu com dolo directo, sendo a sua culpa classificada de modo intenso já que, deliberadamente, quis praticar os factos, bem sabendoque para além de violar a confiança que a sua companheira lhe votava, molestava, de forma grave, a liberdade sexual dessa sua companheira.
4. São fortíssimas e absolutamente imperativas as exigências de prevenção geral no que a crimes desta natureza diz respeito, cabendo ao Estado um especial dever de protecção jurídica a dar à família.
5. Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados com as exigências de prevenção especial, quer no sentido de evitar a reincidência, quer na socialização do agente com vista a respeitar os valores comunitários fundamentais, tutelados pelos bens jurídico-criminais.
6. Neste quadro, importa salientar que DD conta já com quatro condenações anteriores que, apesar de naturezadistinta da dos ilícitos típicos que se verificam “in casu”, são reveladoras de uma personalidade avessa às regras básicas de convivência social e respeito pelo ordenamento jurídico.
7. As penas parcelares aplicadas situam-se abaixo do limite médio da moldura penal aplicável, pelo que não ultrapassam a culpa apresentada pelo arguido.
6. Por sua vez, e tendo em consideração os limites impostos pelo artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, a pena única aplicada situa-se no limitemédio da moldurapenalabstractamente aplicável ao caso“sub iudice”, não ultrapassando a culpa revelada pelo arguido . Em suma, o acórdão recorrido não ofende qualquer norma legal ou constitucional, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.
Pelo exposto, a decisão proferida deve manter-se na íntegra, negando-se provimento ao recurso.»
5. Remetido ao STJ o recurso, o MPº emitiu parecer no sentido do não provimento e com os seguintes fundamentos, também em síntese:
“Subscrevemos a posição do MP junto do ....
No recurso per saltum de acórdão da 1.ª instância que aplique pena de prisão superior a 5 anos, o STJ está impedido de sindicar a valoração da prova fora do enquadramento definido no art. 410.º, n.º 2, CPP, ou seja, sem que se invoquem e|ou detetem no texto do acórdão, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou do erro notório na apreciação da prova (art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP).
(…)
In casu o arguido, embora sem o referir com suficiente clareza, assaca ao acórdão recorrido o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
(…)
O que se deu como não provado foi que o arguido «disse» à vítima que lhe atearia fogo.
No contexto dado como assente, apesar de o arguido nenhuma palavra ter expressado a esse respeito, a exibição do frasco de álcool e do isqueiro não podia ter outra explicação para a vítima (e para quem avalia a prova com um mínimo de objetividade e de imparcialidade) que não fosse o de ameaça de atear-lhe fogo.
O facto de se escrever no acórdão que a vítima não se referiu aos «concretos atos sexuais praticados pelo arguido» tem de ser conjugado com o depoimento no seu todo. Ora, este apresentou-se «compatível com a realidade histórica dos acontecimentos explanados na acusação» e, pese embora o «pudor» revelado quanto à descrição dos «concretos atos sexuais ocorridos no final da relação e os respetivos pormenores», ainda assim, foi «exaustivo, pormenorizado, sério e espontâneo», daqui podendo concluir-se que a vítima, apesar dos naturais constrangimentos, conseguiu exprimir e transmitir o que se passou naquela noite em moldes que não deixaram quaisquer dúvidas ao tribunal coletivo.
As relatadas dificuldades «ao nível do desempenho sexual» do arguido não são incompatíveis com a introdução do pénis na boca, na vagina e no ânus da vítima. Dificuldade não é sinónimo de impossibilidade.
Em suma, nenhuma contradição, muito menos insanável, se deteta no depoimento da vítima ou entre este e os factos provados e não provados.
As «evidentes confusões» e a alusão ao facto de a vítima, supostamente, rir-se quando tentou descrever os atos sexuais praticados pelo arguido, caracterizando-os como «umas macacacadas», e declarar que o mesmo não conseguiu «fazer o que queria», são inaproveitáveis para demonstrar o vício em análise.
Tal como previamente referido, os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, não se confundem com a errada valoração ou com a insuficiência da prova. São vícios da decisão e não do julgamento.
Se o recorrente pretendia contestar a apreciação da prova e as certezas alcançadas pelo tribunal coletivo quanto ao crime de violação devia ter impugnado a matéria de facto nos moldes amplos previstos no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP e perante o Tribunal da Relação cujos poderes de cognição abrangem a matéria de facto (art. 428.º do CPP).
Quanto ao não apuramento da situação pessoal do arguido.
Assinala-se no acórdão que «[o] arguido não esteve presente na audiência de julgamento. Emitidos mandados de condução e designada segunda data para sua comparência, tal não foi possível por se desconhecer o paradeiro do arguido, não obstante o TIR prestado, não tendo o arguido prestado qualquer informação adicional nos autos a este respeito» e que é desconhecida «a sua situação pessoal, social e profissional atual, porquanto, este alheou-se completamente do presente processo».
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada pressupõe que esteja ao alcance do tribunal indagar determinada factualidade.
Se existe «uma impossibilidade de realização do relatório social por parte da ... em virtude de falta de colaboração do arguido para o efeito», tal vício não se verifica
A questão da medida das penas:
Também aqui não se vislumbram razões para divergir do decidido.
Alguns dos factos que o arguido invoca em seu abono (encontrar-se embriagado no momento da violação, contar com «o apoio da mãe» e de «mais alguma restante família», ter cumprido as «medidas de coação a que ficou sujeito» e sempre «ter trabalhado, até ficar de baixa»), não ficaram provados.
