| 32/13.9JELSB.L1.S1 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
ESCUTAS TELEFÓNICAS
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
DUPLA CONFORME
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - CRIMES EM ESPECIAL / TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS ( ATOS PROCESSUAIS ) / NULIDADES - PROVA / MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA - SENTENÇA ( NULIDADES ) - RECURSOS.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §55, § 56, § 278, pp. 211, 235, 290-292, §422; Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, 121; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, 109 e ss..
- Maia Gonçalves; “Código Penal” Português Anotado e comentado, 18.ª ed., 295, nota 5.
- Oliveira Mendes, Código de Processo Penal comentado, 2014, Almedina, 1183.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 119.º,126.º, N.º3, 187.º, 188.º, 368.°-A, N.°S 1 E 3, 379.º, N.º1, AL. C), N.º2, 400.º, N.º1, AL. C), 410.º, N.ºS 2 E 3, 414.º, N.º4, 432.º, N.º 1, ALS. B) E D), 434.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 660.º, N.º2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.ºS 1 E 2, 71.º, 75.º, 76.º, 77.º, N.ºS 1 E 2.
D.L. N.° 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGOS 21.º, N.º1, 24.º, AL. C), COM REFERÊNCIA ÀS TABELAS I-A E I-C, ANEXAS AO MESMO DIPLOMA.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 31-05-2001, PROC. N.º 260/01, 5.ª, SASTJ, N.º 51, 97.
-DE 27-03-2003, PROC. Nº 4408/02 - 5.ª SECÇÃO.
-DE 15-11-2006, PROC. N.º 2555/06 – 3.ª SECÇÃO.
-DE 15-11-2006, PROC. N.º 3135/06 - 3.ª SECÇÃO
-DE 22-11-2006, PROC. N.º 3126/96 - 3.ª SECÇÃO.
-DE 20-12-2006, PROC. N.º 4546/06 - 3.ª SECÇÃO.
-DE 21-06-2007, PROC. N.º 1581/07 - 5.ª SECÇÃO
-DE 26-09-2007, EM WWW.DGSI.PT COM O Nº CONVENCIONAL: JSTJ000, PROC. N.º 07P1890 (V. SUMÁRIO).
-DE 07-11-2007, PROC. N.º 3990/07.
-DE 09-01-2008, PROC. N.º 3177/07.
-DE 26-10-2011, PROC. N.º 1441/07.8JDLSB. EM WWW.DGSI.PT .
I - O arguido foi condenado, por acórdão do tribunal colectivo, na pena de 9 anos de prisão, como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 75.º e 76.º do CP e 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do DL 15/93, de 22-01, com referência às tabelas I-A e I-C e na pena de 3 anos de prisão, pela prática de 1 crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368.º-A, n.ºs 1 e 3, do CP e, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 anos de prisão, decisão esta confirmada na sua totalidade pelo tribunal da Relação.
II - A decisão do tribunal da Relação que apreciou o despacho de autorização das intercepções telefónicas, e despachos prévios à decisão final, é uma decisão interlocutória. Atento o disposto nos arts. 432.º, n.º 1, al. d) e 400.º, n.º 1, al. c), do CPP, do recurso interlocutório, decidido pela Relação, não é admissível recurso para o STJ. O STJ só conhece dos recursos das decisões interlocutórias do tribunal de 1.ª instância que devam subir com o da decisão final, quando esses recursos (do tribunal do júri ou do tribunal colectivo) sejam directos para o STJ e não quando tenham sido objecto de recurso decidido pelas Relações.
III - A norma da al. c) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, quando se refere a decisões proferidas, em recurso, pelos tribunais da Relação, que não ponham termo à causa, quer significar, salvo contradição interna do sistema, que a competência em razão da hierarquia para proferir decisões que não ponham termo à causa cabe àqueles tribunais, que decidem, em matérias interlocutórias, em última instância – quer seja decisão proferida em recurso, quer seja por ocasião de um recurso ou por intervenção incidental directamente deferida pela lei.
IV - Atento o disposto nos arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, não é igualmente admissível o recurso do arguido quanto à pena de 3 anos de prisão aplicada pela prática de um crime de branqueamento de capitais, sendo, assim, apenas admissível o recurso quanto à pena de 9 anos de prisão aplicada pela prática de um crime de estupefacientes agravado, bem como quanto à pena única de 10 anos de prisão.
V - Tendo em conta a fundamentação das instâncias na determinação da medida concreta da pena parcelar de 9 anos de prisão que se mostra correcta, as fortes exigência de prevenção geral e especial, e forte intensidade da culpa, conclui-se que a pena aplicada não se mostra excessiva, desproporcional ou desadequada, afigurando-se justa, sendo por isso de manter.
VI - Do mesmo modo, tendo em conta a fundamentação realizada pelas instâncias que é de acolher, tendo em conta ainda que por força do art. 77.º, n.º 2, do CP, que a pena abstractamente aplicável se situa entre 9 a 12 anos de prisão, o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, em que são fortes as exigências de prevenção geral e de socialização, atenta a reincidência no crime de tráfico, e a tendência criminosa do arguido na prática do delito, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto os factos, sua natureza, gravidade, e conexão, e a personalidade do arguido manifestada nos factos e por eles revelada, conclui-se que se mostra justa e necessária, de harmonia com a prevenção geral e especial e limite da culpa do arguido, a pena única de 10 anos de prisão, que é de manter, por não se revelar desadequada ou desproporcional.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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No processo comum com o nº 32/13.9JELSB do Juízo Criminal de Sintra, Comarca de Lisboa Oeste, foram submetidos a julgamento em tribunal colectivo, os arguidos AA, (preso preventivamente à ordem dos presentes autos) BB, CC, e DD, todos devidamente identificados nos autos, na sequência de acusação contra eles movida pelo Ministério Público, vindo, por acórdão de 11 de Julho de 2014, a ser proferida a seguinte decisão:
“Por todo o exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, em:
A) Julgar a pronúncia parcialmente improcedente, por parcialmente não provada e, em consequência:
1. Absolver os arguidos DD e EE da prática, em co-autoria, do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n.° 1 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, que lhes vinha imputado.
2. Sem custas, nesta parte.
B) Julgar a pronúncia parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência:
1. Condenar o arguido AA pela prática:
1.1. Em co-autoria material e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 75° e 76° do Código Penal e pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-C, anexas ao mesmo diploma, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
1.2. Em autoria material, de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368°-A, n.°s 1 e 3 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.
1.3. Em cúmulo jurídico das penas parcelares descritas em 1.1.) e
1.2. ), condenar o arguido na pena única de 10 (dez) anos de prisão.
1.4. Nos termos dos arts. 151°, n.° 1 e 144° da Lei n.° 23/2007, de 4 de Julho, com a redacção introduzida pela Lei n.° 29/2012, de 9 de Agosto, condenar o arguido AA na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 10 (dez) anos.
2. Condenar a arguida BB, nos termos dos arts. 1° e 4° do D.L. n.° 401/82, de 23 de Setembro, e no art. 73°, n.° 1 als. a) e b) do Código Penal, pela prática:
2.1. Em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n.° 1 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A anexa ao mesmo diploma, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2.2. Nos termos dos arts. 50°, n.°s 1 e 5, 53° e 54° do Código Penal, suspender a execução da pena por igual período de tempo, ou seja, por 3 (três) anos e 6 (seis) meses, com regime de prova.
3. Condenar a arguida CC, nos termos dos arts. 1° e 4° do D.L. n.° 401/82, de 23 de Setembro, e no art. 73°, n.° 1 als. a) e b) do Código Penal, pela prática:
3.1. Em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n.° 1 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A anexa ao mesmo diploma, na pena de 3 (três) anos de prisão.
