| 2511/24.3T8PRT.P1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
FACTOS PROVADOS
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
PENA ÚNICA
BAIXA DO PROCESSO AO TRIBUNAL RECORRIDO
I. Constitui nulidade por falta de fundamentação o facto de, em acórdão para realização de cúmulo jurídico, o mesmo omitir a descrição expressa dos factos essenciais e mais relevantes para efectivação daquele cúmulo, relativos a dois processos de entre os vários nele considerados, não obstante a técnica de remissão integral para os mesmos, constantes das certidões respectivas,
II. Tem sido orientação amplamente maioritária do STJ no sentido de aquela remissão e alternativa de consulta não bastar para uma concreta determinação e identificação da factualidade essencial, sendo fundamental que, em decisões de cúmulo jurídico, sejam claramente identificados os factos cometidos, enumerada cada uma das condenações sofridas, em expressa discriminação da cronologia da prática dos crimes pelos quais o agente se mostra definitivamente condenado, a respectiva ação ou omissão nos seus elementos essenciais bem como das respetivas normas legais incriminadoras, acompanhada pelo menos de uma síntese compreensiva da atuação dada como provada.
III. Mais ainda, na referenciação dos crimes e penas que enformam o objeto de cúmulo jurídico, é essencial individualizar as penas aplicadas aos diversos crimes e não, como no caso do acórdão recorrido, a sua leitura induzir a pensar que o colectivo de juízes efectuou não um cúmulo jurídico de todas as penas parcelares mas um «cúmulo de outros cúmulos», cuja determinação prévia a partir do limite já fixado nas penas unitárias seria inalterável partindo desde logo das penas únicas já aplicadas, considerando que apenas se indicou pena mais grave das que foram aplicadas em cada processo, partindo depois da inalterabilidade das 2 penas unitárias conseguidas nos dois processos referenciados.
IV. Na efectivação de um cúmulo jurídico importa pois a individualização das penas de cada crime, e todas as penas unitárias existentes são “desfeitas”, perdendo relevância, apenas o sendo as penas individualmente aplicadas pela prática de cada um dos crimes integrantes do cúmulo.
| Recurso 2511/24.3T8PRT.P1.S1 |
Acordam em Conferência na 5ª Secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I-RELATÓRIO
1.1.Por acórdão cumulatório de 11 de Abril de 2024 do ..., Juiz ..., a arguida AA, nascida em .../.../1976, idª com os demais sinais dos autos, foi condenada pela prática dos crimes cometidos no âmbito dos seguintes 3 processos:
- 2372/18.1...
-311/19.1...
- 4835/19.2...:
• Na pena única de 10 anos e 6 meses de prisão.
• .Não aplicar o perdão previsto na Lei n.º 38-A/2023, de 02 de Agosto, por não se verificarem os respectivos pressupostos.
1.2. Desta decisão veio interpor o presente recurso para o STJ, extraindo das suas motivações as conclusões seguintes:
[1. O presente recurso tem por objecto o acórdão cumulatório proferido pelo Tribunal a quo que, ao proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos Processos 2372/18.1..., 311/19.1... e 4835/19.2..., culminou com a aplicação à Recorrente da pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão, a qual reputamos de desproporcional e desajustada.
2. Antes de mais, importa salientar que a Recorrente foi condenada, no âmbito do Processo 311/19.1..., na pena única de 8 (oito) anos de prisão – cfr. página 41 da certidão dos acórdãos juntos sob a ref. 38055044 e o certificado de registo criminal da arguida actualizado junto aos autos sob a ref. 38638924 (elementos indicados pelo Tribunal a quo na sua motivação) –, não de 8 anos e 6 meses, bem como praticou 40 crimes de burla informática, não 42, constituindo estes erros um lapso manifesto do Tribunal a quo que urgem reparar em sede de correcção de acórdão, ao abrigo do disposto no artigo 380.º do CPP, o que se expressamente se invoca e requer para os devidos e legais efeitos.
3. O acórdão padece ainda de um vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
4. O Tribunal a quo, considerou, à luz dos critérios aplicáveis, que deveria situar o quantum da pena única no quarto inferior da moldura aplicável.
5. A moldura aplicável no caso dos presentes autos situa-se entre os 3 anos e 6 meses (limite mínimo) e os 25 anos de prisão (limite máximo).
6. Adoptando o critério proposto, id est, fraccionando a moldura aplicável nos moldes aventados pelo douto Tribunal, temos que o quarto inferior da moldura aplicável tem como limite máximo os 8 anos, 10 meses e 15dias de prisão.
7. A contradição entre a fundamentação e a decisão ocorre quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre a fundamentação e o dispositivo da decisão, o que sucede, pelo que neste segmento a decisão enferma de manifesta contradição entre a fundamentação e a decisão, ex vi artigo 410.º, n.º 2, b), do CPP, vício este a demandar imediata reparação por parte do Tribunal ad quem!
26 Sem prescindir,
8. Sempre salvo o merecido respeito, cremos que o acórdão recorrido foi parco na sua fundamentação, dado que não procedeu à análise curial e conjugada dos factos, nem destrinçou as normas legais que estiveram na base das condenações pelos crimes de burla e de burla informática (sendo que, os artigos 217.º, 218.º e 221.º, todos do CP, consagram molduras penais abstractas distintas).
9. A determinação da medida concreta da pena única deve atender, como qualquer outra pena, aos critérios gerais da prevenção e da culpa (artigo 71.º do CP); e ainda a um critério especial: a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente, na sua relação mútua.
10. Como em qualquer outra pena, é a justiça do caso que se procura, e ela só é atingível com a criteriosa ponderação de todas as circunstâncias que os factos revelam, sendo estes, no caso do concurso, avaliados globalmente e em relação com a personalidade do agente.