Quanto ao mais.
É verdade que o lapso de tempo durante o qual o crime de violência doméstica foi praticado coincide com a duração do relacionamento do casal (um mês). Mas isso verificou-se porque a vítima saiu da casa que havia arrendado (factos provados 2 e 24) e não porque o arguido tivesse desistido de prosseguir na execução do crime.
Ainda assim, nesse curto espaço de tempo o arguido controlou, ameaçou, insultou, agrediu fisicamente e privou a vítima da liberdade de movimentos (factos provados 3 a 8).
Também em relação ao crime de violação o grau de ilicitude do facto é elevado face à diversidade dos atos sexuais a que a vítima foi submetida (introdução do pénis na boca, na vagina e no ânus).
Estamos perante crimes que tutelam bens jurídicos pessoais – «a integridade física e psíquica, a liberdade pessoal (…) e até a honra» no caso da violência doméstica «a liberdade sexual de outra pessoa» no caso da violação e integram as categorias da criminalidade violenta (violência doméstica) e especialmente violenta (violação) previstas no art. 1.º, als. j) e l), do CPP, circunstâncias que, no seu todo, projetam as exigências de prevenção geral para um patamar bastante elevado.
Ponderando tudo quanto vem de ser exposto e tendo presente as molduras abstratas dos crimes e do concurso, estamos firmemente convictos de que as penas, parcelares e única, fixadas pelo tribunal coletivo do ... são equilibradas, respeitam os critérios emergentes dos arts. 40.º, n.ºs 1 e 2, 71.º, n.ºs 1 e 2, e 77.º, n.º 1, parte final, do CP, e não afrontam os princípios constitucionais da necessidade e proporcionalidade consagrados no art. 18.º, n.º 2, da Constituição.
O arguido insurge-se ainda quanto ao valor da indemnização arbitrado oficiosamente.
Nesta parte, uma vez que a vítima encontra-se devidamente representada, entendemos que falece interesse ao MP para tomar posição quanto à questão.
Aqui chegados, nada mais se oferecendo aduzir, emite-se parecer no sentido da total improcedência do recurso.»
6. Efectuado exame preliminar e vistos legais, foram remetidos os autos à Conferência, cumprindo agora explicitar a deliberação tomada.
II- Delimitação das questões a conhecer no âmbito do presente recurso
2.1- Visando permitir e habilitar este Supremo Tribunal a conhecer as razões de discordância da decisão recorrida e tal como tem sido, aliás, posição pacífica da jurisprudência, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, devidamente congruentes, que o(s) recorrente(s) extrai(em) da respectiva motivação, sem prejuízo da ponderação das questões que sejam de conhecimento oficioso. (1)
2.2- Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir no presente recurso, sem prejuízo das que possam existir de conhecimento oficioso, por ordem de precedência lógica, são:
2.2.1-Vícios da decisão
A) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada- a omissão de relatório social.
B) Contradição insanável entre a matéria de facto e a fundamentação.
2.2.2- As penas parcelares devem ser reduzidas a quantitativos próximos dos mínimos legais?
2.2.3 A pena única deve ser reduzida a não mais de cinco (5) anos de prisão e suspensa na sua execução?
2.2.4- Foi descabida, pouco equitativa e excessiva a indemnização fixada à ofendida em 3000€?
2.3 - O Direito
2.3.1 A competência do STJ
Para a apreciação do presente recurso o STJ tem assumida competência por força do art.º 432.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do CPP e tendo em atenção o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 5/2017, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 120, de 23 de junho de 2017).
Trata-se de um recurso per saltum (directo) de acórdão da 1.ª instância que aplicou pena de prisão superior a 5 anos, sendo certo que o STJ está impedido de sindicar a valoração da prova fora do enquadramento definido no art. 410.º, n.º 2, CPP, ou seja, sem que se invoquem e|ou detectem no texto do acórdão, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou do erro notório na apreciação da prova (art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP).
Foram invocados vícios mas o recorrente parece ter resvalado para a impugnação parcial de segmentos de facto avocando argumentos sobre a insuficiência de prova ou da convicção do julgador, contrapondo apenas a sua convicção ou a crítica à valoração pelo tribunal, sem mais, confundindo vícios com impugnação de facto em vez de o fazer por via de erro de julgamento e especificação nos termos do artº 412º nºs 2 e 3 do CPP.
Os vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, não se confundem com a errada valoração ou com a insuficiência da prova. São vícios da decisão e não do julgamento.
A pretensão em se contestar a apreciação da prova e a livre convicção utilizada pelo tribunal coletivo quanto ao crime de violação devia tê-lo sido apenas pela impugnação adequada da matéria de facto de acordo com a previsão e as regras (omitidas) do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP perante o Tribunal da Relação competente para o efeito ( ex vi do art. 428.º do CPP).
Decorre porém do início da motivação a pretensão de o recorrente impugnar apenas a decisão de direito (nas penas e seu quantum) e podendo fazer, como fez, também a invocação de vícios de sentença (insuficiência e contradição supra mencionadas).
2.3.2- Dito isto, passemos então à apreciação dos alegados vícios qua tale na invocação formal admissível.
A) Da alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por omissão de relatório social.
O recorrente imputa ao tribunal a responsabilidade pela não elaboração de relatório social. Não sendo obrigatório mas estando ele na dependência da consideração da sua necessidade ou não para a correcta determinação da sanção eventualmente aplicável, ex vi do que decorre do texto do artº 370º do CPP, mesmo admitindo por hipótese de raciocínio que o pudesse ser para avaliação das condições pessoais e socio-familiares do arguido, é temerário argumentar uma omissão que só a si foi imputável.
