| 303/14.7JELSB.E1.S1 |  |
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
IN DUBIO PRO REO
INTÉRPRETE
PROIBIÇÃO DE PROVA
SUSPEITO
ARGUIDO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
CO-AUTORIA
COAUTORIA
PENA DE PRISÃO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / ARGUIDO E SEU DEFENSOR – ACTOS PROCESSUAIS / FORMA DOS ACTOS E DOCUMENTAÇÃO – PROVA / MEIOS E OBTENÇÃO DA PROVA / REVISTAS E BUSCAS – FASES PRELIMINARES / MEDIDAS CAUTELARES E POLÍCIA – JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DE PROVA / SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA / PODERES DE COGNIÇÃO.
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 294;
- Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 16.ª Edição, p. 871;
- Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, p. 230;
- Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal., Rei dos Livros, 7ª edição, p. 71 a 82;
- Vaz Serra, B.M.J., n.º 110, “Provas (Direito Probatório Material)”, p. 180 a 198.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 1.º, ALÍNEA E), 57.º, N.ºS 1 E 2, 58.º, N.ºS 1, ALÍNEAS C) E D) E 2, 61.º, 64.º, N.º 1, ALÍNEA D), 92.º, N.ºS 1, 2 E 3, 126.º, N.ºS 1, 2, ALÍNEA B) E D) E 3, 177.º, N.º 2, ALÍNEA C), 251.º, N.º 1, ALÍNEA A), 355.º, N.º 1, 374.º, N.º 2, 410.º, N.ºS 2 E 3 E 434.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º 1.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º E 24.º, ALÍNEA C).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 7/95, DE 19.10.1995, IN DR I-A SÉRIE, DE 28-12-1995;
- DE 25-06-1998, IN BMJ N.º 478, P. 242;
- DE 03-02-1999, BMJ N.º 484, P. 271;
- DE 17-05-2007, PROCESSO N.º 1608/07;
- DE 12-09-2007, PROCESSO Nº 07P2583, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 27-05-2010, PROCESSO N.º 11/04.7 GCABT.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
I - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2.ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente a todas as provas produzidas em audiência.
II - Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do art. 374.º, n.º 2, do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista.
III - Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido.
IV - Se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar, inexistindo qualquer nulidade decorrente de omissão de pronúncia ou falta de fundamentação do acórdão da Relação.
V - Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência, sendo que tal juízo factual não teve por fundamento uma imposição de inversão da prova, ou ónus da prova a cargo do arguido, mas resultou do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do CPP, subordinadas ao princípio do contraditório, conforme art. 32.º, n.º 1, da CRP.
VI - A discordância do recorrente no modo de valoração das provas, e no juízo resultante dessa mesma valoração, não traduz omissão de pronúncia ao não coincidir com a perspectiva do recorrente sobre o modo e consequência da valoração dessas mesmas provas, efectuada pelo tribunal competente para apreciá-las, pelo que não integra qualquer nulidade, desde que o tribunal se orienta na valoração das provas de harmonia com os critérios legais.
VII - O art. 32.º da CRP, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.
VIII - Inexistindo omissão de pronúncia, as questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, integra-se em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do STJ, que sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º, do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito - art. 434° do CPP.
IX - Posto que se considere, como o considerou o douto acórdão recorrido, que a busca levada a cabo no veleiro por meio do qual foi apreendido o produto estupefaciente teve cobertura legal porque ocorreu em flagrante delito da prática de crime público, com pena de prisão superior a 3 anos (arts. 177.º, n.º 2 al. c) e/ou 251.º, n.º 1, al. a) ambos do CPP), não haveria o tribunal a quo de emitir pronúncia sobre se à busca efectuada no veleiro haveria de ser conferida a protecção legal e constitucional daquela que é conferida à habitação já que tal questão mostra-se dispensável ao julgamento da legalidade desta diligência de obtenção de prova e ao julgamento da legalidade e validade dessa mesma prova, inexistindo por isso omissão de pronúncia, nem a valoração da prova assim obtida consubstancia uma valoração de prova proibida nos termos do art. 126.º, n.º 3, do CPP.
X - Tendo a intervenção policial ocorrido em flagrante delito, após uma intercepção policial em alto mar, no âmbito de medidas cautelares e de policia, forçoso é considerar que no momento da realização da busca ao valeiro ainda não havia ocorrido a constituição de arguidos, estando-se antes perante suspeitos (art. 1.º, al. e), do CPP), e por conseguinte, não eram sujeitos processuais titulares de direitos e sujeitos a deveres processuais especiais, não beneficiando, por isso, do conjunto de direitos e deveres processuais próprios do estatuto de arguido, entre os quais o de, sendo estrangeiro e desconhecedor da língua portuguesa, ser-lhes nomeado intérprete e de ser assistidos por defensor - cfr. arts. 57.º, n.ºs 1 e 2, 58.º, n.ºs 1, als. c) e d) e 2, 61.º, 64.º, n.º 1, al. d) e 92.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPP.
XI - Ainda que assim não fosse a invocada nulidade por falta de nomeação de intérprete (a verificar-se) uma vez que não foi arguida até ao termo do acto de busca, nem nos 10 dias subsequentes ao interrogatório judicial dos arguidos, mostra-se há muito sanada.
XII - A falta de tradutor ou defensor aos suspeitos não consubstancia ofensa à integridade moral destes, nos termos do artigo 126.º, n.º 1 e 2, als. b) e d), do CPP tanto mais que a legalidade da busca, no caso, não dependeu do consentimento dos visados.
XIII - Para efeitos do disposto no art. 24.º, n.º 1, al. c) do DL 15/93, de 22-01, a jurisprudência do STJ tem-se pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
XIV - O carácter "avultado" da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.
XV - Qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
XVI - "Avultada" será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a
ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.
XVII - O transporte intercontinental, via marítima, de 442.941,00g de cocaína a troco de cerca de € 300.000 (trezentos mil euros) configura um crime de tráfico de estupefaciente agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 21.º e 24.º, al. c) do DL 15/93 de 22-01, pois que de negócio de grande envergadura se trata, potenciador de avultado lucro a que não é alheia a actuação objectivamente levada a cabo pelos recorrentes que são peças fundamentais neste circuito, tudo por forma a definir a ilicitude como especialmente forte a ultrapassar o círculo das descrições-tipo.
XVIII - Sendo ambos os arguidos os tripulantes e manobradores do veleiro que transportava o produto estupefaciente e resultando como provado que os arguidos eram provenientes da cidade de Natal no Brasil, local onde, após diversos contactos, lhes havia sido entregue o estupefaciente, em alto mar, em zona não concretamente determinada e por pessoas não identificadas e que pretendiam entregar a cocaína a pessoa que não foi possível identificar, em alto mar, ao largo da costa portuguesa, o que só não fizeram por terem sido interceptados pelas autoridades policiais, resulta evidente que o mesmos actuaram, em coautoria na prática do crime.
XIX - Ponderando a elevada ilicitude da conduta dos arguidos, a forte intensidade da culpa e do dolo dos agentes, bem como as elevadas exigências de prevenção geral e relevando a nível de prevenção especial a circunstancia dos arguidos não terem antecedentes criminais, dentro dos limites da pena aplicável entre 5 e 15 anos de prisão, julga-se adequada, justa e proporcional a pena aplicada ao arguido S de 9 anos de prisão, sendo porém, de reduzir a pena aplicada ao arguido A para 9 anos de prisão, uma vez que não era o proprietário do veleiro onde era transportada a referida quantidade de estupefaciente.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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Como consta do relatório do acórdão recorrido:
«No âmbito do processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, nº 303/14.7 JELSB, da Comarca de ..., Instância Central, Secção Criminal, ..., mediante acusação do Ministério Público, precedendo contestação [na qual, em síntese, os arguidos colocam em crise a prova obtida através da busca efectuada no âmbito dos presentes autos, alegando ser a mesma nula e pugnam pela absolvição da prática do crime em que se incursos], foram submetidos a julgamento os arguidos AA, [...] e BB, [...], e por acórdão proferido e depositado em 15.01.2016 foi decidido:
“(…)
Em face de tudo o exposto, julgando a acusação procedente, porque provados os factos, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Coletivo em:
Condenar o arguido AA, pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21°, n° 1 e 24º, al. c) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do art. 26º do Cód. Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
Condenar o arguido BB pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21°, n° 1 e 24º, al. c) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do art. 26º do Cód. Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
Declaram perdidas a favor do Estado as substâncias estupefacientes apreendidas, e ordenam a sua destruição.
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Nos termos do nº 1 do art. 109º do Código Penal e 35º do DL. 15/93, de 22.01 declaram perdidos a favor do Estado a embarcação, os objetos, produtos e bens apreendidos nos autos, por terem sido utilizados na atividade de tráfico de produtos estupefacientes.
(…)”.
Ordenou-se o demais de lei.
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Inconformados com a decisão, dela recorreram os arguidos, para o Tribunal da Relação de Évora, que, por acórdão de 12 de Julho de 2016, veio a proferir a seguinte:
«Decisão
Nestes termos acordam em:
A) - Negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos AA e BB e, consequentemente, manter o acórdão recorrido nos seus precisos termos.
B) - Condenar os recorrentes nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça a cargo de cada um em 5 (cinco) unidades de conta.
Remeta-se, desde já, cópia do presente aresto ao Tribunal de primeira instância, nos termos e para os efeitos do estatuído no artigo 215º, nº 6, do Código de Processo Penal.»
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De novo inconformados vêm os arguidos recorrer para o Supremo Tribunal, apresentando na motivação (conjunta) do recurso, as seguintes conclusões:
«
1. Por intermédio do acórdão proferido em primeira instância pelo Tribunal da Comarca de ..., Instância Central de ..., Secção Criminal ..., datado de 15 de Janeiro de 2016, foi cada um dos Arguidos/Recorrentes condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do artigo 25.º do Código Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
2. Dessa decisão interpuseram os Recorrentes o competente Recurso, cuja decisão logrou contornar a detalhada apreciação requerida pelos Recorrentes, através de um novo Acórdão que, no fundo, se limita a subscrever o anterior.
3. Entendem os Recorrentes que na decisão proferida foi violado o princípio in dubio pro reo no que ao Recorrente BB diz respeito, por inexistirem elementos suficientes nos autos que demonstrem que aquele tinha conhecimento, sequer, de que se encontrava num veleiro no qual era transportado (na viagem de regresso do Brasil) produto estupefaciente.
4. É hoje pacifico na jurisprudência que, mesmo nos casos em que o tribunal de recurso esteja limitado ao conhecimento de questões de Direito (estando-lhe vedado o exame da matéria de facto), se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resultar um dos vícios elencados no art. 410º/2 do C.P.P., não pode aquele tribunal furtar-se à apreciação de tal matéria, tratando-se de vícios de conhecimento oficioso, nem necessário seria que o recorrente ao mesmo fizesse expressa referência, até porque foi oportunamente suscitado junto do Tribunal da Relação de Évora.
5. Não obstante, por mera cautela de patrocínio, não nos coibiremos de expressamente referir o vício da alínea c) do n.º 2 do art. 410º do C.P.P. que entendemos enfermar a decisão ora sob escrutínio, por violação do princípio in dubio pro reo, mesmo verificando-se quanto à matéria de facto, por constituir um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, poderá ser sindicada pelo STJ, dentro dos limites de cognição deste Tribunal.
6. No que ao Recorrente BB diz respeito, por inexistirem elementos suficientes nos autos que demonstrem que aquele tinha conhecimento, sequer, de que se encontrava num veleiro no qual era transportado (na viagem de regresso do ...) produto estupefaciente, até porque os fardos de droga encontravam-se cobertos por um taipal de madeira e não eram visíveis a qualquer pessoa que aí se deslocasse – razão pela qual o Recorrente BB desconhecia que aí se encontrava a droga, o que o próprio Recorrente AA procurou acautelar - é lógico que os fardos de droga teriam que ser transportados devidamente acondicionados, como estavam, cobertos por um taipal de madeira.
7. O Tribunal a quo não dispunha dos elementos para reconstruir a realidade dos factos em momento anterior à intercepção do veleiro, além das declarações prestadas pelos Arguidos que escolheu descredibilizar, acrescendo ainda que o Arguido AA desde o início que confessou toda a combinação do transporte do produto estupefaciente, dando ao processo elementos sem os quais não seria possível compreender o enquadramento da situação, sendo o Recorrente BB condenado sem qualquer meio de prova que apontasse para a sua efectiva colaboração no transporte do produto estupefaciente.
8. É que na verdade, quanto a toda a situação vivida em data anterior à intercepção por parte dos inspectores da P.J., apenas temos as declarações dos Arguidos. E o que o Tribunal faz, é arrasar o depoimento daqueles e preencher então o vazio da prova com considerações que nem se podem entender resultar das regras da experiência comum ou sequer de presunções judiciais porquanto, relembre-se, a baliza do julgador é o príncipio do in dubio pro reo. Não estamos, no nosso entendimento, dentro de uma situação que possa sequer ser reportada como comum, corriqueira, usual ou com a qual regularmente sejamos confrontados.
9. Nos termos do artigo 410.º/3, pode ainda este Supremo Tribunal de Justiça conhecer de nulidades que não devam considerar-se sanadas, ponto no qual se enquadram as nulidades processuais oportunamente suscitadas em sede de Contestação e Recurso – sendo sempre matéria de Direito -, nos termos conjugados dos artigos 122.º, 126.º n.º 3 e 177.º, todos do C.P.P., e dos artigos 126.º n.º 1 e 2, alíneas b) e d)– que sempre poderiam ser conhecidas por este Tribunal por se tratar de matéria de Direito.
10. O Tribunal da Relação de Évora não toma posição, contudo, quanto à questão que lhe foi concretamente apresentada com todos os elementos para aferir se o espaço efectivamente buscado se tratava, ou não, de um camarote, não se comprometendo com nenhuma tese e antes fundamentando as duas que considera possíveis admitindo fortemente a possibilidade de se tratar de um camarote.
11. Os Recorrentes sabem que o espaço buscado é o camarote – tendo chamado à atenção para essa eventualidade em sede de Contestação e solicitado a inspecção ao local – sendo que o Tribunal de 1.ª instância admite que tal espaço tenha sido utilizado pelos Recorrentes para dormir até chegarem à cidade de Natal, no Brasil, descaracterizando-o em momento posterior como domicílio para lhe retirar a tutela do art. 177.º do C.P.P..
12. O que está aqui em causa e que é alegado pelos Recorrentes é uma violação legal e constitucional que merece dos Tribunais a maior seriedade ao apurar a verdade material, nomeadamente a interpretação dada ao artigo 177.º do Código de Processo Penal quer no sentido de que o camarote existente no veleiro não ser equiparado a domicílio; quer no sentido de que um local que é domicílio, a partir do momento em que é insusceptível de ser utilizado para repouso deixa de ser considerado domicílio e perde a tutela do artigo 177.º do CPP, é inconstitucional por violação do artigo 34.º da C.R.P..
13. Tal inconstitucionalidade foi suscitada para apreciação do T.R.E. o qual não se pronunciou, omissão de pronúncia que desde já se deixa arguida nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea c), ex vi n.º 2 do artigo 374.º n.º 2 e 434 n.º 2 e 3 do C.P.P..
14. Decide o Tribunal a quo que a busca foi efectuada em flagrante delito, sem fundamentar tal posição, sendo que nem os O.P.C., in loco, trataram tal situação como se de um flagrante delito se tratasse, desde logo porque apelidam de “revista de segurança” a abordagem ao veleiro e, aqui, NÃO HAVIA FLAGRANTE DELITO, até porque não existiam sequer elementos para se encontrar indiciada qualquer prática de crime, sendo apenas reportados pela Guarda Costeira movimentos anómalos do veleiro.
15. Não havendo flagrante delito, apenas poderiam ser revistadas as zonas comuns e nunca o camarote, apenas havendo flagrante delito quando os O.P.C., já em clara violação da lei, ali entram e se deparam com o produto estupefaciente.
16. Ou seja, não havia flagrante delito em momento anterior à entrada no camarote, mas sim em momento posterior a essa “invasão”, não se compreendendo o porquê de os O.P.C. entrarem no único espaço fechado do veleiro que excepcionam no mandado, e, encontrando aí produto estupefaciente e agora sim, em flagrante delito, decidam abandonar o local e posteriormente diligenciar pela obtenção de um mandado de busca para “a zona dos camarotes”.
17. Nem tampouco é verdade que se encontrava indiciada a prática de crime com pena superior a 3 anos (cfr. página 49 do Acórdão recorrido) até porque conforme acima referido o veleiro foi sinalizado por comportamentos considerados anómalos, não antevendo os Inspectores da P.J., a realidade com a qual se iam deparar.
18. Se assim não fosse, flagrante delito ocorre cada vez que o O.P.C. encontra no, ou com o suspeito, elementos susceptíveis de integrar a prática de um crime.
19. Façamos o exercício, substituindo o veleiro por uma casa, propriamente dita.: verificam os O.P.C. uma pessoa nervosa, com comportamento visivelmente ansioso, sentem-se aqueles no direito/dever de revistar, por segurança, a referida pessoa. Nada encontrando com aquela que pudesse evidenciar a prática de um crime, entram na sua casa, logrando encontrar produto estupefaciente. Não podemos aceitar que os O.P.C. legitimem a actuação com base em flagrante delito que apenas é consumado através da violação legal de regras processuais e constitucionais que visam proteger a reserva da intimidade da vida privada, numa linha de que “os fins justificam os meios”! É que a situação dos autos, não é diferente do exemplo aqui dado.
20. É curiosa a opção de excepcionar (pelo menos formalmente, no auto e mandado) o sítio onde os O.P.C. encontraram a droga, até porque tendo encontrado, imaginemos, numa zona comum, aqui sim, estaria legitimada a busca domiciliária - no entanto, cuidam os O.P.C. de diligenciar por um mandado para a “zona dos camarotes”, numa construção que visa sanar a MANIFESTA ILEGALIDADE COMETIDA PELOS O.P.C. que é reveladora de que os Inspectores da PJ bem sabiam que estavam a actuar à margem da lei.
21. O que se pede a este mais Alto Tribunal não é que ignore a existência da droga, até porque nunca se procurou dizer que a droga não estava no veleiro. Estava. Mas encontrava-se numa zona que merecia dos O.P.C. um estrito cumprimento da lei, e do(s) Tribunal(is) o zelo por esse cumprimento, não agindo no atropelo legal e constitucional para “salvar” a prova que foi encontrada naquele veleiro nessa sequência, ignorando que o foi num local especialmente salvaguardado e protegido a nível legal e constitucional.
22. Entende ainda o Tribunal a quo que a validação do Ministério Público, esquecendo, talvez, que o foi tendo como pressuposto um auto de busca e apreensão no qual foi expressamente deixada de fora a zona dos camarotes, tanto que no dia 29 de Setembro de 2014, posteriormente àquela validação, emitiu um Mandado de Busca e Apreensão (a Fls. 119 dos autos), no qual é ordenada a busca aos camarotes do veleiro.
23. Vai mais longe o Tribunal a quo fazendo menção à validação tácita por parte da Mmª Juíza de Instrução, com a qual não se pode concordar desde logo porque tal validação assenta no pressuposto de que o Juiz de Instrução Criminal, quando procede à validação expressa da detenção em flagrante delito, sabe estar a fazê-lo perante uma situação de flagrante delito face a uma busca domiciliária, estando implícito no espírito do Juiz, para que tal validação tácita vença, que está a validar uma detenção fruto de uma situação de busca domiciliária, conforme resulta até do excerto do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 274/2007 transcrito no corpo da peça recursiva.
24. O que não se pode aceitar é que se considere que o juiz pretendeu no seu espírito validar algo que desconhecia que existiu porque nem lhe foi dado a conhecer, mais acrescendo que se trata uma diligência especialmente tutelada no Código de Processo Penal que se encontrava subtraída à sua percepção – até porque nos presentes autos a JIC intitulou o espaço como arrecadação (que não é, sequer, sinónimo de casa ou quarto, pelo que não existe a menor dúvida de que a juíza estava em erro sobre a natureza do local buscado) e desconhecendo, porque tal não constava do auto de busca e apreensão, que tal espaço era, afinal o único camarote do veleiro, ou seja, o quarto onde os arguidos dormiam.
25. A ilegalidade da busca domiciliária transforma-a num meio proibido de prova, por violação do direito à privacidade e do domicílio (direito previsto no artigo 34.º n.º 1 da C.R.P.) e, consequentemente acarreta a nulidade da prova obtida com a mesma, não podendo ser utilizada, por reporte ao artigo 126.º, “norma padrão”.
26. A interpretação dada pelo Tribunal a quo ao artigo 174.º n.º 5 alínea a) e n.º 6 no sentido de que pela simples validação de detenções dos arguidos e apreciação dos indícios existentes nos autos em ordem à fixação de uma medida de coacção se considera validada, tacitamente, uma busca domiciliária, ainda que o juiz de instrução desconheça em absoluto que o local buscado se tratava de uma casa ou local equiparado, é inconstitucional por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 8 e 34.º, nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.
27. Como vem sendo entendimento jurisprudencial é considerado “domicílio” todo o espaço afecto à pessoa do visado pela busca, ainda que seja temporário ou ocasional – veja-se os excertos no corpo do Recurso do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09/11/2011, do Processo n.º 309/07.2PQPRT.P1, e 3.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, datado de 14-07-2010, no âmbito do Processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1.
28. Também Paulo Pinto de Albuquerque e Costa Andrade defendem que há uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada e que a violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, sendo entendido na esteira desta doutrina que tal vício pode ser oficiosamente conhecido pelo Tribunal.
29. Face ao exposto, e porque o Tribunal aplicou o artigo 256.º ao invés do artigo 126.º n.º 3, deverá ser declarada a nulidade da prova invocada, por ser proibida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do C.P.P., relativamente à busca e apreensão do produto estupefaciente no único camarote do veleiro, sendo declaradas nulas, não podendo ser utilizadas tais provas; sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.); mais conhecendo das inconstitucionalidades acima invocadas.
30. Acresce ainda que aquando da abordagem ao veleiro pelos OPC os Arguidos, espanhóis, que não se encontravam devidamente acompanhados por tradutor ou defensor, não podendo compreender a extensão do que ali se passava, nomeadamente compreender os seus direitos ou deveres, não resultando dos autos que aqueles compreendessem o alcance da diligência, de onde é manifesta a violação da capacidade de avaliação por parte dos Recorrentes.
31. Entende o Tribunal da Relação de Évora que esta questão não se coloca até porque, enquanto meros suspeitos, não tinham estes quaisquer direitos ou deveres, posição esta com a qual os Recorrentes não se podem conformar, sob pena de subversão do sistema - afinal, estando o arguido dotado de determinados deveres e direitos que podem “atrapalhar” a investigação, tal estatuto apenas lhe seria atribuído quando coligidas todas as provas ou indícios necessários para o inquérito.
32. Ora, e independentemente de o suspeito ter o direito a não fornecer provas ou declarações auto-incriminatórias, o artigo 92.º do C.P.P. escreve “dominar a língua portuguesa”, em disjunção com “conhecer” a língua portuguesa, sendo óbvio que conhecer não basta, exigindo-se o domínio da língua, de forma a acautelar é a compreensão ABSOLUTA e INEQUÍVOCA da situação em que se encontra – a mesma necessidade que justificou que fosse nomeado um para acompanhar todas as sessões de discussão e julgamento!
33. Não podemos concordar com o Tribunal a quo de que tal direito é apenas concedido ao arguido, e não ao suspeito, definido no artigo 1.º alínea e), até porque o artigo 92.º C.P.P., no seu número 2, tem precisamente o cuidado de não se referir a um, ou a outro, generalizando a garantia da nomeação de um intérprete a qualquer “pessoa”.
34. Somente no n.º 3 é que o artigo se debruça concretamente sobre o arguido, o que mais reforça que quando se diz “pessoa” não se quer dizer arguido, porquanto quando assim for, assim se chamará.
35. Resolve a questão o Tribunal da Relação de Évora também porque as decorrentes nulidades são sanáveis e sanadas foram pelo decurso do prazo para arguição, não cuidando de atentar que os Recorrentes suscitaram a valoração de meio de obtenção de prova proibida pela violação legal levada a cabo pelos O.P.C. nos termos do artigo 126.º n.º 1 e 2 alíneas b) e d).
36. A previsão normativa nos artigos 92.º e 64.º não consome o regime previsto no artigo 126.º, sob pena de este último perder qualquer efeito útil, sendo que o que os Recorrentes pretenderam fazer não foi invocar as nulidades que o Tribunal a quo aprecia, mas sim a PROIBIÇÃO DE PROVA RESULTANTE DA VIOLAÇÃO de determinadas formalidades que o C.P.P. inclusivamente prevê, nos artigos 92.º e 64.º, o que é mais que uma nulidade sanável, tratando-se de forma de obtenção de prova mediante a ofensa à integridade moral das pessoas, também por lhes ter sido negado um benefício legalmente previsto (E OBRIGATÓRIO) como o é a representação por defensor e tradutor (art. 64.º n.º 1 alínea d) e 92.º n.º 2 do C.P.P., respectivamente), por violação dos arts. 25º n.º 1 e 32º n.º 1 e 8, todos da Constituição da República Portuguesa – inconstitucionalidade que, para os devidos termos, desde já se invoca – cabendo invocar novamente vício de omissão de pronúncia nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea c), ex vi n.º 2 do artigo 374.º n.º 2 e 434 n.º 2 e 3 do C.P.P. porquanto tal vício foi suscitado em recurso não tendo o Tribunal a quo pronunciado.
37. Veja-se, por exemplo o excerto transcrito no recurso do acórdão do TEDH Dikme v. Turquia, de 11-7-2000, e acórdão do TEDH Kol v. Turquia, de 2.8.2005, sendo certo que não se atreveria o Tribunal a decidir que o prazo para arguir nulidade do acto se achava decorrido, porque o que está em causa não é a nulidade em si mesma, MAS A CONSEQUÊNCIA JURÍDICA SOBRE A PROVA QUE A PARTIR DAÍ SE LOGROU OBTER – tanto é que a epígrafe dada a esse ponto recursivo não é a nulidade da falta de nomeação de intérprete e defensor, mas sim “Da não nomeação de intérprete e de defensor”, pois a conclusão a retirar era, como foi, a proibição da prova obtida por essa violação.
38. Assim, não se poderá concordar com a sanação do vício, porque entendemos não estar perante uma nulidade enquadrável no regime do artigo 120.º, não sendo esta a norma aplicável, mas sim de uma proibição de prova nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e 2 do C.P.P. – sendo irrelevante qualquer consentimento nos termos do artigo 126.º n.º 1 e 2 alíneas b) e d) do C.P.P..
39. Nestes termos, o produto estupefaciente encontrado no veleiro consubstancia prova nula e insanável nos termos acima expostos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e n.º 2 alíneas b) e d) e artigos 25.º da Constituição da República Portuguesa, porquanto foram obtidas através de um método proibido, devendo por isso a prova obtida na sequência da referida busca ser declarada nula, sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.).
40. Os Recorrentes interpuseram recurso da decisão de primeira instância para o Tribunal da Relação de Évora deixando claro que pretendiam interpor recurso da decisão sobre matéria de facto nos termos do art°. 412° n° 3 do C.P.P. o que expressamente enunciaram no seu requerimento de interposição de recurso e ao qual deducaram toda a parte IV), ao longo de 27 páginas, repetindo o essencial dessa alegação nas conclusões 50 a 88.
41. O Tribunal a quo começa por considerar que a impugnação se baseia, num geral, na nulidade de busca, o que não corresponde à realidade – e se verifica dos próprios factos impugnados.
42. Os Recorrentes discutem, a título de exemplo, a posição assumida pelo Tribunal de primeira instância ao aproveitar as declarações do Arguido AA para dar como provado o eventual valor a receber pelo produto estupefaciente, não acreditando já quando este refere que o Arguido BB desconhecia totalmente a situação do transporte (que as declarações do próprio corroboram), esgotando palavras para demonstrar o concreto acondicionamento daquele produto ao longo da viagem de onde resulta a imperceptibilidade deste face à droga transportada. E sobre este facto (como dos demais) o Tribunal a quo não fala.
43. O Tribunal a quo não dedica um texto, um parágrafo ou uma linha que seja a pronunciar-se directamente sobre um facto concreto ou indicando, quanto a este ou aquele facto, o porquê da sua convicção ir em determinado sentido, e em que medida a prova transcrita pelos Recorrentes não é susceptível de resultar na alteração da configuração dos factos. Nada! Parte da formulação tabular efectuada no último parágrafo da página 61 para concluir, em bloco, pela pertinência da decisão do Tribunal de primeira instância…
44. Diz o Tribunal da Relação que o que os Recorrentes têm é, naturalmente, um entendimento diverso do do Tribunal, quando o que se fez no Recurso não foi opor a convicção dos Recorrentes à convicção do Tribunal, tratou-se de escalpelizar os meios de prova que o tribunal invocou para fundamentar a sua convicção; tratou-se de sindicar o processo lógico dedutivo que o tribunal descreveu na fundamentação da respectiva convicção; tratou-se de exercer um direito que se encontra legalmente consagrado e disciplinado e constitucionalmente salvaguardado: o direito a recorrer da matéria de facto para um tribunal de 2ª instância.
45. É importante analisar os fundamentos indicados na motivação de facto, ponderá-los de acordo com as regras da ciência, da lógica e da experiência comum e aferir do julgamento do facto dado como provado ou não provado, atenta a livre apreciação da prova de que goza o Tribunal.
46. Os vários parágrafos transcritos da decisão recorrida não acrescentam nem concretizam aquilo que se pretende de um 2.º grau de jurisdição, deixando o Recorrente “agarrado” à confirmação liminar de uma primeira decisão sem que essa seja escalpelizada nos termos em que o requereu, decidindo não como lhe competia de cada facto de per si, mas sim pela totalidade da matéria de facto recorrida.
47. Na verdade, o Venerando Tribunal da Relação de Évora não se pronunciou quanto à impugnação da matéria de facto dos Recorrentes.
48. Sem obviamente se desconfiar da reapreciação realizada pelo tribunal a quo, a verdade é que as decisões tomadas pelo tribunal visam os seus destinatários aí concretamente identificados e que pretendem ver respondidas em concreto as razões da procedência ou não procedência dos pedidos individualizados que são submetidos. E a decisão com que agora são confrontados, não é, sequer, apreensível aos destinatários, na medida em que diz simplesmente que a decisão de facto não merece reparo porque tudo apreciado, na sua globalidade, não é latente qualquer erro de julgamento, não é, salvo melhor opinião, fazer o reexame crítico que o processo penal confiou à segunda instância, nem sequer é apreensível ao cidadão médio - se assim não fosse, mal se perceberia os apertados requisitos constantes do artº. 412º nº 3 do C.P.P., nomeadamente as als. a) e b) donde constam os adjectivos “concretos” e “concretas”, e que exige do julgador uma resposta também ela individualizada para as questões suscitadas.