11. Quanto aos factos e à personalidade da arguida, o Tribunal a quo entendeu, por um lado, como preponderante o número de crimes praticados pela Recorrente e, por outro, decidiu respeitar os fundamentos que determinaram a aplicação das penas únicas nos processos objecto do presente cúmulo.
12. No entanto, sempre salvo o devido respeito, além de não ter respeitado o critério por si proposto quanto à fixação da pena no quarto inferior da moldura aplicável, o Tribunal a quo não foi, reiteramos, especialmente cuidadoso na fundamentação da elaboração da pena conjunta, tendo de certa forma olvidado a necessária ponderação da situação global e a concreta relacionação das condutas apuradas.
13. Caso tivesse respeitado os comandos legais previstos pelos artigos 77.º e 78.º do CP, da análise global dos factos pelos quais a Recorrente foi condenada, facilmente depreenderia que, excluindo o crime de furto simples – de diminuta entidade –, todos os restantes (Processos 2372 e 311) integram-se num determinado contexto muito particular da vida da arguida, isto é, reportam-se a factos ocorridos dentro de um mesmo “pedaço de vida”.
14. Os factos provados, numa visão global, correspondem a um pedaço da existência da Recorrente, temporal e espacialmente conexo com o estabelecimento comercial (“...”), que até à data da sua detenção explorava, o que denota a existência de factores de específica conectividade objectiva entre os factos.
15. Nas palavras do Conselheiro SIMAS SANTOS, estamos no caso sub judice perante o conhecimento de mais infracções praticadas pela arguida que constituem o elo perdido entre condutas, permitindo estabelecer uma clara e franca pluriocasionalidade – neste conspecto, o Tribunal a quo concluiu que a Recorrente não fazia da prática deste tipo de crime o seu modo de vida.
16. Assim, ainda que se esteja na presença de um número significativo de crimes praticados, concedemos, é forçoso concluir que eles se integram na pequena / média criminalidade – para alcançarmos tal conclusão basta atentarmos na medida das penas parcelares, as quais, na sua generalidade, constituem penas que não excedem 2 anos e 6 meses de prisão, sendo a grande maioria (19) de 1 ano e 6 meses de prisão ou até mesmo inferiores–apresentando estes, ainda, uma natureza idêntica, de crimes contra o património: crimes de burla / burla informática.
17. O facto de serem numerosos, renovamos, não eleva o patamar de criminalidade praticado pela arguida e, portanto, não permite e desaconselha a aplicação de uma pena própria de uma criminalidade mais grave.
18. Em momento algum o Tribunal a quo tratou da questão da adequação da pena à culpa concreta global, abordou a homogeneidade criminosa e a circunscrição temporal e espacial da factualidade apurada, violando, assim, o disposto nos artigos 40.º, 71.º, 77.º e 78.º do CP.
19. Por fim, no que à concreta situação de vida da Recorrente concerne, temos que à data dos factos a arguida não tinha ainda sofrido qualquer privação da liberdade.
20. Dos factos provados consta ainda que a Recorrente tem apresentado uma conduta ajustada e de normal cumprimento das normas, com ocupação laboral e investimento na vertente escolar, afirmando capacidade de reflexão sobre os danos provocados a terceiros.
21. Ora, não obstante o seu encarceramento, a arguida encontra-se a efectuar o pagamento mensal de cerca de € 20,00 para pagamento das indemnizações a que foi condenada nos processos aqui cumulados, procurando reparar as vítimas.
22. Pelo que se impõe concluir que o período de reclusão, de quase 3 anos, sofrido pela Recorrente já lhe permitiu assumir e interiorizar o erro do seu procedimento e sentir a gravidade da censura sobre o mesmo.
23. Quando for restituída à liberdade, a Recorrente conta com uma perspectiva séria e concreta de trabalho, por força da celebração de um contrato promessa, o que permite inferir que irá dispor dos meios necessários para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, cumprindo com as suas obrigações, designadamente, continuando a reparar os ofendidos.
24. Posto isto, à luz do binómio (factos e personalidade) que deve orientar o iter judicativo-decisório do Tribunal na operação de fixação do quantum da pena única a aplicar, temos que a pena encontrada pelo Tribunal não respeita os princípios da proporcionalidade, da proibição do excesso ou da justa medida, tendo o Tribunal a quo excedido, no caso sub judice, o mínimo necessário e exigido pela reafirmação da validade e estabilização dos bens jurídicos ofendidos, bem como ultrapassado a culpa da arguida revelada nos crimes cometidos em concurso, violando o disposto no artigo 18.º da CRP.
25. Numa análise global dos factos, que se impõe, julga-se evidente que a visão da actuação conjunta da arguida revela aquilo que usualmente se designa por pluriocasionalidade da prática de ilícitos, todos de similar natureza, praticados em continuidade, e num período específico, delimitado da vida da arguida.
26. No caso dos autos, e contemplando as molduras penais aplicáveis aos crimes em concurso (sendo que não há no caso crimes de concreta enormíssima pena), as penas parcelares aplicadas estão, globalmente, longe dos seus limites máximos, sendo considerável o peso das penas iguais ou inferiores a três anos de prisão – que são todas à excepção das duas mais elevadas.
27. À luz da jurisprudência de situações análogas, ao abrigo do artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil, afigura-se-nos premente a intervenção correctiva e substancial por parte do Tribunal ad quem.
28. Assim, se tivermos em conta que depois de ponderada a culpa, o grau de ilicitude, a intensidade do dolo, as exigências de prevenção, os factos, a conduta da arguida e a sua personalidade, em relação a cada um dos crimes, a decisão dos julgadores foi sempre de se punir a arguida com uma pena que nunca ultrapassou metade do valor da moldura penal máxima abstractamente possível de atribuir aos mesmos, não entendemos porque é que quando se apreciou a globalidade dos factos e a personalidade da arguida se optou por condenar a mesma numa pena de 10 anos e 6 meses de prisão.