3.2. Nos termos dos arts. 50°, n.°s 1 e 5, 53° e 54° do Código Penal, suspender a execução da pena por igual período de tempo, ou seja, por 3 (três) anos, com regime de prova.
4. Condenar os arguidos nas custas do processo, fixando-se em 5 (cinco) Uc’s a taxa de justiça para o arguido AA e em 3 (três) Uc’s a taxa de justiça devida pelas arguidas BB e CC.
5. Declarar perdidas a favor do Estado todas as substâncias estupefacientes e de corte e a balança apreendidas nos autos, e ordenar a oportuna destruição das primeiras, logo que transitado o acórdão, nos termos dos arts. 35°, n.°s 1 e 2 e 62°, n.°s 5 e 6 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
6. Declarar perdidos a favor do Estado os veículos automóveis com as matrículas ...-VR e ...-AR e os motociclos com as matrículas ...-XF e ...-ZG.
7. Levantar a apreensão e determinar a entrega aos arguidos dos telemóveis que lhes foram respectivamente apreendidos, observando-se o preceituado no art. 186°, n.°s 3 e 4 do Código de Processo Penal.
8. Levantar a apreensão do veículo automóvel com a matrícula ...-JU-... e determinar a notificação do respectivo proprietário, FF, em conformidade.
9. Determinar o levantamento da apreensão dos veículos automóveis com as matrículas ...-AR e ...-ZX e a sua entrega ao arguido AA, em cuja posse foram apreendidos, observando-se o preceituado no art. 186°, n.°s 3 e 4 do Código de Processo Penal.
O arguido AA encontra-se sujeito à medida de coacção de prisão preventiva, aplicada em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, desde o passado dia 11 de Julho de 2013.
Tal medida veio a ser posteriormente revista e mantida, impondo-se, neste momento, proceder a nova revisão, em conformidade com o disposto no art. 213°, n.° 1 al. b) do Código de Processo Penal.
Atendendo à moldura penal correspondente aos crimes pelos quais foi condenado, e bem assim ao preceituado no n.° 2 do art. 215°, com referência à al. c) do n.° 1, do Código de Processo Penal, não se mostra ultrapassado o prazo máximo de duração da medida de coacção em questão, sendo o prazo a considerar doravante o estabelecido pelo art. 215°, n.° 1 al. d) e n.° 2.
Pelo exposto, considerando que os pressupostos de facto e de direito que determinaram a aplicação ao arguido da medida de prisão preventiva, não se mostram alterados, mas, aliás, até reforçados, face à condenação sofrida, o mesmo aguardará os ulteriores termos do processo sujeito àquela medida de coacção (art. 212°, a contrario sensu, do Código de Processo Penal).
Notifique.
Comunique, desde já, ao T.E.P. e ao E.P. de Lisboa.
Notifique ainda, na parte respeitante ao destino dos veículos, GG, HH e II, atento o teor dos requerimentos oportunamente formulados e do incidente oportunamente deduzido, respectivamente.
Após trânsito:
* Remeta boletins à D.S.I.C..
* Cumpra o disposto no art. 64°, n.° 2 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
* Oficie à D.G.R.S.P., solicitando a elaboração dos Planos de Reinserção Social das arguidas BB e CC.
* Remeta certidão ao S.E.F., nos termos do art. 191°, al. a) da Lei n.° 23/2007, de 4 de Julho.
Proceda ao depósito do acórdão na secretaria judicial, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 372°, n.° 5 e 373°, ambos do Código de Processo Penal.
O arguido AA não se conformou com essa decisão e dela interpôs recurso, para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por decisão de 14 de Junho de 2015, acordou:
“Em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA;
Conceder provimento ao recurso interposto por JJ e revogar a decisão recorrida na parte em que ordenava a restituição do veículo em causa ao arguido AA, substituindo-a por outra que ordena a sua restituição à sua proprietária registal JJ.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) Ucs,”
De novo inconformado, vem o mesmo arguido recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:
III – Das Conclusões
1. O presente Recurso, ao abrigo do que se encontra regulado nos Artigos 400.º, N.º 1 alínea f) a contrário, 432.º, N.º 1 alínea b), 434.º e 410.º, N.º2 e 3 do Código de Processo Penal, tem como Objecto a Matéria de Direito do Acórdão Condenatório proferido nos presentes Autos e a Medida da Pena aplicada ao Recorrente.
2. O Aresto Recorrido aderiu integralmente ao que se encontrava vertido no Acórdão prolatado pelo Tribunal de 1.ª Instância, facto com o que o Recorrente jamais se poderá conformar. Sobretudo porque é, salvo o devido respeito, manifestamente desconforme com o que se encontra normativizado, a este respeito no Ordenamento Jurídico português, a interpretação que os Ilustres Juízes Desembargadores fazem acerca das invocadas Nulidades e dos preceitos que as suportam.
3. O Aresto do Tribunal da Relação de Lisboa não se pronunciando pela invocada Nulidade das Intercepções Telefónicas violou de forma manifesta a Lei.
4. Isto porque, durante a fase de Julgamento junto do Tribunal de 1.ª Instância o Recorrente arguiu a Nulidade das Intercepções Telefónicas efectuadas ao Cartão Telefónico com o N.º ..., nestes autos Alvo – ..., e ao IMEI ..., nestes Autos Alvo – ..., ambos atribuídos ao Recorrente AA.
5. Para o efeito, apresentou, durante o Julgamento junto do Tribunal de 1.ª Instância, Requerimento escrito invocando esse mesmo vício, por afronta ao preceituado nos Artigos 187.º, 188.º e 190.º do Código de Processo Penal, com o consequente envenenamento de toda a Prova carreada para os Autos desde o Despacho que autorizou essas Intercepções.
6. Na verdade, fê-lo porque tal como decorre de folhas 53 a 55 dos Autos, a Policia Judiciária, pela pena do Inspector LL, sugeriu ao Inspector Chefe, desse mesmo OPC, Sr. MM, a necessidade de intercepção das Escutas Telefónicas a esses Alvos.
7. O qual, segundo se extrai de folhas 56 a 57 dos Autos, solicitou promoção ao Ministério Público nos exactos termos que lhe haviam sido sugeridos.
8. Como fundamento desses pedidos de Intercepção, a Policia Judiciária alegou, em síntese, que “Para que a investigação prossiga com vista ao apuramento, em concreto, da identidade e da actividade dos suspeitos, afigura-se imprescindível interceptar o telefone móvel utilizado pelo suspeito AA, que como vimos, transportou as duas mulheres no dia 24 de Janeiro do Aeroporto de Lisboa, tendo ainda viajado nesse mesmo dia 24 de Janeiro, pelas 18 horas, para ..., nos Açores.”. Mencionando-se, além disso, que “(…) Apurou-se que o suspeito AA utiliza actualmente o número ....”
9. Acontece que, calcorreados os Autos até essa parte, em nenhum lado se identifica, os termos, modos e fontes que suportavam a possibilidade desse número de telemóvel ser pertença, do então suspeito, ora Recorrente AA. Com efeito, e ao arrepio dessa informação, juntaram-se documentos aos Autos, como por exemplo a Ficha Biográfica do SEF, de folhas 69 a 70 dos Autos, que indicam que o Número de Telemóvel do Recorrente AA era outro que não esse.
10. Deste modo, não se encontrando nos Autos quaisquer referências ao modo como esse Número de Telemóvel acabou classificado como sendo do Recorrente, não se concretizando ou explicitando, em que momento fosse, donde lhes advinham as suspeitas de tal Número de Telemóvel ser pertença do Recorrente AA, o que não poderá deixar de configurar uma situação de informação não identificada ou identificável, e, como tal, classificada de anónima.