49. Se ao recorrente não é suficiente dizer que o acórdão do tribunal em primeira instância enferma de erro de julgamento evidente para que o mesmo seja apreciado, também ao tribunal de segunda instância não basta dizer que a decisão de facto do tribunal recorrido não merece reparo sem especificar e criticar em concreto os pontos de facto autonomizados pelo recorrente.
50. Por outro lado, considerar que o princípio da livre convicção obsta a qualquer reapreciação da matéria de facto, constitui clara violação do disposto no art°. 412° do C.P.P., como viola as garantias de defesa constitucionalmente previstas.
51. O Código de Processo Penal ao exigir, no recurso da matéria de facto, a listagem das provas que justificam decisão fáctica diversa, pressupõe a efectiva apreciação pelo tribunal de recurso do juízo de ponderação efectuado quanto a esses meios de prova, uma análise de substância quanto à adequação dos meios de prova à conclusão da sua suficiência para os factos provados.
52. Em momento ou lugar algum da decisão recorrida se faz apelo ou se contradita a análise de cada meio de prova e da respectiva concatenação no resultado decisório, em momento ou lugar algum se analisa, ou se desvaloriza as provas indicadas, com intenção de justificar uma decisão fáctica diversa da que foi produzida pelo tribunal recorrido.
53. É nesta sede, do recurso da matéria de facto, que se define a essência do recurso, porque é este o único que assegura as garantias de defesa do arguido já que permite, com recurso a análise de todos os meios de prova produzidos, sindicar o processo de formação, da convicção do tribunal julgador.
54. O Supremo Tribunal de Justiça tem caracterizado essa ausência de apreciação como uma violação insuprível do Direito ao recurso – cfr excerto do acórdão do Processo 02P3130 de 07/11/2002 transcrito no corpo do recurso.
55. Tal fenómeno que se tem vindo a verificar nas Relações tem culminado na rejeição sumária e liminar dos recursos de matéria de facto, violando dessa forma o segundo grau de jurisdição contemplado pela Constituição da República Portuguesa no seu artº. 32º nº 1, com base em duas ordens de ideias interdependentes entre si: - A primeira que se prende com a alegada sindicância da convicção do julgador, isto é, querem as Relações propositadamente confundir os recursos interpostos pelos arguidos sobre a matéria de facto, onde os recorrentes indicam as provas incorrectamente julgadas e as que impunham decisão diversa da recorrida nos termos do artº. 412º nº 3 do C.P.P., com a valoração que alegadamente os recorrentes fazem da prova produzida em audiência – formação da convicção do julgador; - A segunda, conexa com a primeira, prende-se com a alegada impossibilidade de apreciação da matéria de facto impugnada pela ausência do princípio de imediação e da oralidade.
56. O que os Recorrentes fizeram foi salvo o devido respeito, indicar ao Tribunal de Recurso, as provas que não foram consideradas pelo tribunal recorrido – por indicação dos respectivos suportes magnéticos – e que colocam em crise os factos dados como provados pelo tribunal em 1ª instância - veja-se excerto do Acórdão do Supremo Tribunal Proc. 06P4044 de 30-11-2006 no corpo do Recurso.
57. Assim, ao não conhecer do recurso de matéria de facto interposto pelos Arguidos Recorrentes, omitindo-lhe qualquer análise ou referência em concreto às questões de facto suscitadas pelos Recorrentes, o Venerando Tribunal da Relação de Évora incorreu na nulidade de omissão de pronúncia prevista no artº. 379° al. c) do C.P.P. devendo, em consequência, o julgamento realizado no Venerando Tribunal da Relação de Évora ser anulado, incluindo-se nessa decisão de anulação o respectivo acórdão.
58. Tal omissão de conhecimento do recurso de matéria de facto configura ainda uma clara inconstitucionalidade por violação do direito ao recurso e ao duplo grau de jurisdição salvaguardados pelo art°. 32° n° 1 da C.R.P, inconstitucionalidade que desde já se invoca e argui para todos os efeitos legais.
59. Em suma, o acórdão recorrido ao não proceder ao reclamado “juízo crítico substitutivo” sobre todas e cada uma das questões de facto suscitadas pelo recorrente incorre na violação dos artºs. 425º nº 4, e 379º nº 1 al. c) do C.P.P. – “deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar” - assim incutindo ao respectivo acórdão o vício da nulidade, a qual deverá ser por V. Exas. declarada nos termos do artº. 379° al. c) do C.P.P e em consequência ordenar ao Tribunal da Relação de Évora que se pronuncie, em concreto sobre todas as questões de facto suscitadas pelos Recorrentes, isto é, com efectivo julgamento do recurso da matéria de facto.
60. O Tribunal, no que respeita ao enquadramento jurídico penal e coautoria decide pela sua prejudicialidade face à impugnação da matéria de facto que não mereceu procedência, sendo que naquele ponto concreto e transcrito para o Recurso, tal questão sempre se impunha ainda que inexistisse qualquer alteração da matéria de facto dada como provada!
61. Demitiu-se assim o Tribunal da Relação de Évora de decidir sobre esta questão por entender que a mesma, atenta a não alteração da matéria de facto, não era de discutir, limitando-se, novamente, a subscrever a decisão do Tribunal de primeira instância, sendo demasiado evidente o vício de omissão de pronúncia, que desde já se deixa expressamente arguido.
62. Também enquanto à determinação da medida da incorreu o Tribunal a quo em vício, desta feita de falta de fundamentação, ao não apreciar qualquer dos pressupostos da ponderação da pena relativamente a nenhum dos dois arguidos.
63. O Tribunal a quo limita-se a, globalmente, aplaudir a decisão de primeira instância sem qualquer exame crítico dos argumentos expendidos em Recurso pelos Recorrentes, razão pela qual expressamente se invoca o vício de falta de fundamentação uma vez que o Tribunal recorrido apenas apresenta a conclusão sem cuidar de fundamentar o iter lógico que conduziu àquela.
64. Os Arguidos foram condenados pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do artigo 25.º do Código Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão cada um.
65. Do facto provado 1 ressalta que “os arguidos transportavam” o produto estupefaciente, e ainda do facto provado 4 que “os arguidos pretendiam receber pelo transporte”, sempre na óptica de que o Recorrente AA era somente o transportador ou correio, vulgo, mula da droga.
66. Ao longo da decisão recorrida, verificamos que o Arguido AA iria receber, pelo transporte dos fardos que lhe foram entregues, aproximadamente 300.000 reais e que não foram mencionadas quantidades, tendo-lhe sido transmitido um valor fixo para o serviço de transporte daquele produto do ponto A, para o ponto B.
67. E, tanto quanto é possível depreender, atento o registo criminal de ambos os Recorrentes, a situação aqui relatada é pontual e isolada na vida do(s) Recorrente(s).
68. Somos a entender que a agravação prevista na alínea c) do artigo 24.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro não visa abarcar as situações de mero transporte, até porque do excerto transcrito do Acórdão do S.T.J. de 4/12/2008, no âmbito do Processo n.º 08P3456 retira-se que “avultada compensação” resultará do produto da venda, não sendo enquadrável uma situação em que o preço pelo serviço concretamente prestado é previamente fixado independentemente da quantidade e qualidade do produto, visando somente o transporte em si.
69. Nos presentes autos é totalmente desconhecido o destino da droga para efeitos de venda e revenda, porquanto não foi apurada a identidade da pessoa para a qual se destinava, tendo sido somente dado como provado que o produto estupefaciente se destinava a ser entregue a pessoa não concretamente apurada (conforme facto provado 3.º), resultando claro o papel intermediário característico do próprio transporte, nem se tendo apurado se o transporte tinha a finalidade entregar o produto a um outro transportador, porquanto seria entregue em alto mar, ao largo da costa portuguesa – não cabendo ao Recorrente AA proceder à introdução do produto estupefaciente no país.
70. Vale isto por dizer que os Recorrentes são alheios ao destino a dar à droga, nomeadamente às transacções de que seria alvo e o lucro proveniente da distribuição aos revendedores e/ou consumidores, sendo que é esta a compensação referida na alínea c) do artigo 24.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, ou seja, a compensação parece versar sobre o ganho efectivo de quem faz do tráfico da droga meio de obtenção de proventos – maxime, o dono da droga, e não o mero correio que recebe um valor fixo, “tabelado” digamos assim, para a prática de um acto concreto.
71. Veja-se neste sentido o rigor assumido pelo Tribunal da Relação de Coimbra no excerto transcrito do Acórdão datado de 2 de Outubro de 2013 no âmbito do processo n.º 995/10.6JACBR.C1, numa situação na qual não parece haver dúvida de que o Arguido A estava envolvido em tráfico internacional e na qual o Tribunal entende não poder concluir que pela sua intervenção tivesse obtido ou procurasse obter compensação pecuniária, sequer, quanto mais avultada!
72. Se parece lógico que o intuito de qualquer transportador de droga será sempre, e tão só, o valor a receber por tal serviço, parece redundante a agravação da prática pela obtenção de avultada compensação remuneratória.
73. Na nossa óptica, o Tribunal a quo decidiu em violação do artigo 24.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, cuja ratio parece ser que a remuneração se refere ao lucro da actividade de tráfico directamente relacionada com os concretos negócios de venda e revenda.
74. A actividade do “correio da droga” permite proporcionar a outrem a obtenção de avultada compensação económica. A OUTREM! Não a si enquanto transportador e aos valores que receba desse transporte.
75. Acresce que quanto ao modo de actuação dos Recorrentes, há a considerar que estamos perante uma actuação isolada, um único transporte de cocaína, e mesmo que V. Exas. não concordem com este nosso entendimento, embora tenha sido dado como provado que o valor a receber pelo transporte (300.000 reais) seria para ambos os Arguidos, o que é inegável é que não foi dado como provada como seria feita a eventual repartição deste montante! Seria 50%/50%? Seria o arguido AA (que efectuou todas as diligências para concretizar o transporte) que receberia mais? Em que medida? Todas estas questões permanecem sem resposta, pelo que, na nossa perspectiva, no que concerne pelo menos ao Arguido BB, não se pode dar como certo que fosse receber uma avultada compensação – isto no sentido de entender ser aplicável tal regime ao simples “correio de droga”.
76. Sendo que, como vimos sustentando, a agravação prevista na alínea c) do art. 24º do decreto lei 15/93, de 22/01 não é aplicável ao mero transporte/transportador, devendo por isso ser revogada a pena dos Arguidos na medida em que a mesma é agravada nos termos do artigo 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro.
77. Merecia o instituto da co-autoria uma cuidada apreciação por parte do Tribunal a quo, atendendo a que os Recorrentes invocaram a nulidade por falta de fundamentação, que, de forma genérica, acaba por ser suprida no Acórdão ora em crise, sem se compreender ainda assim a aplicação de tal instituto ao caso concreto, em violação do artigo 26.º do Código Penal, quando inexistiam elementos suficientes no texto da decisão para firmar tal conclusão, até porque como pode o Arguido BB ser condenado como co-autor de um crime que não só não cometeu como desconhecia que estava sendo cometido, pelo menos até ao largo da ilha da Madeira?
78. Coloca o Tribunal a quo a tónica da co-autoria na possibilidade de o Recorrente BB se ter “recusado” ou “demarcado” a contribuir com a sua intervenção. Mas a recusa pressupõe a rejeição de uma intervenção que lhe houvesse sido atribuída. No entanto, não lhe é imputada qualquer intervenção!
79. E mesmo que se aceite que a partir de determinado momento BB tivesse conhecimento do plano de AA, o conhecimento por si isolado não resulta na COAUTORIA DA PRÁTICA DE UM CRIME, porque não impendia sobre o Arguido BB ... nenhum dever de actuação, não podendo a inércia daquele culminar na responsabilização pela prática de um crime – não havendo, também, nenhum elemento nos autos que demonstre solidariedade na prática do crime.
80. Ademais, dos autos resulta sempre referenciado o nome do Arguido AA : contrato de compra e venda do veleiro; contrato de seguro do veleiro; documentação produzida no Reino da Bélgica relativamente ao pavilhão; contrato relativo ao motor do veleiro; dados de entradas nos portos (...), documentos que se acham a Fls. 41 a 65 dos autos, o que também surtiu no espírito da Dgma. Procuradora, em alegações, a necessidade de diferenciar as penas aplicadas aos Arguidos.
81. Não logrou o Tribunal da Relação de Évora explicar aquilo que se achava em falta também na decisão de primeira instância, como de onde se pode retirar uma divisão de tarefas, a montagem de um plano ou qualquer outra explicação do ACORDO ou PLANO (elemento essencial da co-autoria).
82. A conclusão pela coautoria não se pode bastar com as regras da experiência ou mundividência dos homens até porque este caso assume contornos muito concretos, não se tratanto de situações habituais ou usuais das quais se retire que, in casu, o BB, só sabendo do carregamento da droga em momento posterior, quis fazer parte do Acordo. É necessário que tal situação se encontre demonstrada por um qualquer meio de prova!
83. Não é efectuada ou justificada a subsunção pormenorizada da actuação do Recorrente BB ao regime da coautoria, de onde resulte, designadamente: - a sua intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto);
- o acordo para a realização conjunta do facto, acordo que não pressupõe a participação de ambos na elaboração do plano comum de execução do facto, que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente, e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor; - o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico”, ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.
84. O facto de o Tribunal entender verosímil que o Recorrente BB soubesse do plano, não poderá ser bastante para o condenar efectivamente pela prática de um crime, que carecia de uma maior análise concreta até porque o Tribunal a quo entende que BB terá tido uma actuação parcelar por não se recusar participar – o que é em si um paradoxo.
85. A co-autoria é a execução colectiva do facto, comunitária, em que cada comparticipante quer causar o resultado como próprio, mas com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas, sendo essencial a decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta.
86. Exige-se, assim, um elemento subjectivo e um outro objectivo: o primeiro exige uma decisão conjunta, podendo consistir num acordo, expresso ou tácito, ou, pelo menos, uma consciência de colaboração com carácter bilateral; o elemento objectivo consiste na participação na execução do facto criminoso, conjuntamente com outro ou outros, num exercício conjunto do domínio do facto, ou numa contribuição objectiva para a consumação do tipo legal visado -N ão é manifestamente o caso, porque o BB não tinha qualquer função no plano de transporte, sendo também ele transportado no veleiro, e somente isso.
87. Entendem os Recorrentes que não poderá o Arguido BB, aqui Recorrente, ser condenado como co-autor de um crime que não só não cometeu como desconhecia que estava sendo cometido, pelo menos até ao largo da ilha da Madeira.
88. Mesmo que se considere que a co-autoria viria da “aceitação” da situação, isto no sentido de não tomar uma atitude que visasse impedir o crime, tal não significa participação criminal, não se enquadrando no elemento constitutivo, porque o co-autor executa o facto, toma parte directa na sua realização, por acordo, juntamente com outro ou outros, ou determina outrem à prática do mesmo.
89. Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá o Recorrente BB ... ser absolvido da prática do crime de que vem condenado por não existir nos autos qualquer elemento nos autos susceptível de sustentar o seu papel como co-autor no crime de tráfico de estupefacientes.
90. Nos termos dos pontos anteriormente desenvolvidos, a moldura da pena de prisão que, em abstracto, corresponde ao sobredito crime pela prática do qual foram condenados os Recorrentes é de 4 a 12 anos (cfr. Art.º 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro), sem qualquer agravação como se procurou demonstrar.
91. Por conseguinte, a respectiva medida concreta deve ser determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo sido no caso concreto violada o Art.º 40º, n.º 2 do C. Penal e atendendo, ainda, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, possam depor a favor do arguido ou contra ele, designadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior e posterior ao facto e a falta de preparação para manter uma conduta lícita (cfr. Art.º 71º, n.ºs 1 e 2 do predito diploma de direito substantivo penal).
92. No entanto, a pena tem como suporte axiológico uma culpa concreta, sendo certo que a sua individualização pressupõe uma proporcionalidade entre a pena e a culpabilidade.
93. Por isso, não esquecendo as exigências de prevenção e reprovação do crime, a execução da pena deve manter-se num sentido pedagógico e ressocializador, não podendo a mesma, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (cfr. Art.º 40º, n.º 2 do C. Penal), que irá não só fundamentar como limitar a pena que será estabelecida com base na intensidade/grau de culpabilidade, não podendo, igualmente, excedê-la.
94. Mas, para além da função repressiva, medida pela culpabilidade, a pena deverá também cumprir finalidades preventivas, de protecção de bens jurídicos e de reintegração do agente na sociedade.
95. A pena deverá, assim, desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem dedicar-se à prática delituosa, por uma parte e, ressocializar o delinquente, por outra.
96. Entendemos que a pena que se acha fixada aos Arguidos não atende aos referidos pressupostos, não tendo o Tribunal a quo ponderado ou sopesado a circunstância de os Arguidos não terem antecedentes criminais, bem como o facto de manterem bom comportamento prisional.
97. Ademais, o Arguido AA confessou os factos nomeadamente ajudando o Tribunal a apurar qual o montante a receber pelo transporte e ainda o local de onde e para onde velejavam.
98. Daí que se entenda adequada, proporcional, suficiente e necessária a pena de 6 anos de prisão ao Arguido AA , que actuou como “correio da droga”, sempre devendo ser diferenciada a pena aplicada a um e a outro Arguido – isto concebendo sem conceder que o Arguido BB não é absolvido da prática do crime de tráfico estupefaciente – atento o papel desempenhado por um e por outro, face ao entendimento de co-autoria, atendendo a que a actuação que lhe é imputada é de quase espectador.
99. Nestes termos e nos melhores de Direito, caso não se entenda pela declaração de qualquer dos vícios anteriormente suscitados no presente Recurso, deverá o Acórdão ser substituído por um outro que pondere todos os requisitos para aplicação de uma pena concreta, sendo que no nosso entendimento deveria ser aplicada ao Arguido AA uma pena de 6 (seis) anos e ao Arguido BB uma pena de 5 (cinco) anos suspensa na sua execução.
100.Acresce que o BB revela as condições para beneficiar do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, aplicável quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do artigo 50.º do C.P. não esquecendo já o tempo que o Recorrente esteve preso preventivamente, que extravasa até a essência de uma ameaça.
101.Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 518, pp. 342-343, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena - acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – “bastarão para afastar o delinquente da criminalidade”. E acrescentava: para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
102.Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
103.Em matéria de prevenção geral, certamente entenderão V. Exas. que não haverá qualquer afronta face a esta ao conceder-se ao ora Recorrente a suspensão da pena de prisão no qual foi o mesmo condenado.
104.Efectivamente, e para que fique desde logo claro, é óbvio que se o legislador pretendesse que no tocante ao tipo de crime de tráfico de estupefaciente não se pudesse concluir pela aplicabilidade da suspensão das penas, o teria expressamente consagrado na lei, designadamente na Reforma Penal operada pela Lei 59/2007, de 04-09, tendo, bem pelo contrário, decidido alargar a possibilidade de suspensão da execução das penas até aos 5 anos.
105.Não se ignorará que uma das principais, se não mesmo a principal razão para tal alteração legislativa, se prendeu com a necessidade de possibilitar a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22-1 que, pela sua moldura penal, na prática, impedia a aplicação de tal regime embora as circunstâncias dos casos concretos muitas vezes o reclamassem clamorosamente.
106.O Arguido BB ... (conforme resulta da factualidade dada como provada) sempre foi uma pessoa trabalhadora, e encontra-se bem integrado no agregado familiar da progenitora, juntamente com a sua companheira, CC (que muito o tem visitado, juntamente com a sua mãe e ainda a mãe do Arguido AA ), e desde a sua entrada no estabelecimento prisional tem solicitado “a frequência do ensino superior que, por contigências diversas, não foi possível satisfazer.”
107.O Arguido não tem antecedentes criminais, e não tem nada a averbado no registo disciplinar desde o dia 25 de Setembro de 2014, data na qual foi preso preventivamente.
108.A nível de prevenção especial, diga-se que a efectiva ressocialização só será garantida com a aplicação ao Arguido BB ... de uma pena de prisão que não implique o seu cumprimento efectivo, o que permitirá, mais do que a retoma a uma vida normal, a efectiva continuação da mesma.
109.Uma decisão contrária de acordo com a qual se opte pela aplicação de uma pena de prisão efectiva só introduziria, ao invés, factores de risco acrescido no regresso ao seio da comunidade pelo inevitável esbatimento dos laços e dos apoios que se vão desvanecendo com o tempo de afastamento.
110.Encontramo-nos perante o típico caso em que a sujeição do ora Recorrente a uma pena de prisão efectiva iria apenas ter efeitos nefastos, o que manifestamente não é o que se pretende.
111.Na verdade, estão reunidas todas as condições, no caso concreto, para que se possa efectuar com elevadíssimo grau de certeza um juízo de prognose favorável em relação ao Recorrente BB ..., nos termos do qual se considere que o mesmo não adoptará (como nunca adoptou, não podemos deixar de insistir…) comportamentos contrários ao direito, conformando a sua conduta com os imperativos legais que sobre todos os cidadãos impendem.
112.Para o Recorrente BB ..., e tendo em conta a sua vida profissional e pessoal, a mera ameaça da aplicação efectiva da pena de prisão revela-se mais do que suficiente para acautelar qualquer perigo de (re)incidência na criminalidade que ainda assim se pudesse considerar persistir.
113.A suspensão da execução da pena de prisão permite não só responder de modo particularmente eficaz e satisfatório às exigências de prevenção especial que se verificam no caso em apreço como ainda permite responder às exigências de prevenção geral na medida em que transmite à comunidade em geral a noção de que foi restabelecido o equilíbrio ético-jurídico que havia sido quebrado com a violação das normas penais.
114.Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza - assumida sem ausência de risco - de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que, em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
115.Na verdade, o fim da prevenção especial das penas é o elemento de maior relevo a ter em conta para a decisão de suspensão da pena.
116.Bastando uma leitura – ainda que desatenta – do plasmado no n.º 1 do art. 50.º do C.P., para se verificar que o referido preceito, ao enunciar os requisitos para que se tome mão do poder-dever vinculado de suspensão da execução da pena de prisão, está direccionado essencialmente para a pessoa do Arguido e para as suas características eminentemente pessoais.
117.Ora, no caso concreto, por tudo quanto se disse no que diz respeito às condições do Arguido BB ..., retira-se o preenchimento das exigências para a aplicação do instituto da suspensão da pena, até porque está em condições de retomar a sua vida e alhear-se de qualquer outro modo de vida.
118.Termos nos quais, se V. Exas. entenderem não ser de absolver o Arguido BB ... face a todas as deficiências da construção do iter lógico da decisão aqui recorrida e atenta a manifesta violação do principio in dubio pro reo, atendendo àquilo que ainda assim o Tribunal a quo imputa como actuação ao Recorrente BB ... de quase espectador como já se teve a oportunidade de referir, somos a entender que deverá ser aplicada uma pena de prisão nunca superior a 5 (cinco) anos suspensa na sua execução.
119.Seja como for, atento o papel residual do arguido BB, qualquer pena que lhe venha a ser fixada tem que o ser em medida manifestamente mais baixa que a que vier a ser aplicada ao arguido AA (mesmo no caso de V. Exas. entenderem ser de manter o quantum punitivo) – porque não faz sentido punir de forma idêntica arguidos com actuações manifestamente diferentes!
120.Ou seja, e simplificando, sendo a medida da culpa do arguido BB – caso se insista no sentido de existir alguma – manifestamente mais reduzida que a do Arguido AA, essa diferença tem que ter reflexo nas penas aplicadas.
Nestes termos e nos melhores de Direito requer-se a V. Exa. seja o presente Recurso julgado procedente e, em consequência:
a) Ser declarado o vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do Código de Processo penal atenta a violação do princípio constitucional in dubio pro reo nos termos devidamente fundamentados;
b) Ser declarada a nulidade da prova, por ser proibida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do C.P.P. por violação do artigo 34.º da C.R.P., relativamente à busca e apreensão do produto estupefaciente no único camarote do veleiro, sendo declaradas nulas, não podendo ser utilizadas tais provas; sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.)., sendo, a final, os Arguidos absolvidos dos crimes de que vêm acusados; ou, quando assim não se entenda,
c) Ser o produto estupefaciente encontrado no veleiro declarado prova nula e insanável nos termos acima expostos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e n.º 2 alíneas b) e d) e artigos 25º n.º 1 e 32º n.º 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa, relativamente à preterição de nomeação de defensor e tradutor, porquanto foram obtidas através de um método proibido, devendo por isso a prova obtida na sequência da referida busca ser declarada nula, sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.), sendo, a final, os Arguidos absolvidos dos crimes de que vêm acusados; ou, quando assim não se entenda,
d) Ser declarado o vício de omissão de pronúncia do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora na parte em que se dedica à impugnação da matéria de facto, devendo ser ordenada a substituição do Acórdão nessa parte por um outro que decida concretamente da impugnação suscitada pelos Recorrentes e, em consequência, ser o Arguido BB ... absolvido da prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do artigo 25.º do Código Penal, revogando-se a pena de 9 (nove) anos de prisão a que foi condenado;
e) Ser declarado o vício de omissão de pronúncia quanto ao enquadramento jurídico-penal dos factos e co-autoria;
f) Ser declarado o vício de falta de fundamentação quanto à determinação da medida da pena;
g) Ser declarado procedente o Recurso na matéria de Direito, sendo o Acórdão proferido substituído por um outro que:
i. Entenda não ser aplicável a agravação da pena aplicada aos Arguidos nos termos do artigo 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, devendo a moldura penal aplicável aos presentes autos ser a que se encontra definida no artigo 21.º n.º 1 do DL 15/93 de 22-01;
ii. Entenda não ser aplicável o regime da co-autoria por inexistirem nos autos elementos que permitam suportar uma eventual intervenção do Recorrente BB, sendo este absolvido da prática do crime de que vem acusado;
iii. Quando não se entenda absolver o Recorrente BB ... da prática do crime por que foi condenado em 1ª Instância nos termos dos pontos anteriores, ser o Recorrente BB ... condenado na pena de prisão de 5 (cinco) anos pelo crime de tráfico de estupefacientes nos termos do artigo 21.º n.º 1 do DL 15/93 de 22-01 suspensa na sua execução, devendo qualquer pena que lhe venha a ser fixada tem que o ser em medida manifestamente mais baixa que a que vier a ser aplicada ao Arguido AA;
iv. Ser o Arguido AA condenado na pena de prisão de 6 (seis) anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes nos termos do artigo 21.º n.º 1 do DL 15/93 de 22-01.
h) Deverá ser ainda declarado o vício de omissão de pronúncia quanto às inconstitucionalidades suscitadas em sede de Recurso para o Tribunal da Relação de Évora das quais o Tribunal recorrido não conheceu, sendo o vício sanado;
i) Devendo ainda ser apreciadas e declaradas as inconstitucionalidades suscitadas ao longo do Recurso. »
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O Ministério Público, através da Exma Procuradora-Geral Adjunta, apresentou resposta, onde refere
«ASSIM E EM CONCLUSÃO:
l-Visando os recursos interpostos para o STJ , exclusivamente, questões de direito, nos termos do artigo 434° do CPP, os vícios prevenidos no artigo 410° nº2 do CPP são de conhecimento oficioso na medida em que a decisão não deverá apoiar-se em matéria de facto claramente insuficiente ou fundada em erro ou em premissas contraditórias.
2- Quando por força da existência de qualquer dos vícios elencados no artigo 410° nº2 do CPP não se puder chegar a uma correcta solução de direito deverá a matéria de facto ser reapreciada e conhecida em termos estritamente necessários a essa correcta solução de direito.
3-Isto porque o conhecimento da matéria de facto encerra-se com a prolação do acórdão do Tribunal da Relação, na sequência do julgamento de recurso interposto em 1ª instância relativamente a essa mesma matéria.
4-No caso dos autos os recorrentes invocam erro notório na apreciação da prova, vício prevenido no artigo 410° nº2 alínea c) do CPP e, bem assim, violação do princípio probatório in dubio pro reo.
5- Porém, não ostentando a decisão recorrida qualquer vício que a torne desconforme à lei, esta alegação dos recorrentes traduz-se numa nova forma de impugnação da matéria de facto que não cabe a este Supremo Tribunal conhecer.
6-Cabendo à Relação o reexame da matéria de facto tal não significa que este duplo grau de jurisdição vise a repetição do julgamento na 2ª instância dirigindo-se, antes, à avaliação de erros indicados pelos recorrentes.
7 -Quando a Relação reexamina a matéria de facto e mantém a decisão impugnada indicando as razões pelas quais considera que não ocorreu erro de julgamento, fundamentando o juízo efectuado, está a julgar o recurso interposto correctamente, em conformidade com a lei, sem omitir pronúncia, pois a lei não impõe um segundo julgamento dessa mesma matéria como se da lª instância se tratasse, vocacionado que está o Tribunal da Relação para julgar erros in judicando e in procedendo competindo-lhe, caso existam, corrigi-los.
8- Também o dever de fundamentação na 2ª instância tem contornos diversos daquele que há-de ser levado a cabo no tribunal de lª instância.
9-O dever de fundamentação imposto ao tribunal de recurso, nos termos do artigo 374° nº2 do CPP , quando se trate de decisão confirmativa da la instância, basta-se com a indicação, na decisão proferida, da matéria de facto reexaminada pelo Tribunal da Relação e com a indicação que a prova respectiva foi analisada e de que não há razões para exercer censura sobre o decidido, ou seja, com a explicitação do processo lógico-mental que esteve subjacente à decisão de manutenção da decisão recorrida.
10-No caso dos autos o Tribunal da Relação de Évora examinou, ponto por ponto, a impugnação da matéria de facto especificada pelos recorrentes decidindo, por referência à analise da prova, pela inexistência de erros de julgamento esclarecendo das razões pelas quais assim considerou pelo que não só não omitiu pronúncia, como fundamentou a sua decisão em conformidade improcedendo, pois, as invocadas nulidades do acórdão recorrido, nos termos dos artigos 379°, nºl , alínea c) e 374° nº2 do CPP.
11- Defende o recorrente BB que o Tribunal da Relação não o poderia considerar co autor do crime de tráfico de estupefacientes. Porém, uma análise da matéria de facto dada como provada só poderia ter conduzido à confirmação da referida condenação, não tendo o Tribunal da Relação de Évora incorrido em qualquer erro na interpretação e aplicação do direito, neste particular.
12- Os recorrentes questionam a legalidade da prova obtida e utilizada pelos julgadores na formação da sua convicção na sequência da busca levada a cabo no veleiro designado ..., no qual se faziam transportar e onde foram apreendidas 442.941,00g de Cocaína, por via da ilegalidade dessa mesma busca, convocando o estatuído no artigo 126° do CPP que comina com a nulidade a prova, assim, obtida que se reconduz a um método proibido de prova.
13-Consideram os recorrentes que o veleiro em causa tem a tutela legal e constitucional do domicílio e, por isso, a entrada neste, de noite, por parte das autoridades policiais sem qualquer mandado ou autorização judicial fere de nulidade essa mesma busca e a prova, assim, obtida através da violação do direito à privacidade e do domicílio é prova proibida, não podendo, pois, ser utilizada - artigo 126°, nº3 do CPP e artigo 34°, nºl da CRP.