29. Logo, se por um lado estamos perante um número elevado de crimes, por outro estamos perante pequena / média criminalidade, não violenta, pois cada pena parcelar é sempre igual ou inferior a 3 anos e 6 meses de prisão, o que leva a que a pena conjunta a aplicar a estes crimes não possa ser igual ou superior àquela que seria aplicável a um somatório de crimes de criminalidade grave, sob pena da mesma se tornar desproporcionada em relação às concretas infracções.
30. Pelo exposto, consideramos que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 40.º, 71.º, n.º 1 e 2, e 77.º, n.º 1 e 2, 78.º do Código Penal, e o disposto do artigo 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como o artigo 18.º da Lei Fundamental.
31. Na consideração de todo o circunstancialismo concreto apurado, o comportamento global consubstanciado no concurso de crimes cometidos pela arguida, a personalidade neles manifestada, com a actualização constatada na audiência de julgamento, na qual manifestou estar arrependida, admitindo que o seu comportamento é errado, demanda uma medida da pena única que, respeitando os limites traçados pela prevenção geral de integração e pela culpa, seja suficiente e adequada a adverti-la, séria e fortemente, mas que, ao mesmo tempo, lhe deixe aberta a porta da reintegração na comunidade das pessoas leais ao Direito.
32. Numa avaliação global da personalidade e dos factos, a pena de 10 anos e 6 meses de prisão revela-se, por um lado, contrária ao próprio critério proposto pelo Tribunal, e por outro, notoriamente excessiva, completamente desproporcionada, ultrapassando manifestamente a medida da culpa.
33. Considerando a medida reduzida das penas parcelares e a concentração temporal e espacial da actividade delituosa praticada pela arguida, bem como a reavaliação positiva da personalidade da mesma, à luz dos factos conjuntamente relevados, impõe uma nova imagem global dos factos mais favorável à Recorrente, revelando a desproporcionalidade evidente da condenação.
34. Assim, propugnamos que o Tribunal ad quem convoque o princípio da proporcionalidade, mormente tendo por referência os casos análogos assinalados, encontrando uma pena conjunta que, no limite do respeito das finalidades da punição, e da contenção do perigo, real de estigmatização da condenada, bem como do perigo provável de adulteração irreversível da sua identidade humana, se situe entre os 6 e os 8 anos de prisão.
35. É, pois, com este sentido e esta interpretação que deverão ser aplicadas as normas dos artigos 40.º, 71.º, n.º 1 e 2, e 77.º, n.º 1 e 2, 78.º do Código Penal, e odispostodoartigo49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como o artigo 18.º da Lei Fundamental.
Nestes termos, e nos melhores de direito que v/ exa.s mui doutamente irão suprir, requer-se seja dado provimento ao recurso nos exactos termos propugnados e, consequentemente, seja revogado o acórdão recorrido, aplicando-se à recorrente, em sua substituição, uma pena conjunta que se situe entre os 6 e os 8 anos de prisão, tudo com as demais consequências legais.]
1.3. Respondeu ao recurso o MPº, dizendo em síntese, dever manter-se a decisão recorrida:
“Entendendo:
a. - tratarem-se de meros lapsos as referências que são efetuadas erradamente a uma dada pena de prisão e, igualmente erradamente, ao número de crimes praticados, que assim podem ser objeto de correção nos termos do artº 380º, nºs. 1, al. a) e 2 do CPP;
b. - não se verificar a invocada contradição insanável, por não ser possível existir esta figura quanto à matéria invocada, entendendo que se está perante «uma “outra leitura” que a recorrente faz da prova produzida, ou da “ausência” da mesma, em contraposição com a versão da dada como provada pelo Tribunal “a quo”»;
c. - não se verificar falta de fundamentação, pois que «de forma clara e transparente, a decisão fáctica contém a especificação dos factos provados, bem como a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento, mormente aqueles em que assentou a convicção do Tribunal “a quo”. É apreensível o processo da sua convicção, ou seja, permitindo-nos acompanhar, de forma linear, as provas enunciadas, a respetiva análise e, bem assim, os raciocínios explicitados relativamente a tais provas.»; e
d. - finalmente, entende ser a pena adequada a pena única fixada em cúmulo.”
1.4 - Recebidos os autos neste STJ o MPº emitiu parecer dizendo, em síntese:
“ (…) que o recurso interposto pela arguida AA deverá ser julgado parcialmente procedente, no que se refere à nulidade invocada, prevista no artº 379º, nº 1, al. a), do CPP (ficando prejudicada a apreciação quanto ao quantum da pena única aplicada), sendo os autos devolvidos ao tribunal recorrido a fim de ser tal nulidade sanada (assim como retificados os erros materiais existentes na decisão e a que (…) se fez referência”.
Damos nota, aqui e desde já, que o recurso fora dirigido pela recorrente para o STJ e como tal admitido na 1ª instância por despacho de ........24 para este Tribunal. Porém, certamente por lapso, acabou por ser remetido, na subida, ao Tribunal da Relação do Porto onde, no entanto, a Exmª Sr Juíza Desembargadora relatora a quem foi distribuído proferiu despacho declarando a incompetência desse Tribunal:
[ Nos termos dos artigos427º e 432º, n.º 1, al. c), ambos do C.P.P., a competência para conhecer o presente recurso pertence ao S.T.J..
A recorrente dirigiu o seu requerimento de interposição de recurso ao S.T.J..
Por despacho proferido a ........2024 o tribunal a quo, certamente por lapso, ordenou a subida dos autos a esta Relação.