11. No decurso da Audiência de Julgamento junto do Tribunal de 1.ª Instância, nomeadamente, no dia 04 de Junho de 2014, foi o Inspector Chefe MM questionado sobre a fonte ou proveniência da informação acerca do referido Número de Telemóvel. Quanto ao que aquele Inspector Chefe esclareceu que “É possível que tenha havido informação anónima, não me recordo. Há informações do meio criminal que são aproveitadas.”
12. Isto implicou, e implica, que o Despacho que autorizou as Intercepções Telefónicas aos referidos Alvos, e que se encontram junto aos Autos a folhas 62 e 63, haja sido proferido com fundamento numa, ou em várias, informações ou fontes anónimas.
13. Por conseguinte, resulta claro por evidente do disposto no Artigo 187.º do Código de Processo Penal que a Escuta Telefónica só pode ser autorizada quando existam indícios do cometimento de um crime de catálogo e que, além disso, as suas fontes não sejam anónimas ou incertas. Ao contrário daquilo que aconteceu.
14. E por tudo isto, com as legais consequências daí advenientes, deveria o Tribunal a quo ter declarado Nulas as Intercepções Telefónicas efectuadas aos referidos Alvos, o que, infelizmente, não ocorreu. Ao que o Tribunal da Relação de Lisboa aderiu in totum reforçando essa interpretação com argumentos que opostos ao que se encontra legislado.
15. Acresce que é chocante, e próprio de um Estado Policial, afirmar, diríamos até pensar, que um órgão de polícia criminal, em 2015 e num Estado de Direito Democrático, a quem é constitucionalmente imposto respeitar a cartilha de direitos fundamentais do cidadãos do País de que fazem parte, dizer-se que não têm de revelar as fontes probatórias onde estribam a descoberta dos factos que imputam àqueles que investigam. É chocante!!
16. Argumentos com os quais o Recorrente não se pode conformar por colidirem de frente com o que se encontra preceituado quer no Ordenamento Constitucional, quer no Ordenamento Penal, quer, ainda, na melhor Jurisprudência que, nesta matéria, vêm sendo criada aquém e além-fronteiras.
17. Ademais no Aresto Recorrido não foram relevadas as invocadas Nulidades, Ilegalidades e Inconstitucionalidades dos Despachos que Renovaram e Prorrogaram as Intercepções Telefónicas o que, também, é refractário de tudo o que se encontra regulamentado a propósito desta matéria no nosso Ordenamento Jurídico.
18. Efectivamente, durante o Julgamento no Tribunal de 1.ª Instância o Recorrente, por assim o entender, argui, também, a Nulidade, Ilegalidade e Inconstitucionalidade dos Despachos prolatados pelo Juiz de Instrução Criminal do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, datado de 24/04/2013 e junto aos Autos a folhas 163, e datado de 21/06/2013 e junto aos Autos a folhas 607. Fê-lo estribado no que se encontra inscrito nos Artigos 187.º, 188.º, 190.º e 97.º, N.º 5 do Código de Processo Penal, Artigos 2.º, 18,º N.º 2, 32.º, 34.º e 205.º N.º 1 da Constituição da Republica Portuguesa e Artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por ter para si que, na sequência da Invocada Nulidade do Despacho que Autorizou as Intercepções Telefónicas, supra mencionado, os Despachos - datados de 24/04/2013 e de 21/06/2013 – onde se renovava e prorrogavam essa Intercepções eram, manifestamente, Nulos.
19. Porquanto, nos referidos Despachos, não se concretiza, nem se descreve qualquer indício probatório para suporte da prorrogação ou renovação da autorização das Intercepções Telefónicas que lhes subjazem. Além disso, não se descreve, nem se especifica qualquer facto que permita concluir que as escutas se revelam de grande interesse para a descoberta da Verdade; ou para a prova de qualquer facto ilícito; ou, sequer, que se justifique não se poder alcançar o escopo pretendido através de outros meios de prova menos ofensivos da Liberdade e Privacidade do Recorrente.
20. Isto quando, como é sabido e se encontra sedimentado na Doutrina e Jurisprudência, e, além disso, é decorrência da própria Lei, os Despachos Decisórios, por oposição aos de mero expediente, têm – necessariamente - de ser fundamentados. O que, bem se vê, não aconteceu nestes Autos com estes e com outos Despachos.
21. O que faz com que tais situações configurem omissões que colidem e ofendem, mortalmente, o que se encontra preceituado nos Artigos 97.º N.º 5 e 187.º N.º 1 do Código de Processo Penal, Artigos 2.º, 18.º N.º 2, 32.º, 34.º e 205.º N.º 1 da Constituição da República Portuguesa e Artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, implicando - como efeito directo e imediato - a Nulidade de todas as Escutas, bem assim como recolhas de Imagens, que hajam sido consequência, adequada e exclusiva, das autorizações advenientes dos referidos Despachos.
22. Motivos pelos quais, o Tribunal de 1.ª Instância primeiramente e depois o Tribunal da Relação de Lisboa quando lhe pedida sindicância daquela Decisão, deveria, com as legais consequências daí advenientes, ter declarado Nulos os referidos Despachos o que, infelizmente, não ocorreu.
23. Ao invés aduziram argumentos em contrário que, sem prejuízo da elevada consideração pelo Distinto Tribunal da Relação de Lisboa, o Recorrente considera antagónicos de tudo o que se encontra preceituado e sedimentado, a este respeito, nos Ordenamentos Constitucional, Penal e Europeu e são, ademais, atentatórios do que se vêm consolidando na Doutrina e Jurisprudência Nacional e Europeia.
24. O Recorrente toma a Liberdade de também solicitar a V/Ex.ªs a sindicância da Medida da Pena, aplicada pelo Douto Tribunal de 1.ª Instância e integralmente mantida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que o Recorrente, mui respeitosamente, preconiza como excessiva, peticionando outra mais benévola, sem todavia ter a pretensão de Vos indicar qual.
25. E não o faz, porquanto a fixação concreta da Pena é tarefa compósita, de pura aplicação do Direito, confluindo nela as notas de discricionariedade e de vinculação, nos mesmos termos que sucede com qualquer operação comum de aplicação do Direito, na qual relevam Regras de Direito escritas e não escritas, elementos descritivos e normativos, actos cognitivos e puras valorações (Cfr. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas da Pena, Prof. Figueiredo Dias, pág. 251.)
26. É pois este o ponto em que assenta a pretensão do Recorrente: Será necessário para a tutela da Prevenção Geral, aplicar Penas Parcelares tão elevadas a este homem, aqui Recorrente da Vossa Justiça?
27. O Direito não é matemática nem ciência exacta, é certo, porém, a Justiça impõe e a Sociedade reclama que casos idênticos, senão iguais, sejam censurados em sede de Culpa e Medida da Pena em quantuns senão iguais pelo menos aproximados. O que, bem vistas as coisas, não ocorreu no Aresto Recorrido, para mais quando são conhecidos - e V/Ex.ªs Colendos Conselheiros sabê-lo-ão melhor que o Recorrente - outros Autos em que as Penas aplicadas em iguais circunstâncias por quantidades superiores de produto estupefaciente foram, e ainda que não se compreenda e aceite hão-de continuar a ser, inferiores à que foi aplicada ao Recorrente pelo Tribunal de 1.ª Instância e mantida pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
28. Entre muitos outros do conhecimento de V/Ex.ªs, poderão se apontar os casos do: Processo N.º 324/12.4JELSB, julgado no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, referente ao tráfico de mais de 170 Kg (Cento e setenta quilos) de cocaína, censurado em penas de prisão, para os três arguidos, entre os 5 anos e 6 meses e os 7 anos; e/ou, Processo N.º 7536/12.9TDLSB, julgado na 8.ª Vara das Varas Criminais de Lisboa, referente ao tráfico de cerca de 100 Kg (Cem) de Haxixe, censurado em penas de prisão, para os seis arguidos, até aos 5 anos, porém, todas elas suspensas na execução!!