14- Não tendo o Tribunal da Relação de Évora emitido pronúncia sobre se o veleiro em causa nos autos é equiparado a domicílio, em termos legais e constitucionais, pois que considerou tal questão precludida face à existência de flagrante delito o qual legalizou a busca levada a cabo pelo OPC, quer se considere que o veleiro é o domicílio temporário dos arguidos, quer não, tudo em conformidade com o estatuído nos artigos 177°, nº2 alínea c) e/ou 251°, nºl alínea a) ambos do CPP vêem os recorrentes arguir a nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379°, nºl, alínea c) do CPP.
15- Como se sabe, só se verifica a aludida nulidade de omissão de pronúncia (omissão de questões que deveriam ter sido apreciadas) quando o tribunal não se tiver pronunciado sobre uma questão de que devesse tratar no percurso lógico que conduziu à solução adoptada.
16- No caso, o tribunal não omitiu pronúncia, pois que considerou legalizada a busca levada a cabo no veleiro, nas circunstâncias já referidas, e válida a prova, por via dela, obtida face à ocorrência de flagrante delito que legaliza essa mesma busca. Ao dispensar pronúncia sobre a questão suscitada, por desnecessidade de dela conhecer, não está a decisão recorrida ferida da arguida nulidade, nos termos propugnados pelos recorrentes.
17 - Os recorrentes defendem que a situação em causa nos autos não configura uma situação de flagrante delito pois que este só ocorre após a entrada policial na embarcação e que, até lá, este inexistia.
18 - Resultando da letra da lei - artigo 256°, nº1 do CPP - que é flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer dúvidas não restam que é a actualidade do crime que integra o respectivo conceito mas já não a visibilidade sendo esta consequência e não substância - Cavaleiro Ferreira, obra citada.
19 - Numa interpretação constitucional do artigo 256° do CPP que legaliza a busca sem prévia ordem judicial, requisitos do flagrante delito são a percepção do delito, a actualidade do mesmo e a urgência da intervenção. E a percepção do delito que aqui importa ter em consideração não é o conhecimento fundado do delito ou a sua constatação mas a percepção da respectiva actualidade, ou seja o imediatismo temporal, o imediatismo pessoal e a necessidade urgente da intervenção - Acórdão do TRL de 22-12-2009, já indicado.
20 - Estando o delito a ser levado a cabo e tendo havido a percepção da respectiva actualidade, legalizada está a busca efectuada nas indicadas circunstâncias, não se mostrando, assim, violada a lei ordinária adjectiva e a lei fundamental, pelo que bem julgou o Tribunal da Relação de Évora, no que a esta matéria concerne.
21- A falta de nomeação de tradutor ou defensor aos suspeitos que ainda não haviam sido constituídos arguidos ( aquando da referida busca) não constitui nulidade, nem consubstancia qualquer meio proibido de prova ( artigo 126° do CPP) tanto mais que a legalidade da busca não dependeu de qualquer consentimento dos recorrentes, não tendo o Tribunal da Relação de Évora, também aqui, cometido qualquer erro de direito no julgamento efectuado.
22- O transporte intercontinental, via marítima, de 442.941,00g de Cocaína a troco de cerca de €300.000 (trezentos mil euros) configura o crime de tráfico de estupefaciente agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21 ° e 24° alinea c) do Dec-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, pois que de negócio de grande envergadura se trata, potenciador de avultado lucro a que não é alheia a actuação objectivamente levada a cabo pelos recorrentes que são peças fundamentais neste circuito, tudo por forma a definir a ilicitude como especialmente forte a ultrapassar o circulo das descrições -tipo.
23-Não cometeu qualquer erro de direito o Tribunal da Relação de Évora ao considerar que a alegada ocasionalidade e o mero transporte desta quantidade de estupefaciente não mitiga a ilicitude dos factos que é muito elevada.
24- Pondo os recorrentes em causa as medidas concretas das penas aplicadas sobretudo em função da desqualificação do crime, a qual não deve ocorrer, dir-se-á que o Tribunal da Relação de Évora não cometeu qualquer erro de direito na confirmação da decisão proferida em 1ª instância, admitindo nós, na esteira da posição sustentada pela digna magistrada do Ministério Público junto da 1ª instância, uma ligeira redução da pena aplicada ao arguido BB.
25- A medida da pena aplicada inviabiliza a aplicação do instituto da suspensão da pena, por inverificação do pressuposto formal, nos termos do artigo 50° do C.P.
Nestes termos e nos demais de direito que doutamente se suprirão, defendemos ser de julgar improcedente o recurso interposto pelos arguidos, salvaguardando-se, porém, a questão indicada na 24ª conclusão.
Vossas Excelências, porém, melhor decidirão conforme for de JUSTIÇA! »
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Neste Supremo, A Digníssima Procutradora-geral Adjunta emitiu douto Parecer no sentido de "total improvimento do recurso dos arguidos.” explicitando:
« 4. Questões suscitadas pelos recorrentes e resposta do MºPº.
4.1 Os recorrentes, em longa motivação, apresentaram 120 conclusões que, à semelhança das apresentadas no recurso para o Tribunal da Relação, se mostram desordenadas, sem um “critério de lógica e cronologia preclusivas” – cfr. Acórdão recorrido, fls. 1003.
Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito – cfr. Ac. de Fixação de Jurisprudência do STJ, de 19/10/1995, in D.R. I série A, de 28/12/1995.
As questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões de recurso apresentadas são as seguintes, em resumo:
a) Os recorrentes têm direito a uma dupla jurisdição de facto, o que não ocorreu no Acórdão ora sub judice, pelo que padece a decisão recorrida de nulidade por omissão de pronúncia.
b) A decisão ora recorrida valorou prova proibida e a fundamentação da decisão de facto mostra-se insuficiente pelo que padece de nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP;
c) O Acórdão recorrido padece do vício de nulidade por omissão de pronúncia no que tange à questão suscitada pelos arguidos relativamente ao local onde foi apreendido o estupefaciente.
d) O Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento da matéria de facto, violando o princípio in dubio pro reo, no que ao recorrente BB diz respeito.
e) O Acórdão recorrido padece dos vícios a que alude o art. 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente do vício de erro notório na apreciação da prova:
f) O Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento em matéria de direito, no que concerne ao enquadramento jurídico penal dos factos dados como provados e à imputação do crime de tráfico de estupefacientes, em co-autoria, aos arguidos.
g) A medida da pena de 9 anos de prisão aplicada a cada um dos arguidos mostra-se excessiva, desadequada e desproporcional.
4.2 O MºPº no Tribunal recorrido rebate cuidadosa e pormenorizadamente os argumentos expendidos pelos recorrentes, pugnando pela manutenção do julgado, à excepção de conceder “uma ligeira redução da pena aplicada ao arguido BB –.
5. O nosso parecer:
5.1 Questões prévias
5.1.1 Como bem afirmam os recorrentes, o Supremo Tribunal de Justiça procede exclusivamente ao reexame da matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios a que se reporta o art. 410.º, n.ºs 2 e 3 do CPP – art. 434.º do mesmo Código.
Não obstante, defendem os arguidos que o Acórdão recorrido violou o princípio in dubio pro reo, por “inexistirem elementos suficientes nos autos que demostrem que (o recorrente BB) tinha conhecimento, sequer, de que se encontrava num veleiro no qual era transportado (na viagem de regresso do Brasil) produto estupefaciente”.
Os factos dados como provados e não provados estão definitivamente fixados.
Dessa factualidade, que deve ser considerada em conjunto, e não atomisticamente, resulta que no dia 25 de Setembro, pelas 22h e 40 m, os arguidos transportavam, no veleiro designado “...”, 442.941,00 gr de cocaína, cloridrato, a que correspondem 1.501.570 doses individuais; que os arguidos pretendiam entregar a cocaína a pessoa não identificada, o que só não fizeram por terem sido interceptados pelas autoridades policiais, e receber, pelo respetivo transporte, mais de 30000,00€.
Os arguidos quiseram ter na sua posse a referida cocaína, o que fizeram, pretendiam entregá-la a pessoa não identificada e sabiam que a detenção e transmissão a qualquer título, de cocaína é proibida por lei e, não obstante, agiram da forma descrita.
Estes factos preenchem os elementos objectivos e subjectivos do crime de tráfico de estupefaciente, p. e p., pelo art. 21.º, n.º 1, do D-Lei 15/93, de 22/1, agravado pela alínea c),, do art. 24.º, do mesmo diploma legal.
Dos factos não provados, sublinha-se que:
Não se provou que a presença de estupefacientes no veleiro no qual o arguido BB, navegava era por si totalmente desconhecido, que este só tenha tomado conhecimento da existência do produto estupefaciente na embarcação quando navegamos ao largo da Ilha da Madeira.
O Acórdão recorrido não teve qualquer dúvida na reafirmação dos factos acabados de elencar e se mostram definitivamente fixados – art. 427.º e 434.º, ambos do CPP.
Convocando o Ac. do STJ, de 27.02.2014, pº 160/10.2GCVFR.S1, citamos:
“A violação do princípio in dubio pro reo exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados. Como não é manifestamente o caso, o recorrente só pode pretender que, apesar de o colectivo da primeira instância não ter tido dúvidas sobre o que considerou provado, deverá tê-las tido.
A violação daquele princípio adviria então, não do facto de, na dúvida, se ter decidido contra o arguido, mas apenas do facto de sem ter tido dúvidas, o colectivo ter decidido contra o arguido, dúvidas que, como se disse, se as não teve, devia tê-las tido.
Não pode ser: “pro reo” com certeza. Mas “in dubio” como condição prévia (…)”.
É o caso dos autos. O Acórdão recorrido não teve quaisquer dúvida no que concerne à co-autoria, na prática do crime de tráfico de estupefaciente, de ambos os arguidos, ora recorrentes. E aquela decisão sobre a matéria de facto dada como provada, já na 1ª instância, baseia-se em provas, aliadas às regras da experiência comuns, a que se refere o art. 127.º do CPP, e a respectiva fundamentação mostra-se bem fundamentada, clara, pormenorizada, desenvolvendo raciocínios lógicos alicerçados na prova produzida e nas regras da experiência comum.
O tribunal formou a sua convicção e fundamentou-a, vertendo-a para a decisão por forma inatacável e de acordo com as regras expressas nos arts. 126.º e 127.º, do CPP.
Não é, naturalmente, a versão dos recorrentes, mas, como se afirma no Acórdão do STJ, que citámos, é a versão a que o tribunal chegou que importa acatar. “(…) Para tanto, basta que, ao conjunto dos factos dados por provados, ou dos não provados, se tenha chegado através de um pensamento claro, lógico, racional, motivável (…)”.
Improcede, naturalmente, a questão do princípio in dubio pro reo levada à conclusão 3ª do recurso dos arguidos, não padece o Acórdão recorrido de omissão de pronúncia que arraste à sua nulidade.
5.1.2. Ainda relacionada com a questão da violação do princípio in dubio pro reo, suscitam os recorrentes a nulidade do Acórdão recorrido por padecer dos vícios a que alude o art. 410.º, n.º 2, nomeadamente na al. c), do CPP, erro notório na apreciação da prova.
Importa registar o teor do corpo do n.º 2, do art. 410.º, do CPP: Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito, este pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto, da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
“(…)”.
Da leitura da decisão recorrida não se surpreendem, porém, quaisquer dos vícios elencados no n.º 2, do art. 410.º do CPP, quais sejam, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a), a contradição insanável da fundamentação, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (al. b), erro notório na apreciação da prova (al. c)).
Revisitando o Acórdão do STJ, que vimos acompanhando, dele citamos, a propósito:
“(…) Como se sabe, o vício há de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, (…)
“Quanto ao vício da al. a) do n.º 2 do art. 410º focado, “A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, o mesmo reside em se não terem considerado provados factos, imprescindíveis para se poderem ter por preenchidos todos os elementos do tipo legal de crime, ou para se considerarem verificados outros fatores que moldaram a condenação. Não é manifestamente o caso, e o recorrente também não diz porque é que seria o caso. É que, na verdade, deram-se por provados todos os factos que permitem condenar este arguido pelos crimes por que foi condenado.
“A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, da al. b), reporta-se, como é sabido, a uma incompatibilidade para cuja superação a decisão recorrida não fornece nenhum elemento. (…) Já se viu que a fundamentação da sentença é coerente em si, explicando porque é que se concluiu como concluiu. E nada se diz na fundamentação que seja incompatível com o dispositivo
Finalmente, o erro notório na apreciação da prova, da al. c), como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste S.T.J., tem que decorrer só da decisão recorrida ela mesma. Por si, ou conjugada com as regras da experiência comum.
Esse erro aflora, quando da análise da motivação do julgador se retira que foram postergados critérios legais de valorização da prova, ou que a valorização livre da prova assentou em raciocínios completamente ilógicos ou ainda contrariando as regras de experiência comum.
Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida (…)”.
Da leitura da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum não se captam quaisquer dos vícios contemplados no art. 410º, nº 2, do CPP.
Improcedem as conclusões 4ª a 8ª inclusive.
5.1.3. Alegam, ainda, os recorrentes que o Acórdão recorrido padece do vício contemplado no n.º 3, do art. 410.º do CPP, que contamina a decisão de nulidade insanável.
Dita o citado normativo que “o recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deve considerar-se sanado”.
Afirmam os recorrentes que o “Tribunal da Relação de Évora não toma posição, contudo, quanto à questão que lhe foi concretamente apresentada com todos os elementos para aferir se o espaço efectivamente buscado se tratava, ou não, de um camarote, nas se comprometendo com nenhuma tese e antes fundamentando as duas que considera possíveis admitindo fortemente a possibilidade de se tratar de um camarote” (conclusão 10ª).
Esta afirmação não corresponde ao que consta da fundamentação, relativamente a este ponto, do Acórdão ora recorrido.
Importa reter que, conforme expressamente consta do Acórdão recorrido, pg. 40, fls. 1014, dos autos, “O Tribunal baseou-se ainda na deslocação ao veleiro e na observação da sua configuração física, designadamente na observação do compartimento onde se encontrava o produto estupefaciente, situado ao fundo das escadas à direita assim como do restante espaço do veleiro designadamente do local indicado pelas testemunhas como aquele onde os arguidos dormiam (…)” (sublinhado nosso).
De toda a prova testemunhal e documental analisada em audiência e desta ida ao local do crime e observação da sua configuração física, o Tribunal extraiu a convicção de que “(…) Resultou com total e inequívoca evidência da prova produzida em audiência de julgamento a completa impossibilidade de aquele compartimento se destinar simultaneamente ao armazenamento do produto e de um motor semi-rígido, com forte exalação de cheiro de combustível, e o local de deitar ou de permanência de qualquer pessoa.
As fotografias constantes dos autos, as declarações das testemunhas, inspectores da PJ, quanto às dimensões do compartimento e quanto ao modo como o produto estupefaciente e o motor ali se encontravam levam a tal inequívoca conclusão.
A deslocação à embarcação por parte do Tribunal e observação da mesma, designadamente desse compartimento, revelou-se de elevada utilidade para avaliar da credibilidade dos depoimentos prestados e poder concluir da forma como se deixou consignado.
O Tribunal ficou com a convicção plena que a partir do momento em que o produto estupefaciente foi introduzido na embarcação, os arguidos passaram a dormir no local onde vieram a ser encontrados os colchões, pois era completamente impossível fazê-lo no compartimento onde se encontrava o produto estupefaciente e o motor (…)”.
O iter lógico e racional seguido pelo Tribunal para alcançar a sua convicção e fixar a prova produzida, mostra-se cristalina e convincentemente fundamentada, à luz das regras da experiência comume da livre convicção do julgador.
E diga-se, aliás, que a busca a um “camarote” não é local de reserva de mandado judicial de busca a não ser que o mesmo seja destinado para usar e dormir, em situação semelhante à de um quarto de habitação, hotel ou similar. cfr. art. 177º do CPP e respectivas anotações nºs 4 e 5 ao art. 177º do Código de Processo Penal anotado, 2ª edição revista, de António Henriques Gaspar, et alii .
E tanto tinham noção dessa reserva domiciliária, que os inspectores da P.J., perante um compartimento que lhes pareceu ser o que os arguidos utilizavam para dormir, nele não entraram sem se munir de o competente mandado de busca judicial – cfr. Ac. do STJ de 20/9/2006, citado na decisão ora recorrida.
Este Mandado de Busca domiciliário foi para possibilitar a entrada no compartimento que aparentava ser o local de dormida dos arguidos e não aquele onde foi encontrado o estupefaciente, “atafolhado” de embalagens de cocaína e de uma motor a exalar cheiro a combustível.
O Tribunal da Relação pronunciou-se expressamente sobre esta questão, como se lê na pág. 43, fls. 1017, dos autos.
O Tribunal, nos termos do art. 379º, nº 1, al. c) do CPP tem de, sob pena de nulidade de sentença, pronunciar-se sobre as questões de que deva conhecer, mas não sobre os argumentos expendidos pelos recorrentes.
E se conclui, como concluiu, fundamentadamente, que a busca efectuada no interior da embarcação foi levada a cabo conforme as normas constitucional e de lei ordinária, que o estupefaciente estava guardado em local que não era de descanso e pernoita dos arguidos, não tinha, obviamente, que justificar o seu contrário, nem responder especificamente aos argumentos expendidos pelos recorrentes.
Falece razão aos arguidos nas questões levadas às conclusões 10ª a 29ª.
5.1.4. O mesmo ocorre com a questão da nulidade insanável da decisão por não ter sido nomeado intérprete e defensor aos recorrentes aquando da abordagem pelos inspectores da P.J. ao veleiro e posterior busca e apreensão da cocaína em causa.
A decisão recorrida respondeu clara e fundamentadamente a esta matéria.
O suspeito não é um sujeito processual arts. 8º a 70º do CPP.
A definição de suspeito consta do art. 1º e, complementarmente, no art. 250º, ambos do CPP.
A qualidade de arguido, a obrigatoriedade da sua constituição, os seus direitos e deveres processuais, então, sim, como sujeito processual, constam dos arts. 57º a 67º do mesmo CPP.
Foi, aliás, o que ocorreu com os recorrentes, suspeitos, que perante o flagrante delito de posse e transporte de mais de 400kg. de cocaína, foram detidos, constituídos arguidos e apresentados ao Juiz de Instrução e, então sim, foi-lhe nomeado interprete. Tudo conforme o determinam os normativos do CPP citados.
5.1.5. Não merecem provimento as conclusões 30ª a 39ª, inclusive.
Rediscutem, afinal, os arguidos matéria de facto definitivamente assente. É certo que, de entre algumas dessas conclusões, afirmam que o Tribunal ora recorrido não apreciou a matéria de facto suscitada no recurso que interpuseram da decisão da 1ª instância, assim lhe sendo negado o direito ao recurso em matéria de facto e do duplo grau de jurisdição, pelo que o Acórdão recorrido, também nesta parte, é nulo por omissão de pronúncia.
Alegam, mais uma vez, sem razão. O Acórdão recorrido resolve expressa e claramente, invocando a lei, doutrina e jurisprudência todas as questões suscitadas pelos arguidos, a fls. 51 a 69, fls. 1025 a 1043, dos autos e, particularmente de fls. 59 a 69 da decisão recorrida, fls. 1033 a 1043 dos autos.
Constitui jurisprudência pacífica do STJ que o conceito jurídico de “questões”, a que se reporta o art. 379.º, n.º 1, c), do CPP, não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelos recorrentes, só se verificando tal nulidade quando o julgador deixe de se pronunciar sobre a matéria do pedido, causa de pedir, submetidas ao seu escrutínio ou que aquele deva conhecer oficiosamente – cfr. por todos, AC. do STJ, de 8/5/2013, pº 265/10.0GALSD.P1.S1.
O Acórdão recorrido respondeu às questões colocadas pelos arguidos, como resulta óbvio da sua leitura, segmentos já identificados.
Acresce que “(…) sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, perante as provas produzidas que motivaram essa convicção, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação da recolha da prova, e traduz a dimensão soberana da independência judicial na administração da justiça.
Por isso, os recursos são remédios que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior (…)” Ac. do STJ, de 17/10/2012, pº 1243/10.4PAALM.L1.S1-3ª.
O Acórdão recorrido não merece censura, relativamente às questões penais, por quanto decidiu expressamente todas as matérias que nesse âmbito lhe foram colocadas pelo recorrente.
6. Questões de Fundo:
O mesmo ocorre com a questão da determinação da medida concreta da pena aplicada a cada um dos arguidos – conclusões 62ª a 120ª, inclusive.
6.1. O Tribunal recorrido pronunciou-se sobre a questão da co-autoria – pág. 69, 1043 dos autos - , embora sem longa fundamentação, mas apenas porque, tendo decaído os recorrentes nas questões prévias que colocaram, algumas das quais com o propósito de colocar em causa a participação, como co-autor, do arguido BB, no crime de tráfico de estupefaciente, nomeadamente o facto de consciente e voluntariamente ambos os arguidos deterem e transportarem em veleiro, cerca de 442.911 grs. de estupefaciente, que pretendiam entregar no alto mar a pessoa não identificada e receber por isso cerca de 300.000€, consta da factualidade fixada, não procedendo a pretendida alteração da matéria de facto, provada ficou a coautoria na prática do crime pelos dois arguidos, AA e BB .... A propósito da desnecessidade de especial fundamentação pelo tribunal de recurso, quando referida a decisão confirmatória proferida na 1ª instância, ver ac. do STJ, de 19.10.2016, proc. 108/03.2P6PRT.G1.S1-3ª sec..
6.2. Sobre a medida concreta da pena imposta a cada um dos arguidos, o Acórdão recorrido expende desenvolvida fundamentação – pág. 69 a 72, fls. 1043 a 1046, dos autos.
Os arguidos actuaram de comum acordo, sabiam que agiam contra lei e, não obstante, livre, consciente e voluntariamente, detinham e transportavam mais de 400kg de cocaína para entregarem a outrem, a troco de quantia muito elevada, cerca de 300.000€.
Mostram-se preenchidos os requisitos subjectivos e objectivos do crime de tráfico de estupefaciente agravado, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), ambos do D-lei 15/95 de 22/1.
O tráfico de estupefaciente, “tráfico da morte”, como o designou o Papa João XXIII, destrói o tecido social, leva às famílias a desestruturação, a angústia e, por vezes, à morte dos toxicodependentes.
É a saúde pública e a coesão da sociedade que fica em causa, com a prática deste tipo de crime, por isso que são elevadíssimas as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
Era enorme a quantidade de “droga” – mais de 400kg – que os arguidos detinham e transportavam e que equivalia a 1.501.570 doses individuais!
As circunstâncias atenuativas dadas como provadas não têm o mérito de fazer diminuir a grave culpa e a intensidade da ilicitude dos arguidos. A comunidade exige, neste tipo de crimes, a reafirmação incisiva das normas jurídicas violadas, uma protecção eficaz dos bens jurídicos postos em causa pelos traficantes.
A pena de 9 anos de prisão aplicada a cada um dos arguidos mostra-se proporcional e ajustada à gravidade da actuação dos arguidos, e às razões materialistas porque assim agiram.
O arguido BB não assumiu a prática do crime. Se não pode ser prejudicado, também não pode ser beneficiado, face à factualidade criminosa que afinal resultou provada.
Devem manter-se as medidas concretas das penas, de 9 anos de prisão aplicadas a cada um dos arguidos, porque se mostram conformes aos fins das penas, objectivadas nos arts. 40º, nº 1, e 710º, ambos do CPP.»
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2, do CPP,, temdo os arguidos apresentado resposta com os seguintes fundamentos:
«1. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de total improvimento do recurso apresentado pelos Arguidos, com o qual não podem os Recorrentes concordar.
2. Ademais, sendo a motivação de recurso apresentada suficientemente extensa e detalhada, desde já se remete a resposta para as referidas alegações, respondendo-se ao M.P. em termos muito sucintos.
3. Refere desde logo a Exma. Procuradora Geral Adjunta que o M.P. do Tribunal recorrido rebate cuidadosa e pormenorizadamente o recurso apresentado, pese embora resulte evidente algumas contradições entre a Resposta daquele M.P. e o Parecer a que ora se responde.
4. Desde logo, permita-se-nos começar pela questão elencada no ponto 5.1.3. do Parecer emitido, que se debruça sobre o ponto recursivo dedicado ao facto do Tribunal a quo não ter assumido posição quanto ao local buscado tratar-se, ou não, de um camarote, o que para os Recorrentes é uma das questões basilares nestes autos.
5. Entende a Exma. Procuradora Geral Adjunta que não assiste razão aos Recorrentes por tal não corresponder à fundamentação do Acórdão, trazendo à colação o que aí se escreve na página 40, a Fls. 1014.
6. Sucede, porém, que a página 40, trata-se (ainda) da transcrição do Acórdão de primeira instância, destacada do texto decisório por se encontrar em letra de tamanho inferior, delimitado pela utilização de aspas, que tem início na página 30, sob o ponto III em que se pode ler: "O acórdão recorrido encontra-se fundamentado (no conspecto da decisão fáctica) nos seguintes termos:", terminando tal transcrição e o próprio ponto III na página 42.
7. É que a conclusão de que o espaço buscado não era o camarote, - com a qual discordamos- não é assim tão inequívoca como o M.P. diz ser.
8. O facto de a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta ter a sua posição de que tal espaço era ou não um camarote não é o mesmo que dizer, como diz, que o Tribunal a quo decidiu essa questão.
9. Veja-se que o M.P. do Tribunal recorrido, na página 4 da resposta ao recurso dos Arguidos, entende da mesma forma que estes, pese embora alcançando uma conclusão diversa e a qual, diga-se desde já, não se acolhe: "O douto acórdão recorrido ao apreciar as questões suscitadas pelos recorrentes considerou que a busca levada a cabo no veleiro indicado nos autos, nas circunstâncias de tempo e lugar já referidas, obedeceu aos ditames legais já que de busca efectuada em flagrante delito se tratou, não importando, por isso, saber, julgar e decidir se o veleiro alvo de busca e o local onde esta, primeiramente, foi levada a cabo integram o conceito de domicilio com a cobertura legal e constitucional conferida pela ordem jurídica habitação".
10. E como não importou saber, julgar, e decidir, o Tribunal da Relação de Évora não tomou posição, o que também resultou evidente para o M.P. do Tribunal recorrido!
11. A parte com a qual os Recorrentes não podem concordar é que conhecer se o espaço era ou não o camarote não importa! É que decidir sobre tal ponto assume toda a relevância e pertinência jurídica!
12. Ao passo que o M.P. do Tribunal recorrido confirma que o Tribunal da Relação não se pronunciou, porque não o tinha que fazer - o que não subscrevemos - contraria frontalmente, ainda assim, o Parecer da Procuradora na página 10, quando refere que "E se cone/ui, como concluiu, fundamentadamente, que o busco efectuada no interior da emborcação foi levada a cabo conforme as normas constitucional e de lei ordinária, que o estupefaciente estava guardado em local que não era de descanso e pernoita dos arguidos, não tinha, obviamente, que justificar o seu contrário, nem responder especificamente aos argumentos expendidos pelos recorrentes."(Bold e sublinhado nosso)
13. A relevância de apurar a natureza de tal espaço e que o Tribunal da Relação de Évora se dispensou de aferir redunda no apuramento da realidade dos factos e do meio de obtenção da prova.
14. Aliás, diga-se que a construção/conclusão de que tal espaço não era passível de se tratar de uma habitação é posterior ao momento da entrada dos O.P.C. no camarote, o que é o mesmo que dizer que os O.P.C. quando entraram no veleiro, introduziram-se deliberadamente no único compartimento com porta fechada, apenas lhes sendo possível testemunhar que tal espaço não podia ser utilizado para dormir - o que também é concretamente rebatido no recurso - PORQUE JÁ AÍ TINHAM ENTRADO EM VIOLAÇÃO DA LEI.
15. Entende a Exma. Procuradora Geral Adjunta que "E tanto tinham noção dessa reserva domiciliária, que os inspectores da PJ, perante um compartimento que lhes pareceu ser o que os arguidos utilizavam para dormir, nele não entraram sem se munir de o competente mandado de busca judicial". (Bold nosso)
16. Porém, entrar no único compartimento do veleiro que tinha uma porta não condiz com a cautela de pedir a emissão de um mandado de busca para um espaço comum que admitem tratar-se do camarote, agora sim numa situação de flagrante delito.
17. Em primeiro lugar, o espaço a que aí se alude não era um "compartimento", mas uma zona comum, visível a qualquer pessoa que circulasse no interior da embarcação; em segundo lugar, não havia como não "entrarem" em tal espaço, bastando para tal entrar no veleiro; e em terceiro lugar, havendo flagrante delito após a entrada ilegal no efectivo camarote, porque se dispensaram de buscar todo e qualquer espaço, estando legitimada a busca domiciliária nos termos do artigo 177.º n.º 2 c) e n.º 3 alínea b) do C.P.P.?
18. Não acompanhamos a Exma. Procuradora Geral Adjunta no entendimento de que o Tribunal a quo se pronunciou sobre tal questão na página 43 do Acórdão, por aí transcrever precisamente o excerto do Tribunal de primeira instância sobre o qual os Recorrentes recorreram!
19. Aliás, é patente na página 49 do Acórdão recorrido quando escreve, ambiguamente «(. . .) quer se entenda que a embarcação - veleiro - e/ou o seu camarote, merecem a cobertura legal de "casa"» e ainda «Se se entender que a embarcação - veleiro ¬e/ou o seu camarote não merecem a cobertura legal de "casa:» . E apenas isto se faz constar na decisão recorrida, razão pela qual também o M.P. do Tribunal recorrido diz que o T.R.E. não decidiu se o espaço era ou não equiparado a habitação, dizendo mesmo que o conhecimento dessa questão fica prejudicada1.
20. Importava que o Tribunal da Relação, como Tribunal superior, tomasse posição sobre tal questão devidamente suscitada no recurso de forma inequívoca, o que não fez!
21. No que concerne aos pontos 5.1.1 e 5.1.2., entende a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta que inexiste qualquer violação do princípio in dubio pro reo valendo-se, para tanto, da matéria de facto provada e não provada.
1 Conforme parágrafo 3.º da página 5 da Resposta ao Recurso do M.P. do tribunal recorrido.
22. Ora, os Recorrentes ressalvaram desde logo que tal vício é de conhecimento oficioso pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos termos dos artigos 410.º n.º 2 e 3 do CPP e artigo 434.º, como também o sublinha o Ministério Público.
23. Salvo o devido respeito, tal violação não pode ser atendida de forma desprendida da decisão no seu cerne, percorrendo todo o seu iter, motivo pelo qual foi evidentemente salientado pelos Arguidos - quando nem o precisava ser.
24. Ora, qualquer que seja a interpretação que se leve a cabo do preceito ora em crise, impõe-se concluir, constante e persistentemente, no mesmo sentido: este douto Tribunal é - sem margem para dúvidas - legalmente competente para conhecer da factualidade invocada como fundamento do recurso intentado.