Assim, por este tribunal da relação ser materialmente incompetente para conhecer do recurso, determino que os autos subam de imediato (atento o seu carácter urgente) ao STJ.]
1.5. Efectuado exame preliminar e vistos legais foram remetidos os autos à Conferência, cumprindo agora explicitar a deliberação tomada.
II- Delimitação das questões a conhecer no âmbito do presente recurso
2.1- Tal como tem sido, aliás, posição pacífica da jurisprudência, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, devidamente congruentes, que o(s) recorrente(s) extrai(em) da respectiva motivação, sem prejuízo da ponderação das questões que sejam de conhecimento oficioso. (1)
2.2- Assim, atentas as conclusões formuladas pela recorrente, as questões a decidir no presente recurso, sem prejuízo das que possam existir de conhecimento oficioso, por ordem de precedência lógica, são:
a. Existência de vários lapsos na decisão, nomeadamente quanto à pena aplicada em cúmulo jurídico num dos processos (8 anos e 6 meses em vez de 8 anos e quanto ao número de crimes de burla, sendo referidos 42 em vez de 40);
b. Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, por se ter escrito no acórdão recorrido que a pena aplicada em cúmulo se deveria situar no “quarto inferior” da moldura aplicável’, mas tendo-se acabado por aplicar uma pena unitária em quantitativo superior;
c. Existência de falta de fundamentação na insuficiente análise curial e conjugada dos factos, nem destrinçando as normas legais que estiveram na base das condenações pelos crimes de burla e de burla informática, nem ainda procedendo a uma ponderação da situação global e da concreta relacionação das condutas apuradas.
d. Reponderação da pena única e sua fixação em medida apenas entre 6 e 8 anos de prisão porquanto não terão sido tidos em conta diversos elementos nomeadamente que, à exceção de um dos crimes, todos os outros se integraram «num determinado contexto muito particular da vida da arguida, isto é, reportam-se a factos ocorridos dentro de um mesmo “pedaço de vida”», relacionados com um estabelecimento comercial que explorava até à data da detenção, nem foi atendida a circunstância de, não obstante o elevado número de crimes em questão, todos se reportaram a pequena/média criminalidade, faltando na decisão o tratamento da questão da adequação da pena à culpa concreta global, a abordagem da homogeneidade criminosa e da circunscrição temporal e espacial da factualidade apurada, violando, assim, o disposto nos artigos 40.º, 71.º, 77.º e 78.º do CP.
2.3- O Direito
2.3.1- As questões suscitadas a conhecer por ordem de prejudicialidade
A. Da nulidade prevista no artº 379º, nº 1, al. a), do CPP
a.1) O tribunal recorrido exarou a seguinte fundamentação em matéria de facto:
“II - Fundamentação:
A) Factos Provados:
A arguida foi julgada e condenada nos seguintes processos:
- por sentença de .../.../2017, transitada em julgado em .../.../2017, proferida no âmbito do processo nº 191/16.9..., do ... 4 do Juízo Local ..., foi a arguida condenada pela prática, em .../.../2016, de 1 crime de detenção de arma proibida, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 5, num total de € 450, bem como foi decidida a não transcrição no registo criminal; por despacho de .../.../2019 foi a pena extinta pelo pagamento;
- por sentença de .../.../2020, transitada em julgado em .../.../2022, proferida no âmbito do processo nº 781/18.5..., do ... 3 do Juízo Local ..., foi a arguida condenada pela prática, em .../.../2018, de 1 crime de ofensa à integridade ... simples, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 6, num total de € 1.080; por despacho de .../.../2022 foi a pena extinta pelo pagamento;
A arguida foi, ainda, condenada pelos seguintes factos, nos seguintes processos, susceptíveis de integrar o presente cúmulo:
- por acórdão de .../.../2021, transitado em julgado em .../.../2022, proferido no âmbito do processo nº 2372/18.1..., do ... 2 do ..., foi a arguida condenada pela prática, em .../.../2018, de 8 crimes de burla informática e nas comunicações, na pena única de 4 anos de prisão efectiva.
Consigna-se que não se reproduzem aqui os factos provados no âmbito deste processo atenta a sua manifesta extensão (entre 30 a 40 páginas), razão pela qual se dão os factos provados constantes da certidão junta sob a ref.ª 38055044 por integralmente reproduzidos.
- por acórdão de .../.../2023, transitado em julgado em .../.../2023, proferido no âmbito do processo nº 311/19.1..., do ... 15 do ..., foi a arguida condenada pela prática, entre .../.../2020 e .../.../2021, de 32 crimes de burla informática e nas comunicações, 1 crime de burla qualificada e 1 crime de branqueamento, na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão efectiva.
Consigna-se que não se reproduzem aqui os factos provados no âmbito deste processo atenta a sua manifesta extensão (entre 30 a 40 páginas), razão pela qual se dão os factos provados constantes da certidão junta sob a ref.ª 38055044 por integralmente reproduzidos.
- por sentença de .../.../2023, transitada em julgado em .../.../2023, proferida no âmbito do processo nº 4835/19.2..., do ... 6 do Juízo Local ..., foi a arguida condenada pela prática, em .../.../2016, de 1 crime de furto simples, na pena única de 7 meses de prisão efectiva.
Neste processo resultaram provados os seguintes factos:
1. A ofendida EDP Distribuição – Energia, S.A. tem como actividade comercial a aquisição, transporte e distribuição de energia eléctrica, sendo que tais actividades são exercidas em regime de concessão de serviço público, revestindo por isso natureza de utilidade pública.
2.º A Ofendida é titular de licença vinculada de distribuição de energia eléctrica de alta e média tensão e concessionária da distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no ....