29. Por conseguinte não se poderá deixar de afirmar que as Penas Parcelares e a Pena Única adveniente do cúmulo jurídico, infligida ao Recorrente pelo Aresto Recorrido, se afiguram, salvo melhor opinião, desproporcionais e desadequadas perante as necessidades de Prevenção Geral, Prevenção Especial e de Justiça que o caso de per si reclama.
30. Deste modo acredita-se que outra Pena, em concreto mais benévola, logo mais Justa, será a adequada a satisfazer as premissas de tutela que o caso concreto reivindica, não se frustrando a Justiça com isso, antes pelo contrário, será ela sem qualquer dúvida a sua grande vencedora!
Normas e Princípios que se têm por violados:
Todas as Normas e Princípios elencados e referidos nas Motivações deste Recurso.
Nestes termos, nos melhores e demais de Direito que os Colendos Conselheiros suprirão, deve o presente Recurso apresentado pelo Recorrente AA ser aceite e obter Provimento e, em consequência, serem Declaradas Procedentes as Nulidades que este Arguiu com as legais consequências daí advenientes;
Ou, ainda que assim não seja o que só por mera hipótese académica se admite, se considere por Alterada a Medida da Pena aplicada ao Recorrente, diminuindo-se os limites da mesma para valores mais comedidos expurgando-se dessa censura, pela demonstrada ligação efectiva e afectiva à Comunidade Nacional, a Expulsão do Território Nacional.
Desse modo, farão V/Ex.ªs a Costumada e Inolvidável Justiça que Vos rotula!
1. O acórdão recorrido confirma na totalidade a decisão de 1ª instância, quer mantendo inalterada a matéria de facto, quer mantendo a medida das penas parcelares e da pena única aplicada em cúmulo jurídico daquelas fixada com a condenação - 10 anos de prisão.
2. Toda a censura imputada no recurso interposto do acórdão da la instância, foi apreciada no acórdão ora recorrido. Assim, a invocação da nulidade das intercepções telefónicas e dos despachos que as renovaram e prorrogaram resulta da confusão que o arguido faz entre as questões em concreto a decidir e os argumentos que aduz em sua defesa.
3. Consequentemente, são válidas, quer as intercepções telefónicas, quer toda a prova obtida mediante as mesmas.
4. A pena concretamente aplicada ao arguido, quer as penas parcelares, quer a pena única aplicada em cúmulo jurídico daquelas, é proporcional e adequada, face à gravidade extrema da sua conduta.
5. Os factos dados como provados não revelam a capacidade de autocrítica nem a probabilidade de mudanças na vida do arguido, evidenciado na falta de confissão integral dos factos, na falta de arrependimento, e bem como na reincidência destas condutas.
6. Assim, atenta a gravidade dos crimes cometidos, o elevado grau de ilicitude e o elevado grau de culpa, com os quais "concorrem ainda as exigências de prevenção geral e especial, sendo estas últimas (exigências de prevenção especial) particular e anormalmente elevadas face à persistência criminosa do recorrente e à homotropia das suas condutas", levam, necessariamente, à conclusão da inexistência de razões sérias para querer a atenuação da pena que o arguido pretende, tenha efeitos positivos na sua reintegração.
Por todo o exposto, o Ministério Público pugna pela improcedência deste recurso e pela manutenção do acórdão recorrido, com o que Vossas Excelências farão Justiça
Neste Supremo, também o MºPº em douto Parecer se pronunciou em idêntico sentido.
Não tendo sido requerida audiência seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.
Consta do acórdão recorrido:
III - Fundamentação de facto.
A) Factos provados.
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido AA, actuando concertadamente com a arguida BB, esta apenas nos precisos termos que abaixo serão explicitados, e com outros indivíduos não identificados, vinha-se dedicando, desde data não concretamente apurada, mas que se situa, pelo menos, em Janeiro de 2013, à comercialização de produtos estupefacientes.
2. Tais produtos eram obtidos pelo arguido AA na área de Lisboa, sendo de seguida introduzidos nos Açores, através de indivíduos, vulgarmente conhecidos por “correios”, que a troco de contrapartidas económicas em dinheiro aceitavam efectuar o seu transporte, por via aérea, de Lisboa para aquele arquipélago.
3. Tais indivíduos eram recrutados quer pelo arguido AA, quer, nas circunstâncias a seguir indicadas, pela arguida BB.
4. A arguida BB foi contactada e recrutada pelo arguido AA, que conhece e trata por “Tio”, para efectuar, pelo menos, o transporte de dinheiro proveniente da comercialização de produtos estupefacientes, entre os ... e o continente, e também para angariar, pelo menos, a arguida CC, a fim de a mesma realizar o transporte daqueles produtos, nos termos que serão dados como provados.
5. Na sequência do previamente acordado entre ambos, o arguido AA e a arguida BB adquiriram bilhetes de avião, a coberto dos quais estava previsto esta viajar, no dia 24 de Janeiro de 2013, para a Ilha Terceira, e mais tarde para ..., para onde veio de facto a viajar no dia 18 de Março de 2013, regressando na noite do mesmo dia.
6. Esta última viagem, na sequência do acordado com o primeiro arguido, destinou-se a efectuar o transporte, para Lisboa, e subsequente entrega ao mesmo, de quantia não concretamente apurada em dinheiro, obtida com a comercialização de produtos estupefacientes que haviam sido transportados anteriormente para aquele arquipélago.
7. A referida quantia em dinheiro foi entregue à arguida BB em ..., à porta da Clínica do ..., por um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, recebendo a mesma, em contrapartida do aludido transporte, a quantia de € 500 (quinhentos euros).
8. Aos indivíduos recrutados para fazer o transporte dos produtos estupefacientes (“correios”), eram pagas, pelo arguido AA, quantias em dinheiro não concretamente apuradas, mas que oscilavam entre os € 500 (quinhentos euros) e os € 2.500 (dois mil e quinhentos euros), sendo o mesmo quem igualmente lhes pagava e entregava os bilhetes de avião a coberto dos quais viajavam, bem como os produtos estupefacientes.
9. Tais bilhetes de avião eram adquiridos, designadamente, na Agência ... do Fórum Sintra e na Agência....
10. Nos contactos mantidos, quer entre os arguidos AA e BB, quer com terceiros, o primeiro utilizava, entre outros, os telemóveis com os n.°s ... e ..., e a segunda utilizava os telemóveis com os n.°s ..., ... e ..., interceptados nos autos.
11. O arguido AA utilizava, entre outros, os veículos ligeiros de passageiros, por si adquiridos, com as matrículas ...-JU-... (marca Fiat, modelo 500), ...-ZX (marca Volkswagen, modelo Golf), ...-AR (marca BMW M3), ...-VR (marca BMW), designadamente, com vista ao transporte e comercialização de produtos estupefacientes
12. No dia 24 de Janeiro de 2013, o arguido AA transportou ao Aeroporto de Lisboa, na sua viatura Volkswagen, com a matrícula ...-ZX, a arguida BB e NN, imobilizando-a no parque de estacionamento da ANA, junto ao túnel de acesso à aerogare, pelas 06h58m.