25. Na verdade, o legislador consagrou na lei processual penal que face à gravidade de determinados vícios - designadamente os constantes do n.º 2 do art. 410.º do C.P.P. - fossem os mesmos objecto de revista pelo STJ.
26. Desde logo considerando a situação de extrema desprotecção dos arguidos, no que concerne às suas mais elementares garantias de defesa.
27. De facto, a prática tem-nos demonstrado uma constante demissão das Relações no conhecimento da matéria de facto sindicada pelos recorrentes.
28. Aliás, os provimentos concedidos por aqueles tribunais nesta matéria representam uma ínfima parte da actividade recursiva - e de tal constatação os presentes autos são, efectivamente, um perfeito exemplo.
29. Talvez por isso, o legislador previdente abriu a porta à apreciação dos referidos vícios por este Supremo Tribunal de Justiça, consagrando-se, assim, um último reduto de protecção à esfera dos direitos do Arguido.
30. Nesse sentido, afirma Maia Gonçalves que o STJ "tem agora poderes que, de algum modo, se intrometem na apreciação de aspectos fácticos e que são os de apreciação da matéria referida no art. 410.º nºs. 2 e 3 e neste art. 434.º."
31. Também a jurisprudência deste Alto Tribunal tem sido sensível a esta questão.
32. O princípio ln dubío pro reo, como corolário importante na materialização do princípio da presunção de inocência, apresenta-se-nos como limite normativo do princípio da livre apreciação da prova, pois impede o julgador de tomar uma decisão segundo o seu critério no que respeita aos factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, uma vez que os factos favoráveis devem dar-se como provados, quer sejam certos ou duvidosos.
33. Contudo, como é sabiamente afirmado no recente Acórdão deste Supremo Tribunal de 29/05/2008 "O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio do in dubio pro reo, se da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido (Acs. de 05-06-2003, Proc. nº 9765/03 – 5.ª; de 12-07-2005, Proc. n.º 2315/05 - 5.ª e de 07-12-2005, Proc. n.º 2963/05 - 3.ª) ou, ainda quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, ela resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, naqueles casos em que se possa constatar que a dúvida só não foi reconhecida em virtude de erro na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, 01. a), do CPP (entre outros, Ac. de 30-10-2001, Proc. n.º 2630/01 - 3.ª; de 06-12-2002, Proc. n.º 2707/02 – 5.ª e de 24-11-2005, Proc. n.º 2831/05 - 5.ª)." (bold e sublinhado nossos)
34. A verdade é que, designadamente no que ao Arguido BB diz respeito, sempre que o Tribunal se viu confrontado com dúvidas acerca dos factos constantes no processo em apreço, optou por dar como provados os factos em bloco relativamente aos dois arguidos, em manifesta violação do princípio in dubio pro reo.
35. Importa referir que, na verdade, não existe qualquer prova real e concreta de que o Arguido BB tenha participado em qualquer dos factos pelos quais foi condenado.
36. Quando o M.P. faz constar na página 4 do Parecer que "O Acórdão recorrido não teve qualquer dúvida na reafirmação dos factos acabados de elencar e se mostram definitivamente fixados - art. 427.º e 434.º ambos do CPP.", permita-se-nos discordar de tal conclusão, até porque entendem os Recorrentes - e por isso o arguiram em sede de recurso - que o Tribunal a quo se dispensou de apreciar a impugnação da matéria de facto plasmada no respectivo recurso, o que nos reconduz ao ponto 5.1.5. do Parecer emitido.
37. Nesse ponto, defende a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta que o acórdão resolve "expressa e claramente" a impugnação da matéria de facto invocando a lei, doutrina e jurisprudência.
38. Contudo, da lei, doutrina e jurisprudência constante no Acórdão, os Recorrentes não encontram uma menção ao caso concreto que resulte na improcedência da sua concreta impugnação de facto, antes uma formulação tabular.
39. Salvo o devido respeito pela Exma. Procuradora Geral Adjunta, não vislumbram os Recorrentes nos segmentos identificados no Parecer as respostas aos concretos fundamentos que estiveram no cerne dos factos impugnados, resumindo na consideração de que o princípio da livre convicção obsta a qualquer reapreciação da matéria de facto, o que constitui clara violação do disposto no artº. 412º do C.P.P., como viola as garantias de defesa constitucionalmente previstas.
40. Finalmente, no que concerne ao ponto 5.1.4., diga-se que afirmar que os Recorrentes eram "apenas" suspeitos é, além de redutor, não atender à concreta insurgência dos Recorrentes.
41. Aquilo que se suscita no recurso não é a nulidade do acto, mas sim a prova proibida pela violação legal levada a cabo pelos O.P.C. nos termos do artigo 126.º n.º 1 e 2 alíneas b) e d) do C.P.P., não se tratando de uma mera nulidade, como certamente este Altíssimo Tribunal entenderá.
42. Assim, não cabe aos Recorrentes pronunciarem-se nas demais questões que a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta não se pronunciou (como por exemplo a agravação), acrescendo ainda que, quanto ao mais que se acha plasmado no Parecer, nomeadamente o ponto 6., admitindo mesmo o M.P. a parca fundamentação no Acórdão recorrido, e evitando delongas na resposta, remete-se para o Recurso que se acha completo e cuidadoso, porquanto estamos perante uma situação que apela ao rigor jurídico.
43. Diga-se apenas que, a final, no ponto 6.1., também a Procuradora Geral Adjunta pugna pela manutenção das penas, sendo certo que o M.P. do Tribunal recorrido aceita uma redução da pena do Arguido Alter, à semelhança do Ministério Público de Primeira Instância o que, por cautela de patrocínio e no caso de improcedência de tudo o mais que é referenciado na peça recursiva, deverá ser reflectido na decisão final.
Termos em que devem V. Exas. dar total provimento ao recurso interposto pelos Recorrentes, daí retirando as necessárias consequências legais.»
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Foi o processo a vistos, e, realizou-se a requerida audiência, na forma legal.
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Consta do acórdão sub judicio:
«O acórdão recorrido encontra-se fundamentado (no conspecto da decisão fáctica) nos seguintes termos:
“(…)
FUNDAMENTAÇÃO
Discutida a causa e produzida a prova, resultam, com interesse para a decisão da causa, os seguintes
FACTOS PROVADOS
No dia 25 de Setembro pelas 22h40m, em frente à praia da Figueirinha, nas coordenadas 38°28'735"N e 008°56'560"W os arguidos transportavam no veleiro designado "..." 442.941,00 g de cocaína, cloridrato, quantidade que corresponde a 1.501.570 doses individuais.
Os arguidos eram provenientes da cidade de Natal no Brasil, local onde, após diversos contatos, entre 7 e 11 de Agosto de 2014, lhes havia sido entregue o estupefaciente, em alto mar, em zona não concretamente determinada e por pessoas não identificadas.
Os arguidos pretendiam entregar a cocaína a pessoa que não foi possível identificar, em alto mar, ao largo da costa portuguesa, o que só não fizeram por terem sido interceptados pelas autoridades policiais;
Os arguidos pretendiam receber pelo transporte da cocaína, através do Atlântico, a quantia de 1, 000, 000, 00 Reais (um milhão de reais), ou seja, mais de €300.000 (trezentos mil euros).
Mais se apurou que:
O veleiro designado "...", em 3 de Março de 2014, foi registado em Bruxelas em nome do arguido AA;
No dia 17 de Abril de 2014, a navegar no referido veleiro, os arguidos entraram na Marina de Algeciras em Espanha, de onde saíram no dia seguinte em direção às Ilhas Canárias, tendo dado entrada na marina de Las Palmas em 28 de Abril de 2014;
Em Las Palmas, no dia 13 de Maio de 2014, o arguido AA adquiriu um telefone satélite, com o n" 00870776732574, pelo valor de €924,05;
A partir dessa data são desconhecidos os movimentos dos arguidos e do veleiro, tendo no entanto os mesmos entrado na marina de Natal, já na República Federativa do Brasil, em 17 de Junho de 2014;
Os arguidos chegaram a Portugal, no veleiro, no dia 24 de Setembro, ao largo de Sesimbra;
No dia 25 de Setembro os arguidos conduziram o veleiro para a zona de Tróia e fundearam a cerca de 200m da praia, em frente ao complexo turístico "Soltróia", cerca das 13h;
Pelas 15h30m os arguidos colocaram na água um semirrígido e dirigiram-se à praia, deslocando-se a pé entre a praia e o empreendimento "Soltroia".
Pelas 17h15m os arguidos voltaram à praia, colocaram o semirrígido novamente na água e retornaram ao veleiro, onde permaneceram até às 18h15m;
Às 18h15m os arguidos voltaram à praia, utilizando o mesmo semirrígido, e já em terra dirigiram-se à entrada do empreendimento "Soltróia" onde conversaram com o respectivo vigilante;
Permaneceram em terra até às 19h, momento em que regressaram ao veleiro fazendo uso do já referido semirrígido;
Pelas 21h os arguidos puseram o veleiro em movimento, sendo a sua rota um pouco errática, uma vez que navegavam à vela e contra o vento;
No entanto acabaram por definir o rumo na direção de Sesimbra, dando a entender que iriam abandonar a barra e seguir para mar alto, sendo então o veleiro intercetado pela autoridade policial,
Os arguidos sabiam que a detenção e transmissão, a qualquer título, de cocaína é proibida por lei e não obstante agiram da forma descrita;
Os arguidos quiseram ter na sua posse a referida cocaína, o que fizeram, e pretendiam entregá-la a pessoa cuja identidade não foi apurada, mediante o recebimento de contrapartida monetária, o que só não conseguiram por terem sido surpreendidos pelas autoridades policiais;
Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente;
Provou-se ainda que:
O arguido AA nasceu na cidade de ..., fruto de um relacionamento afectivo entre uma cidadã Espanhola e um cidadão Francês. O agregado familiar subsistia através dos rendimentos auferidos por ambos os progenitores, que exerciam funções numa empresa familiar na área comercial, dedicando-se à compra e venda de imóveis e outros bens.
Aos 3 anos de idade, após a recuperação de uma leucemia diagnosticada ao arguido aos 1 I meses, a família fixa residência em L' ..., perto da cidade de ..., em Espanha.
Esta alteração de residência foi motivada sobretudo por um apoio mais próximo, por parte da família de origem da progenitora, sobretudo por parte da avó (atualmente reformada) e tios
A subsistência do agregado familiar era assegurada em parte pelo trabalho que a progenitora efetuava em parceria com o progenitor, que também contribuia para as despesas, e bem ainda, pelo apoio por parte dos familiares residentes naquela localidade.
Nesta altura, o progenitor do arguido continuava a trabalhar na sua empresa na cidade de ..., ausentando-se por largos períodos de tempo do agregado familiar, tendo ocorrido uma progressiva desvinculação afetiva que culminou na perda total de ligação, quando AA tinha cerca de 14/15 anos de idade.
A nível escolar, AA integrou um infantário na localidade de .... Iniciou o ensino pré-escolar aos 5 anos de idade no Colégio internacional de ..., em regime diurno, altura em que nasce o seu irmão, DD, atualmente com 20 anos de idade.
Desde os 6 anos de idade pratica a modalidade desportiva de taekwondo, chegando a participar em campeonatos juvenis, facto que motivou a sua transferência para uma escola de alto rendimento para desportistas, em ..., quando tinha cerca de 14/15 anos de idade. Em virtude de ter diminuído os rendimentos escolares, por opção da progenitora, reintegra o colégio passado um ano.
AA completou o equivalente ao 110 ano de escolaridade naquele Colégio, tendo permanecido cerca de um ano sem qualquer enquadramento escolar ou profissional, apesar da advertência da progenitora para que o mesmo ocupasse o seu tempo.
Em 2007/2008, com 18 anos de idade, o arguido efetuou um exame que lhe daria acesso ao ensino superior, iniciando um bacharelato na área de atividades físicas e animação desportiva no centro TAFAD, em ..., altura em que fixa residência naquela zona, através do aluguer de um apartamento perto da faculdade.
Com a crise económica, o agregado familiar do arguido começou a atravessar algumas dificuldades a nível financeiro, facto que levou o arguido a suspender a matrícula, optando por se integrar laboralmente no mercado de trabalho, reintegrando o agregado familiar da progenitora.
A nível laboral, exerceu funções de “comercial”, inserido numa empresa de fornecimento de gás e luz elétrica, chegando a formar e coordenar equipas que estariam a seu cargo, em várias localidades Espanholas. Após este período, por falta de pagamento de honorários, desemprega-se, iniciando um período de grande precariedade e rotatividade laboral em funções maioritariamente hoteleiras, que lhe rendiam cerca de 4,00/5,00 € \hora.
A nível afetivo, AA teve dois relacionamentos duradouros, tendo o último terminado quando teria cerca de 23 anos de idade.
No último ano que antecedeu os factos pelos quais se encontra acusado, o arguido encontrava-se a residir com a progenitora, ..., na zona de .... Este agregado familiar era ainda constituído pelo seu irmão DDz, estudante.
O agregado familiar subsistia através dos rendimentos descontínuos do arguido fruto do trabalho que exercia enquanto " garçon" em várias unidades hoteleiras, que lhe rendiam cerca de 4,00/5,00€/hora. Apesar da progenitora ter efectuado diversas diligências para encontrar uma colocação laboral, nunca o conseguiu, sobretudo devido ao factor idade e à falta de emprego naquela localidade.
No Estabelecimento Prisional de ..., mantém um comportamento genericamente adaptado às regras internas. Foi punido com uma repreensão escrita, decorrente de um processo disciplinar, que teve na sua génese a sua posse um objecto, que apesar de registado, não é autorizada/permitida a sua permanência no alojamento/camarata.
AA desde a sua entrada inicial no E.P. solicitou a frequência do ensino superior que, por contingências diversas, não foi possível satisfazer. Frequentou com aproveitamento as formações modulares, durante o ano lectivo de 2014/2015, de introdução à gestão do desporto e ginástica, e bem ainda encontra-se integrado nas atividades sócio culturais promovidas pela associação vale d'acor.
Ao longo da sua prisão, em regime de prisão preventiva, tem beneficiado de visitas mensais da sua progenitora, ..., do irmão DD e da avó materna EE.
Conhece o coarguido desde a infância.
BB ... é natural de ... - Espanha, filho único fruto da relação afetiva dos progenitores que se separaram quando contava com cerca de dois anos. O progenitor é natural de ... e a progenitora de ....
A progenitora, após a separação, nunca chegou a reorganizar a sua vida em termos afectivos, trabalhava de forma regular na área doméstica, apesar da grande rotatividade laboral, porém sem vínculo contratual, Por seu turno, o progenitor era artista em feiras itinerantes (poço da morte).
Após a separação dos progenitores, o arguido ficou aos cuidados da figura materna, integrado num agregado familiar que era ainda constituído pela tia (irmã da progenitora) e prima. Este agregado familiar residia em casa própria pertencente, por herança, à progenitora e irmã desta, na zona de ....
Durante o seu processo de socialização primária, não tinha um contacto próximo com a figura paterna.
Por volta dos seus 14/15 anos de idade, integra o Colégio internacional ..., em regime diurno. O estrato socioeconómico familiar era inferior ao da população residente naquele colégio, tendo sido um grande esforço para a sua família a manutenção da sua permanência naquela Instituição. Ainda assim, completou o equivalente ao ensino secundário e integrou o bacharelato na área histórico-social. Acabou por desistir 4 meses antes do término do dito bacharelato, em virtude da desmotivação pela área de estudo que se encontrava a frequentar, com mais interesse pela área da psicologia do desporto, e bem ainda pelo investimento económico ser bastante elevado, particularmente, naquela altura, para a sua família.
Nesta ocasião, o seu progenitor, por dívidas contraídas à banca, ficou desalojado, devido a um negócio que não teria decorrido da melhor forma. Por seu turno, a progenitora encontrava-se com dificuldades em manter uma atividade laboral regular, sobretudo, fruto da escassez de emprego que assolava aquela região, conjugado ainda com o fator idade da progenitora (atualmente com 61 anos de idade).
BB ... tem uma relação afetiva desde os 17/18 anos de idade com CC, auxiliar de veterinária, coabitando com a mesma desde os 20 anos de idade. Devido aos problemas financeiros do progenitor, o mesmo integrou temporalmente o seu agregado familiar, factor que destabilizou a sua relação.
BB ..., em 2009/2010, iniciou funções laborais no Centro Desportivo de ..., exercendo funções de monitor de natação e ténis, ficando desempregado, após o encerramento do Centro Desportivo, em inícios de 2014. Enquanto aguardava resposta de um possível empregador para integrar uma função laboral na sua área, efetuava biscates "naquilo que aparecia".
No último ano que antecedeu os factos pelos quais se encontra acusado, o arguido encontrava-se a residir com a companheira, CC.
Nesta fase, por dificuldades financeiras, o jovem casal opta por integrar o agregado familiar da progenitora do arguido. A sua progenitora, ..., residia sozinha em virtude da sua irmã ter falecido e a sua sobrinha ter constituído família.
Durante os três meses que antecederam os factos pelos quais se encontra acusado, o agregado familiar subsistia fundamentalmente dos honorários da companheira do arguido, do seu trabalho irregular e bem ainda, de algumas economias do jovem casal.
Ao longo da reclusão, não tem nada averbado no seu registo disciplinar.
BB ... desde a sua entrada inicial solicitou a frequência do ensino superior que, por contingências diversas, não foi possível satisfazer. Frequentou com aproveitamento as formações modulares, durante o ano letivo de 2014/2015, de introdução à gestão do desporto e ginástica, e bem ainda encontra-se integrado nas atividades sócio culturais promovidas pela associação vale d'acor, tocando sobretudo viola no grupo de música.
Tem beneficiado de visitas com regularidade mensal, tanto da progenitora, ..., como da companheira CC e bem ainda, da progenitora do coarguido, ....
Conhece o coarguido desde a infância.
Os arguidos não têm antecedentes criminais.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provaram, com interesse para a decisão da causa, todos os factos que não se compaginam com a factualidade supra descrita, designadamente que:
A presença de estupefaciente no veleiro no qual o arguido BB ... navegava era por si totalmente desconhecida.
O arguido BB ... só tenha tomado conhecimento da existência do produto estupefaciente na embarcação quando navegavam ao largo da Ilha da Madeira.
Quando da busca não foi exibido aos arguidos qualquer documento nem oferecida qualquer explicação para a referida busca.
Os arguidos não assistiram à busca e, sem que compreendessem inteiramente o que se estava a passar, foram imediatamente encaminhados para as instalações da Polícia Judiciária»
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Cumpre apreciar e decidir
Entendem os Recorrentes:
Que enferma a decisão ora sob escrutínio, por violação do princípio in dubio pro reo, do vício da alínea c) do n.º 2 do art. 410º do C.P.P. – conclusões3 a 6.
Que é uma violação legal e constitucional que merece dos Tribunais a maior seriedade ao apurar a verdade material, nomeadamente a interpretação dada ao artigo 177.º do Código de Processo Penal quer no sentido de que o camarote existente no veleiro não ser equiparado a domicílio; quer no sentido de que um local que é domicílio, a partir do momento em que é insusceptível de ser utilizado para repouso deixa de ser considerado domicílio e perde a tutela do artigo 177.º do CPP, é inconstitucional por violação do artigo 34.º da C.R.P.Tal inconstitucionalidade foi suscitada para apreciação do T.R.E. o qual não se pronunciou, omissão de pronúncia que desde já se deixa arguida nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea c), ex vi n.º 2 do artigo 374.º n.º 2 e 434 n.º 2 e 3 do C.P.P..- conclusões 12 e 13.
A ilegalidade da busca domiciliária transforma-a num meio proibido de prova, por violação do direito à privacidade e do domicílio (direito previsto no artigo 34.º n.º 1 da C.R.P.) e, consequentemente acarreta a nulidade da prova obtida com a mesma, não podendo ser utilizada, por reporte ao artigo 126.º, “norma padrão”.
A interpretação dada pelo Tribunal a quo ao artigo 174.º n.º 5 alínea a) e n.º 6 no sentido de que pela simples validação de detenções dos arguidos e apreciação dos indícios existentes nos autos em ordem à fixação de uma medida de coacção se considera validada, tacitamente, uma busca domiciliária, ainda que o juiz de instrução desconheça em absoluto que o local buscado se tratava de uma casa ou local equiparado, é inconstitucional por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 8 e 34.º, nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.- conclusões 14 a 26
Porque o Tribunal aplicou o artigo 256.º ao invés do artigo 126.º n.º 3, deverá ser declarada a nulidade da prova invocada, por ser proibida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do C.P.P., relativamente à busca e apreensão do produto estupefaciente no único camarote do veleiro, sendo declaradas nulas, não podendo ser utilizadas tais provas; sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.); mais conhecendo das inconstitucionalidades acima invocadas.- conclusão 29.
Acresce ainda que aquando da abordagem ao veleiro pelos OPC os Arguidos, espanhóis, que não se encontravam devidamente acompanhados por tradutor ou defensor, não podendo compreender a extensão do que ali se passava, nomeadamente compreender os seus direitos ou deveres, não resultando dos autos que aqueles compreendessem o alcance da diligência, de onde é manifesta a violação da capacidade de avaliação por parte dos Recorrentes.
A previsão normativa nos artigos 92.º e 64.º não consome o regime previsto no artigo 126.º, sob pena de este último perder qualquer efeito útil, sendo que o que os Recorrentes pretenderam fazer não foi invocar as nulidades que o Tribunal a quo aprecia, mas sim a PROIBIÇÃO DE PROVA RESULTANTE DA VIOLAÇÃO de determinadas formalidades que o C.P.P. inclusivamente prevê, nos artigos 92.º e 64.º, o que é mais que uma nulidade sanável, tratando-se de forma de obtenção de prova mediante a ofensa à integridade moral das pessoas, também por lhes ter sido negado um benefício legalmente previsto (E OBRIGATÓRIO) como o é a representação por defensor e tradutor (art. 64.º n.º 1 alínea d) e 92.º n.º 2 do C.P.P., respectivamente), por violação dos arts. 25º n.º 1 e 32º n.º 1 e 8, todos da Constituição da República Portuguesa – inconstitucionalidade que, para os devidos termos, desde já se invoca – cabendo invocar novamente vício de omissão de pronúncia nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea c), ex vi n.º 2 do artigo 374.º n.º 2 e 434 n.º 2 e 3 do C.P.P. porquanto tal vício foi suscitado em recurso não tendo o Tribunal a quo pronunciado. - conclusões 30 a 36.
Assim não se poderá concordar com a sanação do vício, porque entendemos não estar perante uma nulidade enquadrável no regime do artigo 120.º, não sendo esta a norma aplicável, mas sim de uma proibição de prova nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e 2 do C.P.P. – sendo irrelevante qualquer consentimento nos termos do artigo 126.º n.º 1 e 2 alíneas b) e d) do C.P.P. conclusão 37
Nestes termos, o produto estupefaciente encontrado no veleiro consubstancia prova nula e insanável nos termos acima expostos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e n.º 2 alíneas b) e d) e artigos 25.º da Constituição da República Portuguesa, porquanto foram obtidas através de um método proibido, devendo por isso a prova obtida na sequência da referida busca ser declarada nula, sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.).- conclusão 39
Os Recorrentes interpuseram recurso da decisão de primeira instância para o Tribunal da Relação de Évora deixando claro que pretendiam interpor recurso da decisão sobre matéria de facto nos termos do art°. 412° n° 3 do C.P.P. o que expressamente enunciaram no seu requerimento de interposição de recurso e ao qual deducaram toda a parte IV), ao longo de 27 páginas, repetindo o essencial dessa alegação nas conclusões 50 a 88.
O Tribunal a quo não dedica um texto, um parágrafo ou uma linha que seja a pronunciar-se directamente sobre um facto concreto ou indicando, quanto a este ou aquele facto, o porquê da sua convicção ir em determinado sentido, e em que medida a prova transcrita pelos Recorrentes não é susceptível de resultar na alteração da configuração dos factos. Nada! Parte da formulação tabular efectuada no último parágrafo da página 61 para concluir, em bloco, pela pertinência da decisão do Tribunal de primeira instância…Na verdade, o Venerando Tribunal da Relação de Évora não se pronunciou quanto à impugnação da matéria de facto dos Recorrentes. – conclusões 40, 43 e segs e 47º
Por outro lado, considerar que o princípio da livre convicção obsta a qualquer reapreciação da matéria de facto, constitui clara violação do disposto no art°. 412° do C.P.P., como viola as garantias de defesa constitucionalmente previstas.-conclusão 50.
Tal omissão de conhecimento do recurso de matéria de facto configura ainda uma clara inconstitucionalidade por violação do direito ao recurso e ao duplo grau de jurisdição salvaguardados pelo art°. 32° n° 1 da C.R.P, - conclusão 58
O acórdão recorrido ao não proceder ao reclamado “juízo crítico substitutivo” sobre todas e cada uma das questões de facto suscitadas pelo recorrente incorre na violação dos artºs. 425º nº 4, e 379º nº 1 al. c) do C.P.P. – “deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar” - assim incutindo ao respectivo acórdão o vício da nulidade, a qual deverá ser declarada nos termos do artº. 379° al. c) do C.P..- concçusão 59º
O Tribunal, no que respeita ao enquadramento jurídico penal e coautoria decide pela sua prejudicialidade face à impugnação da matéria de facto que não mereceu procedência, sendo que naquele ponto concreto e transcrito para o Recurso, tal questão sempre se impunha ainda que inexistisse qualquer alteração da matéria de facto dada como provada, sendo demasiado evidente o vício de omissão de pronúncia, que desde já se deixa expressamente arguido. – conclusões 60 e 61º
Também enquanto à determinação da medida da incorreu o Tribunal a quo em vício, desta feita de falta de fundamentação, ao não apreciar qualquer dos pressupostos da ponderação da pena relativamente a nenhum dos dois arguidos. sem qualquer exame crítico dos argumentos expendidos em Recurso pelos Recorrentes conclusões 62 e 63
A agravação prevista na alínea c) do artigo 24.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro não visa abarcar as situações de mero transporte; o Tribunal a quo decidiu em violação do artigo 24.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, cuja ratio parece ser que a remuneração se refere ao lucro da actividade de tráfico directamente relacionada com os concretos negócios de venda e revenda; devendo por isso ser revogada a pena dos Arguidos na medida em que a mesma é agravada nos termos do artigo 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro.- conclusões 68 a 74
Deverá o Recorrente BB ... ser absolvido da prática do crime de que vem condenado por não existir nos autos qualquer elemento nos autos susceptível de sustentar o seu papel como co-autor no crime de tráfico de estupefacientes.- conclusões 79 a 89
Deveria ser aplicada ao Arguido AA uma pena de 6 (seis) anos e ao Arguido BB uma pena de 5 (cinco) anos suspensa na sua execução.- conclusões 90 a 99.
Em suma, a pretensão recursiva é no sentido de:
“a) Ser declarado o vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do Código de Processo penal atenta a violação do princípio constitucional in dubio pro reo nos termos devidamente fundamentados;
b) Ser declarada a nulidade da prova, por ser proibida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do C.P.P. por violação do artigo 34.º da C.R.P., relativamente à busca e apreensão do produto estupefaciente no único camarote do veleiro, sendo declaradas nulas, não podendo ser utilizadas tais provas; sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.)., sendo, a final, os Arguidos absolvidos dos crimes de que vêm acusados; ou, quando assim não se entenda,
c) Ser o produto estupefaciente encontrado no veleiro declarado prova nula e insanável nos termos acima expostos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e n.º 2 alíneas b) e d) e artigos 25º n.º 1 e 32º n.º 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa, relativamente à preterição de nomeação de defensor e tradutor, porquanto foram obtidas através de um método proibido, devendo por isso a prova obtida na sequência da referida busca ser declarada nula, sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.), sendo, a final, os Arguidos absolvidos dos crimes de que vêm acusados; ou, quando assim não se entenda,
d) Ser declarado o vício de omissão de pronúncia do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora na parte em que se dedica à impugnação da matéria de facto, devendo ser ordenada a substituição do Acórdão nessa parte por um outro que decida concretamente da impugnação suscitada pelos Recorrentes e, em consequência, ser o Arguido BB ... absolvido da prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do artigo 25.º do Código Penal, revogando-se a pena de 9 (nove) anos de prisão a que foi condenado;
e) Ser declarado o vício de omissão de pronúncia quanto ao enquadramento jurídico-penal dos factos e co-autoria;
f) Ser declarado o vício de falta de fundamentação quanto à determinação da medida da pena;
g) Ser declarado procedente o Recurso na matéria de Direito, sendo o Acórdão proferido substituído por um outro que:
i. Entenda não ser aplicável a agravação da pena aplicada aos Arguidos nos termos do artigo 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, devendo a moldura penal aplicável aos presentes autos ser a que se encontra definida no artigo 21.º n.º 1 do DL 15/93 de 22-01;
ii. Entenda não ser aplicável o regime da co-autoria por inexistirem nos autos elementos que permitam suportar uma eventual intervenção do Recorrente BB, sendo este absolvido da prática do crime de que vem acusado;
iii. Quando não se entenda absolver o Recorrente BB ... da prática do crime por que foi condenado em 1ª Instância nos termos dos pontos anteriores, ser o Recorrente BB ... condenado na pena de prisão de 5 (cinco) anos pelo crime de tráfico de estupefacientes nos termos do artigo 21.º n.º 1 do DL 15/93 de 22-01 suspensa na sua execução, devendo qualquer pena que lhe venha a ser fixada tem que o ser em medida manifestamente mais baixa que a que vier a ser aplicada ao Arguido AA;
iv. Ser o Arguido AA condenado na pena de prisão de 6 (seis) anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes nos termos do artigo 21.º n.º 1 do DL 15/93 de 22-01.
h) Deverá ser ainda declarado o vício de omissão de pronúncia quanto às inconstitucionalidades suscitadas em sede de Recurso para o Tribunal da Relação de Évora das quais o Tribunal recorrido não conheceu, sendo o vício sanado;
i) Devendo ainda ser apreciadas e declaradas as inconstitucionalidades suscitadas ao longo do Recurso.
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Antes de mais importa analisar a questão em matéria de facto, ou questão de facto, na parte legalmente suportável suscitada peos recorentes, uma vez que a questão de direito supõe a fixação definitiva dos factos.
Alegam (v. conclusões 44 a 47) que
Os Recorrentes interpuseram recurso da decisão de primeira instância para o Tribunal da Relação de Évora deixando claro que pretendiam interpor recurso da decisão sobre matéria de facto nos termos do art°. 412° n° 3 do C.P.P. o que expressamente enunciaram no seu requerimento de interposição de recurso e ao qual deducaram toda a parte IV), ao longo de 27 páginas, repetindo o essencial dessa alegação nas conclusões 50 a 88.
O Tribunal a quo começa por considerar que a impugnação se baseia, num geral, na nulidade de busca, o que não corresponde à realidade – e se verifica dos próprios factos impugnados.