3.º No âmbito de tal actividade, a sociedade EDP Comercial, S.A., do mesmo grupo EDP, que tem por objecto comercial a compra e venda de energia, sob a forma de electricidade e outras, e ainda o exercício das actividades e a prestação de serviços afins e complementares daquelas, celebrou, no dia ... de ... de 2011, com BB, um contrato de fornecimento de energia eléctrica para o imóvel sito na ..., propriedade daquela, sendo o local de consumo identificado com o número n.º 3153410.
4.º Sucede, porém, que tal imóvel, que está identificado para a ofendida como local de consumo com o número n.º 3153410, onde funcionava um estabelecimento de restauração e bebidas, encontrava-se, desde pelo menos .../.../2016, cedido à arguida AA, a qual explorava o estabelecimento denominado “...”, sendo aquela a responsável pelo pagamento da electricidade do estabelecimento.
5.º Tal acordo de Concessão de Exploração apenas foi reduzido a escrito em ... de ... de 2017, figurando como outorgante o seu então companheiro, CC.
6.º Entretanto, atenta a falta de pagamento do consumo de energia eléctrica daquele estabelecimento, a ofendida veio a cessar, em ... de ... de 2016, o contrato que havia sido celebrado em nome de BB e, consequentemente, suspendeu o fornecimento de energia eléctrica para aquele local de consumo.
7.º Contudo, e apesar da suspensão do fornecimento de energia eléctrica para aquele estabelecimento, a arguida, desde logo, elaborou um plano para se apoderar, sem o conhecimento ou consentimento da ofendida, de energia eléctrica para o aludido estabelecimento de restauração e bebidas, por si explorado.
8.º Para o efeito, em data não concretamente apurada, mas seguramente situada entre ... de ... de 2016 e ... de ... de 2018, a arguida, ou alguém a seu pedido e no seu interesse, abeirou-se da “caixa coluna”, ou seja, no ponto de rede que serve de fronteira entre a instalação pública e a instalação particular, e ligou os fios eléctricos, repondo o circuito de energia eléctrica para o estabelecimento que explorava.
9.º Com tal conduta, logrou a arguida que aquele estabelecimento fosse fornecido, até ao dia .../.../2018, com energia eléctrica da rede de electricidade pública, pertencente à sociedade ofendida.
10.º Tal fornecimento apenas cessou no dia .../.../2018, ou seja, quando o funcionário, sob as ordens da sociedade ofendida, se deslocou ao local e procedeu a novo corte do fornecimento de energia eléctrica.
11.º Assim, entre o período de .../.../2016 e .../.../2018, a arguida logrou apoderar-se de energia eléctrica, pertencente à sociedade ofendida, num valor que ascende à quantia de € 1.806,65 (mil oitocentos e seis euros e sessenta e cinco cêntimos), ao que acresce os encargos de potência, no valor de €114,28, e encargos Administrativos, no valor de €72,10, causando, com tal conduta, um prejuízo à ofendida desse valor.
12.º A arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, com a intenção, aliás conseguida, de fazer sua a energia eléctrica da rede pública durante o aludido período de tempo, da qual se apoderou, bem sabendo que não tinha autorização da sua legítima proprietária para o efeito, que a electricidade não lhe pertencia, e que não estava autorizada a subtraí-la e a gozar da mesma, agindo contra a vontade da sociedade ofendida, o que quis e logrou concretizar.
13.º A arguida sabia que a sua conduta era proibida e punível por Lei Penal.
*
Relativamente às condições sócio económicas do arguido, provou-se que:
Após o falecimento dos pais, pelos 13 anos de idade, AA permaneceu aos cuidados dos avós maternos, residentes na ....
A condenada tem duas irmãs mais velhas, com quem reestabeleceu contato recentemente.
AA concluiu o 6.º ano de escolaridade, tendo abandonado os estudos por volta dos 16 anos de idade, retirando-se da casa dos avós.
Recorreu ao apoio de amigas em casa das quais vivia por temporadas.
Iniciou percurso laboral na área da restauração, passando a trabalhar em bares de alterne na zona do ..., onde se mantinha antes da reclusão.
No contexto do exercício dessa atividade, envolveu-se afetivamente com dois clientes, vindo a ter dois descendentes fruto daqueles relacionamentos.
Posteriormente, teve mais dois filhos de relacionamentos diferentes, atualmente, ainda menores.
AA encontra-se presa no ... desde .../.../2021, encontrando-se, atualmente, à ordem do Processo n.º 311/19.1..., onde cumpre 8 anos de prisão pela prática do crime de burla, burla informática e branqueamento de capitais.
Institucionalmente, tem apresentado uma conduta ajustada e de normal cumprimento das normas, com ocupação laboral e investimento na vertente escolar.
A ligação da arguida ao exterior tem sido mantida pelos contactos com as irmãs e os filhos.
Relativamente à sua trajetória criminal, a condenada apresenta crítica face aos comportamentos adoptados, aportando os mesmos à avidez por si evidenciada, afirmando capacidade de reflexão sobre os danos provocados a terceiros.
No contexto do exercício de atividades ligadas a casas de diversão noturna, veio a ser mãe, com o estabelecimento de relacionamentos com parceiros diferentes e cujas relações foram inconsistentes e pouco securizantes do ponto de vista afetivo e material.
*
Mais se provou que:
A arguida cumpriu pena de prisão à ordem do processo 2372/18.1... entre .../.../2021 e .../.../2023, estando presentemente por cumprir o remanescente de 2 anos de prisão.
A arguida cumpriu pena de prisão à ordem do processo 4835/19.2... entre .../.../2023 e .../.../2024.
A arguida encontra-se actualmente em cumprimento de pena à ordem do processo 311/19.1..., ao qual foi ligada em .../.../2024.