Foi salientado no acórdão a quo que:
«[o] arguido não esteve presente na audiência de julgamento. Emitidos mandados de condução e designada segunda data para sua comparência, tal não foi possível por se desconhecer o paradeiro do arguido, não obstante o TIR prestado, não tendo o arguido prestado qualquer informação adicional nos autos a este respeito» e que é desconhecida «a sua situação pessoal, social e profissional atual, porquanto, este alheou-se completamente do presente processo (…) De igual modo, o arguido não compareceu na ... para elaboração do solicitado relatório social, razão pela qual não foi possível apurar as suas condições sociais atuais (informação da ... de ...-...-2023) ».
Perante esta realidade processual, seria de todo inviável a elaboração de relatório social pois a participação do arguido no mesmo e a sua localização seriam fundamentais.
Das explicações prestadas no recurso não resulta nenhuma impossibilidade ou incapacidade física ou mental de o mesmo poder ter comunicado ao tribunal para onde se deslocou, bem sabendo que era sua obrigação comunicar alterações de residência e não o fez.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada pressupõe que estivesse ao alcance do tribunal indagar aquela factualidade e pedir para se realizar a sobredita diligência de apuramento das condições pessoais do arguido.
Detecta-se pois, do histórico processual, que se verificou, antes, uma impossibilidade de realização do relatório social por parte da ... em virtude de falta de colaboração do arguido para o efeito. Consequentemente tal vício não pode ser convocado, muito menos afirmado, pois inexiste e nunca o tribunal foi minimamente responsável pela omissão de elaboração do dito relatório.
B) Contradição insanável entre a matéria de facto e a fundamentação.
Considerou o tribunal a quo não provado:
“(…) b) Matéria de facto não provada
F. Nesse quadro e em datas não concretamente apuradas, mas no decurso do mês de setembro de 2021, o Arguido DD, no interior da residência comum, disse, por diversas vezes, a BB “otária do caralho”.
G. O Arguido DD disse a BB que lhe atearia fogo.
H. O Arguido DD executou os atos sexuais descritos em 15 durante algumas horas.
I. O Arguido DD não cessou os atos sexuais referidos após BB ter vomitado.
J. Na noite de 27 para ... de ... de 2021, o arguido DD quis exercer e exerceu força física sobre a mesma, impedindo-a de se debater e procurando mantê-la imobilizada.
Na parte relevante da ausência de convicção suficiente para dar aqueles factos como provados explicou:
“(…)
Relativamente à matéria não provada, procede da inexistência de prova. Com efeito, as expressões constantes dos pontos A e B não foram aludidas ou confirmadas na audiência de julgamento pela assistente ou testemunhas.
Por outro lado, não é possível concluir a duração do tempo de execução dos atos sexuais descritos em 15, porquanto, das declarações das assistente, resultou que efetivamente toda a situação descrita durou várias horas, não se referindo, porém, aos concretos atos sexuais praticados pelo arguido, relativamente aos quais aludiu inclusivamente ter notado alguma dificuldade por parte do arguido ao nível do desempenho sexual (facto C).
Relativamente ao ponto D, não foi possível certificar com segurança o momento exato em que BB vomitou em ordem a concluir que o arguido não cessou os atos sexuais após a vítima ter vomitado.
Já o facto E , emerge das declarações da assistente quando referiu que se “deixou ir” por recear o que o arguido lhe pudesse fazer e por se sentir embriagada, sem capacidade de reação, acrescentando, por fim, que o arguido foi um pouco bruto, omitindo, porém, a existência da imputada força física destinada a impedir que a ofendida se debatesse e se mantivesse imobilizada. Donde, concluímos, sem dúvidas, que o arguido agiu contra a vontade da vítima, sem o consentimento da mesma, sabendo que a mesma não pretendia manter relações com ele naquele momento e em face das circunstâncias envolventes, não tendo, contudo, usado a força física para imobilizar a vítima (mas sim o recurso a objetos e ao consumo prévio de álcool por forma a amedronta-la e a fazê-la aceder a tudo quanto o arguido quis e logrou conseguir fazer com a vítima).
Por sua vez, o recorrente invoca vício de contradição entre a matéria não provada de B a E e algumas considerações do tribunal na fundamentação de facto, dizendo o seguinte nos pontos 51,52 e 54 a 56 da motivação de recurso:
“51) Quando na matéria não provada considerou que:
B. O Arguido DD disse a BB que lhe atearia fogo. C. O Arguido DD executou os atos sexuais descritos em 15 durante algumas horas. D. O Arguido DD não cessou os atos sexuais referidos após BB ter vomitado. E. Na noite de 27 para ... de ... de 2021, o arguido DD quis exercer e exerceu força física sobre a mesma, impedindo-a de se debater e procurando mantê-la imobilizada.
52) Ora parece-nos existir clara contradição entre as considerações vertidas pelo tribunal e a matéria que considerou não provada, sendo que nunca a ofendida disse ter sido ameaçada com recurso a isqueiro e/ou álcool dizendo arguido que lhe atearia fogo (facto que o tribunal deu como não provado mas que por diversas vezes repete na sua fundamentação como tendo ficado assente!), mesmo em relação à faca não conseguiu referir com exactidão o momento em que arguido se terá munido da mesma, revelando evidentes confusões e contradições no seu discurso (não fosse, entre outros possíveis motivos, o do esquecimento por ter ficado “zonza” com duas canecas de vinho), como não disse terem os actos durado durante horas, como não disse que o arguido não cessou os actos após a mesma ter vomitado, como não atestou que o mesmo exerceu força física sobre si impedindo-a de se debater e tentando imobilizá-la, pasmando-se assim referir-se o tribunal à reiteração dos actos e ao lapso temporal em que perduraram!