Os Recorrentes discutem, a título de exemplo, a posição assumida pelo Tribunal de primeira instância ao aproveitar as declarações do Arguido AA para dar como provado o eventual valor a receber pelo produto estupefaciente, não acreditando já quando este refere que o Arguido BB desconhecia totalmente a situação do transporte (que as declarações do próprio corroboram), esgotando palavras para demonstrar o concreto acondicionamento daquele produto ao longo da viagem de onde resulta a imperceptibilidade deste face à droga transportada. E sobre este facto (como dos demais) o Tribunal a quo não fala.
O Tribunal a quo não dedica um texto, um parágrafo ou uma linha que seja a pronunciar-se directamente sobre um facto concreto ou indicando, quanto a este ou aquele facto, o porquê da sua convicção ir em determinado sentido, e em que medida a prova transcrita pelos Recorrentes não é susceptível de resultar na alteração da configuração dos factos. Nada! Parte da formulação tabular efectuada no último parágrafo da página 61 para concluir, em bloco, pela pertinência da decisão do Tribunal de primeira instância…
O Tribunal da Relação que o que os Recorrentes têm é, naturalmente, um entendimento diverso do do Tribunal, quando o que se fez no Recurso não foi opor a convicção dos Recorrentes à convicção do Tribunal, tratou-se de escalpelizar os meios de prova que o tribunal invocou para fundamentar a sua convicção; tratou-se de sindicar o processo lógico dedutivo que o tribunal descreveu na fundamentação da respectiva convicção; tratou-se de exercer um direito que se encontra legalmente consagrado e disciplinado e constitucionalmente salvaguardado: o direito a recorrer da matéria de facto para um tribunal de 2ª instância.
É importante analisar os fundamentos indicados na motivação de facto, ponderá-los de acordo com as regras da ciência, da lógica e da experiência comum e aferir do julgamento do facto dado como provado ou não provado, atenta a livre apreciação da prova de que goza o Tribunal. Os vários parágrafos transcritos da decisão recorrida não acrescentam nem concretizam aquilo que se pretende de um 2.º grau de jurisdição, deixando o Recorrente “agarrado” à confirmação liminar de uma primeira decisão sem que essa seja escalpelizada nos termos em que o requereu, decidindo não como lhe competia de cada facto de per si, mas sim pela totalidade da matéria de facto recorrida.
Analisando
Como bem salientam os recorrentes na conclusão 51º «O Código de Processo Penal ao exigir, no recurso da matéria de facto, a listagem das provas que justificam decisão fáctica diversa, pressupõe a efectiva apreciação pelo tribunal de recurso do juízo de ponderação efectuado quanto a esses meios de prova, uma análise de substância quanto à adequação dos meios de prova à conclusão da sua suficiência para os factos provados.»
Porém importa não olvidar que para haver impugnação da matéria de facto, ou exercício de um efectivo recurso em matéria de facto, importa cumprir o disposto no artº 412º, do CPP, pois que, na sequência do diposto no texto constitucional – v. artº 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, (CRP) referente às garantias de processo criminal: – “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”
Sendo o processo criminal autêntico direito constitucional aplicado, na expressão de Henkel, na medida em que contende com os direitos fundamentais liberdades e garantias, há que ter necessariamente em atenção o disposto no nº 3 do artº 412º do CPP:
“Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”
E, segundo o nº 4 do mesmo preceito: Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos no disposto no nº 2 do artº 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação
O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa, assim, a repetição do julgamento na 2ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente a todas as provas produzidas em audiência.
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No recurso interposto para o tribunal da Relação, os recorrentes apresentaram as seguintes conclusões:
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1. Por intermédio do acórdão recorrido, foi cada um dos Arguidos/Recorrentes condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do artigo 25.º do Código Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
2. Porém, os Recorrentes não podem concordar com a decisão recorrida, desde logo por recorrer a prova proibida. É que o veleiro “Snoopy” foi inicialmente sinalizado por comportamentos considerados anómalos pela Unidade de Controlo Costeiro, tendo sido interceptado por vários Inspectores da Polícia Judiciária, no dia 25 de Setembro de 2014.
3. O Auto de Busca e Apreensão a fls. 35 dos autos – que não foi assinado pelos Arguidos, porquanto foi fabricado a posteriori refere expressamente, que tal diligência deixava de fora a busca aos camarotes do veleiro (porquanto tal competência é vedada às autoridades policiais pela alínea b) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei 37/2008 de 6 de Agosto), descrevendo que o produto apreendido foi encontrado “à popa da embarcação, dentro do compartimento que se situava à direita (estibordo) de quem entra, espalhados à vista (…)”.
4. Ora, dessa descrição e da fotografia n.º 6 a fls. 68, na qual o espaço fechado é designado como “arrecadação”, permitem, desde logo, desconfiar fortemente que tal espaço se trata efectivamente do único camarote existente no veleiro – e não de uma qualquer arrecadação.
5. Através de um Mandado de Busca e Apreensão a Fls. 119 dos autos, é ordenada a busca aos camarotes do veleiro designado “Snoopy” e, nessa sequência, fez-se constar do respectivo Auto de Busca e Apreensão datado de 7 de Outubro de 2014 (a Fls. 129 dos autos) que nada foi encontrado na “zona de camarotes”.
6. Por estes motivos, aquando da apresentação da contestação, solicitaram os Recorrentes a inspecção ao local para que o Tribunal a quo pudesse aquilatar, sem margem para dúvidas, qual o espaço concreto que foi buscado, de forma a concluir que compartimento de tratava. Aliás, o Tribunal a quo relegou, e bem, para final, a apreciação da legalidade da busca, porque entendeu ser necessário reunir todos os meios de prova disponíveis para aferir se o espaço onde foi efectivamente apreendido o produto estupefaciente era, ou não, o camarote.
7. Resultou da produção de prova – e por esse motivo se transcreveu no corpo da peça excertos dos depoimentos das testemunhas FF, GG, ..., ..., ... – que o produto estupefaciente foi encontrado no único espaço fechado existente no barco, que dispõe de uma porta com fecho, isto é, o ÚNICO camarote do veleiro no qual os Recorrentes dormiam e tinham organizada a sua vida íntima durante o lapso temporal em que fizeram daquele veleiro o seu posto fixo, domicílio, para todos os efeitos, onde pernoitavam.
8. Contudo, o Tribunal a quo faz constar da decisão ora recorrida que o local onde a busca inicial foi realizada “não poderia, de modo algum, ser destinado ao fim invocado pelos arguidos.”, quando aquele espaço É o camarote do veleiro, e os Arguidos davam-lhe, como tal, o uso devido: local onde dormiam e organizavam a sua vida íntima e privada durante todos os meses em que naquele viajaram.
9. Mais refere o Tribunal a quo que naquele local era impossível permanecer, para dormir ou descansar, pela forma como os fardos de droga aí se encontravam quando o veleiro foi interceptado, dizendo que também aí se encontrava o motor do semirrígido.
10. Temos, porém, dificuldades em compreender como é que numa intercepção abrangida por um mandado que tem o cuidado de excepcionar o camarote, os Inspectores entram no ÚNICO ESPAÇO FECHADO, COM PORTA, entrando numa zona na qual nunca poderiam entrar sem autorização e, para a qual não só não tinham autorização expressa como estavam expressamente impedidos de ali entrar (como, diga-se, sempre estariam ao abrigo do artigo 177.º do Código de Processo Penal.)
11. A testemunha ..., o único Inspector que esteve presente na primeira abordagem ao veleiro, confirma que a porta daquele compartimento estava fechada, tal como a testemunha ..., que também refere que o chão daquele compartimento era acolchoado.
12. A testemunha FF revela que os Recorrentes tinham no dia da busca utilizado “jerricans” de gasolina, e o motor avariou, o que justifica o cheiro a combustível no quarto, e a colocação do motor do semirridigo no mesmo!
13. E a forte exalação de cheiro a combustível ali existente não impede que tal local seja o efectivo camarote, e nem o Tribunal a quo se pode valer deste fundamento, porquanto mais à frente diz que não descarta que tal espaço tenha sido utilizado pelos Recorrentes para dormir até chegarem à cidade de Natal, no Brasil.
14. Os fardos de droga encontravam-se devidamente acondicionados, cobertos por um taipal de madeira, não eram visíveis a qualquer pessoa que aí se deslocasse – razão pela qual o Recorrente BB desconhecia que aí se encontrava a droga, o que o próprio Recorrente AA procurou acautelar – até porque estamos a falar de cerca de 400 kg de produto estupefaciente. Para um veleiro com as características daquele que aqui está em causa, não poderia aquele peso estar “à balda”, como referem as testemunhas, deambulando consoante a agitação marítima, porquanto comprometiam o equilíbrio de um veleiro a navegar em mar alto! Parece lógico, também, que o Recorrente AA cuidasse de acautelar o produto que transportava, isto porque também com a movimentação do veleiro – se tais fardos estivessem largados – poderiam abrir, ficar danificados, o que causaria graves problemas como podemos calcular.
15. A testemunha FF, como todas as demais, apenas pode falar da forma como o produto FOI ENCONTRADO, o que é coisa diferente de dizer como o produto foi TRANSPORTADO, apenas permitindo ao Tribunal tomar conhecimento de factos a partir do momento em que o produto estupefaciente é encontrado MAS NÃO de como o mesmo veio acondicionado desde o momento em que foi carregado para o veleiro!
16. É censurável a desqualificação do camarote enquanto domicílio efectuada pelo Tribunal a quo, retirando-lhe a tutela do artigo 177.º do Código do Processo Penal, a partir do momento em que ali é colocada a droga, o que nos leva a questionar a este Venerando Tribunal se, existindo impossibilidade de numa casa, um suspeito/arguido se deitar, NO MOMENTO DA INTERCEPÇÃO, na cama, ou estando a casa coberta na sua extensão de produto estupefaciente, deixa aquele espaço de merecer a tutela das formalidades impostas pelo Código de Processo Penal? De que servem, então, tais regras? Qual a ratio legis?
17. Mais entendemos que os Inspectores, quando confrontados com um compartimento com porta, o ÚNICO que ali verificaram existir, deveriam ter acautelado a forte possibilidade de se tratar de um efectivo camarote e diligenciado pelo respeito das formalidades impostas, porquanto tal violação não pode ser suprível por justificações a posteriori ou explicações e mandados subsequentes para zonas que não eram, a olho nu, camarote, apelidando de “zona de camarotes” (fls. 128 e 129), numa busca que, ao contrário da anterior, não foi efectuada de forma repentina, porém, curiosamente, não mereceu reportagem fotográfica, tendo até a testemnha ... referido a tal espaço como “zona de sofás“, nem o apelidando de compartimento – cujos excertos se encontram devidamente transcritos no corpo do presente recurso.
18. O Tribunal a quo defende que perante flagrante delito no tráfico de estupefacientes, tal busca apenas estaria dependente de validação do juiz das detenções e apreciando os indícios em ordem à fixação de uma medida coactiva, sem expressa ou inequivocamente declarar que valida a busca realizada, esquecendo, porém, que nos presentes autos não foi dada notícia ao Magistrado do local concreto onde o produto foi econtrado, e tanto não foi dado a conhecer como os inspectores terão diligenciado por um mandato que abrangesse a suposta “zona dos camarotes”.
19. A “validação tácita” referida pelo Tribunal a quo da apreensão assenta no pressuposto de que o Juiz de Instrução Criminal, quando procede à validação expressa da detenção em flagrante delito, sabe estar a fazê-lo perante uma situação de flagrante delito face a uma busca domiciliária, estando implícito (para que tal validação tácita vença) no espírito do Juiz que está a validar uma detenção fruto de uma situação de busca domiciliária, – artigo 174.º n.º 6 do Código de Processo Penal – senão, como poderia um Juiz validar – expressamente e, por maioria de razão, de forma tácita ou implícita – algo que desconhece que ocorreu?!
20. De todo o modo, dizer que os inspectores se deslocaram ao barco em flagrante delito para justificar a busca desenfreada em todo e qualquer compartimento, é uma interpretação grosseira do termo flagrante delito que, a ser assim, ocorre cada vez que o O.P.C. encontra no, ou com o suspeito, elementos susceptíveis de integrar a prática de um crime. Flagrante delito havia, sim, em momento posterior à entrada no camarote sendo que, caso a busca nesse local fosse válida e legal, não teríamos problemas em admitir que estaria legitimada – desde que devidamente validada em momento posterior – a busca à “zona dos camarotes”.
21. Vale tudo isto por dizer que o produto estupefaciente encontrava-se no ÚNICO CAMAROTE do veleiro, a habitação existente no barco, no qual os Inspectores nunca poderiam entrar sem a devida autorização ou ordem da autoridade judiciária (porque equiparada a domicílio/habitação). Saliente-se que nem o Tribunal a quo coloca em causa a equiparação do camarote ao domicílio.
22. A ilegalidade da busca domiciliária transforma-a num meio proibido de prova, por violação do direito à privacidade e do domicílio e, consequentemente acarreta a nulidade da prova obtida com a mesma, a qual pode ser sanada com o consentimento posterior do titular dos direitos violados.
23. A busca domiciliária, como não podia deixar de ser, obedece a critérios com maior exigência, porquanto se trata de uma forma de acautelar o direito à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 34.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, exprimindo tal conceito na óptica sempre uniforme do Tribunal Constitucional que aquela área que tem por objecto a habitação humana, aquele espaço fechado e vedado a estranhos, onde recatada e livremente se desenvolve toda uma série de condutas e procedimentos característicos da vida privada, ou seja, um núcleo restrito sob o signo da intimidade, de protecção da vida privada, da liberdade e da segurança individual, onde se desenrola a vivência essencial, no aspecto existencial, da pessoa.
24. A interpretação dada ao artigo 177.º do Código de Processo Penal quer no sentido de que o camarote existente no veleiro não é equiparado a domicílio; quer no sentido de que um local que é domicílio, a partir do momento em que é insusceptível de ser utilizado para repouso deixa de ser considerado domicílio e perde a tutela do artigo 177.º do CPP, é inconstitucional por violação do artigo 34.º da C.R.P..
25. Entendem os Recorrentes que também da inspecção ao local foi possível verificar que aquele espaço era o camarote, tanto que o Tribunal a quo aceita que os Recorrentes aí tenham dormido quando se deslocam até à cidade de Natal, sendo, contudo, verdade, que os Recorrentes SEMPRE aí dormiram, até ao momento em que os fardos foram retirados de trás do taipal e se destinavam a ser entregues pelo Recorrente AA.
26. Diga-se, contudo, que mesmo na construção que faz o Tribunal recorrido – de que saídos de Natal não mais deram uso de habitação àquele espaço – ainda assim tal não era susceptível de desqualificar aquele espaço como domicílio, por o ser efectivamente. Não só era domicílio, como era o único espaço ali existente com as características de ser equiparado a tal, e, como a própria Digníssima Procuradora da República fez constar a Fls. 118, o camarote do veleiro, “nessa parte, o barco é a habitação dos mesmos estando em causa uma busca domiciliária” por ser nesse espaço que os Arguidos tinham a sua vida organizada, sendo sempre um espaço reservado à sua intimidade privada.
27. Estamos, portanto, perante uma proibição de prova nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do C.P.P., a qual determina que sejam declaradas nulas, não podendo ser utilizadas tais provas, o que novamente se invoca para todos os efeitos legais.
28. Como vem sendo entendimento jurisprudencial e doutrinal é considerado “domicílio” todo o espaço afecto à pessoa do visado pela busca, ainda que seja temporário ou ocasional, razão pela qual, quer Paulo Pinto de Albuquerque (em anotação ao artigo 126º do Código de Processo Penal), quer Costa Andrade, defendem que há uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada e que a violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtida – e ainda conforme acórdãos cujos excertos se encontram do corpo da presente peça recursiva.
29. Assim, e porque com a reforma do Código de Processo Penal de 2007 foi introduzido no artigo 126.º n.º 3 a expressão “não podendo ser utilizadas”, o legislador pretendeu acabar com a divisão jurisprudencial e doutrinária existente à data de que aquele n.º 3 poderia representar um “2.º grau” de proibição de prova relativamente ao que vem plasmado nos n.ºs 1 e 2.
30. Face ao exposto, andou mal o Tribunal a quo ao decidir julgar inexistentes as nulidades e a proibição de prova acima assinalada, a qual se deverá ter por verificada como este Venerando Tribunal certamente assim declarará, requerendo-se, por isso, seja declarada a nulidade da prova invocada, por ser proibida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do C.P.P., relativamente à busca e apreensão do produto estupefaciente no único camarote do veleiro, sendo declaradas nulas, não podendo ser utilizadas tais provas; sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.).
31. O Tribunal a quo julgou também não assistir razão aos Recorrentes quanto à nulidade atenta a falta de nomeação de defensor ou intérprete na diligência de busca, sendo que, no entender daqueles, a intercepção inicial realizada no veleiro foi efectuada com violação da capacidade de avaliação por parte dos Arguidos, uma vez que nunca poderiam compreender a extensão do que ali se passava, nomeadamente compreender os seus direitos ou deveres, e não resulta dos autos que os Arguidos (cidadãos estrangeiros e desconhecedores da língua portuguesa), compreenderam o alcance da diligência, nem tão pouco resulta que a mesma lhes foi explicada na sua língua o que, necessariamente, perturba a sua capacidade de avaliação e entendimento.
32. As testemunhas referiram até, a dada altura, que a comunicação com os Arguidos foi feita em Portinhol – conforme excertos no corpo da presente peça – e, com o devido respeito, não nos parece que os artigos do Código de Processo Penal supra citados se bastem com o portinhol/portunhol… nem nos parece estar aqui em causa a capacidade de os Recorrentes se “aperceberem” do que ali se passa, como pelas testemunhas é referido, nomeadamente quando dizem que se percebe perfeitamente que é a polícia pela farda …
33. O artigo 126.º n.º 2 alínea b) dispõe que é nula, não podendo ser utilizada, a prova obtida mediante “perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação.” (Sublinhado nosso), o que se justifica pelo respeito ou desrespeito da liberdade de determinação de vontade ou de decisão da capacidade de memorizar, de avaliar ou mesmo de entender ou compreender.
34. A intercepção e busca efectuada no caso concreto, sem garantia do acompanhamento por tradutor ou defensor, consubstancia uma perturbação da capacidade de avaliar o alcance da situação em que se encontram, desde logo por a língua portuguesa lhes ser estranha, obtendo-se a prova através da incompreensão absoluta por parte dos Arguidos, o que é ofensivo da integridade moral das pessoas, também por lhes ter sido negado um benefício legalmente previsto (E OBRIGATÓRIO) como o é a representação por defensor e tradutor (art. 64.º n.º 1 alínea d) e 92.º n.º 2 do C.P.P., respectivamente). – veja-se excertodo Acórdão no presente recurso a este propósito.
35. Face ao exposto, entende-se que a prova obtida na sequência da referida busca é também ela nula, nos termos do artigo 126.º n.º 1 e n.º 2 alíneas b) e d) do C.P.P., porquanto estamos perante um método absolutamente proibido de prova, por se referir a bens indisponíveis e constitucionalmente consagrados, devendo determinar-se que a prova se acha atingida por nulidade, consagrada no n.º 1 do art. 126.º do CPP, com a expressão imperativa “não podem ser utilizadas”.
36. É totalmente irrelevante o “alegado” consentimento referido no “Auto de Busca e Apreensão”, pois, para além de parecer tratar-se de um pré-preenchimento informático (até porque ninguém pode consentir, ou não, sobre algo que não compreendeu – perturbação da avaliação), como a validade do consentimento prestado exige que nos termos da alínea b) do n.º 5 do artigo 174.º do C.P.P. este fique documentado - nem mesmo o Auto de Busca e Apreensão foi traduzido (verbalmente ou por escrito, como sempre deveria ser), razão pela qual os direitos dos Arguidos nunca estariam devidamente garantidos.
37. Não é por uma simples questão de semântica que o artigo 92.º do Código do Processo Penal escreve “dominar a língua portuguesa”, em disjunção com “conhecer” a língua portuguesa. Claramente, conhecer não basta, razão pela qual o artigo distingue aqueles que não conhecem daqueles que não dominam a língua portuguesa, não se tratando por isso da exigência de um conhecimento básico, de um entendimento intermédio, mas sim do domínio da língua.
38. E mesmo que a pessoa entendesse, ou conseguisse por associação à sua língua alcançar determinados conceitos que lhe sejam explicados, entendemos que tal não é suficiente. O que o artigo procura acautelar é a compreensão ABSOLUTA e INEQUÍVOCA da situação em que se encontra.
39. A necessidade de nomeação de intérprete naquele momento é precisamente a mesma que justificou que fosse nomeado um para acompanhar todas as sessões de discussão e julgamento!
40. Não podemos concordar com o Tribunal a quo de que tal direito é apenas concedido ao Arguido, e não ao suspeito, definido no artigo 1.º alínea e), isto porque o artigo 92.º C.P.P., no seu número 2, tem precisamente o cuidado de não se referir a um, ou a outro, generalizando a garantia da nomeação de um intérprete a “pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa” – Bold e sublinhado nosso – e, somente no n.º 3 é que o artigo se debruça concretamente sobre o arguido, o que mais reforça que quando se diz “pessoa” não se quer dizer arguido, porquanto quando assim for, assim se chamará.
41. Também não é verdade que os Recorrentes se recusaram a assinar o auto sendo certo que também não poderiam apor uma assinatura num documento que não compreendem a causa, efeito, ou consequências. E mais, não podiam assinar um documento fabricado a posteriori que nem lhes foi exibido…
42. O que o Tribunal caracteriza como uma aparente falta de dificuldade na comunicação dos Recorrentes é totalmente diferente da TOTAL compreensão, a disponibilidade de cognição que é necessariamente exigida para garantir a protecção dos direitos de um cidadão de qualquer nacionalidade face a um ordenamento jurídico, que é parte integrante da sua integridade moral, um princípio constitucionalmente consagrado no artigo 25.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa; razão pela qual a interpretação dos arts. 64º alínea d) e 92º n.º 2 C.P.P. no sentido de quando o arguido não tem conhecimento ou tem um conhecimento limitado da língua portuguesa, não ser necessária a presença de defensor ou intérprete é inconstitucional, por violação dos arts. 25º n.º 1 e 32º n.º 1 e 8 da C.R.P. – inconstitucionalidade que, para os devidos termos, desde já se invoca.
43. Também não se poderá concordar com a sanação do vício, porque entendemos não estar perante uma nulidade enquadrável no regime do artigo 120.º C.P.P., mas sim de uma proibição de prova nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e 2 do C.P.P, a qual nem o consentimento “sanava” porque o n.º 2 do referido artigo prevê expressamente a nulidade da prova obtida por essa forma mesmo que com consentimento das pessoas – consentimento cujo alcance os Arguidos nunca poderiam compreender porque não estavam devidamente representados por quem lhes pudesse melhor esclarecer os efeitos e alcance desse consentimento, nunca podendo aquele ser relevado como vontade do titular segundo o princípio volenti non fit injuria (não se comete injúria, ou não se prejudica a quem consente).
44. Nestes termos, o produto estupefaciente encontrado no veleiro consubstancia prova nula e insanável nos termos acima expostos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e n.º 2 alíneas b) e d) e artigos 25.º da Constituição da República Portuguesa, porquanto foram obtidas através de um método proibido, devendo por isso a prova obtida na sequência da referida busca ser declarada nula, sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.).
45. Entendem ainda os Recorrentes que a decisão recorrida padece do vício de erro notório na apreciação e valoração da prova o qual se consubstancia quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.
46. Erro notório, no fundo, é a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido).
47. O julgamento sobre os factos, devendo ser um julgamento para além de toda a dúvida razoável, não pode, no limite, aspirar à dimensão absoluta da certeza da demonstração acabada das coisas próprias das leis da natureza ou da certificação cientificamente cunhada, sendo certo que o artigo 127.º não poderá significar que a actividade de valoração da prova seja arbitrária, mas antes vinculada à busca da verdade e limitada pelas regras da experiência comum e por restrições legais. Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, que terá e deverá, no entanto, ser possível e capaz de encontrar fundamento no lógico e racional.
48. Na decisão recorrida ressalta o erro na apreciação que o Tribunal fez da prova produzida em julgamento, através da violação do princípio in dubio pro reo, não existindo um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência segundo as regras de experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões – vejam-se excertos dos Acórdãos transcritos no recurso.
49. Seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, chegamos à conclusão que o Tribunal a quo ficou num claríssimo estado de dúvida, evidenciado pelas questões que enuncia e que garante não terem resposta em concreto nas páginas 37 e 38, e, ainda assim, decidiu contra os Recorrentes, mais concretamente no que diz respeito ao BB, sendo a conclusão retirada em matéria de prova materializada numa decisão contra o Arguido que é suportada de forma (minimamente) suficiente – deixando dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido – pela prova em que assenta a convicção.
50. Há ainda que impugnar os factos pela insuficiência da prova carreada para os autos ser susceptível de demonstrar que a participação de ambos os Recorrentes em igual medida; e pela forma infundada com a qual o Tribunal a quo descredibilizou as declarações de ambos os Recorrentes
51. Assim, em cumprimento do disposto no art. 412º n.º 3, alínea a) do C.P.P., o Recorrente impugna a matéria de facto vertida nos factos Segundo, Terceiro, Quarto, Décimo Oitavo, Dezassete e Dezanove (estes dois últimos, conclusivos); e ainda os factos dados como não provados Primeiro e Segundo – atendendo a que os factos não se encontram numerados como na Acusação Pública tendo alguns sido sintetizados, outros separados e reorganizados, a numeração que se apresenta é pela sua ordem na deisão recorrida:
52. Os referidos factos são impugnados tendo por base os depoimentos de todas as testemunhas, a saber: FF, ..., ..., ... e GG; as declarações dos Arguidos; Auto de Busca e Apreensão do dia 25 de Setembro de 2014 a Fls. 35, cotejado com fotografias a fls. 67 e 68, especificamente a fotografia n.º 6 de Fls. 68; Fls. 41 a 65.
53. Naturalmente o que se impugna quanto aos factos dados como provados é a utilização do plural na configuração dos factos, uma vez que o Recorrente BB não teve qualquer envolvimento na actividade, conforme, de resto, ambos disseram em Tribunal em declarações coerentes entre si – o que é fácil acontecer quando se fala a verdade – como não foram contrariados por qualquer outra prova produzida. E, convenhamos, nunca poderiam ser, porque no momento temporal sobre o qual ambos relatam, não concorre qualquer outro meio de prova até porque então aqueles eram desconhecidos de toda as testemunhas arroladas pelo MP que apenas poderão falar sobre a intercepção realizada.
54. No fundo, a matéria que importa que os factos provados continuem a constar naquela secção, no singular e respeitantes ao Arguido AA assim como a passagem dos factos não provados para a factualidade dada como provada prende-se precisamente com a mesma questão e, por isso, serão tratados de forma unitária.
55. Os Recorrentes para efeitos de impugnação de facto dão por integralmente reproduzido o que referiram quanto à nulidade da busca.
56. A realidade da situação pode aqui ser “desmontada” em dois momentos, apreensíveis desde logo pela prova carreada para os autos: Um, anterior à intercepção das autoridades policiais; Outro, necessariamente coincidente e posterior a essa mesma intercepção.
57. Note-se que o processo começa com uma suspeita por parte da Guarda Costeira atenta a navegação anómala do “veleiro”, que culmina quase imediatamente na intercepção daquela embarcação, praticamente nada existindo em termos de prova relativamente a momentos anteriores a esse, para além das declarações prestadas pelos Arguidos em audiência e os primeiros interrogatórios de Arguido detido que foram reproduzidos em audiência.
58. O Tribunal a quo não tem elementos para reconstruir a realidade dos factos em momento anterior à intercepção do veleiro, além das declarações prestadas pelos Arguidos, atendendo ainda que o Arguido AA desde o início confessou toda a combinação do transporte do produto estupefaciente, dando ao processo elementos sem os quais não seria possível compreender o enquadramento da situação com a qual se depararam no dia 25 de Setembro de 2014 – conforme depoimento do Arguido AA transcrito no corpo do Recurso e ainda dos inspectores.
59. O Tribunal descredibiliza a confissão do Arguido, e resulta óbvio da desgravação do depoimento do Arguido AA – algumas vezes por incompreensão e confusão linguística e de sobreposição de falas – que o Tribunal vai tendo sempre dificuldades em acreditar naquilo que vai sendo dito pelo mesmo, o que muitas vezes não se compreende porquê, uma vez que certamente não é por falta de coerência ou sentido…
60. Num sistema onde ao Arguido é conferido o direito ao silêncio, parece-nos violento, por um lado, aproveitar elementos que aquele traz ao processo, nomeadamente in casu, dando como provado o valor que iria receber em virtude do transporte, e por outro lado, descredibilizar a confissão feita pelo mesmo de que aceitou fazer o transporte de cocaína, numa óptica de que não podia desmentir, porque a droga foi efectivamente encontrada no veleiro. O “aproveitamento” das declarações do Arguido para preencher as lacunas, e ao mesmo tempo descredibilizá-lo, é relativamente pernicioso. No limite, entender-se-ia que para efeitos de prova, tal confissão e versão não fizesse diferença em toda a sua extensão.
61. A verdade é que, apesar das restrições aos direitos dos Arguidos já anteriormente concretizadas, nenhum dos dois se negou a colaborar, tendo o Arguido AA, desde o primeiro interrogatório, contado toda a verdade da situação em que se colocou e para a qual, como refere, acabou por arrastar o seu amigo BB (co-Arguido).
62. O Tribunal a quo faz constar da sentença, mais concretamente da página 35, que “não acreditou”, que BB desconhecesse a situação, não por esse desconhecimento ser infirmado por qualquer outro meio de prova, mas simplesmente porque o Tribunal a quo não ficou convencido daquele facto. Se a convicção é o múnus do julgador, essa convicção deve ser assente em factos decorrentes de prova e, como tal, sindicável, balizada por um lado pelas regras de experiência comum e, por outro lado, pelo princípio do in dubio pro reo e não, como resulta da decisão por actos de crédito pessoais, imotiváveis, semelhantes a crenças de fé.
63. O Tribunal a quo também não explica os motivos que afectam a credibilidade das declarações dos Arguidos (colocação da voz, postura, contradições, etc), referindo apenas que a quantidade e o volume dos estupefacientes é incompatível com o desconhecimento de BB do transporte do produto estupefaciente - BB cujas declarações se encontram no corpo do recurso -, não fundamentando devidamente esta situação, o que dificulta que agora este Venerando Tribunal venha sindicar os termos em que a mesma foi decidida.
64. Os Inspectores da P.J. podem testemunhar e descrever uma situação com a qual se confrontam num momento estanque no tempo, uma situação concreta e individualizada. O que não podem fazer, e é aqui que se entende censurável a decisão do Tribunal recorrido, é assumir que a realidade como os Inspectores da PJ a visualizam, concretizando, os fardos de droga espalhados no camarote, seja a situação vivida nos tempos que antecederam: 5 dias, 10 dias, ou mesmo um mês.