A arguida encontra-se a efectuar o pagamento mensal de cerca de € 20 para pagamento das indemnizações a que foi condenada nos processos aqui cumulados.
Em ... de ... de 2024, a arguida assinou contrato promessa de contrato de trabalho com a empresa “Inevitável e Genial, Lda.”, em que esta se compromete a admitir a arguida como sua trabalhadora, quando sair em liberdade, para desempenhar as funções inerentes à actividade profissional de Empregada de Limpeza.
*
B) Motivação.
O tribunal fundou a sua convicção no conjunto da prova produzida, designadamente, no certificado de registo criminal da arguida que se mostra actualizado e foi junto sob a ref.ª 38638924; na certidão dos acórdãos proferidos nos processos em cúmulo juntos sob as ref.ªs 38055044 e 38333071, cujas penas ainda não estão ainda integralmente cumpridas.
As circunstâncias atinentes às condições sócio-económicas da arguida e ao seu estilo de vida foram extraídas do relatório social recentemente elaborado pela DGRSP, junto aos autos sob a ref.ª 38561612, bem como às declarações prestadas pela arguida na audiência de cúmulo, em que procurou mostrar o seu arrependimento, verbalizando que compreende que prejudicou as pessoas, que está muito arrependida e que não voltará a cometer actos semelhantes. A arguida veio ainda alegar que se encontra a pagar as indemnizações a que foi condenada, através da retenção do dinheiro que recebe na prisão e que já tem uma promessa de contrato de trabalho, conforme os documentos que juntou sob as ref.ª 38649170.
Os factos relativos ao estado do cumprimento da pena, encontram-se na ficha biográfica da arguida, junta aos autos sob a ref.ª 38349130.”]
a.2- O art.379.º, n.º1, alínea c), do Código de Processo Penal, estatui que é nula a sentença « Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.».
É fundamental aqui realçar que a nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista.
Já o Prof. Alberto dos Reis ensinava, a propósito da nulidade de sentença por omissão de pronúncia, que :“ (…)São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.(…)”.2
É pacífico também, na jurisprudência, que esta nulidade não resulta da omissão de conhecimento de razões, mas sim de questões.3
As questões que devem ser decididas na sentença e que, sendo omitidas, geram a sua nulidade são, regra geral, as referidas no art.368.º do , sob a epígrafe «Questão da culpabilidade» e, no art.369.º, do mesmo Código, sob a epigrafe «Questão da determinação da sanção», em que nosso legislador consagrou um sistema mitigado de “ cesure”.4
Objeto do recurso são as questões colocadas pelo recorrente ao tribunal de recurso, que devem ser enunciadas especificamente na motivação e nas conclusões, sendo nestas que o recorrente resume as razões do pedido, como resulta do art.412.º, n.º1 , do Código de Processo Penal.
No tocante à fundamentação propriamente é consabido que dispõe o art. 205.º, n.º 1, da Constituição no sentido de que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente têm de ser fundamentadas. Aplicando este normativo na forma prevista na lei, o art. 71.º, n.º 3, do Código Penal, impõe que na sentença sejam expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
E, por outro lado, nos termos do artº 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na sentença condenatória devem especificar-se os fundamentos essenciais que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada, indicando, nomeadamente, se for caso disso, o início e o regime do seu cumprimento, outros deveres que ao condenado sejam impostos e a sua duração, bem como o plano individual de readaptação social. Também as normas processuais contidas quer no artº. 374.º, n.º 2, quer no artº 379.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Penal, exigem que, quando a sentença não contenha, além do mais, os motivos de facto e de direito que a fundamentam deva ser considerada nula.
No que respeita à matéria da formulação das penas unitárias parece-nos não ser controverso que o juiz, perante as indicações do no artº 77.º, n.º 1, parte final, do Código Penal, além de dever enumerar os ilícitos cometidos pelo arguido, ainda que de forma genérica, deve também descrever, mesmo que sinteticamente, mas com adequada compreensibilidade, os factos essenciais e sua interconexão que deram origem às condenações 5, “por forma a habilitar os destinatários da decisão a perceber qual a gravidade dos crimes, bem como a personalidade do arguido, modo de vida e inserção social”. 6
Também julgamos ser pacífico que só a falta absoluta de fundamentação, embora referida ou aos fundamentos de facto ou aos fundamentos de direito, é que conduz verdadeiramente à nulidade da decisão. Quando se esteja perante uma fundamentação insuficiente, deficiente ou não convincente, não se configurará nulidade da decisão, se não for suficientemente grave, mas uma base para impugnação recursiva.7 (vide Acórdão de .../.../06, Proc. n.º 364/06, da 3.ª Secção e nota infra).
Ainda, e tal como tem sido afirmando no STJ (cf. Acs. de 14-05-2009, Proc. n.º 170/04.9..., de 21-05-2009, Proc. n.º 2218/05.0..., e de 04-11-2009, Proc. n.º 177/07.4...), se não é necessário nem útil que a decisão que efectue o cúmulo jurídico de penas, aplicadas em decisões já transitadas, enumere exaustivamente os factos dados por provados nas decisões anteriores, já é imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, desses factos na sua essencialidade, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada.
O certo é que não verificamos no acórdão recorrido a presença dos requisitos essenciais enunciados, quanto a dois dos aludidos processos abrangidos no cúmulo jurídico.
a.3) Da narrativa de facto que acabámos de transcrever comprova-se que em relação aos factos respeitantes aos processos nº 2372/18.1..., do ... 2 do ... e processo nº 311/19.1..., do ... 15 do ... ,o tribunal recorrido não os transcreveu, optando por consignar “(…)que não se reproduzem aqui os factos provados no âmbito deste (s) processo (s) atenta a sua manifesta extensão (entre 30 a 40 páginas), razão pela qual se dão os factos provados constantes da certidão junta sob a ref.ª (…) por integralmente reproduzidos.”