(…)
55) Deu o tribunal como matéria não provado:
- Por outro lado, não é possível concluir a duração do tempo de execução dos atos sexuais descritos em 15, porquanto, das declarações das assistente, resultou que efetivamente toda a situação descrita durou várias horas, não se referindo, porém, aos concretos atos sexuais praticados pelo arguido, relativamente aos quais aludiu inclusivamente ter notado alguma dificuldade por parte do arguido ao nível do desempenho sexual (facto C). Relativamente ao ponto D, não foi possível certificar com segurança o momento exato em que BB vomitou em ordem a concluir que o arguido não cessou os atos sexuais após a vítima ter vomitado.
Já o facto E , emerge das declarações da assistente quando referiu que se “deixou ir” por recear o que o arguido lhe pudesse fazer e por se sentir embriagada, sem capacidade de reação acrescentando, por fim, que o arguido foi um pouco bruto, omitindo, porém, a existência da imputada força física destinada a impedir que a ofendida se debatesse e se mantivesse imobilizada. Donde, concluímos, sem dúvidas, que o arguido agiu contra a vontade da vítima, sem o consentimento da mesma, sabendo que a mesma não pretendia manter relações com ele naquele momento e em face das circunstâncias envolventes, não tendo, contudo, usado a força física para imobilizar a vítima (mas sim o recurso a objetos e ao consumo prévio de álcool por forma a amedrontá-la e a fazê-la aceder a tudo quanto o arguido quis e logrou conseguir fazer com a vítima).
56) Mais uma vez se denotam aqui claras as contradições entre factos não provados e as considerações tecidas pelo tribunal na fundamentação, sendo que nos ficará sempre a dúvida acerca da incapacidade de reacção da ofendida que com duas canecas de vinho e sem estar imobilizada ou impedida de se debater não conseguir manietar ou quiçá tornar inconsciente o arguido e conseguido fugir, amedrontada que ficou com o uso da faca cujo momento de uso não soube concretizar e com a ameaça de lhe atear fogo que não se provou mas que o tribunal insistiu em referir como tendo ficado assente…”
Relativamente ao ponto B da matéria de facto não provada, existe apenas uma aparente contradição entre esta e a afirmação na fundamentação geral de facto (matéria provada) e a atinente à não provada, pois a dado passo o tribunal afirma, na primeira, que “Além disso, ameaçou-a com recurso a uma faca e a um isqueiro e álcool fazendo-a crer que a atingiria com a primeira e que lhe atearia o fogo com os segundos objetos.”, enquanto na segunda não dá como provado em B) que “O Arguido DD disse a BB que lhe atearia fogo.” e invoca na fundamentação desta que não se fez prova pois”(…) as expressões constantes dos pontos A e B não foram aludidas ou confirmadas na audiência de julgamento pela assistente ou testemunhas.”
Portanto, afirma na convicção geral de facto que, com recurso aos ditos objectos, ameaçou a ofendida, fazendo-a crer que lhe atearia fogo.
Porém, uma coisa é exibir os objectos dizendo (verbalmente) que atearia fogo e outra é exibir, sem verbalização, tais objectos, embora com o mesmo objectivo visando com tal exibição por si mesma bastar para a ofendida se convencer que seriam usados para lhe atear fogo.
O que o tribunal dá como não provado em A e B refere-se a expressões do arguido e, nomeadamente, a ter o arguido “ dito” que atearia fogo. Na verdade, se deu como provado que exibiu os objectos (isqueiro e álcool) fazendo crer (com tal exibição) à ofendida que lhe atearia fogo, também é verdade que exibir não é dizer , embora o resultado fosse idêntico. A contradição é inócua e meramente aparente.
No tocante às alegadas contradições que refere no ponto 56 da motivação e se atém ao facto E) não provado:
Desde logo não aponta as contradições. Depois, da leitura de uns e outros dos factos e da motivação não vemos contradição alguma. O tribunal considerou que a ameaça descrita foi suficiente para levar a ofendida a agir como ele pretendia, ameaça essa persuasiva e por si só eficaz segundo as regras da experiência para a grande maioria de pessoas mais vulneráveis e convincente para o tribunal de acordo com a imediação e oralidade produzida em julgamento, aspectos que este STJ não pode ajuizar nem interferir em juízo crítico, dado que se circunscrevem à conviccão do tribunal e ao apuramento da matéria de facto.
Improcede pois o recurso também nesta parte.
2.3.3- As penas parcelares devem ser reduzidas a quantitativos próximos dos mínimos legais e a pena única a não mais de cinco anos de prisão, mas suspensa na sua execução?
O arguido foi condenado:
- Pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, al. a) do Código Penal (CP), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- Pela prática de um crime de violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 2, al. a), e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do CP, na pena de 7 anos de prisão;
- Em cúmulo jurídico, na pena única 8 anos e 3 meses de prisão;
Pretende o arguido que a pena seja reduzida para perto do mínimo legal. O mínimo legal moldural aplicável no caso do crime de violência doméstica é de 2 anos de prisão, sendo o máximo de 5 anos de prisão.
A pena foi fixada apenas em mais 6 meses acima desse mínimo legal.