65. Não se percebe, com o devido respeito, o que pretende o Tribunal recorrido dizer com o camarote ser o local adequado para armazenar o produto estupefaciente, por ter uma porta, sendoque, se ambos soubessem que transportavam produto estupefaciente – na nossa humilde opinião – qualquer local é “adequado” para colocar tal produto, desde que o mesmo fique devidamente acondicionado e não perturbe a navegação.
66. O que já não parece tão normal é que coloquem tal produto exactamente por cima do espaço onde pernoitam, ficando sem condições para o fazer até porque, recorde-se, conforme descreveu o Arguido AA, o produto estupefaciente foi guardado por trás de um taipal de madeira ficando assim devidamente protegido e longe do olhar do BB, que nunca desconfiaria de tal transporte.
67. O produto estupefaciente apenas ficou visível no camarote porquanto o Arguido AA preparava a sua entrega, que BB já conhecia porquanto, tendo-se apercebido da mudança de rota, confrontou o Recorrente AA que lhe contou o negócio que havia firmado. BB, incrédulo e revoltado, demonstrou intenção de atirar os fardos borda fora –o que não fez porque AA explicou que quem pediu o transporte os mataria porque tinham ficado com os seus passaportes para “garantia” de cumprimento do acordado.
68. O Tribunal a quo faz constar que “A invocada existência de um taipal de madeira no fundo daquele compartimento atrás do qual estaria o produto estupefaciente não permitiria, na nossa opinião, o armazenamento do produto estupefaciente. O tribunal está crente que os arguidos terão utilizado na ida para o Brasil e nalgum tempo de permanência em Natal aquele compartimento como compartimento de dormir, mas deixaram de o fazer a partir do momento em que o produto estupefaciente dói introduzido na embarcação.” – Sublinhado nosso –
69. Com o devido respeito, que é muito, não conseguimos acompanhar as conclusões ou convicções do Tribunal recorrido, crenças e opiniões estas que são utilizadas para explicar o processo lógico-dedutivo que não assentam em prova nem em regras de experiência comum ou princípios básicos que qualquer um seguiria, mas naquilo que o próprio apelida de não acreditar nos Arguidos.
70. Não existe, no processo inteiro, nenhum elemento probatório que contrarie frontalmente ou sequer indiciariamente, acrescentamos, aquilo que os Arguidos dizem.
71. Nem é verdade que tenha resultado inequívoca a possibilidade do camarote albergar simultaneamente os fardos de droga, o motor semirrigido e o deitar de duas pessoas.
72. A única questão que se discutiu, e que também foi justificada, foi que a disposição dos fardos no momento da intercepção da Polícia Judiciária era incompatível com o deitar NAQUELE MOMENTO E COM AQUELA CONFIGURAÇÃO ESTÁTICA EM QUE FOI FEITA A INTERCEPÇÃO.
73. O que não nos parece viável, é que duas pessoas façam uma viagem num veleiro a dormir num espaço de refeições, até descrito pela testemunha ... como local dos sofás, quando têm para o efeito um camarote, porque decidiram deixar lá, “à balda”, produto estupefaciente. Na óptica do Tribunal, então, os Arguidos tiveram o cuidado de colocar a droga segura no camarote, em detrimento do seu local de descanso, mas já não tiveram o cuidado de a acondicionar, deixando-a à balda juntamente com um motor (!!), correndo até o risco de que a mesma se danificasse.
74. BB, em alto mar, nada podia fazer. Da mesma forma que não é verosímil exigir-se que aquele, sem passaporte ou qualquer outro elemento de identificação, chegado a terra, se deslocasse à polícia para denunciar que vinha viajando num veleiro que tinha 400 kg de cocaína…mas não tinha qualquer responsabilidade… Se ao dizer isto em Tribunal, duas vezes, resultou na sua condenação, somos a entender que tê-lo dito na polícia não teria desfecho diferente, tendo obviamente percorrido no seu espírito que nada podia fazer para contrariar a situação em que se encontrava.
75. Os colchões que o Tribunal encontrou fora do camarote destinavam-se a servir de banco na zona das refeições, como foi explicado pelos Recorrentes quando ouvidos, não sendo aí que dormiam, e não foi esse o espaço que fizeram de dormitório. Com o ambiente que se viveu naquele veleiro nos últimos dias, o sobressalto e a ansiedade não permitiram que os mesmos dormissem.
76. Não era impossível dormir no compartimento onde se encontravam os fardos de droga, simplesmente não era possível dormir com a disposição com que eles foram encontrados e que, repete-se, não foi como o Arguido AA os colocou quando introduziu no veleiro.
77. Não nos parece, de todo o modo, que por tal motivo o Tribunal a quo tenha entendido descredibilizar ambos os Arguidos quando contaram cronologicamente os acontecimentos porquanto não foram, repetimos, frontalmente contrariados por qualquer meio de prova, o que a própria Procuradora do MP assume quando nas suas alegações refere, o que transcrevemos para o recurso.
78. Pode ler-se na sentença que “Careceu, assim, de total sentido a invocada surpresa e indignação do arguido Ailton ... perante o invocado conhecimento superveniente, em alto mar, com a Ilha da Madeira à vista, do transporte da cocaína, pretendendo deitar pela borda fora os fardos que transportavam. Não tem qualquer lógica, carece de total sentido. Assim como carece de total sentido que, indo a terra, como aconteceu em Tróia, não tivesse aproveitado tal situação para abandonar definitivamente o barco que no seu interior continha os fardos de cocaína que teriam motivado a sua ira e revolta em alto mar. Aliás, carecem também de sentido as declarações dos arguidos quanto às razoes da sua ida para a cidade de Natal.”
79. Carece de sentido, porquê? O Tribunal a quo não cuida de apresentar uma motivação coerente, articulada e sobretudo lógico-dedutiva, que contrarie formalmente o que efectivamente faria sentido, e o porquê de ser tão óbvio a versão que entende ser a verdadeira de forma a que destitua de fundamento o que foi declarado pelos Arguidos, que é a única prova existente.
80. O que o Tribunal faz, é arrasar com o depoimento daqueles e preencher então o vazio da prova com considerações que nem se podem entender resultar das regras da experiência comum ou sequer de presunções judiciais porquanto, relembre-se, a baliza do julgador é o príncipio do in dubio pro reo. Não estamos, no nosso entendimento, dentro de uma situação que possa sequer ser reportada como comum, corriqueira, usual ou com a qual regularmente sejamos confrontados. – veja-se Acórdão transcrito no corpo do presente recurso.
81. O Tribunal a quo, para justificar a responsabilidade criminal do BB tem o cuidado de fazer constar a páginas 39 “fundou a sua convicção nas regras normais da experiência” – cuidado esse que não teve relativamente ao Arguido AA.Entendemos que a situação aqui em causa, e a construção (i)lógica que o Tribunal a quo faz de modo a “conhecer” factos temporalmente distantes da intercepção policial, não são passíveis de ser conhecidos pelas regras da experiência comum.
82. A decisão recorrida coloca uma série de questões entre as páginas 37 e 38, questões que certamente poderiam ter acolhimento enquanto indícios no qual culminasse um despacho de acusação, para o qual são suficientes indícios.
83. Mas agora, perguntamos nós a este Venerando Tribunal: as questões aí colocadas, de situações que suscitam dúvida ao Tribunal, que o deixam desconfortável para aceitar o que os Arguidos disseram, por duas vezes, em Tribunal, é suficiente e é dotada do grau de exigência e rigor exigido para um Acórdão, neste caso, condenatório? Somos a entender que não, até porque na decisão pode ler-se que “São questões acidentais sobre as quais não é possível dar respostas concludentes, mas que, dentro de princípios de normalidade de comportamentos e de experiência de vida não podem deixar de ser olhadas como dificilmente ajustáveis”.
84. Aquelas questões não têm resposta (é o Tribunal que o diz). E lançando mão à normalidade (que, neste caso concreto, temos dificuldades em perceber a que padrão de normalidade se reporta), em detrimento do citado in dubio pro reo, as respostas são dificilmente ajustáveis. O que vale por dizer que são dúvidas intransponíveis, que resistiram a toda a prova produzida em audiências de discussão e julgamento.
85. E na dúvida? In dubio pro reo. E foi também aqui que entendemos que falhou a decisão do Tribunal a quo, que admite não ter elementos para ultrapassar (confirmar ou afastar definitivamente) determinadas possibilidades e questões que, por mais plausíveis que possam ser, não foram concludentes. Não sendo concludentes, num sentido ou noutro, fica a dúvida. – veja-se excertos de acórdãos no corpo do recurso.
86. É que o Tribunal não diz que o que os Arguidos disseram em Tribunal não é plausível. O que diz, é que não acredita!
87. E a verdade é que também o Tribunal não se alonga muito na fundamentação da fixação da matéria de facto dada como provada naquilo que respeita ao BB, porquanto não individualiza a comparticipação de cada um dos Recorrentes, fixando-a como única - o que se retira também do segmento decisório “Da determinação e escolha da medida concreta da pena” em que ambos os Recorrentes merecem tratamento unitário - não acreditando na ignorância do BB, e também por estes motivos entendem os Recorrentes que se verifica no texto da decisão o vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do Código de Processo Penal, atento o erro notório da apreciação da prova na violação do princípio “in dubio pro reo”.
88. Razão pela qual devem os factos dados como provados passar a constar no singular relativamente ao Arguido AA , passando os factos dados como não provados à matéria de facto dada como provada, devendo, em consequência, ser o Arguido BB ... absolvido da prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do artigo 25.º do Código Penal, revogando-se a pena de 9 (nove) anos de prisão a que foi condenado.
[…]
Termos nos quais, se V. Exas. entenderem não ser de absolver o Arguido BB ... face a todas as deficiências da construção do iter lógico da decisão aqui recorrida e atenta a manifesta violação do principio in dubio pro reo, atendendo àquilo que ainda assim o Tribunal a quo imputa como actuação ao Recorrente BB ... de quase espectador, somos a entender que deverá ser aplicada uma pena de prisão nunca superior a 5 (cinco) anos suspensa na sua execução.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
a) Ser declarada a nulidade da prova, por ser proibida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do C.P.P. por violação do artigo 34.º da C.R.P., relativamente à busca e apreensão do produto estupefaciente no único camarote do veleiro, sendo declaradas nulas, não podendo ser utilizadas tais provas; sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.)., sendo, a final, os Arguidos absolvidos dos crimes de que vêm acusados; ou, quando assim não se entenda,
b) Ser o produto estupefaciente encontrado no veleiro declarado prova nula e insanável nos termos acima expostos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e n.º 2 alíneas b) e d) e artigos 25º n.º 1 e 32º n.º 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa, relativamente à preterição de nomeação de defensor e tradutor, porquanto foram obtidas através de um método proibido, devendo por isso a prova obtida na sequência da referida busca ser declarada nula, sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.), sendo, a final, os Arguidos absolvidos dos crimes de que vêm acusados; ou, quando assim não se entenda,
c) Ser declarado o vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do Código de Processo penal atenta a violação do princípio constitucional in dubio pro reo nos termos devidamente fundamentados;
d) Serem efectuadas as alterações à matéria de facto resultantes da impugnação acima efectuada e, em consequência, ser o Arguido BB ... absolvido da prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado p. e p. pelos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma legal, nos termos do artigo 25.º do Código Penal, revogando-se a pena de 9 (nove) anos de prisão a que foi condenado;
[…]»
Ora é fácil de ver que os recorrentes não deram cumprimento ao determinado pela lei processual, sobre o modo – legalmente obrigatório do exercício do direito ao recurso em matéria de facto.
È insuficiente para lei processual penal, que é direito de natureza pública, dizer-se que “:em cumprimento do disposto no art. 412º n.º 3, alínea a) do C.P.P., o Recorrente impugna a matéria de facto vertida nos factos Segundo, Terceiro, Quarto, Décimo Oitavo, Dezassete e Dezanove (estes dois últimos, conclusivos); e ainda os factos dados como não provados Primeiro e Segundo – atendendo a que os factos não se encontram numerados como na Acusação Pública tendo alguns sido sintetizados, outros separados e reorganizados, a numeração que se apresenta é pela sua ordem na decisão recorrida: »
E que:
«Os referidos factos são impugnados tendo por base os depoimentos de todas as testemunhas, a saber: FF, ..., ..., ... e GG; as declarações dos Arguidos; Auto de Busca e Apreensão do dia 25 de Setembro de 2014 a Fls. 35, cotejado com fotografias a fls. 67 e 68, especificamente a fotografia n.º 6 de Fls. 68; Fls. 41 a 65.
(…)
Naturalmente o que se impugna quanto aos factos dados como provados é a utilização do plural na configuração dos factos, uma vez que o Recorrente BB não teve qualquer envolvimento na actividade, conforme, de resto, ambos disseram em Tribunal em declarações coerentes entre si – o que é fácil acontecer quando se fala a verdade – como não foram contrariados por qualquer outra prova produzida. E, convenhamos, nunca poderiam ser, porque no momento temporal sobre o qual ambos relatam, não concorre qualquer outro meio de prova até porque então aqueles eram desconhecidos de toda as testemunhas arroladas pelo MP que apenas poderão falar sobre a intercepção realizada.
No fundo, a matéria que importa que os factos provados continuem a constar naquela secção, no singular e respeitantes ao Arguido AA , assim como a passagem dos factos não provados para a factualidade dada como provada prende-se precisamente com a mesma questão e, por isso, serão tratados de forma unitária.
Os Recorrentes para efeitos de impugnação de facto dão por integralmente reproduzido o que referiram quanto à nulidade da busca »
Escreveu-se no acórdão recorrido:
«Como é sabido, o âmbito do recurso – seu objecto e poderes de cognição – afere-se e delimita-se através das conclusões extraídas pelo recorrente e formuladas na motivação (cfr. artigos 403º, nº 1 e 412º, nºs 1, 2 e 3, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no artigo 410º, nº 2, do aludido diploma, as cominadas como nulidade da sentença (cfr. artigo 379º, nºs 1 e 2, do mesmo Código) e as nulidades que não devam considerar-se sanadas (cfr. artigos 410º, nº 3 e 119º, nº 1, do Código de Processo Penal; a este propósito v.g. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19.10.1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28.12.1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.1998, in B.M.J. nº 478, pág. 242, de 03.02.1999, in B.M.J. nº 484, pág. 271 e de 12.09.2007, proferido no processo nº 07P2583, acessível em www.dgsi.pt e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, em “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).
Acresce que, no âmbito dos poderes de cognição do Tribunal, este “não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, como claramente decorre do preceituado no artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 4º, do Código de Processo Penal.
Por outro lado, importa não olvidar que se o recorrente não retoma nas conclusões da respectiva motivação as questões que desenvolveu no corpo da motivação, porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso, o Tribunal ad quem só conhecerá das questões que constam das conclusões.
Porque assim, vistas as conclusões do recurso em apreço, verificamos que as questões suscitadas são as seguintes (agora ordenadas segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas):
(i) - Se a decisão recorrida padece de nulidade, nos termos do estatuído no artigo 379º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal porque: (a) valorou prova proibida, nos termos do estatuído nos artigos 177º, 126º, nº 3 e 122º, do citado diploma legal [porquanto a busca efectuada no interior da embarcação, tratando-se de busca domiciliária, o foi sem autorização expressa dos arguidos e sem ordem da competente autoridade judiciária] e bem assim nos artigos 64º, nº 1, alínea d), 92º, 126º, nºs 1 e 2 e 120º, do mesmo compêndio legal [porquanto aquando da mencionada busca não foi nomeado intérprete aos arguidos] e (b) é insuficiente a fundamentação da decisão de facto, violando o prevenido no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal [no tocante à participação dos arguidos como co-autores no crime em que se mostram incursos];
(ii) - Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, nos termos prevenidos no artigo 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal [reclamando terem sido incorrectamente julgados os factos dados como provados constantes dos parágrafos “2º”, “3º”, “4º”, “17º”, “18º” e “19º” e os factos dados como não provados constantes dos parágrafos “1º” e “2º” da decisão de facto constante da decisão recorrida];
(iii) - Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, violando o preceituado no artigo 127º, do Código de Processo Penal e bem assim o princípio in dubio pro reo;
(iv) - Se a decisão recorrida padece dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, designadamente do vício de erro notório na apreciação da prova;
(v) - Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito, no tocante (a) ao enquadramento jurídico – penal dos factos assentes na instância e (b) à imputação do crime de tráfico de estupefacientes em co-autoria aos arguidos;
(vi) - Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito, no que respeita à dosimetria da pena aplicada aos arguidos.
[…]
Importa, agora, apreciar a segunda, terceira e quarta enunciadas questões [(ii), (iii) e (iv)], aportadas ao conhecimento desta instância.
Sabido é que constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito, nos termos do estatuído no artigo 428º, do Código de Processo Penal, sendo que, no tocante à matéria de facto, é também sabido que o Tribunal da Relação deve conhecer da questão de facto pela seguinte ordem: primeiro da impugnação alargada, se tiver sido suscitada, incumbindo a quem recorre o ónus de impugnação especificada, previsto no artigo 412º, nºs 3 e 4, do citado diploma, condição para que a mesma seja apreciada e, depois e se for o caso, dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal.
O erro de julgamento, ínsito no artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Nesta situação, de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em primeira instância, havendo que a ouvir em segunda instância. Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão recorrida, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4, do artigo 412º, do Código de Processo Penal. É que nestes casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição das gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. E, é exactamente porque o recurso em que se impugne amplamente a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando (violação de normas de direito substantivo) ou in procedendo (violação de normas de direito processual), que o recorrente deverá expressamente indicar e se lhe impõe o ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos constantes do nº 3, do artigo 412º, do Código de Processo Penal.
Assim: impõe-se-lhe a especificação dos “concretos pontos de facto” que considera incorrectamente julgados, especificação esta que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado; impõe-se-lhe a especificação das “concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, especificação esta que só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, acrescendo que o recorrente deve explicitar por que razão essa prova impõe decisão diversa. Isto é, impõe-se ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado. E, sendo caso, impõe-se-lhe a especificação das “provas que devem ser renovadas”, que só se satisfaz com a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento no tribunal de primeira instância, dos vícios referidos nas alíneas do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela renovação da prova permitirá evitar o reenvio do processo – cfr. artigo 430º, nº 1, do citado diploma.
No fundo, o que está em causa e se exige na impugnação mais ampla da matéria de facto é que o recorrente indique a sua decisão de facto em alternativa à decisão de facto que consta da decisão revidenda, justificando em relação a cada facto alternativo que propõe porque deveria o tribunal ter decidido de forma diferente.
Ou, por outras palavras, como se afirma no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nº 3/2012, de 08.03.2012, publicado no D.R. I Série, nº 77, de 18.04.2012, “Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório.
A reapreciação por esta via não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.
O especial/acrescido ónus de alegação/especificação dos concretos pontos de discórdia do recorrente (seja ele arguido, ou assistente), em relação à fixação da facticidade impugnada, bem como das concretas provas, que, em seu entendimento, imporão (iam) uma outra, diversa, solução ao nível da definição do campo temático factual, proposto a subsequente tratamento subsuntivo, justifica-se plenamente, se tivermos em vista que a reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto.
Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo..
Postos estes considerandos e sem os olvidarmos, vejamos:
Os recorrentes colocam em crise o acervo fáctico constante dos parágrafos “2º”, “3º”, “4º”, “17º”, “18º” e “19º” dos factos dados como provados e o constante dos parágrafos “1º” e “2º” dos factos dados como não provados. Alegam, para tanto, em suma, que a prova produzida na instância não permite dar como provado e não provado tal acervo factual que, no seu entendimento, foi incorrectamente julgado.
Diga-se, desde já, que a impugnação de tal acervo factual subentendia, maxime, o vencimento do argumentário perecido da alegada nulidade da busca efectuada na embarcação em que os arguidos procederam ao transporte do produto estupefaciente – v.g. confrontar com os factos constantes dos parágrafos “2º”, “3º” e “4º” dos factos dados como provados e “1º” dos factos dados como não provados, da decisão recorrida.
Acresce que, da audição in totum do CD contendo a prova gravada – cfr. artigo 412º, nº 6, do Código de Processo Penal –, designadamente do depoimento prestado pelas testemunhas FF, ..., ..., ..., ... e GG, somos forçados a concluir que bem andou o Tribunal a quo ao dar como provado e não provado o indicado acervo fáctico e a prova, por declarações e por depoimentos, conjugadamente com toda a restante prova, documental e pericial, consente e impõe a decisão de facto assumida na primeira instância.
Na verdade, do excurso pela peça recursiva dos recorrentes o que estes fazem, e ademais se limitam, é a discorrer sobre a convicção que formaram sobre a prova produzida em audiência de julgamento e aqueloutra que o Tribunal a quo efectuou, desenvolveu, explicou e explicitou, diga-se, uma vez mais, de forma clara, abundante, exaustiva e lógica e que, naturalmente, não é coincidente com a deles.
Em rigor, ressalvado o devido respeito pelo argumentário dos recorrentes, estes mais não pretendem deste Tribunal ad quem que sobreponha as suas análises e valorações da prova produzida na instância [conferindo (única e exclusivamente) credibilidade às declarações prestadas pelos arguidos], enfim a convicção que pessoalmente alcançaram sobre os factos que constituem o objecto da presente acção penal, àquela que o Tribunal a quo atingiu e verteu na decisão sobre matéria de facto e com a qual não se conformam.
[…]»
Na verdade:
O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.° do CPP.
No recurso de matéria de facto, haverá que ter por objectivo o passo que se deu, da prova produzida aos factos dados por assentes, e/ou o passo que se deu, destes à decisão. O recorrente poderá insurgir-se contra o modo como teve lugar um ou ambos os momentos deste trânsito, desde logo, impugnando a matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, lançando mão do disposto no n.º 3 do art. 412.º do CPP, e podendo mesmo ser pedida a renovação de prova, ou, então, invocando um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP. Neste caso, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado (al. c) do n.º 2 do art. 410.º), como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu (als. a) e b) do n.º 2 do art. 410.º).
Em qualquer das hipóteses, haverá que ter em conta que, uma coisa é considerar objecto do recurso ordinário a questão sobre que incidiu a decisão recorrida e, outra, ter por objecto do recurso essa decisão ela mesma. No primeiro caso, haverá que decidir de novo a questão que foi levada a julgamento, podendo inclusive atender-se a factos novos e produzir prova nunca antes produzida. No segundo caso, haverá que apreciar da bondade da decisão recorrida só a partir dos dados de que o(s) julgador(es) recorrido(s) dispôs(useram). Acresce que a avaliação da decisão é a resposta, enquanto remédio jurídico, para incorrecções e ilegalidades concretamente assinaladas. Não um novo julgamento global de todo o objecto do processo.
Importa ainda ter em consideração, quanto ao julgamento de facto pela Relação, que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e, outra, é detectar-se no processo de formação da convicção do julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório
Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, assenta (fora das excepções relativas a prova legal), na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. Por outro lado, também não pode esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar naquilo que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.
Costuma distinguir-se entre prova directa e prova indiciária, referindo-se aquela ao thema probandum, aos factos a provar, e respeitando a prova indirecta ou indiciária a factos diversos (instrumentais) do tema probatório, mas que possibilitam, pelo uso das regras da experiência, extrair ilações no domínio do thema probandum, de convicção racional e objectivável do julgador.
A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em 1.ª instância.
O citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Por outro lado, os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior. Ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía.
Para tanto, aproveita-se a exigência dos códigos modernos, inspirados nos valores democráticos, no sentido de que as decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, sejam fundamentadas.
Desse modo, com tal exigência, consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230)
Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova- ( Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção).
Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. (v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção)
O exame crítico das provas imposto pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.( v. Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209)
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.)
Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.
Como decidiu este Supremo e, Secção, no Ac. de 3-10-07, proc 07P1779, a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artº 374º nº 2 do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista. Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a ccnstar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido (Ac. do STJ de 13 de Novembro de 2002, SASTJ, nº 65, 60)
Como se elucida no Ac. deste Supremo, de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 – 5ª Secção, se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar.
Como assinalou o acórdão recorrido:
«Olvidam, porém, os recorrentes o princípio da livre apreciação da prova, ínsito no já citado artigo 127º, do Código de Processo Penal, norma de acordo com a qual “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”.
Como se deixou acima exarado, é sabido que livre convicção não se confunde com convicção íntima, caprichosa e emotiva, dado que é o livre convencimento lógico, motivado, em obediência a critérios legais, passíveis de motivação e de controlo, na esteira de uma “liberdade de acordo com um dever”, no ensinamento do Professor Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, vol. I, Reimpressão, Coimbra Editora, 1984, pág. 201 a 206, que o processo penal moderno exige, dever esse que axiologicamente se impõe ao julgador por força do Estado de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana.
De harmonia com o aludido princípio da livre apreciação da prova, o julgador é livre ao apreciar as provas, estando tal apreciação apenas “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório” – cfr. Professor Cavaleiro Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, vol. I, pág. 211. “A livre convicção não pode ser vista em função de qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios, mas antes deve perspectivar-se segundo as regras da experiência comum, num complexo de motivos, referências e raciocínio, de cariz intelectual e de consciência, que deve de todo em todo ficar de fora a qualquer intromissão interna em sede de conhecimento. Isto é, na outorga, não de um poder arbitrário, mas antes de um dever de perseguir a chamada verdade material, verdade prático-jurídica, segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional.” – cfr. Professor Figueiredo Dias, ob. e loc. citados e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08.02.2012, proferido no processo nº 38/10.0 TAFIG.C1, disponível in www.dgsi.pt/jtrc.
[…]
Como se pode ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2010, proferido no processo nº 11/04.7 GCABT.C1.S1, disponível in www.dgsi.pt/jstj, “Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.”. Só assim não será, quando as provas produzidas impõem decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido, o que sucederá, sem preocupação de enunciação exaustiva, designadamente, quando o julgador decidiu a apreciação dos meios de prova ou de obtenção de prova ao arrepio e contra a prova produzida (v.g. dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição constata-se que a dita testemunha disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida ou nem se pronunciou sobre aquele facto), ou quando o tribunal valorou meios de prova ou de obtenção de prova proibidos, ou apreciou a prova produzida desrespeitando as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, ou quando a apreciação da prova produzida contraria as regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, enfim, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência, ou, ainda, quando a apreciação se revela ilógica, arbitrária e violadora do favor rei.
Ora, também nesta vertente, não se vislumbra que o Tribunal a quo haja violado o princípio in dubio pro reo, como reclamado pelos recorrentes, uma vez que, pelos motivos expendidos na decisão recorrida, a prova consente (e impõe) a convicção formada pelo Tribunal de primeira instância e a violação de tal princípio suporia, de um lado, a formação de uma convicção positiva sem suporte probatório bastante, o que não ocorre, ou de outro, que o Tribunal demonstrada uma dúvida razoável ante a prova produzida a havia resolvido contra os arguidos, o que também não ocorre.
Vale o exposto por se afirmar que, quando os recorrentes impugnam a decisão proferida sobre matéria de facto, não podem esquecer e descuidar que a prova produzida há-de impor, e não apenas permitir, decisão diversa da recorrida[…]
Por outro, diga-se ainda que, quando os recorrentes põem em causa a suficiência da prova produzida na primeira instância para questionarem o acerto da factualidade dada como provada nos parágrafos “17º”, “18º” e “19º” e como não provada nos parágrafos “1º” e “2º”, da decisão de facto constante da decisão recorrida, desprezam que para avaliar da racionalidade, que não arbitrariedade ou impressionismo, e lógica da convicção expressa no relato dos factos, não é necessária a verificação naturalística destes, na sua plenitude e produção imediata, bastando que os realizados/verificados, de acordo com as regras da experiência, permitam inculcar e projectar a intenção dos demais e a vontade de os realizar.
Relevante a este propósito, para além dos meios de prova directos, são os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções.
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos e, por isso, válida também no processo penal) consta do artigo 349º, do Código Civil: “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência – o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras de experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto.
Como salientava Vaz Serra, in B.M.J. nº 110, “Provas (Direito Probatório Material)”, pág. 180 a 198, “Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (…) ou de uma prova de primeira aparência”.
Em formulação doutrinariamente sedimentada, as presunções devem ser “graves, precisas e concordantes”. “São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem pelo conjunto e harmonia, a afirmar o facto que se quer provar”.
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros.
No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
A consequência tem de ser credível: se o facto base ou pressuposto não é seguro, ou se a relação entre o indício e o facto adquirido é demasiado longínqua, existe um vício de raciocínio que inutiliza a presunção.
Deste modo, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros.
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal, em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de pois existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de descontinuidade e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido.
No caso em apreço, como resulta da decisão recorrida, o Tribunal a quo não deixou de dar sedimentação e, por tal via, a necessária transparência, ao decidido neste particular, como se alcança, sem necessidade de outros considerandos, da simples leitura da motivação da decisão de facto e, por isso, afigura-se-nos consonante com as regras da experiência comum a afirmação, não só da descrita actuação agravada dos arguidos [por procurarem obter avultada compensação remuneratória] no crime de tráfico de estupefacientes cujo cometimento lhes é imputado, bem como a afirmação de que os arguidos actuaram no evento em co-autoria e dolosamente.»
De harmonia com o exposto, nenhuma censura merece o acórdão da Relação, não se vislumbrando qualquer nulidade, designadamente por omissão de pronúncia.
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Alegam os Recorrentes que:
Na decisão proferida foi violado o princípio in dubio pro reo no que ao Recorrente BB diz respeito, por inexistirem elementos suficientes nos autos que demonstrem que aquele tinha conhecimento, sequer, de que se encontrava num veleiro no qual era transportado (na viagem de regresso do Brasil) produto estupefaciente. E alegam que é hoje pacifico na jurisprudência que, mesmo nos casos em que o tribunal de recurso esteja limitado ao conhecimento de questões de Direito (estando-lhe vedado o exame da matéria de facto), se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resultar um dos vícios elencados no art. 410º/2 do C.P.P., não pode aquele tribunal furtar-se à apreciação de tal matéria, tratando-se de vícios de conhecimento oficioso, nem necessário seria que o recorrente ao mesmo fizesse expressa referência, até porque foi oportunamente suscitado junto do Tribunal da Relação de Évora.
Não obstante, invocam o vício da alínea c) do n.º 2 do art. 410º do C.P.P. que entendem enfermar a decisão ora sob escrutínio, por violação do princípio in dubio pro reo, mesmo verificando-se quanto à matéria de facto, por constituir um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, poderá ser sindicada pelo STJ, dentro dos limites de cognição deste Tribunal.
No que ao Recorrente BB diz respeito, por inexistirem elementos suficientes nos autos que demonstrem que aquele tinha conhecimento, sequer, de que se encontrava num veleiro no qual era transportado (na viagem de regresso do Brasil) produto estupefaciente, até porque os fardos de droga encontravam-se cobertos por um taipal de madeira e não eram visíveis a qualquer pessoa que aí se deslocasse – razão pela qual o Recorrente BB desconhecia que aí se encontrava a droga, o que o próprio Recorrente AA procurou acautelar - é lógico que os fardos de droga teriam que ser transportados devidamente acondicionados, como estavam, cobertos por um taipal de madeira.