Nesses dois casos reporta-se ao período da comissão dos factos (.../.../2018 e entre .../.../2020 e .../.../2021) ao tipo e quantidade de crimes, à data das decisões e respectivo trânsito e mencionando não as penas parcelares por cada crime em concurso mas somente referindo a pena unitária aplicada ao concurso dos crimes em cada um desses dois processos.
Por fim, na fundamentação de direito, além das considerações sobre os critérios de fixação da pena unitária, pouco mais se adiantou, nomeadamente:
“(…)
No processo 311/19.1..., a arguida foi condenada por 32 crimes de burla informática, 1 crime de burla qualificada e 1 crime de branqueamento, em penas parcelares que tiveram como pena mais grave 3 anos e 6 meses de prisão e que no somatório totaliza 65 anos e 6 meses de prisão, aos quais foi aplicada a pena única de 8 anos e 6 meses.
No processo 2372/18.1..., a arguida foi condenada por 6 crimes de burla informática e 2 crimes de burla informática qualificada, em penas parcelares que tiveram como pena mais grave 2 anos de prisão e que no somatório totaliza 9 anos e 10 meses de prisão, aos quais foi aplicada a pena única de 4 anos de prisão efectiva.”
(…)
Fazendo apelo às regras do concurso vigentes acima identificadas, encontramos a seguinte moldura penal: a pena única situar-se-á entre os 3 anos e 6 meses de prisão e os 75 anos e 11 meses de prisão, sendo que em relação ao limite máximo, de acordo com o disposto no art.º 77.º, n.º 2, do CP, a pena máxima não deverá ultrapassar os 25 anos de prisão. Daí que o limite máximo no nosso processo, serão os 25 anos de prisão.
(…)
A gravidade dos factos e a sua reiteração pela arguida, que cometeu 42 crimes de burla informática e através dos quais se apoderou de quantias que não lhe pertenciam, assume uma grande censurabilidade e correspondente gravidade, mesmo que não se considere que a arguida não fizesse da prática deste tipo de crime o seu modo de vida.
(…)”
a.4) Dito isto, vejamos qual ou quais as consequências a retirar da mencionada omissão descritiva e expressa dos factos relativos a cada um dos dois processos indicados não obstante a técnica de remissão para os mesmos constantes das certidões respectivas.
Percebe-se até certo ponto que o tribunal a quo usasse de alguma restrição de esforço em face da indicada extensão de páginas (30 a 40 em cada um dos processos) e deixando a este tribunal supremo o trabalho de as consultar, agregando nesse esforço quer o relator quer os restantes srs juízes conselheiros adjuntos e presidente de secção.
Não obstante, tem sido seguida orientação que cremos amplamente maioritária neste Tribunal e perante a qual não vemos argumento bastante para dela se divergir, no sentido de aquela remissão e alternativa de consulta não bastar para uma concreta determinação e identificação da factualidade essencial.
Tal como, aliás, antecipada e avisadamente o salientou o MPº no seu douto parecer, também concordamos em que “(…) a referência ao tipo de atuação levada a cabo, o espaço temporal em que haviam ocorrido os factos criminosos, o número de lesados, os eventuais motivos justificativos da prática dos factos, etc., são elementos indispensáveis para se poder, em consciência, fixar uma pena única”.
Ademais, “(…) é essencial que em decisões de cúmulo jurídico sejam claramente identificados os factos cometidos, enumerada cada uma das condenações sofridas, em expressa discriminação da cronologia da prática dos crimes pelos quais o agente se mostra definitivamente condenado, a respectiva ação ou omissão nos seus elementos essenciais bem como das respetivas normas legais incriminadoras, acompanhada pelo menos de uma síntese compreensiva da atuação dada como provada […]” cit-acórdão deste STJ de 13.09.2023, no processo 555/18.3GBABF.1.S1 (Relator – Pedro Branquinho Dias)
Mais ainda, na referenciação dos crimes e penas que enformam o objeto de cúmulo jurídico, é essencial individualizar as penas aplicadas aos diversos crimes.
No caso do acórdão recorrido, a sua leitura induz ainda a pensar que o colectivo de juízes efectuou não um cúmulo jurídico de todas as penas parcelares mas um «cúmulo de outros cúmulos», cuja determinação prévia a partir do limite já fixado nas penas unitárias seria inalterável, como expressamente nos parece ter-se afirmado no acórdão recorrido, partindo desde logo das penas únicas já aplicadas.
No caso, somente se indica pena mais grave das que foram aplicadas em cada processo, partindo depois da inalterabilidade das 2 penas unitárias conseguidas nos dois processos referenciados.
Ora, na efectivação de um cúmulo jurídico importa a individualização das penas de cada crime, todas as penas unitárias existentes são “desfeitas” e perdem relevância, apenas o sendo as penas individualmente aplicadas pela prática de cada um dos crimes integrantes do cúmulo. Tal não ressalta do acórdão recorrido.
Também se tem seguido a mesma orientação, num quadro de essencialidade da referenciação e adequada compreensão do sentido e estrutura decisórias , como se enunciou já por acórdão de 08.11.2023, no processo 61/16.0GBMMN.S1, em que foi relator o aqui igualmente relator (embora ali se tenha seguido uma posição mais moderada em face dos aspectos específicos do caso concreto)
Em igual sentido, vide Ac, do STJ No processo 10/20.1PAVLS.L2.S1, de 10.01.2023 (Relator – Orlando Gonçalves):
«I - Na falta de preceito específico sobre a fundamentação da sentença de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente do concurso, deverão respeitar-se os requisitos gerais da sentença previstos no art. 374.º do CPP, devendo, no caso, a fundamentação conter todos os factos que interessam à realização do concurso de crimes e à determinação da pena única.