Por sua vez, a pena concreta aplicada no caso do crime de violação agravada foi-o num patamar moldural fixado em cerca de 1/3 da diferença do remanescente de tempo acima do mínimo mencionado.
O tribunal a quo considerou para a determinação, o seguinte:
“(…) A resposta punitiva do Estado procura contrariar a prática de futuros crimes destinando-se, por isso, à salvaguarda da ordem jurídica, traduzida na reposição da confiança da comunidade, na validade e estabilidade da norma violada. Procura ainda, a reinserção social do agente, enfrentando-o, porém, com otimismo e concedendo-lhe liberdade e responsabilidade moral.
Dito isto, perante o caso concreto, as exigências de prevenção geral são elevadas devido à frequência e gravidade das consequências associadas ao crime de violência doméstica, e que constituem um flagelo na nossa sociedade, ainda mais segundo os crescentes índices deste crime e, como tal, a constante necessidade de se reafirmar, de forma eficaz, a validade das normais incriminadoras.
No que se refere à violação, no âmbito das relações afetivas, a violência sexual é muitas vezes desvalorizada, sobretudo quando associada a uma relação conjugal ou análoga, pela errada perceção de um dever de intimidade, ou “débito conjugal”, imposto à vítima, daí que urja combater a tolerância a este tipo de violência, bem como os pré-conceitos que a este propósito ainda existem nas sociedades modernas.
Por outro lado, no que concerne às exigências de prevenção especial do caso concreto, afiguram-se medianas considerando que o arguido possui condenações averbadas no seu certificado de registo criminal, pela prática de crimes de diversa natureza, incluindo crimes contra o património e contra bens iminentemente pessoais, entre outros, revelando uma propensão para estes comportamentos e uma inabilidade para a manutenção de uma conduta conforme o Direito.
A culpa do arguido é elevada, pois que a energia criminosa que deflui dos factos, o posicionamento do arguido quanto aos mesmos, denotam uma personalidade particularmente insensível e desconforme ao direito.
Passando à determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, importará considerar nas balizas da moldura as exigências de prevenção geral e de culpa, e aí fazer atuar as exigências de prevenção especial e ainda as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o arguido, designadamente, as relacionadas com a execução do facto (alíneas a), b) e c) do n.º 2), a personalidade do agente (alíneas d) e f) do n.º 2), os fatores relativos à conduta do agente anterior ou posterior ao facto (cfr. artigo 71.º, n.º 1 e 2 do CP).
No que respeita à determinação da pena concreta depõe contra o arguido:
- o grau de ilicitude do facto que se reputa muito elevado, concretizado de modo consciente e deliberado, traduzida ainda na insensibilidade do arguido às condutas devidas e no modo de execução dos factos e na respetiva reiteração; o facto de ter trancado a vítima em casa, e recorrido a uma faca, isqueiro e álcool para a ameaçar, exercendo sobre a mesma uma forma de violência compulsiva em ordem à concretização dos atos sexuais que se sucederam. Acresce, a natureza e reiteração dos atos sexuais e o lapso de tempo que perduraram, demonstrando assim um especial e prolongado desrespeito pela dignidade da pessoa que era sua companheira.
- a intensidade da culpa traduzida no dolo intenso e direto, na representação e intenção de realizar os factos;
- a elevada censurabilidade da sua conduta, traduzida na gravidade dos comportamento, insensibilidade a prezados bens jurídicos.
Inexistem factos conhecidos que se devam valorar a favor do arguido.
Tudo ponderado, considera-se justa e adequada a aplicação ao arguido:
- pela prática de um crime de violência doméstica agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, al. a) do Código Penal), de uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- pela prática de um crime de violação agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea b), todos do Código Penal, uma pena de 7 anos de prisão.
- No que se atém à pena de 7 anos de prisão pela prática de um crime de violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 2, al. a), e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do CP:
Considerou o tribunal a quo além do anteriormente referido, partir-se d euma moldura abstracta com um mínimo de prisão por 4 anos a um máximo de prisão por 13 anos e 4 meses, nos termos do artigo 164.º, n.º 2, al. a) e 177.º, n.º 1, al. b) do Código Penal – Lei 101/2019, 06-09).
Foram ali referenciados os critérios gerais dos artºs 70º e ss e específicos ligados ao agente e ao caso concreto.
Nos termos do art.º 71.º, do CP, a medida concreta da pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e, em especial, verificadas todas as circunstâncias, referidas expressamente no fundamento da sentença que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente:
“a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.”.
Ou seja, a determinação da medida da pena é fixada dentro dos limites da moldura penal abstracta, em função da culpa do agente e de critérios de prevenção geral e especial, visando-se com a sua aplicação “(…) a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, conforme o art.º 40.º, n.º 1, do CP.
A culpa funciona como limite da medida da pena (n.º 2, do art.º 40.º, do CP), tal como se disse no Ac. do STJ, de 30/10/1996, Proc. n.º 96P725, em www.dgsi.pt, “A culpa jurídico penal vem a traduzir-se num juízo de censura, que funciona, ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena (cfr. Figueiredo Dias, "Direito Penal Português - Das Consequências Jurídicas do Crime", página 215), princípio este agora expressamente afirmado no n. 2 do artigo 40 do Código Penal de 1995.
Com o recurso à prevenção geral, procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.Com o recurso à prevenção especial, almeja-se responder às exigências de socialização do agente, com vista à sua integração na comunidade.”.
No mesmo sentido, veja-se o Ac. de 30/10/2014, Proc. n.º 32/13.9JDLSB.E1.S1, em www.dgsi.pt, “(…) a determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade da pessoa humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena dever-se-á ter em conta todas as circunstâncias que depuseram a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha sido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).”.