13. A arguida BB e NN saíram da aludida viatura, transportando consigo, cada uma delas, um trolley, e dirigiram-se ao túnel de acesso à aerogare, a fim de viajarem para a Ilha ..., no voo ..., que partiu de Lisboa pelas 08h10m.
14. Contudo, a arguida BB e NN não chegaram a viajar, porquanto foram interceptadas por três indivíduos encapuzados, que se apoderaram das respectivas malas, fazendo-as suas.
15. Na posse das malas, os indivíduos encetaram fuga, tendo, durante a mesma, abandonado uma delas, logrando fugir com a outra, apesar de perseguidos pelo arguido AA.
16. Nesse mesmo dia 24 de Janeiro de 2013, pelas 18 horas, o arguido AA viajou de Lisboa para a Ilha Terceira, via ..., no voo Sata ....
17. Prosseguindo com tais planos e propósitos, no final do mês de Janeiro de 2013 o arguido AA contactou o arguido DD, conhecido por “Vital”, a fim de recrutar alguém que efectuasse uma viagem/transporte de Lisboa para os Açores.
18. Por sua vez, e no mesmo sentido, o arguido OO contactou o arguido EE.
19. Ciente das dificuldades económicas que a sua amiga PP e QQ atravessava, no dia 1 de Fevereiro de 2013 o arguido EE veio a contactá-la através do telemóvel com o n.° ....
20. No dia 1 de Fevereiro de 2013, cerca das 20 horas, o arguido EE e RR dirigiram-se a um café sito na Avenida dos Combatentes da Grande Guerra, na Amadora, com o intuito de a apresentar aos arguidos AA e DD, como sendo a pessoa que iria efectuar a viagem/ transporte, local onde aqueles os aguardavam.
21. Nessa ocasião, o arguido AA expôs a RR o plano e as condições, referindo-lhe, expressamente, que se tratava de um transporte de produtos estupefacientes e solicitando-lhe o primeiro e o último nome, a fim de adquirir o bilhete de avião necessário à viagem.
22. Ficou ainda acordado que no dia seguinte aquele lhe entregaria um telemóvel para os ulteriores contactos e o bilhete de avião, e ainda que a mesma lhe entregaria um saco com a roupa, a fim de o mesmo a colocar na mala de viagem onde seria igualmente colocado o produto estupefaciente a transportar.
23. No dia 2 de Fevereiro de 2013, cerca das 20 horas, após contacto telefónico para o n.° ..., o arguido AA encontrou-se com RR, entregando-lhe o bilhete de avião e o telemóvel da marca Nokia, modelo 1616, que veio a ser apreendido, entregando-lhe a segunda um saco com a sua roupa.
24. Ficou igualmente combinado que no dia seguinte se encontrariam pelas 7 horas, à porta do Hospital Professor Doutor Fernando da Fonseca, na Amadora, e que de seguida a mesma seria transportada ao Aeroporto de Lisboa.
25. No dia 3 de Fevereiro de 2013, o arguido AA transportou RR ao Aeroporto de Lisboa, no veículo ligeiro de passageiros, marca BMW, modelo M3, com a matrícula ...- AR, a fim de viajar para ..., levando consigo uma mala tipo trolley, que entregou àquela, e onde iam dissimulados os produtos estupefacientes.
26. À chegada ao Aeroporto João Paulo II, pelas 10h45m, RR foi interceptada por elementos da Polícia Judiciária, que a sujeitaram a revista pessoal e da bagagem, no decurso da qual, no interior da mala que transportava, foram apreendidos:
26.1. 20 (vinte) placas de canabis, sob a forma de resina, com o peso bruto de 2.000 gramas e o peso líquido aproximado de 1.960 gramas (sendo 191,900 gramas referentes à amostra cofre e 1.766 gramas referentes ao remanescente), com um grau de pureza (THC) de 9,1 %, correspondente a 3567 doses médias diárias individuais;
26.2. 4 (quatro) embalagens de heroína, com o peso bruto de 4.200 gramas e o peso líquido aproximado de 3.800 gramas (sendo 83,900 gramas referentes à amostra cofre e 3.700 gramas referentes ao remanescente), com um grau de pureza de 12,7%, correspondente a 4286 (quatro mil duzentos e oitenta e seis) doses médias diárias individuais;
26.3. Três embalagens contendo cafeína e paracetamol, com o peso bruto de 3.000 gramas.
27. Tais produtos haviam sido entregues a RR pelo arguido AA, em Lisboa, na sequência do previamente acordado.
27. RR ficou presa preventivamente à ordem do Nuipc n.° 24/13.8JAPDL, vindo a ser condenada numa pena de prisão suspensa na sua execução.
28. Não obstante a detenção daquela, o arguido AA prosseguiu com a respectiva actividade.
29. Em meados de Abril de 2013, a arguida BB, na sequência do previamente acordado com o arguido AA, contactou a arguida CC, que à data utilizava o telemóvel com o n.° ..., a fim de esta transportar produtos estupefacientes para os Açores, mediante contrapartida económica em dinheiro, proposta que a mesma aceitou.
30. A aludida viagem estava inicialmente prevista para 19 de Abril de 2013 - sexta-feira -, estando o seu regresso previsto para o dia 21 de Abril de 2013 - domingo -, mas acabou por ser adiada para a sexta-feira seguinte, dia 27 de Abril de 201.
31. A arguida CC, pretendendo saber quanto iria receber pelo transporte, no dia 19 de Abril de 2013 enviou um SMS à arguida BB, questionando-a sobre os “números”, retorquindo-lhe esta que ainda não sabia, mas que seriam uns “500, 1000, 1500 ou 2000”.
32. No dia 26 de Abril de 2013, no decurso de uma conversação telefónica mantida com o arguido AA, a arguida BB questionou-se sobre se a viagem aos Açores de mantinha e se era nesse fim-de-semana, ao que o mesmo respondeu afirmativamente.
33. Na posse dessa informação, a arguida BB telefonou à arguida CC, a fim de apurar se a mesma já tinha a mala pronta para viajar para os ....
34. Nesse mesmo dia, na sequência do previamente acordado por todos, a arguida CC deslocou-se para casa da arguida BB, onde pernoitou.
35. Pelas 20h55m do dia 26 de Abril de 2013, o arguido AA, conduzindo o veículo da marca Fiat, modelo 500, com a matrícula ...-JU-..., deslocou-se até à residência da arguida BB.
36. Acto contínuo, as arguidas BB e CC entraram no veículo do arguido AA, deslocando-se todos à Cova da Moura, após o que regressaram à residência da primeira.
37. No dia 27 de Abril de 2013, as arguidas BB e CC foram transportadas pelo arguido AA, na aludida viatura, até junto do Fórum Sintra, local onde este entregou à arguida CC a mala, na qual já tinha sido introduzida a heroína que a mesma veio a transportar, tendo o bilhete de avião sido adquirido nesse mesmo dia na Agência ..., sita naquela superfície comercial.
38. De seguida, na posse da mala e do bilhete, as arguidas BB e CC deslocaram-se até ao Aeroporto de Lisboa.
39. Já no Aeroporto de Lisboa, a arguida BB acompanhou a arguida CC até à zona de embarque para ..., após o que telefonou ao arguido AA para que a fosse buscar pelas 18 horas, dando-lhe conta de que informara a arguida CC que iria receber pelo transporte de heroína a quantia de € 500 (quinhentos euros).
40. O arguido AA deslocou-se, na viatura anteriormente citada, ao Aeroporto de Lisboa, transportando a arguida BB no regresso a casa, depois de esta o ter informado que se encontrava na zona das chegadas.