O Tribunal a quo não dispunha dos elementos para reconstruir a realidade dos factos em momento anterior à intercepção do veleiro, além das declarações prestadas pelos Arguidos que escolheu descredibilizar, acrescendo ainda que o Arguido AA desde o início que confessou toda a combinação do transporte do produto estupefaciente, dando ao processo elementos sem os quais não seria possível compreender o enquadramento da situação, sendo o Recorrente BB condenado sem qualquer meio de prova que apontasse para a sua efectiva colaboração no transporte do produto estupefaciente.
É que na verdade, quanto a toda a situação vivida em data anterior à intercepção por parte dos inspectores da P.J., apenas temos as declarações dos Arguidos. E o que o Tribunal faz, é arrasar o depoimento daqueles e preencher então o vazio da prova com considerações que nem se podem entender resultar das regras da experiência comum ou sequer de presunções judiciais porquanto, relembre-se, a baliza do julgador é o príncipio do in dubio pro reo. Não estamos, no nosso entendimento, dentro de uma situação que possa sequer ser reportada como comum, corriqueira, usual ou com a qual regularmente sejamos confrontados.
Analisando:
A violação do princípio in dubio pro reo, que dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Em termos de recurso para a Relação em matéria de facto, em que a Relação pode suprir os vícios da decisão da 1ª instância, por conhecer de facto e de direito, e fixar definitivamente a matéria de facto, se a documentação da prova permitir.
Com efeito, nos termos do artº 431.º do CPP,
«Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
b) Se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; ou
c) Se tiver havido renovação da prova»
Por outro lado, nulidade por omissão de pronúncia referente a provas e ao seu modo de valoração da prova, integra o objecto de recurso em matéria de facto, ou seja pertence ainda à sindicância da matéria de facto saber se houve ou não exame crítico das provas e os termos da respectiva valoração, face ao disposto no artºs 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) do CPP.
È certo que o mesmo artigo 379º, determina que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (nº 1 al. c))
Ora como salientou o acórdão da Relação: «a alteração da factualidade assente na primeira instância só poderá ocorrer pela verificação de algum dos vícios a que aludem as alíneas do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal, a saber: (a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; (b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e (c) o erro notório na apreciação da prova – cfr. ainda artigo 431º, do citado diploma –, verificação que, como acima se deixou editado, se nos impõe ex officio, avivando a este propósito que os recorrentes apenas invocam o prevenido na mencionada alínea c).
Em comum aos três vícios, o vício que inquina a sentença ou o acórdão em crise tem que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum. Quer isto significar que não é possível o apelo a elementos estranhos à decisão, como por exemplo quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, só sendo de ter em conta os vícios intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma – cfr. Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 16ª ed., pág. 871, Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos em Processo Penal”, loc. supra mencionado.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (vício a que alude a alínea a), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), ocorrerá, como ensina Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. citados, quando exista “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.
Porventura, melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo» em que «a conclusão extravasa as premissas» ou quando há «omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão».
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (vício a que alude a alínea b), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), consiste na “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.” – cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. supra mencionados.
O erro notório na apreciação da prova (vício a que alude a alínea c), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal), constituiu uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.” – cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. e loc. citados.
Um tal vício de erro notório na apreciação da prova não se verifica quando a discordância resulta da forma como o tribunal apreciou a prova produzida. O simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal e expressa na decisão recorrida não conduz ao aludido vício.
Ora, do texto da decisão recorrida, como se vê da transcrição supra, a mesma apreciou os factos aportados na acusação pública deduzida, nas contestações e bem assim aqueles que resultaram da discussão da causa em audiência de julgamento. Do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, não se perfila a existência dos vícios elencados nas citadas alíneas, designadamente na alínea c), do mencionado artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a solução de direito atingida, não se vê que se haja deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, como não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos provados ou entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
E, também não se vislumbra qualquer erro notório na apreciação da prova porque, pelas razões já supra enunciadas, não só não se valorou prova proibida, como a credibilidade (ou falta dela) conferida à prova por declarações, por depoimentos, documental e pericial que suportou e fundou a convicção formada pelo Tribunal a quo, não ofende qualquer regra sobre avaliação da prova, nem as regras da experiência, nem se fundou na formulação de um qualquer juízo ilógico ou arbitrário.
E, porque assim, este Tribunal ad quem não pode deixar de julgar improcedente a reclamada impugnação (ampla e restrita) da matéria de facto por banda dos recorrentes.
Em consequência, mantém-se, e sedimentada se mostra, a factualidade assente pelo Tribunal a quo, não se vislumbrando na decisão recorrida erro de julgamento na matéria de facto ou vício cujo conhecimento ex officio se imponha a este Tribunal ad quem»
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência, sendo que tal juízo factual não teve por fundamento uma imposição de inversão da prova, ou ónus da prova a cargo do arguido, mas resultou do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355º nº 1 do CPP, subordinadas ao princípio do contraditório, conforme artº 32º nº 1 da Constituição da República.
A decisão recorrida da forma como se pronunciou sobre a matéria de facto, matéria agiu no âmbito dos seus poderes de cognição processualmente delimitados, poderia conhecer, de forma a que ficasse segura de um juízo de convicção, socorrendo-se nessa ponderação das provas, das regras da experiência comum, e explicitando como tribunal de recurso, as razões por que acolheu a decisão da 1ª instância.
Inexistiu pois, omissão de pronúncia,
A discordância do recorrente no modo de valoração das provas, e no juízo resultante dessa mesma valoração, não traduz omissão de pronúncia ao não coincidir com a perspectiva do recorrente sobre o modo e consequência da valoração dessas mesmas provas, efectuada pelo tribunal competente para apreciá-las, pelo que não integra qualquer nulidade, desde que o tribunal se orienta na valoração das provas de harmonia com os critérios legais.
O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.
Inexistindo omissão de pronúncia, as questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, integra-se em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º, do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito.- artº 434º do CPP.
Não se perfila a existência de qualquer vício previsto nas alíneas do nº 2, do artº 410º, do CPP, sedno que , poroutro lado, o Supremo apenas pode sindicar a existência de eventuais nulidades, insanáveis, ou por omissão ou excesso de pronúncia ,ou de produção de prova, ou meios de obtenção de prova, proibidos por lei, (v. nº 3. do artº410º do CPP),
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Alegam o recorrente a nulidade da prova, por ser proibida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do C.P.P. por violação do artigo 34.º da C.R.P., relativamente à busca e apreensão do produto estupefaciente no único camarote do veleiro, não podendo ser utilizadas tais provas; sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.)., sendo, a final, os Arguidos absolvidos dos crimes de que vêm acusados; ou, quando assim não se entenda, ser o produto estupefaciente encontrado no veleiro declarado prova nula e insanável nos termos acima expostos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 1 e n.º 2 alíneas b) e d) e artigos 25º n.º 1 e 32º n.º 1 e 8, da Constituição da República Portuguesa, relativamente à preterição de nomeação de defensor e tradutor, porquanto foram obtidas através de um método proibido, devendo por isso a prova obtida na sequência da referida busca ser declarada nula, sendo ainda declarado nulo e de nenhum efeito probatório a busca e apreensão do produto estupefaciente, devendo igualmente o ser todo o processado subsequente (artº. 122º do C.P.P.), sendo, a final, os Arguidos absolvidos dos crimes de que vêm acusados;
Analisando
O processo penal fundamenta-se e, é conduzido, de harmonia com as exigências legais da produção e exame de provas legalmente válidas, com vista à determinação da existência de infracção, identificação do seu agente e definição da sua responsabilidade criminal.
A actividade probatória consiste na produção, exame e ponderação dos elementos legalmente possíveis a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto.
Como se sabe, no sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.- artº 125º do CPP
Ao Supremo como tribunal de revista, e, na inexistência de vícios constantes do artº 410º nº2 do CPP apenas incumbe sindicar eventuais nulidades, se a convicção do tribunal do julgamento se fundamentasse em meios de prova, e provas, proibidos por lei., atentos o princípio da legalidade das provas e os métodos proibidos de prova. –v. artºs 125º e 126º do CPP.
Sobre a matéria explicitou o acórdão da Relação, ora sub judicio:
«Com vista à apreciação da supra primeira editada questão [(i)], trazida ao conhecimento deste Tribunal ad quem pelos recorrentes, da nulidade da decisão recorrida, vejamos:
Primo conspecto, alegam os recorrentes que o Tribunal a quo valorou prova proibida, porquanto a busca efectuada no interior da embarcação, tratando-se de busca domiciliária, teve lugar sem expressa autorização dos arguidos e sem ordem/mandado emitido pela competente autoridade judiciária, em violação do disposto nos artigos 177º, 126º, nº 3 e 122º, do Código de Processo Penal e, por outro, sem que aos arguidos (de nacionalidade espanhola e sem que dominassem ou entendessem a língua portuguesa) tivesse sido nomeado intérprete, violando o estatuído nos artigos 64º, nº 1, alínea d), 92º, 126º, nºs 1 e 2 e 120º, do citado Código.
Importa, antes de mais, repristinar o que a tal propósito, e bem e com pertinente citação jurisprudencial, se consignou na decisão recorrida e que, ressalvado o devido respeito pelo esforço argumentativo dos recorrentes, em rigor, nos dispensaria de acrescida argumentação.
“(…)
Busca efetuada no interior da embarcação
Como resulta da fundamentação de facto infra explanada o local onde a busca inicial foi realizada (mandado de busca de fls. 16 e auto de busca de fls. 35 e sgs) não poderia, de modo algum, ser destinado ao fim invocado pelos arguidos.
O Tribunal Coletivo deferiu, a requerimento dos arguidos, a deslocação ao veleiro. Assim o fez. Como infra se refere da observação do referido espaço, conjugado com as fotografias (designadamente das fotografias de fls. 19 e 68) constantes dos autos e com os depoimentos prestados pelas testemunhas resultou, de forma totalmente inequívoca, ser impossível aquele local ser destinada a qualquer permanência dos arguidos, designadamente para dormir ou descansar, atento o modo como os fardos do produto estupefaciente ali se encontravam “jogados”, “a monte” ou “à balda” (nas palavras de algumas testemunhas), o espaço pelos mesmos ocupado, assim como o espaço ocupado pelo motor do semirrígido e a forte exalação de cheiro de combustível ali existente.
Não se coloca em causa que aquele local possa ter servido para os arguidos dormirem quando se deslocaram para a cidade de Natal, mas deixou de o ser a partir do momento em que o produto estupefaciente ali foi introduzido ao largo de Natal e na viagem de regresso.
O Tribunal não ficou com o mínimo de dúvidas que os arguidos passaram a utilizar como local onde estavam e dormiam aquele em que estavam os colchões, aquele que foi referido pelas testemunhas, aquele em que não foi feita a busca inicial, mas a busca posterior (despacho de fls. 118, mandado de busca de fls. 128 e auto de busca de fls. 129).
De modo nenhum o espaço em que se encontravam os fardos de cocaína era o espaço de reserva da vida íntima dos arguidos, de modo a que se pudesse equiparar o mesmo ao domicílio.
Na realidade, para os efeitos do disposto no art. 177º, nº 1, do CPP não basta que o espaço seja dotado de uma porta para que se considere estar perante domicílio, é condição que o local sirva para habitação, que seja o lugar onde os visados tenham o seu centro de vida familiar, onde habitam (neste sentido o Ac. STJ de 20/09/2006, relator Armindo Monteiro).
Aliás, importa ter em consideração os preceitos do Código de Processo Penal que estipulam os pressupostos e as formalidades das buscas.
O art. 174º, subordinado à epígrafe " Pressupostos" estabelece que:
"1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.
2 - Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.
3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.
4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade.
5 - Ressalvam-se das exigências contidas no nº 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos:
a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou
c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.
6 - Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação. "
O art. 176º, subordinado à epígrafe " Formalidades da busca" estipula que:
"1 - Antes de se proceder a busca, é entregue, salvo nos casos do nº 5 do artigo 174º, a quem tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza, cópia do despacho que a determinou, na qual se faz menção de que pode assistir à diligência e fazer-se acompanhar ou substituir por pessoa da sua confiança e que se apresente sem delonga.
2 - Faltando as pessoas referidas no número anterior, a cópia é, sempre que possível, entregue a um parente, a um vizinho, ao porteiro ou a alguém que o substitua.
3 - Juntamente com a busca ou durante ela pode proceder-se a revista de pessoas que se encontrem no lugar, se quem ordenar ou efectuar a busca tiver razões para presumir que se verificam os pressupostos do nº 1 do artigo 174.o Pode igualmente proceder-se como se dispõe no artigo 173º "
O art. 177º, subordinado à epígrafe "Busca domiciliária" consagra que
"1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só́ pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.
2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só́ pode ser realizada nos casos de:
a) Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada; b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma;
c) Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.
3 - As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal:
a) Nos casos referidos no nº 5 do artigo 174º, entre as 7 e as 21 horas;
b) Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, entre as 21 e as 7 horas.
4 - É correspondentemente aplicável o disposto no nº 6 do artigo 174º nos casos em que a busca domiciliária for efectuada por órgão de polícia criminal sem consentimento do visado e fora de flagrante delito.
5 - Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.
6 - Tratando-se de busca em estabelecimento oficial de saúde, o aviso a que se refere o número anterior é feito ao presidente do conselho directivo ou de gestão do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir. "
Dúvidas não se suscitam que, nos termos do preceitos enunciados, a legalidade da busca se encontra perfeitamente clara, admitindo, inclusivamente o art. 177º do CPP a busca domiciliária levada a cabo por iniciativa do OPC (nºs 2, al. c) e 3, al. b)), no período compreendido entre as 21h e as 7h (como foi o caso), em que se estava perante flagrante delito no tráfico de estupefacientes, punível com prisão cujo limite máximo é superior a 3 anos.
Tal busca está apenas vinculada à subsequente apresentação dos detidos ao JIC para efeitos do art. 141º CPP, o que sucedeu (cfr. Ac. RC de 06/12/2006, relator Brízida Martins). Bastando que o juiz valide as detenções e aprecie os indícios em ordem à fixação de uma medida coactiva, sem expressa ou inequivocamente declarar que valida a busca realizada (Ac. TC nº 274/07, de 02/05/2007).
No caso vertente, a busca foi validada pelo M.Pº. no prazo legal, no dia 26/09 (fls. 91), como devia ser, por não se incluir na competência do juiz em inquérito (arts. 268º e 269º, do CPP).
Aliás, a diligência de busca e apreensão era verdadeiramente necessária para a prova, correndo-se sério risco do desaparecimento desse elemento, fundamental para a configuração do crime, se naquele momento a busca não fosse realizada (cfr. Ac. STJ, de 20/09/2006, relator Armindo Monteiro). [..]
Em face de tudo o exposto não se nos configura que tenham existido as invocadas nulidade e proibição de prova.»
Tal fundamentação não se mostra contrária à lei.
Com efeito, como refere o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação, em sua resposta, que vale a pena transcrever:
«Os recorrentes vêem questionar a legalidade da busca levada a cabo pela PJ no dia 25 de Setembro de 2014 no veleiro designado 5 noopy onde se faziam transportar e onde foram apreendidos 442.941,OOg de cocaína.
Invocando a ilegalidade da busca consideram que a prova é proibida, por se tratar de prova obtida através de violação do direito à privacidade e do domicílio e, portanto, em violação de tutela constitucional (artigo 34°, n01 da C.R.P).
E, tratando-se de um meio proibido de obtenção de prova, não poderia esta ter sido usada pelo tribunal na formação da respectiva convicção.
Os recorrentes põem em causa a legalidade da busca acima referida pelas seguíntes ordens de razão:
a) Consideram que de busca domicíliária se trata, devendo ter sido precedida da respectiva autorização judicial e que, ao não pronunciar-se sobre esta concreta questão, o Tribunal da Relação de Évora omitiu pronúncia que, nos termos do artigo 379° n01 alínea c) do CPP ex vi artigo 374° n02 do mesmo diploma legal, torna nula a sua decisão (acórdão de 2a instância).
b) A busca efectuada, contrariamente ao decidido pelo Tribunal da Relação de Évora, não ocorre em flagrante delito sendo que este só veio a verificar-se após a entrada, sem autorização, no veleiro. E, até lá, não havia indícios de crime.
c) A falta de tradutor, aquando da realização da busca, também conduz à proibição da prova obtida pois que consubstancia ofensa à integridade moral, nos termos do artigo 126°, nº1, nº2 alíneas b) e d) do c.P.P.
O douto acórdão recorrido ao apreciar as questões suscitadas pelos recorrentes considerou que a busca levada a cabo no veleiro indicado nos autos, nas circunstâncias de tempo e lugar já referidas, obedeceu aos ditames legais já que de busca efectuada em flagrante delito se tratou não importando, por isso, saber, julgar e decidir se o veleiro alvo de busca e o local onde esta, primeiramente, foi levada a cabo integram o conceito de domicílio com a cobertura legal e constitucional conferida pela ordem jurídica à habitação.
Como se sabe, a disciplina contida no artigo 177° do CPP trata da busca domiciliária.
Na verdade, consagrando o nº1 do citado preceito que a busca em casa de habitação ou numa dependência fechada só pode ser ordenada ou auton"zada pelo juiZ e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade o n02 do citado preceito consagra um regime de excepção legalizando a busca levada a cabo em habitação e em período nocturno prevendo, de forma taxativa, as circunstâncias em que esta diligência pode ter lugar, aplicando-se, também, regime de excepção às buscas domiciliárias ordenadas pelo Ministério Público ou efectuadas por órgão de policia criminal- dr. n03 alínea b) do citado preceito legal.
As buscas domiciliárias realizadas entre as 21h e as 7h, efectuadas pelo órgão de policia criminal estarão legitimadas com o consentimento do visado ou, não o havendo, em caso de flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu limite máximo, a 3 (três) anos (artigo 177º nº3 alínea b) e c) do CPP).
[…]
, posto que se considere, como o considerou o douto acórdão recorrido, que a busca levada a cabo nos autos teve cobertura legal porque ocorreu em flagrante delito da prática de crime público, com pena de prisão superior a 3 anos (artigos 177°, nº2 alínea c) e/ou 251º, nº1 alínea a) ambos do CPP), não haveria o tribunal a quo de emitir pronúncia sobre se à busca efectuada no veleiro haveria de ser conferida a protecção legal e constitucional daquela que é conferida à habitação já que tal questão mostra-se dispensável ao julgamento da legalidade desta diligência de obtenção de prova e ao julgamento da legalidade e validade dessa mesma prova.
[…]
E, como é jurisprudência pacífica do STJ (vd, por todos, Ac. do STJ de 03-07¬2008, processo 08P1312, disponível em www.dgsi.pt/js~). a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente., entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença.
O facto do Tribunal da Relação de Évora ter decidido pela legalidade da busca por via da ocorrência de flagrante delito prejudicou o conhecimento da questão de saber se o local onde foi efectuada a busca em causa nos autos merece a protecção legal e constitucional conferida a uma habitação.
Não se verifica, pois, qualquer omissão de pronúncia a ferir de nulidade o douto acórdão recorrido, nos termos das disposições legais invocadas pelos recorrentes.
A segunda questão equacionada pelos recorrentes que cumpre apreciar é a de saber se a situação em que foi levada a cabo a busca efectuada nestes autos configura uma situação de flagrante delito.
Nos termos do artigo 256 º, nº1 do CPP é flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer.
A douta decisão recorrida confirmou o entendimento da la instância de que dúvidas não se suscitam que, nos termos dos preceitos enunciados, a legalidade da busca se encontra peifeitamente clara, admitindo, inc/usivamente o ar!. 177 ºdo CPP a busca domiciliária levada a cabo por iniciativa do OPC (nºs 2, ai c) e 3, aI. b), no periodo compreendido entre as 21 h e as 7 h ( como foi ocaso), em que se estava perante flagrante delito no tráfico de estupefacientes, punível com prisão cujo limite máximo é superior a 3 anos.
Aliás, a diligência de busca e apreensão era verdadeiramente necessária para a prova, correndo o sério risco do desaparecimento desse elemento, fundamental para a cotifirmação do crime, se naquele momento a busca não fosse realizada.
Invocam os recorrentes que só após a entrada da autoridade policial no veleiro é que veio a configurar-se o flagrante delito.
Cremos não lhes assistir razão.
A análise do preceito em apreço aponta para a actualidade do crime ( todo o crime que se está cometendo).
Seguindo de perto Cavaleiro Ferreita, Curso de Processo Penal, 11, p.389, não é inteiramente exacta a noção de flagrante delito que o conifunde com a prova directa do crime, trata¬se de actualidade e não de visibilidade da infracção. Esta visibilidade é consequência e não substância do ftagrante delito.
Flagrante delito é a actualidade do crime; é uma característica temporal do crime, embora não uma qualidade ou requisito constitutivo do próPrio crime. A presença de testemunhas na execução do crime não entra no conceito de ftagrante delito; o que importa é supreender o crime na sua execução.
E, se flagrante delito é um conceito que tem a ver com a actualidade da infracção poder-se-á dizer que antes da entrada da autoridade policial no veleiro já os arguidos se encontravam numa situação de flagrante delito da prática do crime pelo qual vieram a responder o qual, sendo o de tráfico de estupefacientes, basta - se com a mera detenção. Ou, dito de outro modo, imediatamente antes da intervenção policial estava a ser praticado o crime em questão pelo que, nessa ocasião, havia flagrante delito.
[…]”
Relativamente à terceira das enunciadas questões diremos que se mostram bem e defmitivamente decididas pelo Tribunal da Relação de Évora já que, contrariamente ao entendimento dos recorrentes, a flta de tradutor ou defensor aos suspeitos, não consubstnacia ofensa à integridade moral destes, nos termos do artigo 126º nº 1 e 2 alíneas b) e d) do CPP tanto mais que a legalidade da busca, no caso, não dependeu do consentimento dos visados.»
Por outro lado, como explicou detalhadamente o acórdão da Relação, a propósito da:
«Não nomeação de intérprete e de defensor
“Também, neste plano, não se nos configura que assista razão ao invocado pelos arguidos, porquanto:
Aquando da intercetação e da busca, os Senhores Inspetores da PJ mantiveram diálogo com os então tripulantes, os quais não manifestaram qualquer dificuldade em entender as perguntas colocadas na língua portuguesa e responderam em conformidade.
Aliás foi perante informação dos mesmos que os inspetores souberam que transportavam cocaína, assim como o local onde esta se encontrava e a quantidade
Foi-lhes exibido o mandado de fls. 16, que se recusaram a assinar (cfr. fls. 16 vº).
Os mesmos assistiram à busca – cfr. fls. 35 e 16 vº.
De acordo com as declarações prestadas quer em 1º interrogatório quer em audiência de julgamento, os arguidos estiveram cerca de dois meses ancorados em Natal (Brasil), tendo aí convivido e estabelecido relacionamentos vários. Resulta do 1º interrogatório a existência de diversas passagens em que não houve necessidade de tradução, precisamente porque os arguidos não eram (e não são) desconhecedores da língua portuguesa. Também nos relatórios sociais se refere não ter existido qualquer dificuldade na comunicação entre os arguidos e os técnicos que os elaboraram.
O art. 92º do Cód. Processo penal, subordinado à epígrafe "Língua dos actos e nomeação de intérprete " estipula que
"1 – Nos actos processuais, tanto escritos como orais, utiliza-se a língua portuguesa, sob pena de nulidade.
2 – Quando houver de intervir no processo pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é nomeado, sem encargo para ela, intérprete idóneo, ainda que a entidade que preside ao acto ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada.
3 – O arguido pode escolher, sem encargo para ele, intérprete diferente do previsto no número anterior para traduzir as conversações com o seu defensor.
4 – O intérprete está sujeito a segredo de justiça, nos termos gerais, e não pode revelar as conversações entre o arguido e o seu defensor, seja qual for a fase do processo em que ocorrerem, sob pena de violação do segredo profissional.
5 – Não podem ser utilizadas as provas obtidas mediante violação do disposto nos nºs 3 e 4.
6 – É igualmente nomeado intérprete quando se tornar necessário traduzir documento em língua estrangeira e desacompanhado de tradução autenticada.
7 – O intérprete é nomeado por autoridade judiciária ou autoridade de polícia criminal.
8 – Ao desempenho da função de intérprete é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 153º e 162º "
O art. 120º do Cód. Processo Penal, subordinado à epígrafe "Nulidades dependentes de arguição" estipula que:
"1 – Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessa- dos e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.
2 – Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais:
a) O emprego de uma forma de processo quando a lei determinar a utilização de outra, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo anterior;
b) A ausência, por falta de notificação, do assistente e das partes civis, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;
c) A falta de nomeação de intérprete, nos casos em que a lei a considerar obrigatória;
d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.
3 – As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas:
a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado; b
b) Tratando-se da nulidade referida na alínea b) do número anterior, até cinco dias apos a notificação do despacho que designar dia para a audiência;
c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito;
d) Logo no início da audiência nas formas de processo especiais. "
Ora, importa atender ao momento e ao ato em que a intervenção policial ocorreu. Estava-se perante uma intervenção policial em flagrante delito, após uma interceção policial em alto mar. As entidades policiais desconheciam quem iam encontrar, designadamente a nacionalidade das pessoas que iam encontrar. Era-lhes exigível fazer-se acompanhar de um intérprete? Estava-se perante a realização de uma busca.
No âmbito das medidas cautelares e de polícia – que não são atos processuais mas de polícia, embora possam ser anteriores ou contemporâneos do processo (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 63 e ss.) – aos órgãos de polícia criminal compete praticar os atos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova designadamente, compete-lhes proceder a exames dos vestígios do crime e assegurar a sua manutenção, colher as informações que facilitem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituição, e proceder a apreensões no decurso de revistas ou buscas (art. 249º, nºs 1 e 2, do C. Processo Penal).
No momento da realização da busca ainda não havia ocorrido a constituição de arguidos. Estava-se perante suspeitos.
O Cód Processo Penal na alínea define no art. 1º, al. e) «suspeito», como toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.
O suspeito não é sujeito processual e por isso não é titular de direitos nem está sujeito a deveres processuais especiais (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. I, 4ª Ed., 286).
Os preceitos legais supra referidos impõem nomeação de intérprete e defensor aos arguidos e não aos suspeitos.
Por todas as razões invocadas não se nos configura que tivesse existido qualquer preterição de formalidade que determine a invalidade dos atos praticados.
Mas mesmo que assim se não entendesse a não nomeação de intérprete deveria ter sido invocada no prazo a que se alude no art. 120º nº 2, al. c) e nº 3, al. c). Não o tendo sido, tal nulidade encontrar-se-ia sanada.
(…)”.
Assim, no caso em apreço, quer se entenda que a embarcação – veleiro – e/ou o seu camarote, merecem a cobertura da definição legal de “casa”, no sentido em que sirvam de habitação, de local onde o(s) visado(s) pela busca tem(têm) a sua vida e bens domésticos, onde desenvolve(m) a sua actividade íntima, ainda que temporariamente, a busca efectuada pelo órgão de polícia criminal (a Polícia Judiciária) foi legal, porquanto efectuada em caso de flagrante delito (valendo, ademais, em qualquer das formas ou modalidades legalmente previstas no artigo 256º, do Código de Processo Penal), no período nocturno (entre as 21 horas e as 7 horas, in casu pelas 22.50 horas, do dia 25.09.2014 – cfr. mandado de busca e apreensão fls. 16 dos autos e respectivo auto constante de fls. 35 a 37) e pela consideração de que indiciada se mostrava a prática de crime punível, em abstracto, com pena de prisão superior, no seu limite máximo, a três anos, isto é, in casu crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01 e que o(s) visado(s) ocultava(m) no interior da dita embarcação e/ou num seu camarote substâncias, objectos, dinheiro ou qualquer outro vestígio relacionado com aquela actividade ilícita, tudo de harmonia com as disposições conjugadas do artigo 177º, nºs 2, alínea c) e 3, alínea b), do Código de Processo Penal […]
Acresce que, a busca efectuada foi validada pela Magistrada do Ministério Público em 26.09.2014 [cfr. fls. 91 a 93 dos autos] e bem assim, pelo menos tacitamente, pela Mmª Juíza de Instrução, naquela mesma data, aquando da apresentação dos arguidos detidos para sujeição a primeiro interrogatório judicial, que se ancorou naquele meio de obtenção de prova para impor, então, aos arguidos medida de coacção privativa de liberdade [cfr. fls. 99 a 111 dos presentes autos], sem embargo de não se incluir na competência daquele Magistrado Judicial na fase de inquérito - v.g. artigos 268º e 269º, do Código de Processo Penal e Acórdão do Tribunal Constitucional nº 274/2007, acessível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
No que à alegada falta de nomeação de intérprete, aquando da realização da busca em causa, importa, afigura-se-nos incontornável que os arguidos AA e BB ..., à data da realização da mesma, não tinham ainda a qualidade de arguidos, outrossim, a de suspeitos (entendido o “suspeito” como “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.” – cfr. artigo 1º, alínea e), do Código de Processo Penal), e, por conseguinte, não eram sujeitos processuais titulares de direitos e sujeitos a deveres processuais especiais (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. I, Editorial Verbo, 5ª edição, 2008, pág. 286), não beneficiando, por isso, do conjunto de direitos e deveres processuais próprios do estatuto de arguido, entre os quais o de, sendo estrangeiro e desconhecedor da língua portuguesa, ser-lhes nomeado intérprete – cfr. artigos 57º, nºs 1 e 2, 58º, nºs 1, alíneas c) e d) e 2, 61º, 64º, nº 1, alínea d) e 92º, nºs 1, 2 e 3, todos do Código de Processo Penal.
Porque assim, ressalvado o devido respeito pelo argumentário dos recorrentes, o mesmo estaria, desde logo, votado ao naufrágio.
Porém, ainda que assim não fosse entendido,
{…]Vale o exposto por se afirmar, que a invocada nulidade por falta de nomeação de intérprete (a verificar-se, o que, repete-se, entendemos não ocorrer) uma vez que não foi arguida até ao termo do acto de busca, nem nos 10 (dez) dias subsequentes ao interrogatório judicial, realizado no dia 26.09.2014, se mostra há muito sanada.
Em suma, face ao que se deixa expendido, forçoso é concluir que não padece a decisão recorrida de nulidade por valoração de meio de obtenção de prova proibido, a busca efectuada, nem a realização desta se mostra de alguma forma beliscada pela não nomeação de intérprete aos arguidos, de nacionalidade espanhola e desconhecedores da língua portuguesa, então ainda suspeitos. “
Inexistiu pois ilegalidade na buisca e no meio de obtenção de rova, não ocorrendo quaisquer inconstitucionalidades, noemdamente não houve in casu, pelas razões supra expostas, qualquer omissão de proncunica e violçao e normas constitucioais, mormemnte as invocadas pelos recorrentes no que tange à representação por defensor e tradutor pois como bem salienta o Exmo. Magosrado d MºPº na sua respospta:” a falta de tradutor ou defensor aos suspeitos) não consubstancia oftnsa à integridade moral destes, nos termos do artigo 126º nº1 e 2 alíneas b) e d) do CPP tanto mais que a legalidade da busca, no caso, não dependeu do consentimento dos visados.”