Na aplicação concreta da pena atende-se ao grau de ilicitude colocado na comissão do ilícito, revelada no modo da sua execução, na persistência de prosseguimento da acção e na intensidade do propósito de concretizar o desígnio criminoso, circunstâncias estas apuradas em sede de audiência de julgamento.
Descendo ao caso concreto, avultaram em síntese e de modo mais impressivo considerações sobre as:
“(…)exigências de prevenção geral elevadas, medianas exigências de prevenção especial, o arguido possuir condenações averbadas no seu certificado de registo criminal, pela prática de crimes de diversa natureza, incluindo crimes contra o património e contra bens iminentemente pessoais, entre outros, revelando uma propensão para estes comportamentos e uma inabilidade para a manutenção de uma conduta conforme o Direito, a culpa do arguido ser elevada, ter personalidade particularmente insensível e desconforme ao direito, o grau de ilicitude do facto que se reputou muito elevado, a insensibilidade do arguido às condutas devidas e o modo de execução dos factos, o exercício sobre a ofendida de uma forma de violência compulsiva em ordem à concretização dos atos sexuais, especial e prolongado desrespeito pela dignidade da pessoa que era sua companheira, dolo intenso e direto e elevada censurabilidade da sua conduta.(…)”
Dos factos provados ressalta que se pode concluir que o arguido é autocentrado nos seus impulsos, tem personalidade controladora, é ciumento e violento na relação com a ofendida, a qual teve dele temor e medo, usando ele contra esta de ameaças graves, de enorme intensidade emocional como a de lhe deitar fogo e violentou-a sexualmente de modo intenso, com forte desrespeito pelos seus direitos e liberdade de acção.
Embora os antecedentes criminais não se reportem a factos recentes o certo é que o arguido teve já censuras penais que lhe deveriam ter servido de dissuasão eficaz e com compleição para um comportamento conforme ao direito e aos valores de sã e pacífica convivência lícita social.
Nunca houve uma manifestação de juízo autocrítico nem de assumpção de responsabilidades pelo sucedido, muito menos de arrependimento activo e sincero.
Existem pois reservas sérias sobre a capacidade de futura readaptação conforme às normas de boa convivência social e familiar sendo a prevenção geral e especial dotadas de acentuada intensidade. Por isso, de modo algum se justificaria aproximar ainda mais dos mínimos moldurais as penas concretas aplicadas, como pretendia o recorrente.
Em suma, a medida concreta das penas aplicadas para além de equilibrada, mostra-se perfeitamente suportada pelo grau de culpa do arguido. Esta, não sendo fundamento único da pena, constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável. Respondendo as penas adequadamente às exigências preventivas e não excedendo aquela medida da culpa, só podemos concluir pela sua justeza.
O recorrente DD sofreu já quatro condenações que, apesar de natureza distinta da dos ilícitos típicos, são reveladoras de uma personalidade já com alguma tendência de anomia, avessa às regras básicas de convivência social e respeito pelo ordenamento jurídico.
As penas parcelares aplicadas situam-se, como se viu, abaixo do limite médio das molduras penais aplicáveis aos crimes pelos quais foi condenado em primeira instância, pelo que não ultrapassam a culpa apresentada pelo arguido.
Consequentemente, inexiste motivo algum de censura à decisão a quo neste segmento.
O art.77.º do Código Penal perfilha o «sistema da pena conjunta», na medida em que a punição do concurso de crimes supõe a discriminação das penas concretas que o integram. Na lição de Figueiredo Dias “Pena conjunta existirá sempre que as molduras penais previstas, ou as penas concretamente determinadas, para cada um dos crimes em concurso sejam depois transformadas ou convertidas, segundo um «princípio de combinação» legal, na moldura penal ou na pena do concurso.”.
Dentro deste sistema, é habitual configurar-se um princípio de absorção puro, em que a punição do concurso será constituída simplesmente pela pena mais grave dentre as penas parcelares, e um princípio da exasperação ou agravação, em que “a punição do concurso ocorrerá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade dos crimes (sem que, todavia, possa ultrapassar a soma das penas que concretamente seriam aplicadas aos crimes singulares).”.
A doutrina vem entendendo que o modelo de punição do concurso de crimes consagrado no art.77.º do Código Penal, sendo um sistema de pena conjunta, não é construído, porém, de acordo com o princípio de absorção puro, nem com o princípio da exasperação ou agravação, nos termos definidos, mas sim de acordo com um sistema misto, que vem sendo chamado de sistema do cúmulo jurídico.2
Também a jurisprudência segue este caminho, consignando-se, entre outros, no acórdão do S.T.J. de 3 de outubro de 2012, que o modelo de punição do nosso Código Penal é um sistema misto de pena conjunta “erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave, nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação, que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave, agravada pelo concurso de crimes.”3.
Doutrina e jurisprudência coincidem em especificar que no cúmulo jurídico, a pena conjunta é definida dentro de uma moldura cujo limite mínimo é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e o limite máximo resulta da soma das penas efetivamente aplicadas, emergindo a medida da pena conjunta, não apenas dos factos individualmente considerados, numa visão atomística, mas da imagem global do facto imputado e da personalidade do agente.
A pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art.71º.º, n.º1, um critério especial estabelecido no art.77.º, nº 1, 2ª parte, ambos do Código Penal.4
Os parâmetros indicados no art.71.º do Código Penal, servem apenas de guia para a operação de fixação da pena conjunta, não podendo ser valorados novamente, sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais fatores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade de crimes.5
Na busca da pena do concurso, explicita Figueiredo Dias, na obra que vimos seguindo, que “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. E acrescenta que “de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”
Como refere ainda, na doutrina, Cristina Líbano Monteiro, com o sistema da pena conjunta, perfilhado neste preceito penal, deve olhar-se para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.6
As conexões ou ligações fundamentais na avaliação da gravidade da ilicitude global, são as que emergem do tipo e número de crimes, dos bens jurídicos individualmente afetados, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos, sem esquecer as concretas penas aplicadas aos crimes.
Na avaliação da personalidade unitária do agente, referenciada aos factos, deve verificar-se se estes correspondem a uma atuação episódica, acidental ou, pelo contrário, se esta é uma atuação estruturada num comportamento persistente de vida de crime.
No caso concreto, a pena unitária de 8 anos e 3 meses de prisão foi fixada entre uma moldura mínima de 7 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e máxima de 9 anos e 6 meses correspondente à soma material das duas penas parcelares (7A+2A e 6m) num patamar também abaixo do limite intervalar médio.
Para o efeito, o tribunal recorrido considerou, no essencial:
[“(…) Do que se vem decidido, verifica-se existir uma relação de concurso efetivo entre os 2 crimes em apreço, o que demanda a aplicação de uma pena única ao arguido, nos termos do artigo 77.º n.º 1 do Código Penal.
Preceitua o artigo 77.º, 2, do Código Penal, que: “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
À luz do disposto no artigo 77.º, n.º 3 do Código Penal, a diferente natureza das penas mantém-se na pena única.
“(…)
A determinação da pena única será efetuada considerando a globalidade dos factos, o contexto dos mesmos, a personalidade do arguido e, o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente, em face do que já acima de expôs e que aqui se dá por reproduzido (artigos 71.º, n.º 1 e 77.º do Código Penal).
Desta forma, à luz do enunciado preceito, a moldura penal situa-se entre os 7 anos e os 9 anos e 6 meses.
No caso, os crimes foram praticados no âmbito de uma situação plural, revelando a factualidade a tendência para a prática dos mesmos atenta a reiteração dos mesmos. O arguido possui já condenações pela prática de crimes contra bens pessoais (coação tentada e ofensas à integridade física), desconhecendo-se a sua situação pessoal, social e profissional atual, porquanto, este alheou-se completamente do presente processo.
Pelo exposto, decide-se fixar ao arguido, por cúmulo das penas parcelares supra determinadas, a pena única de 8 anos e 3 meses de prisão. (…)”]
O CRC do arguido assinala a condenação em quatro processos contra bens jurídicos de diferente natureza, três deles por factos cometidos há mais de dez anos e o último por factos praticados em 2017, em ocasiões diversas e anteriores à prática dos factos que lhe foram imputados nos presentes autos. Trata-se assim de pluriocasionalidade, numa dimensão exterior aos factos em julgamento, mas dentro destes mesmos também se verificou alguma dimensão de reiteração.
Nos autos, a condenação do arguido atém-se a ilícito criminal contra a integridade física e a saúde moral da sua companheira num âmbito de convivência marital e um outro crime contra a liberdade sexual.
Isto indica já alguma tendência criminosa.
Além daquela pluriocasionalidade, começa a desenhar-se alguma recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "tendência" criminosa, pelas suas características egocêntricas e controladoras, analisados globalmente os factos.
Assumindo pois o sentido dos critérios de fixação da pena única (artº 77 e ss do CP), não existem razões para alteração do decidido.
Quanto à suspensão da execução da pena, fica prejudicada a sua discussão visto ser superior a 5 anos de prisão, limite máximo este previsto no artº 50º do CP.
2.3.5- O montante da indemnização fixada é excessivo?
O tribunal a quo expôs as seguintes razões para a sua fixação em 3000,00 euros (três mil euros):
“(…) Da indemnização da vítima
Estando em causa um crime de violência doméstica, resulta expressamente previsto no artigo 21.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, que “1 - À vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão de indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável. 2 - Para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.”.
Por sua vez, estatui o artigo 82.º-A do Código de Processo Penal que, “1 - Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72.º e 77.º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.”.
De facto, “Em caso de condenação por crime de violência doméstica há sempre que arbitrar uma indemnização à vítima, ou porque ela a pediu ou, não o tendo feito e não se tendo oposto ao seu arbitramento expressamente, por via do disposto no artigo 21.º da Lei n.º 112/2009, de 16/9.” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28 -...-...14, processo n.º 232/12.9..., OLGA MAURÍCIO, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
Nos presentes autos, não foi deduzido pedido de indemnização civil, nem existe oposição expressa da vítima à aplicação deste dispositivo legal.
À luz do artigo 483.º, nº 1 do Código Civil, “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
A responsabilidade civil por factos ilícitos depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) um facto voluntário do agente (uma ação ou omissão controlável pela vontade do agente); b) ilícito (decorrente da violação de direitos subjetivos alheios ou de disposições legais destinadas a proteger interesses alheios); c) imputável ao lesante a título de culpa lato sensu; d) que cause danos (perda in natura sofrida pelo lesado em consequência de certo facto, nos interesses materiais, espirituais ou morais que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar); e) que entre esses danos sofridos pela vítima e o facto voluntário do agente exista um nexo de causalidade.
Nos crimes de violência doméstica imperam os danos não patrimoniais, cujo ressarcimento da vítima será medido em função da angústia, dor física, doença ou abalo psíquico-emocional resultante de uma situação danosa.