41. A arguida CC viajou para ... no voo ..., nesse mesmo dia 27 de Abril de 2013.
42. À chegada a ..., na posse da mala transportada e enquanto se mantinha a falar ao telemóvel com a arguida BB, a arguida CC foi interceptada e detida por elementos da Polícia Judiciária, tendo-lhe sido apreendida, no interior daquela, uma embalagem de heroína, com o peso bruto de 836 gramas e o peso líquido de 793 gramas, com um grau de pureza de 20%, equivalente a 1586 doses médias diárias individuais.
43. Foram igualmente apreendidos à arguida CC: um cartão de embarque para a viagem Lisboa/..., no voo ... do dia 27 de Abril de 2013; uma etiqueta de bagagem com o n.° ... S4; um bilhete electrónico com o n.° ----, em nome da mesma; um telemóvel da marca Nokia, modelo C3-00, com o cartão SIM da TMN, com o n.° ---, com o IMEI ---, com a respectiva bateria, com o PIN 0000 e o PUK ---.
44. Sem prejuízo da detenção da arguida CC, o arguido AA prosseguiu a sua actividade.
45. No dia 16 de Maio de 2013, o arguido AA propôs a SS, natural de ..., com quem já tinha estado preso, e que o conhecia por “Chiquito”, que efectuasse o transporte de produtos estupefacientes para a Ilha Terceira, propondo- se pagar-lhe, como contrapartida, a quantia de € 1000 (mil euros), e os bilhetes a coberto dos quais viajou.
46. SS aceitou aquela proposta e, na sequência do previamente acordado, após ter recebido do arguido AA uma mala contendo produtos estupefacientes, nos moldes que adiante melhor serão explicitados, no dia 18 de Abril de 2013 embarcou, no Aeroporto de Lisboa, no voo TP 1827, com destino à Ilha Terceira, via Lajes.
47. Pelas 19h50m desse dia 18 de Abril de 2013, SS foi interceptado e detido no Aeroporto ..., quando ali chegou procedente de Lisboa.
48. Nessa ocasião, foram apreendidos a TT:
48.1. 80 (oitenta) placas de canabis, sob a forma de resina, com o peso bruto de 7.818 gramas e o peso líquido de 7.667 gramas, com um grau de pureza de 11,3%, equivalente a 17.327 (dezassete mil trezentas e vinte sete) doses médias diárias individuais;
48.2. Uma embalagem de heroína, com o peso bruto de 529 gramas e o peso líquido de 492 gramas, com um grau de pureza de 5,3%, equivalente a 260 (duzentas e sessenta) doses médias diárias individuais;
48.3. Uma embalagem de heroína, com o peso bruto de 419 gramas e o peso líquido de 382 gramas, com o grau de pureza de 5,0%, equivalente a 191 (cento e noventa e uma) doses médias diárias individuais.
49. Foi-lhe ainda apreendido o telemóvel da marca Samsung, modelo ---, com o IMEI ---, a que corresponde o n.° ---, e outros documentos.
50. TT transportou os aludidos produtos na sequência do previamente acordado com o arguido AA, tendo sido este quem pagou a viagem e lhe entregou aqueles.
51. Nos contactos mantidos entre ambos, SS utilizou o telemóvel n.° --- e o arguido AA utilizou o telemóvel n.° ---, interceptado nos autos.
52. Em consequência dos factos supra descritos, TT ficou preso preventivamente à ordem do Nuipc n.° 120/13.1JAPDL, tendo sido condenado, por acórdão transitado em julgado, numa pena de prisão efectiva, que cumpre actualmente.
53. No dia 10 de Julho de 2013, pelas 10h15m, na Praceta da Venteira, Amadora, no ginásio que frequentava, o arguido AA foi interceptado e sujeito a revista pessoal, tendo-lhe sido apreendidos: um telemóvel da marca Blackberry, com o IMEI ---, contendo um cartão da Vodafone com o PIN ---; e um telemóvel da marca Nokia, com o IMEI ---, contendo um cartão da TMN com o PIN---.
54. Na sequência da busca e apreensão ordenadas nos autos às viaturas do arguido AA, foram apreendidos:
54.1. No interior do veículo ligeiro de passageiros marca BMW, com a matrícula ----VR, um telemóvel da marca Nokia, modelo 6030, com o IMEI ------, com o cartão SIM --- e respectiva bateria; uma factura com o n.° ---, datada de 30 de Maio de 2013, no valor de € 519,99, relativa ao transporte da mesma de ... para Lisboa, em nome de GG; uma factura emitida pela seguradora Logo, no valor de € 157,21, datada de 26 de Junho de 2013, em nome do arguido AA, enquanto tomador do seguro; um envelope da Logo, contendo, manuscrita, a inscrição “... Coimbra”;
54.2. No interior da viatura BMW, com a matrícula ----AR: uma declaração de venda emitida pela empresa “Seguro e Discreto Oficinas, L.da”, datada de 14 de Janeiro de 2013, em nome de LL; um certificado provisório da seguradora Axa, datado de 28 de Janeiro de 2013, emitido no mesmo nome; um detalhe de contrato relativo ao tomador de seguro desde 4 de Outubro de 2012, em nome de II, residente em ..., e uma fotocópia do cartão de cidadão desta última, com o n.° 12368123.
55. Foi ainda apreendida a viatura da marca Fiat com a matrícula ...-JU-..., que entretanto tinha sido vendida a FF, que foi nomeado fiel depositário da mesma.
56. Actualmente, o veículo com a matrícula ...-JU-... encontra-se registado em nome de FF.
57. Na sequência dos mandados de busca emitidos para a residência utilizada pelo arguido AA, sita na Rua ..., na respectiva arrecadação, foram apreendidos:
57.1. 4 (quatro) embalagens de heroína, com o peso bruto de 2.090 gramas e o peso líquido de 2.000 gramas, com o grau de pureza de 24,4%, correspondente a 4.880 (quatro mil oitocentas e oitenta) doses médias diárias individuais;
57.2. 5 (cinco) placas de canabis, sob a forma de resina, com o peso bruto de 1.009 gramas e o peso líquido de 979 gramas, com um grau de pureza (THC) de 3,5%, equivalente a 685 (seiscentas e oitenta e cinco) doses médias diárias individuais;
57.3. Um saco de plástico contendo cafeína e paracetamol, com o peso bruto de 104,541 gramas.
58. Na sequência dos mandados de busca emitidos para a residência utilizada pelo arguido AA, sita na Rua ..., foram apreendidos:
58.1. Uma balança digital da marca Switch;
58.2. Um telemóvel da marca Nokia;
58.3. Uma reserva de um quarto na “Residencial ...”, sita na Amadora, em nome de UU, para o período de 10 a 12 de Junho de 2013;
58.4. Um bilhete electrónico da companhia aérea Sata, referente ao ticket ---, do voo ---, de 29 de Junho, em nome de UU;
58.5. Um talão de embarque referente ao voo ---, de 10 de Junho, da Ilha Terceira para Lisboa, em nome de UU;
58.6. No hall de entrada, junto ao acesso aos quartos, num caixote do lixo, uma etiqueta de bagagem com as indicações Lis S4128, de 12 de Março, em nome de ....
59. A arguida BB foi detida no dia 11 de Julho de 2013 e, na sequência da revista pessoal realizada, foi-lhe apreendido o telemóvel da marca Samsung, modelo GT-E 1200, com o IMEI ..., contendo o cartão SIM com o n.° ..., com o PIN ..., e um telemóvel da marca Vodafone, modelo 246, com o IMEI ..., contendo o cartão SIM n.°..., da TMN.
60. Na sequência da revista pessoal efectuada ao arguido DD foi apreendido na sua posse o telemóvel da marca Nokia, com o n.° ..., com o IMEI ... e respectiva bateria.