Não consta que o juiz de instrução tenha sido enganado ou ficado equivocado com a actuação desenvolvida pela entidade policial, e, vendo os autos, se pronunciasse pela existência de qualquer nulidade.
Mostrando-se em conformidade legal a fundamentação supra exposta, resulta que não ocorreu qualquer nulidade, nem interpretação inconstitucional de normas, ou ofensa de princípios consitucionais, da Constituição da República Portuguesa, não se afigurando a existência concreta das inconstitucionalidades invocadas.
<>
Alegam os recorrentes na motivação do recurso violação do artº 24º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, em que a agravação prevsita na alínea c) do artº 24º do decereto-lei 15/93, dde 22/01 não é aplicável ao mero transporte/trasnportador, que a actividade do “correio de droga” permite proporcionar a outrem a obtenção de avultada compensação económica. A OUTREM! Não a si enquanto transportador e aos valores que receba desse transporte.”, sendo que “no que concerne pelo menos ao Arguido BB, não se pode dar como certo que fosse receber uma avultada compensação” e ainda “a nulidade por falta de fundamentação” do acórdão recorrido, relativamente à co-autoria do argudio BB, “de um crime que não só não cometeu como desconhecia que não estva sendo cometido, pelo menso até ao largo da Ilha da madeira”,. e “porque não impendia sobre o Arguido BB ... nenhum dever de actuação, não podendo a inércia daquele culminar na responsabilização pela prática de um crime – não havendo, também, nenhum elemento nos autos que demonstre solidariedade na prática do crime.”
Analisando:
O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser a venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo, sendo, porém, relevante, a quantidade total do produto integrante da acção proibida.
O crime de tráfico como crime de perigo abstracto, centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que disso resulte qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência – (cfr. AC Tribunal Constitucional de 02-04-1992, “in” BMJ 411, p. 56).
Nos termos do art.º 24.º do Dec- Lei n.º 15/93, a pena prevista no art.º 21.º é aumentada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas.
Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática – v. Ac. STJ de 09/01/1997, Proc. n.º 210/96, 3.ª Secção
Como já dava conta, o acórdão de 11/03/1998, deste Supremo, (v. Col. Jur. - Acs. do STJ, 1998, T. I, p. 228) as circunstâncias previstas no art.º 24.º referido apenas operam se em concreto revelarem uma agravação acentuada – considerável – da ilicitude ou da culpa do agente, em comparação com a subjacente para o crime principal do art.º 21.º, o que implica a ponderação em termos globais do facto e do seu agente.
Sobre a avultada compensação remuneratória.
É inabarcável a jurisprudência deste Tribunal sobre a noção de avultada compensação económica, enquanto qualificativa do crime de tráfico de estupefacientes, mas dela se podem extrair diversas orientações- Acórdão de 22-01-2009, SJ200901220041255
Quando o art. 24º al. c) do DL nº 15/93 se refere à circunstância de "o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória", não é a diminuição do património do adquirente que está em causa, mas uma particular censura do espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos, pessoais, colectivos lesados pelo tráfico legal. Não ocorrendo, para o efeito, chamar à colação os valores que a lei penal considera para os crimes patrimoniais, dado se tratarem de situações diferentes em que nenhuma analogia é razoável.
Após decisão isolada, o Supremo Tribunal de Justiça, na definição do conceito de avultada compensação remuneratória previsto no art. 24.º, al. c), do DL 15/93, de 22-01, este STJ já abandonou o recurso à fórmula usada no art. 202.º, al. b), do CPP [valor consideravelmente elevado é o que excede 200 unidades de conta], que apenas tem relevância para os crimes contra o património.
No Código Penal de 1995, os conceitos de “valor elevado", "consideravelmente elevado" e diminuto valor" - art. 204, n.º 1, a), n.º 2, a) e n.º 4, deixaram de ser conceitos "carecidos de preenchimento valorativo", para assumirem a natureza de conceitos determinados descritivos, deixando de haver espaço valorativo para o tribunal Estão então em causa ofensas ao património, susceptível de valoração pecuniária determinada, justificação que não se encontra relativamente aos crimes a que se reporta o DL n.º 15/93, de 22/1, em que se pretende tutelar bens da personalidade, insusceptíveis de avaliação pecuniária.
Está-se face a um índice de maior censurabilidade em actividade de acentuado perigo abstracto de ofensa de importantes bens jurídicos plúrimos sintetizados no bem jurídico da "saúde pública". A justificar opções de política criminal ainda mais rigorosas do que relativamente aos valores considerados para efeitos dos crimes patrimoniais podendo, em conformidade, essa "avultada" compensação considerar-se integrada por valores inferiores aos indicados na al. b) do citado art. 202.º do C. Penal.
Como se referiu no Acórdão de 07-10-2004, 04P2828, ao se indicar que há agravação do tráfico para aquele que "procurava obter avultada compensação remuneratória", está exactamente a pensar-se nos casos em que, mesmo que não se apure qual a efectiva remuneração do traficante, seja fácil de concluir, pela qualidade da droga, pela sua quantidade e pela posição que o agente ocupa no "negócio" (não sendo mero «correio» ou «vendedor de rua»), que o mesmo iria obter uma larguíssima vantagem económica caso concluísse a «transacção». Outra solução que não esta seria aberrante e contrariaria o senso comum.
“O conceito – avultada compensação remuneratória - há-de ser visto em ligação com a danosidade social emergente da actividade criminosa em causa, que, pondo em xeque a saúde pública, e portanto representando um valor negativo, sempre se haverá de ter como exageradamente «compensada», nesta perspectiva se havendo sempre por «avultada» a compensação que lhe corresponda, seja ela qual for (…). Aliás, a relatividade do conceito sempre terá de jogar com a miséria humana envolvente de muitos compradores dependentes, tornando verdadeiramente obscena a obtenção de lucros à sua custa, sejam eles grandes ou pequenos.
E, neste sentido relativo das coisas, até o preço de uma dose pode comportar o objectivo de obtenção de «avultada compensação remuneratória»” – cf. Acs. proferidos em 02-09-02 e em 09-06-05, respectivamente nos Procs. n.ºs 2935/02 e 3992/04, ambos da 5.ª Secção., e Acórdão de 15-02-2007, SJ20070215028265
A jurisprudência deste Tribunal tem-se efectivamente pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.
Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
“Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.
Ora, como bem sintetiza a Dig.ma Procurador-Geral Adjunta na conclusão 22, da sua resposta «O transporte intercontinental, via marítima, de 442.941,00g de Cocaína a troco de cerca de €300.000 (trezentos mil euros) configura o crime de tráfico de estupefaciente agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21 ° e 24° alinea c) do Dec-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, pois que de negócio de grande envergadura se trata, potenciador de avultado lucro a que não é alheia a actuação objectivamente levada a cabo pelos recorrentes que são peças fundamentais neste circuito, tudo por forma a definir a ilicitude como especialmente forte a ultrapassar o circulo das descrições -tipo.»
È, pois, perfeitamente justificável a fundamentação do acórdão recorrido quando assinala:
«Em razão da sedimentação do acervo factual dado como provado pelo Tribunal a quo impõe-se, sem necessidade de outros considerandos, por despiciendos, afirmar que a apreciação da quinta editada questão [(v)] - se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito, no tocante ao enquadramento jurídico-penal dos factos assentes na instância como um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 24º, alínea c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01, imputado aos recorrentes e da imputação deste crime de tráfico de estupefacientes em co-autoria aos arguidos - se mostra efectivamente prejudicada, pois que o reclamado erro de direito se fundava exclusivamente na pretendida, mas perecida, alteração da matéria de facto dada como provada – v.g. ainda artigo 608º, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 4º, do Código de Processo Penal.
Ou seja, e como salienta o Exmo. Magistrado do MºPº na sua resposta, “as questões, a propósito equacionadas pelos recorrenste ficaram prejduciadas pela matéria de facto dada como provada pelo tribunal. E, o julgamento de preclusão de questão não traduz uma falta de julgamento, ou melhor dizendo, uma omissão de pronúncia mas antes uma desnecessidade dela.»
Sobre a co-autoria,, e contrariamente ao alegado pelos reorrentes, que entendem “não ser aplicável o regime de co-autoria por inexistirem nos autos elementos que permitam suportar uma eventual intervenção do Recorrente BB”, é ´patente a coautoria – artº 26º do CP – uma vez que como vem provado:
«Os arguidos eram provenientes da cidade de Natal no Brasil, local onde, após diversos contatos, entre 7 e 11 de Agosto de 2014, lhes havia sido entregue o estupefaciente, em alto mar, em zona não concretamente determinada e por pessoas não identificadas.
Os arguidos pretendiam entregar a cocaína a pessoa que não foi possível identificar, em alto mar, ao largo da costa portuguesa, o que só não fizeram por terem sido interceptados pelas autoridades policiais;
Os arguidos pretendiam receber pelo transporte da cocaína, através do Atlântico, a quantia de 1, 000, 000, 00 Reais (um milhão de reais), ou seja, mais de €300.000 (trezentos mil euros).
Os arguidos sabiam que a detenção e transmissão, a qualquer título, de cocaína é proibida por lei e não obstante agiram da forma descrita;
Os arguidos quiseram ter na sua posse a referida cocaína, o que fizeram, e pretendiam entregá-la a pessoa cuja identidade não foi apurada, mediante o recebimento de contrapartida monetária, o que só não conseguiram por terem sido surpreendidos pelas autoridades policiais;
Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente.»
Aliás, eram os arguidos os tripulantes e manobradores do veleiro designado "Snoopy", que transportava o produto estupefaciente,
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Sobre a determinação da medida da pena
Os recorrentes entendem que há falta de fundamentação quanto à determinação da medida da pena, que não deve ser aplicada a agaravação constante do artº 24º alínea c) do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, mas simo artº 21º nº 1 deste diploma que inexiste co-autoria relativamente ao arguido BB, que por isso entendem que deve ser absolvido ou se assim não s entender, condenado em pena de cinco anso de prisão, suspensa na sua execução, e o arguido AA na pena de seis anos de prisão.
Analisando:
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C. Penal.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Como ensina Figueiredo Dias (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
Aduz o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, e, em síntese: “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.
A função da culpa encontra-se consagrada no artº 40º nº 2 do Código Penal que estabelece: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito, do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Relativamente ao princípio da proibição da dupla valoração seguindo o qual não devem ser valorados pelo juiz na determinação da medida da pena, circunstâncias já consideradas pelo legislador ao estabelecer a moldura penal do facto, “não obsta em nada, porém, que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstância s do caso,” pois que não será por ex, indiferente à pena se o roubo foi cometido com pistola ou com metralhadora, ou seja o que está em causa segundo BRUNS, Strafzumessungsrecht, 369, é a consideração das “modalidades da realização do tipo ”e não uma ilegítima violação daquele princípio. A circunstância concreta objecto de dupla valoração apenas deve ficar arredada em nova valoração para a quantificação da culpa e da prevenção determinantes para a pena se já tiver servido para a determinar a moldura penal aplicável ou para escolher a pena. - v. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequência jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, p.235 32 37)
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O acórdão da Relação fundamentou:
«Finalmente, impõe-se apreciar a sexta questão [(vi)], trazida ao conhecimento deste Tribunal ad quem, da medida das penas (de prisão) em que os recorrentes foram, respectivamente, condenados e da reclamada suspensão da execução da pena de prisão que venha a ser imposta ao arguido BB ....
Sobre as finalidades da punição consignadas no artigo 40º, do Código Penal e sobre os critérios concretos a observar no doseamento da pena – cfr. artigo 71º, do mesmo Código –, dir-se-á, reproduzindo o Professor Figueiredo Dias, em “Temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, 2001, pág. 110 e 111, que “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”. Ou, como ensina o mesmo ilustre Professor, em “Direito Penal”, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2ª ed., pág. 84, “a pena concreta é limitada no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa; dentro desse limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função das exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais”.
A este propósito diz-nos a decisão recorrida:
“(…)
Assim, no caso concreto, tendo em consideração o limite abstrato da pena, situada ente o mínimo de 5 anos e o máximo de 15 anos de prisão, há que ponderar:
O grau de ilicitude dos factos – entendido como juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e pôr em perigo bens jurídico-criminais – demonstrado pelos arguidos é elevado, tendo em conta o modo de execução dos factos, assim como a quantidade e qualidade de produto estupefaciente que transportavam do mesmo modo que há que considerar o proveito económico que pretendiam obter
Há que considerar que os arguidos se deslocavam provenientes do Brasil, num veleiro, transportando cocaína, substância que se encontra prevista na Tabela I-B, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, e que é considerada droga dura, com elevado grau de danosidade social.
Há que considerar a importância que o transporte de produto estupefaciente assume no encadeamento dos diversos atos que permitem o tráfico de estupefacientes.
Como se refere no Ac. do STJ de 19-05-2005, publicado no site http://www.dgsi.pt “Sem a participação de correios de droga não seria viável o tráfico nesses moldes e sendo, é certo, as pessoas que nisso incorrem elos relativamente enfraquecidos da normal cadeia desde a produção à distribuição e venda de estupefacientes, os actos que praticam tornam-se essenciais e não podem, por isso, ser descurados, sob pena de preterição, desde logo, dos interesses da defesa social”.
Releva atender ao dolo dos arguidos, o qual foi direto e intenso, assim como o motivo da prática do crime a obtenção de vantagem patrimonial.
Há que atender às necessidades de prevenção geral neste tipo de infracção as quais são muito elevadas, tendo em conta o bem jurídico violado e o alarme social e insegurança que gera, bem como às consequências gravosas para a saúde pública.
Releva considerar o facto de não terem antecedentes criminais.
Importa atender aos respetivos percursos de vida, marcados pela instabilidade financeira e pela integração familiar.
Há que ter em atenção a sua postura dentro do Estabelecimento Prisional, assim como o facto de aí terem visitas dos familiares
Não se mostram, assim, particularmente acentuadas as exigências de prevenção especial.
A confissão parcial dos factos por parte do arguido AA assume-se sem relevância tento em conta as circunstâncias da interceção realizada.
Atenta uma ponderação global de todos os factores enunciados, entende-se como justo e adequado fixar a pena a aplicar a cada um dos arguidos em 9 anos de prisão.
(…)”.
Ora, atentos os factos julgados provados, os bens jurídicos protegidos pela incriminação e as circunstâncias indicadas na decisão recorrida e supra transcritas, tendo ainda em consideração a moldura penal abstracta, não se vê no conspecto sedimentado no Tribunal a quo, qualquer margem que permita afirmar que a medida da culpa dos arguidos foi excedida, figurando-se as penas doseadas em medida adequada aos factos apurados e ademais temperadas com equilibrado critério, não se vislumbrando motivo ou circunstância para as reduzir no seu quantum, nem para distinguir a aplicada ao arguido BB ... da imposta ao arguido AA, como reclamado pelos recorrentes e admitido na primeira instância e (mais timidamente) neste Tribunal ad quem pelas Dignas Magistradas do Ministério Público.
Nestes termos, cremos que é de manter as penas aplicadas pelo Tribunal a quo, posto que não afrontam os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – cfr. artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa –, antes se mostram adequadas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassam a medida da culpa dos arguidos.
Assim, sem necessidade de qualquer outro considerando, por supérfluo, não se vislumbra fundamento para a pretendida alteração in mellius.
E, ante o exposto, por carência absoluta de fundamento legal – v.g. artigo 50º, nº 1, do Código Penal – falece também a reclamada suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido BB ... foi condenado, posto que tal instituto só é pensável quando ao agente seja imposta pena de prisão não superior a cinco anos.»
Do exposto se conclui que inexiste omissão de pronúncia na fundamentação,
Para que houvesse omissão de fundamentação era necessário que não houvesse qualquer explicação sobre a razão de decidir
Ora, o acórdão impetrado descreve o raciocínio justificativo da decisão.
O crime que procede não é o do artº 21º nº 1, do DL 15/93, mas a sua forma agravada, constante do artº 24º, c), punível com pena de prisão de 5 a 15 anos.
È elevada a ilictude, face à gravidade do facto, e modo de execução, a natureza e quantidade do estupefaciente, a forte intensidade do dolo, tendo ainda em conta os fins ou motivos determinanates e os sentimentos manifestados no cometimento do crime, pois que omo vem provado: (negrito nosso)
“No dia 25 de Setembro pelas 22h40m, em frente à praia da Figueirinha, nas coordenadas 38°28'735"N e 008°56'560"W os arguidos transportavam no veleiro designado "Snoopy" 442.941,00 g de cocaína, cloridrato, quantidade que corresponde a 1.501.570 doses individuais.
Os arguidos eram provenientes da cidade de Natal no Brasil, local onde, após diversos contatos, entre 7 e 11 de Agosto de 2014, lhes havia sido entregue o estupefaciente, em alto mar, em zona não concretamente determinada e por pessoas não identificadas.
Os arguidos pretendiam entregar a cocaína a pessoa que não foi possível identificar, em alto mar, ao largo da costa portuguesa, o que só não fizeram por terem sido interceptados pelas autoridades policiais;
Os arguidos pretendiam receber pelo transporte da cocaína, através do Atlântico, a quantia de 1, 000, 000, 00 Reais (um milhão de reais), ou seja, mais de €300.000 (trezentos mil euros).
O veleiro designado "Snoopy", em 3 de Março de 2014, foi registado em Bruxelas em nome do arguido AA;
No dia 17 de Abril de 2014, a navegar no referido veleiro, os arguidos entraram na Marina de Algeciras em Espanha, de onde saíram no dia seguinte em direção às Ilhas Canárias, tendo dado entrada na marina de Las Palmas em 28 de Abril de 2014;
Em Las Palmas, no dia 13 de Maio de 2014, o arguido AA adquiriu um telefone satélite, com o n" 00870776732574, pelo valor de €924,05;
A partir dessa data são desconhecidos os movimentos dos arguidos e do veleiro, tendo no entanto os mesmos entrado na marina de Natal, já na República Federativa do Brasil, em 17 de Junho de 2014;
Os arguidos chegaram a Portugal, no veleiro, no dia 24 de Setembro, ao largo de Sesimbra;
No dia 25 de Setembro os arguidos conduziram o veleiro para a zona de Tróia e fundearam a cerca de 200m da praia, em frente ao complexo turístico "Soltróia", cerca das 13h;
Pelas 15h30m os arguidos colocaram na água um semirrígido e dirigiram-se à praia, deslocando-se a pé entre a praia e o empreendimento "Soltroia".
Pelas 17h15m os arguidos voltaram à praia, colocaram o semirrígido novamente na água e retornaram ao veleiro, onde permaneceram até às 18h15m;
Às 18h15m os arguidos voltaram à praia, utilizando o mesmo semirrígido, e já em terra dirigiram-se à entrada do empreendimento "Soltróia" onde conversaram com o respectivo vigilante;
Permaneceram em terra até às 19h, momento em que regressaram ao veleiro fazendo uso do já referido semirrígido;
Pelas 21h os arguidos puseram o veleiro em movimento, sendo a sua rota um pouco errática, uma vez que navegavam à vela e contra o vento;
No entanto acabaram por definir o rumo na direção de Sesimbra, dando a entender que iriam abandonar a barra e seguir para mar alto, sendo então o veleiro intercetado pela autoridade policial,
Os arguidos sabiam que a detenção e transmissão, a qualquer título, de cocaína é proibida por lei e não obstante agiram da forma descrita;
Os arguidos quiseram ter na sua posse a referida cocaína, o que fizeram, e pretendiam entregá-la a pessoa cuja identidade não foi apurada, mediante o recebimento de contrapartida monetária, o que só não conseguiram por terem sido surpreendidos pelas autoridades policiais;
Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente;
Sobre a condição pessoal e económica, e comportamento anterior e posterior aos factos, vem provado que:
O arguido AA nasceu na cidade de Paris, fruto de um relacionamento afectivo entre uma cidadã Espanhola e um cidadão Francês. O agregado familiar subsistia através dos rendimentos auferidos por ambos os progenitores, que exerciam funções numa empresa familiar na área comercial, dedicando-se à compra e venda de imóveis e outros bens.
Aos 3 anos de idade, após a recuperação de uma leucemia diagnosticada ao arguido aos 1 I meses, a família fixa residência em L' Alfas deI Pi, perto da cidade de Benidorm, em Espanha.
Esta alteração de residência foi motivada sobretudo por um apoio mais próximo, por parte da família de origem da progenitora, sobretudo por parte da avó (atualmente reformada) e tios
A subsistência do agregado familiar era assegurada em parte pelo trabalho que a progenitora efetuava em parceria com o progenitor, que também contribuia para as despesas, e bem ainda, pelo apoio por parte dos familiares residentes naquela localidade.
Nesta altura, o progenitor do arguido continuava a trabalhar na sua empresa na cidade de Paris, ausentando-se por largos períodos de tempo do agregado familiar, tendo ocorrido uma progressiva desvinculação afetiva que culminou na perda total de ligação, quando AA tinha cerca de 14/15 anos de idade.
A nível escolar, AA integrou um infantário na localidade de Benidorm. Iniciou o ensino pré-escolar aos 5 anos de idade no Colégio internacional de Lope de Vega, em regime diurno, altura em que nasce o seu irmão, ..., atualmente com 20 anos de idade.
Desde os 6 anos de idade pratica a modalidade desportiva de taekwondo, chegando a participar em campeonatos juvenis, facto que motivou a sua transferência para uma escola de alto rendimento para desportistas, em Valência, quando tinha cerca de 14/15 anos de idade. Em virtude de ter diminuído os rendimentos escolares, por opção da progenitora, reintegra o colégio passado um ano.
AA completou o equivalente ao 110 ano de escolaridade naquele Colégio, tendo permanecido cerca de um ano sem qualquer enquadramento escolar ou profissional, apesar da advertência da progenitora para que o mesmo ocupasse o seu tempo.
Em 2007/2008, com 18 anos de idade, o arguido efetuou um exame que lhe daria acesso ao ensino superior, iniciando um bacharelato na área de atividades físicas e animação desportiva no centro TAFAD, em Alicante, altura em que fixa residência naquela zona, através do aluguer de um apartamento perto da faculdade.
Com a crise económica, o agregado familiar do arguido começou a atravessar algumas dificuldades a nível financeiro, facto que levou o arguido a suspender a matrícula, optando por se integrar laboralmente no mercado de trabalho, reintegrando o agregado familiar da progenitora.
A nível laboral, exerceu funções de “comercial”, inserido numa empresa de fornecimento de gás e luz elétrica, chegando a formar e coordenar equipas que estariam a seu cargo, em várias localidades Espanholas. Após este período, por falta de pagamento de honorários, desemprega-se, iniciando um período de grande precariedade e rotatividade laboral em funções maioritariamente hoteleiras, que lhe rendiam cerca de 4,00/5,00 € \hora.
A nível afetivo, AA teve dois relacionamentos duradouros, tendo o último terminado quando teria cerca de 23 anos de idade.
No último ano que antecedeu os factos pelos quais se encontra acusado, o arguido encontrava-se a residir com a progenitora, ..., na zona de Lalfas del Pi, Alicante. Este agregado familiar era ainda constituído pelo seu irmão ..., estudante.
O agregado familiar subsistia através dos rendimentos descontínuos do arguido fruto do trabalho que exercia enquanto " garçon" em várias unidades hoteleiras, que lhe rendiam cerca de 4,00/5,00€/hora. Apesar da progenitora ter efectuado diversas diligências para encontrar uma colocação laboral, nunca o conseguiu, sobretudo devido ao factor idade e à falta de emprego naquela localidade.
No Estabelecimento Prisional de Setúbal, mantém um comportamento genericamente adaptado às regras internas. Foi punido com uma repreensão escrita, decorrente de um processo disciplinar, que teve na sua génese a sua posse um objecto, que apesar de registado, não é autorizada/permitida a sua permanência no alojamento/camarata.
AA desde a sua entrada inicial no E.P. solicitou a frequência do ensino superior que, por contingências diversas, não foi possível satisfazer. Frequentou com aproveitamento as formações modulares, durante o ano lectivo de 2014/2015, de introdução à gestão do desporto e ginástica, e bem ainda encontra-se integrado nas atividades sócio culturais promovidas pela associação vale d'acor.
Ao longo da sua prisão, em regime de prisão preventiva, tem beneficiado de visitas mensais da sua progenitora, ..., do irmão ... e da avó materna ....
Conhece o coarguido desde a infância.
BB ... é natural de Barcelona - Espanha, filho único fruto da relação afetiva dos progenitores que se separaram quando contava com cerca de dois anos. O progenitor é natural de Barcelona e a progenitora de Alicante.
A progenitora, após a separação, nunca chegou a reorganizar a sua vida em termos afectivos, trabalhava de forma regular na área doméstica, apesar da grande rotatividade laboral, porém sem vínculo contratual, Por seu turno, o progenitor era artista em feiras itinerantes (poço da morte).
Após a separação dos progenitores, o arguido ficou aos cuidados da figura materna, integrado num agregado familiar que era ainda constituído pela tia (irmã da progenitora) e prima. Este agregado familiar residia em casa própria pertencente, por herança, à progenitora e irmã desta, na zona de Alicante.
Durante o seu processo de socialização primária, não tinha um contacto próximo com a figura paterna.
Por volta dos seus 14/15 anos de idade, integra o Colégio internacional Lope de Veja, em regime diurno. O estrato socioeconómico familiar era inferior ao da população residente naquele colégio, tendo sido um grande esforço para a sua família a manutenção da sua permanência naquela Instituição. Ainda assim, completou o equivalente ao ensino secundário e integrou o bacharelato na área histórico-social. Acabou por desistir 4 meses antes do término do dito bacharelato, em virtude da desmotivação pela área de estudo que se encontrava a frequentar, com mais interesse pela área da psicologia do desporto, e bem ainda pelo investimento económico ser bastante elevado, particularmente, naquela altura, para a sua família.
Nesta ocasião, o seu progenitor, por dívidas contraídas à banca, ficou desalojado, devido a um negócio que não teria decorrido da melhor forma. Por seu turno, a progenitora encontrava-se com dificuldades em manter uma atividade laboral regular, sobretudo, fruto da escassez de emprego que assolava aquela região, conjugado ainda com o fator idade da progenitora (atualmente com 61 anos de idade).
BB ... tem uma relação afetiva desde os 17/18 anos de idade com Maria Teresa Bou, auxiliar de veterinária, coabitando com a mesma desde os 20 anos de idade. Devido aos problemas financeiros do progenitor, o mesmo integrou temporalmente o seu agregado familiar, factor que destabilizou a sua relação.
BB ..., em 2009/2010, iniciou funções laborais no Centro Desportivo de Alicante, exercendo funções de monitor de natação e ténis, ficando desempregado, após o encerramento do Centro Desportivo, em inícios de 2014. Enquanto aguardava resposta de um possível empregador para integrar uma função laboral na sua área, efetuava biscates "naquilo que aparecia".
No último ano que antecedeu os factos pelos quais se encontra acusado, o arguido encontrava-se a residir com a companheira, Maria Teresa Bou.
Nesta fase, por dificuldades financeiras, o jovem casal opta por integrar o agregado familiar da progenitora do arguido. A sua progenitora, Rosário Melgarejo, residia sozinha em virtude da sua irmã ter falecido e a sua sobrinha ter constituído família.
Durante os três meses que antecederam os factos pelos quais se encontra acusado, o agregado familiar subsistia fundamentalmente dos honorários da companheira do arguido, do seu trabalho irregular e bem ainda, de algumas economias do jovem casal.
Ao longo da reclusão, não tem nada averbado no seu registo disciplinar.
BB ... desde a sua entrada inicial solicitou a frequência do ensino superior que, por contingências diversas, não foi possível satisfazer. Frequentou com aproveitamento as formações modulares, durante o ano letivo de 2014/2015, de introdução à gestão do desporto e ginástica, e bem ainda encontra-se integrado nas atividades sócio culturais promovidas pela associação vale d'acor, tocando sobretudo viola no grupo de música.
Tem beneficiado de visitas com regularidade mensal, tanto da progenitora, ..., como da companheira ... e bem ainda, da progenitora do coarguido, ....
Conhece o coarguido desde a infância.
Os arguidos não têm antecedentes criminais.
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. (Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo Tribunal e desta 3ª Secção, Proc. n.º 2555/06)
Tendo em conta o exposto, são fortes as exigências de prevenção geral no combate ao crime de tráfico que, de forma persistente, continua a persistir na sociedade contemporânea.
Mesmo a nível de dós chamados correios de droga, não deve olvidar-se, que, como escrevemos no acórdão que julgou o recurso nº 2838/08 deste Supremo e desta Secção: - “Os chamados correios de droga, embora sejam meros agentes de transporte de estupefacientes, por conta de outrem, não são vítimas do sistema criminoso, outrossim, assumem uma função preponderante na violação do bem jurídico, permitindo e incrementando o negócio do tráfico, umas vez que de forma consciente e, intencional, transportam a droga, do fornecedor ao destinatário, permitindo assim o escoamento do produto.
Sem consumo, sem escoamento, a produtividade emperra, e o produto tem de ficar em stock, a produção não dá lucro, e o negócio do tráfico fica sem viabilidade.”
Como se referiu no o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 05.11.2003, Processo 03P2638, “ “Correios de droga” são todos os que, atravessando fronteiras, transportam estupefacientes ou, dentro do próprio país, o fazem de um local para o outro, conquanto não pertençam à organização criminosa.
O “correio de droga” tem um papel muito importante na disseminação de estupefacientes, que muito poderia concorrer para a sua erradicação, por isso que não pode reclamar tratamento excessiva benevolência, sem embargo de a comunidade internacional estar atenta ao seu papel, começando a esboçar-se o propósito de se assinar uma Convenção precisando o seu estatuto.” ( www.dgsi.pt)
As exigências de prevenção especial são normais, pois como já bem referia a 1ª instância “Releva considerar o facto de não terem antecedentes criminais.
Importa atender aos respetivos percursos de vida, marcados pela instabilidade financeira e pela integração familiar.
Há que ter em atenção a sua postura dentro do Estabelecimento Prisional, assim como o facto de aí terem visitas dos familiares “
É forte intensidade da culpa, limite da pena,
Tudo ponderado e enontando-se os limites da pena aplicável entre 5 e 15 anos de prisão, julga-se adequada, justa e proporcional a pena aplicada ao arguido AA , sendo porém, de reduzir a pena aplicada ao arguido BB ... para oito anos de prisão, uma vez que não era o proprietário do veleiro onde era transportada a referida quantidade de estupefaciente,
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Termos sem que decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em negar provimento ao recurso do arguido AA,, e dar parcial provimento ao recurso do arguido BB quanto à pena a este aplicada, que reduzem para oito anos de prisão.,
Tributam o recorrente AA , com 6 UCs de taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Dezembro de 2016
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça
Raul Borges
Santos Cabral