“O dano não patrimonial, tradicionalmente, designado por dano moral, é aquele que tem por objecto a face subjectiva da pessoa humana, representando a ofensa objectiva de bens que, em regra, têm “um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou de natureza moral”, independentemente do apuramento que se faça da sua eventual incidência patrimonial para ser considerado passível de indemnização.” (In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-02-2012 p. 5817/07.2..., disponível no sítio www.dgsi.pt)
A indemnização dos danos não patrimoniais não visa a reparação da situação como se o evento lesivo não se tivesse verificado. Nestes casos, a lesão é praticamente irreparável (o que inviabiliza, desde logo, a reconstituição natural), de tal modo que, a indemnização em dinheiro propõe simplesmente compensar o lesado pelo dano sofrido. Verdadeiramente, a indemnização aparece aqui como uma espécie de fator de troca que permite ao lesado recorrer a outros meios de satisfação que possam de alguma forma menorizar o dano sofrido. Trata-se de uma indemnização compensatória (embora se deva admitir que tem ainda um cunho sancionatório) que obedecerá ao disposto nos artigos 496.º, n.º 3, 1ª parte e 494.º do Código Civil.
Por fim, refira-se que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado, provavelmente, não teria sofrido se não fosse a lesão, de acordo com a doutrina da causalidade adequada, na sua vertente negativa, consagrada pelo artigo 563.º, do CC, segundo a qual um facto é causal de um dano quando é um de entre várias condições sem as quais aquele se não teria produzido.
Em face da factualidade acima descrita e dada como provada, não restam dúvidas de que, com as suas condutas culposas (dolosas), o arguido violou, o direito à liberdade sexual, dignidade, bem-estar físico e psíquico da vítima. Com efeito, o arguido exerceu controlo sobre a vida da vítima, impedindo-a de estabelecer relações saudáveis com os seus pares, proferiu palavras ofensivas, empurrões, apesar de saber que a mesma sofre de um problema de saúde (fibromialgia). Além disso, ameaçou-a, obrigou-a a ingerir bebida alcoólica e forçou-a a ter relações sexuais, sabendo que tal não era querida pela vítima. Este conjunto de situações provocaram um enorme desgaste físico e psicológico na ofendida. Mais afetou o arguido a liberdade da vítima/lesada e provocou nela intenso sentimento de insegurança, culminando na alteração radical da vida desta, afastando-se da sua família, trabalho e amigos, iniciando uma nova vida, noutra ilha, aqui procurando a paz que o comportamento do arguido/lesante lhe retirou.
Mais resulta dos factos provados que as condutas perpetradas pelo arguido, voluntárias e intencionais, humilharam, provocaram dores, sofrimento e abalo psicológico na ofendida, os quais, pela gravidade e pela reiteração no tempo, consubstanciam a forma de danos graves, que extravasam o mero incómodo - cfr. artigo 496.º do Código Civil.
Referimo-nos a danos insuscetíveis de avaliação pecuniária, razão pela qual a obrigação de indemnizar terá de assumir uma natureza compensatória, regulada no artigo 562.º do Código Civil, a arbitrar à luz da equidade, segundo as regras da experiência e em obediência ao principio da proporcionalidade face aos danos e da equidade, nos termos dos artigos 566.º, n.º 3, 496.º, n.º 3 e 494.º, ambos do Código Civil.
Na ponderação final há que atender ao gau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso “entre as quais se contam as lesões sofridas e os correspondentes sofrimentos, não devendo esquecer-se ainda, para evitar soluções demasiadamente marcadas pelo subjectivismo, os padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, ou as flutuações do valor da moeda.” (Acórdão do STJ, de 17-06-03, processo n.º 03A1564, relator AFONSO CORREIA).
Por tudo o exposto, considerando factos, as consequências, a culpa e capacidade económica do arguido, reputa-se equitativa a fixação de uma indemnização a pagar pelo lesante/arguido à vítima, no montante de € 3.000,00 (três mil euros).
*
Às quantias agora estabelecidas acrescem juros de mora desde a notificação ao arguido da condenação (artigos 805.º, n.º 3 e 806.º, n.º 1, do Código Civil).]
Tendo em conta os critérios enunciados e que correspondem ao quadro normativo em vigor, a decisão apresenta-se ponderada e equilibrada, sendo patente que o valor fixado, ainda assim, até é modesto, ficando aquém do que noutros casos similares se tem procurado atribuir. Os danos físicos e psicológicos sofridos pela ofendida justificam, desse modo e pelo menos, o dito montante fixado, que a pecar, apenas o será por defeito.
III- DECISÃO
3.1 - Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente.
3.2 - Taxa de justiça em 6 UC e a cargo do arguido recorrente- artº 513º do CPP e Tabela III do RCP
STJ, 12 de Setembro de 2024
(texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP)
Agostinho Torres - (relator)
Jorge Gonçalves - (1º adjunto)
Albertina Pereira - (2ª adjunta)
__________________________
1. Neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.↩︎
2. Cf. Figueiredo Dias, obra cit. págs. 282 a 284 e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, pág. 283↩︎
3. Cf. proc. n.º 900/05.1PRLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.↩︎
4. Cf. “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág.290/2.↩︎
5. Cf. Figueiredo Dias, obra cit., pág. 292.↩︎
6. Cf. “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 16, n.º1, , pág. 155 a 166 e acórdão do STJ, de 09-01-2008, CJSTJ 2008, tomo 1.↩︎