61. O arguido AA conhecia perfeitamente a natureza estupefaciente e as características dos produtos que foram apreendidos na sua residência, bem como dos produtos que foram apreendidos à arguida CC, a RR e a SS, que visou introduzir nos Açores, pela forma supra descrita, a fim de aí serem comercializados, mediante contrapartidas monetárias.
62. Com a comercialização daqueles produtos estupefacientes, visou o arguido AA obter, pelo menos, quantia não inferior a € 300.000 (trezentos mil euros), dado que os mesmos são normalmente vendidos pelos preços médios aproximados de € 45/grama de heroína, e € 2,50/grama de haxixe.
63. A arguida BB conhecia perfeitamente a natureza estupefaciente e as características do produto transportado pela arguida CC, que sabia destinar-se à venda a terceiros mediante contrapartida monetária, tendo actuado em comunhão de esforços e intentos com aquela arguida e com o arguido AA, na prossecução de tal actividade.
64. A arguida BB sabia ainda que o dinheiro que transportou dos Açores para Lisboa, e que entregou ao arguido AA, era proveniente da comercialização de produtos estupefacientes.
65. A arguida CC conhecia a natureza estupefaciente e as características do produto que transportou de Lisboa para os Açores, sabendo ainda que o mesmo se destinava à venda a terceiros mediante contrapartida económica.
66. Nas situações supra descritas, os arguidos AA, BB e CC agiram de forma voluntária, livre e consciente, em comunhão de esforços e intentos, o primeiro ainda com RR e SS, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
67. Na sequência da actividade antes descrita, o arguido AA decidiu proceder à conversão das elevadas quantias em dinheiro resultantes da venda de produtos estupefacientes a terceiros, ocultando tal proveniência.
68. Para tanto, decidiu investir parte desses proventos, pelo menos, na aquisição do veículo automóvel marca BMW, com a matrícula ...-VR, pelo qual pagou quantia não inferior a € 6.000 (seis mil euros), que registou em nome de GG, criando a aparência de que se tratava de um bem obtido licitamente e dificultando a descoberta da verdade por parte das autoridades.
69. A referida viatura foi adquirida nos Açores em Maio de 2013 e transportada, por via marítima, para o continente, registando-a o arguido AA em nome do referido terceiro, embora fosse efectivamente sua, e fazendo-a entrar no circuito comercial normal, como se de um bem licitamente obtido se tratasse.
70. O transporte do veículo ...-VR para o continente, no montante de € 519,99 (quinhentos e dezanove euros e noventa e nove cêntimos) foi também pago por GG com verbas que para o efeito lhe foram entregues pelo arguido AA, em nome do qual foi também efectuado o seguro de responsabilidade civil.
71. Na altura, GG entregou ao arguido AA cópia dos respectivos documentos de identificação, a fim de o mesmo proceder ao registo da viatura.
72. Encontram-se ainda registadas em nome de GG os motociclos das marcas Yamaha, com a matrícula ...-XF, e Kawasaki, com a matrícula ...-ZG, e o veículo automóvel Mercedes SLK, com a matrícula ...-AR, os quais foram adquiridos pelo arguido AA em data não apurada, compreendida nos meses de Maio e/ou Junho de 2013, nos ....
73. A aquisição dos motociclos e do veículo automóvel identificados no ponto 72) foi efectuada pelo arguido AA com o dinheiro obtido na comercialização de produtos estupefacientes, a que se vinha dedicando desde data não concretamente apurada, situada, pelo menos, no mês de Janeiro de 2013.
74. Ao registar os motociclos com as matrículas ...-XF e ...-ZG e o veículo automóvel com a matrícula ...-AR em nome de GG, embora fossem efectivamente seus, visou o arguido AA fazê-los normal, como se de bens licitamente obtidos se tratassem, ocultando deste modo a proveniência ilícita do dinheiro despendido na respectiva aquisição.
75. Em Janeiro de 2013, o arguido AA adquiriu o veículo ligeiro de passageiros, da marca BMW, com a matrícula ...-AR, nos Açores, à empresa “... Oficinas, L.da”, da qual é gerente VV, pelo preço de € 25.000 (vinte cinco mil euros).
76. Tal viatura encontra-se ainda registada em nome de II, esposa de VV, em virtude de não se mostrar integralmente pago o preço, tendo o arguido procedido à entrega da quantia inicial de € 12.500 (doze mil e quinhentos euros).
77. O veículo ...-AR foi transportado para o continente, por via marítima, e aqui efectuado o respectivo desalfandegamento, por LL, com o dinheiro que para o efeito lhe foi entregue pelo arguido AA.
78. A pedido do arguido, a declaração de venda do referido veículo foi emitida em nome de LL, tendo o seguro de responsabilidade civil sido efectuado igualmente em seu nome.
79. Natural de ..., o arguido AA é o segundo elemento de uma fratria de oito, nascido de uma gravidez gemelar (o irmão gémeo faleceu, vítima de doença, quando tinham nove anos de idade).
80. O seu crescimento decorreu no seio de um meio rural culturalmente desfavorecido e num agregado familiar de humilde condição socioeconómica. O núcleo familiar vivenciava uma situação de precariedade económica, que se acentuou com a emigração do progenitor para Portugal, em 1972, e que na sequência de uma relação extraconjugal deixou de contribuir para a sustentabilidade da família.
81. A ausência da figura paterna conduziu a um padrão educativo mais permissivo, pelo que sem adequada supervisão parental passou a gerir precocemente o seu o quotidiano.
82. Em termos escolares o arguido AA concluiu o 6° ano de escolaridade, em 1979, altura em que teve necessidade de abandonar os estudos para integrar o mercado de trabalho, de forma a contribuir financeiramente para o sustento da família e possibilitar a frequência escolar dos elementos mais novos da fratria.
83. A adolescência e início da idade adulta foram pautados por uma acentuada mobilidade entre o país de origem e Portugal, fixando-se definitivamente no nosso país em 1990.
84. Após um curto período em que residiu em Lisboa, fixou residência no Algarve, integrando o mercado activo de trabalho, essencialmente na área da construção civil, pese embora tenha exercido outras actividades laborais paralelas (motorista de pesados, taxista).
85. Em termos afectivos o arguido AA regista, no seu percurso vivencial, vários relacionamentos (circunstância que é percepcionada pelo próprio como paradigmática e enquadrada na cultura africana), dos quais nasceram nove filhos (um deles já falecido). Quatro dos descendentes residem em Portugal, evidenciando o arguido um relacionamento pouco próximo com os mesmos.
86. O arguido reside com a actual companheira - XX -, há cerca de doze anos, não tendo filhos desta relação.
87. Contraiu casamento com YY no passado dia 9 de Abril de 2013.
88. Para além de um acidente de viação que sofreu, quando tinha 23 anos de idade, que determinou a sua hospitalização prolongada e um quadro clinico de coma, o arguido regista um percurso aditivo, iniciado em fase adulta. Aos 26 anos iniciou o consumo de haxixe e aos 28 anos o consumo de drogas “duras” (cocaína e, durante um ano, heroína), comportamento que atribui à sua inserção no grupo de pares. Encontra-se abstinente desde 2004.
89. Após ter sido expulso do território nacional, o arguido AA regressou a Portugal em Junho de 2002, fixando residência, novamente, no Algarve.
90. No período que precedeu a sua actual prisão, o arguido encontrava-se a residir com a actual companheira - XX -, laboralmente integrada, não exercendo o mesmo qualquer actividade profissional estruturada.
91. Em termos pessoais o arguido AA apresenta-se como um indivíduo com reduzido sentido de responsabilidade, orientado para gratificações mais imediatas/facilitismo e que se rege por padrões de conduta anti-sociais. Evidencia dificuldade em distanciar-se de situações disruptivas/menos normativas, bem como fraca capacidade autocrítica e de descentração, características que vêm sendo espelhadas no seu percurso criminal.