II - Embora a jurisprudência do STJ venha considerando, de modo reiterado, não ser necessário que a decisão que efetua o cúmulo jurídico proceda à enumeração dos factos dados como provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas, não deixa de exigir que dela constem, ao menos resumidamente, os factos que permitam apreender aos destinatários da decisão, as conexões ou ligações fundamentais à avaliação da gravidade da ilicitude global e da personalidade unitária do agente.
[…]
IV - A ausência de descrição dos factos, na sua singularidade concreta, imprescindíveis para avaliar o grau de ilicitude global e a personalidade unitária do arguido que deles resulta, determina a nulidade do acórdão cumulatório, nos termos conjugados dos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.os 1, al. a) e 2, do CPP, pelo que se impõe a devolução do processo ao tribunal a quo a fim de a suprir.»
Ainda, de igual modo como anteriormente referido em sede de nulidade de sentença, e no sentido de que “(…)não incumbe ao STJ indagar e selecionar os factos, nomeadamente recorrendo às certidões das decisões que se encontrem juntas nos autos, uma vez que, como tribunal de recurso, de reexame da matéria de direito, sindica o teor da decisão recorrida e não supre as deficiências factuais desta»- vide processo 491/15.5GEALM-A.S1, Ac STJ de 20.06.2024 (Relator – Celso Manata).
Por fim, sempre se aditará, em reforço histórico desta orientação jurisprudencial, a exemplificação de outros arestos que já vinham na mesma senda:
-Ac. de 13 de setembro de 2023 do STJ - Proc. 555/18.3GBABF.1.S1, disponível em www.dgsi.pt
[“-No que respeita às decisões cumulatórias, tem sido preconizado que o julgador, face ao disposto no art. 77.º, n.º 1, parte final, do CP, que na operação de concretização da pena conjunta impõe que se atendam, em conjunto, aos factos e à personalidade do agente, «não deve limitar-se a enumerar os ilícitos cometidos pelo arguido de forma genérica, mas descrever, ainda que resumidamente, os factos que deram origem às condenações, “por forma a habilitar os destinatários da decisão a perceber qual a gravidade dos crimes, bem como a personalidade do arguido, modo de vida e inserção social”» (Artur Rodrigues da Costa, O Cúmulo Jurídico Na Doutrina e na Jurisprudência do STJ, Revista do Centro de Estudos Judiciários, 2016 – I, página 87).]
Ou ainda:
«Como tem sido afirmado no STJ (…) se não é necessário nem útil que a decisão que efectue o cúmulo jurídico de penas, aplicadas em decisões já transitadas, enumere exaustivamente os factos dados por provados nas decisões anteriores, já é imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, desses factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada» sob pena de nulidade (acórdão do STJ de 27 de maio de 2010, processo 708/05.4PCOER.L1.S1, relatado pela conselheira Maria Isabel Pais Martins, cujo sumário se encontra reproduzido no citado estudo do conselheiro Artur Rodrigues da Costa).
Consequentemente, anula-se a decisão recorrida e que deve ser completada, com a correcção de eventuais erros materiais de que possa padecer (face ao alegado pela recorrente) e ser substituída por outra, a elaborar pelo Tribunal a quo e que sane a nulidade apontada e eventuais deficiências apontadas (v.g o número de crimes de burla (nos dois processos em causa) e à pena efectivamente aplicada no procº . 311/19.1PPPRT, pois que a pags 41 da certidão com a referência citius ref.ª 38055044 atesta-se que”(…)- A arguida Celestina Maria Silva Sá Pereira(…) pela prática entre Janeiro de 2020 até Junho de 2021, de crimes de burla, burla informática e branqueamento de capitais, na pena única de 8 (oito) anos de prisão;”- sendo que no acórdão de 1ª instância refere-se 8 anos e 6 meses de prisão.
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes nesta 5ª Secção Criminal em anular a decisão recorrida, a qual deve ser completada, com correcção de eventuais erros materiais de que possa padecer (face ao alegado pela recorrente) e ser substituída por outra, a elaborar pelo Tribunal a quo e que sane a nulidade e deficiências apontadas.
Sem tributação.
STJ, 26 de Setembro de 2024
(texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP)
Agostinho Torres (relator)
Celso Manata (1º adjunto)
Jorge Bravo (2º adjunto)
_______________
1. Neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
2. Cf. “Código de Processo Civil anotado”, vol. V, pág. 143.
3. Cf. entre outros, os acórdão do STJ, de 9-3-2006, proc. n.º 06P461, in www.dgsi.pt e de 11-1-2000 , in BMJ n.º 493, pág. 385.
4. O Código de Processo Penal ao desdobrar em duas, a fase decisória do processo, deixando para a primeira delas a decisão sobre a culpabilidade, e para a segunda, a determinação da pena, permite evitar a intromissão desnecessária na vida privada do arguido, antes de estar determinada a sua culpabilidade e aumenta a imparcialidade do julgamento, face ao risco de interferência da personalidade do arguido na determinação da culpabilidade.
5. Acórdão de 13/09/06, Proc. n.º 2167/06, da 3.ª Secção)
6. vide Costa, Artur in-“ O Cúmulo Jurídico Na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”, na Revista do Centro de Estudos Judiciários, 2016 - I, pág. 87. Mas vide ainda sobre o mesmo tem e autor, Revista Julgar on line, nº21- 2013, pag 172 e ss.
7. (apud citº, entre outros, o Ac do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de março de 2016, procº1180/10.2JAPRT.P1.S1- relator SOUSA FONTE, e a ali elencada doutrina e jurisprudência. in www.dgsi.pt).