92. O arguido apresenta ainda sérias lacunas ao nível da capacidade reflexiva e consequencial dos seus comportamentos.
93. No Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde se encontra desde Setembro de 2013, manifesta um comportamento regular e consentâneo com os normativos vigentes, beneficiando de visitas regulares por parte da companheira.
94. Por acórdão datado de 13 de Julho de 1998, transitado em julgado, proferido no Processo Comum Colectivo n.° 1300/97.0JAFAR, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Loulé, o arguido foi condenado pela prática, em 18 de Agosto de 1997, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n.° 1 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.
93. Esteve preso à ordem do Processo Comum Colectivo n.° 1300/97.0JAFAR, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Loulé, de 20 de Agosto de 1997 a 7 de Dezembro de 2001, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional.
94. No Processo Comum Colectivo n.° 486/03.1TAPDL, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de ..., por acórdão proferida a 25 de Outubro de 2005, transitado em julgado a 27 de Dezembro de 2006, o arguido AA foi ainda condenado pela prática, em 16 de Junho de 2004, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6° da Lei n.° 22/97, de 27 de Junho, nas penas parcelares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses e 7 (sete) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de prisão.
95. O arguido esteve preso à ordem do Processo Comum Colectivo n.° 486/03.1TAPDL, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de ..., de 18 de Junho de 2004 a 11 de Fevereiro de 2010, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional. Foi-lhe concedida a liberdade definitiva no dia 18 de Março de 2012.
96. Tais condenações, em penas de prisão efectiva que cumpriu, não constituíram suficiente advertência para o arguido e não evitaram o cometimento dos factos supra descritos.
97. Mostra-se pendente no S.E.F. um processo de contra-ordenação por permanência irregular do arguido AA em território nacional, datado de 19 de Janeiro de 2012.
98. A socialização da arguida BB foi condicionada negativamente pela precoce separação dos progenitores, num enquadramento conflituante, que se manteve ainda por vários anos e pela ausência do pai, que emigrou para Espanha, deslocando-se a Portugal apenas esporadicamente.
99. Tal como as duas irmãs mais velhas, a arguida ficou aos cuidados da mãe, por quem nutre acentuados sentimentos abandónicos. Por outro lado, o respectivo processo educativo foi caracterizado por algum autoritarismo da progenitora e inflexibilidade nas regras, associados à sua ausência por motivos de sobrecarga laboral.
100. Neste contexto, desde cedo a arguida BB assumiu responsabilidades domésticas e funções de conservação/gestão do espaço doméstico, bem como de cuidado do irmão uterino, mais novo, sobretudo depois da irmã mais velha ter saído de casa, ainda na infância da arguida.
101. No campo escolar, a arguida BB concluiu o 9° ano com certa regularidade, tendo abandonado o sistema para conquistar alguma autonomia da mãe, em 2011, com cerca de 17 anos de idade.
102. Treinava boxe, num clube em Manique, de onde foi recrutada para outro clube de dimensão nacional, sendo com mágoa que alude à oposição da mãe a essa prática desportiva, que impediu a sua progressão.
103. Nessa idade, saiu de casa, aparentemente na sequência de discussões familiares, e fixou-se em casa da avó materna. Todavia, a arguida BB teve algumas dificuldades de adaptação ao novo agregado, constituído por várias tias maternas, e transitou para a morada das duas irmãs mais velhas, entre 2012 e 2013.
104. No campo afectivo a arguida conquistou alguma estabilidade emocional desde que estabeleceu a presente e única relação marital, no início de 2012. A ligação é descrita por ambos como reciprocamente gratificante, parecendo compensar as carências da arguida ao nível da atenção e protecção.
105. A vida profissional da arguida BB foi ainda pouco expressiva. Teve o primeiro emprego aos 17 anos, na copa de um restaurante numa grande superfície comercial, que manteve menos de 6 meses. Depois disso, fez pequenos biscastes na mesma área, no Casino do Estoril, onde a progenitora trabalha há alguns anos.
106. Fruto da idade, foi encaminhada para um percurso formativo pelo centro de emprego, em Setembro de 2012, mas em Dezembro acabou por desistir do curso de mecatrónica automóvel, no Centro de Formação Profissional de ..., por faltas injustificadas nesse mês, por estar a trabalhar no casino.
107. A sua rede de amigos e conhecidos incluía alguns dos vizinhos com práticas pró-criminais, relações da arguida às quais a mãe, irmã e companheiro se opunham.
108. À data dos factos supra descritos, a arguida vivia um quotidiano condicionado por algumas dificuldades financeiras, relacionadas com a ausência de emprego e a dependência dos familiares. Realizava pequenos biscastes na copa do Casino ..., embora desde que saiu de casa da mãe, em 2011, o pai lhe depositasse regularmente uma mensalidade de € 100 (cem euros).
109. A arguida BB vivia maritalmente com o companheiro, jogador de futebol profissional, pelo menos desde Abril de 2012, ainda que pernoitassem ora em casa das irmãs da arguida, ora em casa dos pais do companheiro, onde foi detida.
110. Em meio institucional a arguida manifestou um comportamento adequado, isento de sanções disciplinares. Responsiva às solicitações e cumprindo as regras institucionais, a arguida esteve recluída numa unidade especial do Estabelecimento Prisional de Tires, dado que foi mãe pela primeira vez em Janeiro.
111. Ao nível das competências pessoais e sociais, mostra-se como uma jovem mulher de 19 anos de idade, com um relacionamento interpessoal adequado, embora algo inibida e submissa, aparentemente vulnerável à pressão de meios hostis ou de relacionamentos dominantes.
112. Apesar dos défices de competências pessoais e sociais ligados a alguma carência afectiva e fraca autodeterminação, a arguida BB não tem dificuldades em se projectar no futuro. Pretende fixar-se com a filha do casal, de 6 meses de idade, em casa dos pais do companheiro, os quais se mostram receptivos ao seu acolhimento e adoptam um estilo de vida descrito como pró-social.
113. No seu racional argumentativo destacam-se as dificuldades financeiras, a rede de amigos e conhecidos pró-criminais e a incapacidade para pensar nas consequências dos actos, elencados como factores desculpantes.
114. A arguida reconhece que aquando da prática dos factos não ponderou os potenciais danos em vítimas, que agora admite.
115. Com alguma expressividade depressiva, a arguida BB está dirigida para as necessidades e cuidados à filha, encarando o período de privação de liberdade como uma etapa para se preparar para a vida em meio livre.
116. Durante a privação da liberdade, a mãe aproximou-se da filha, sendo igualmente regulares as visitas do companheiro, o que parece ter fomentado na arguida alguma confiança no futuro.
117. A arguida BB não tem antecedentes criminais registados.
118. Confessou, em parte, a factualidade que lhe vinha imputada.
119. A arguida CC nasceu de uma relação de namoro entre os pais, quando a mãe tinha apenas 15 anos, não tendo privado de perto com o progenitor, que se alheou completamente da sua existência, poucos meses após o seu nascimento.
120. Foi o padrasto, com quem a mãe iniciou uma união de facto quando a arguida tinha um ano de idade, quem desempenhou funções parentais.
121. A dinâmica familiar pautou-se por regras rígidas, havendo uma clara tentativa de controlo/ supervisão das figuras parentais, quer sobre a vida da arguida, quer sobre a dos seus três irmãos mais novos, justificada pelo facto de residirem num bairro problemático, com elevados índices de marginalidade e delinquência.
122. A arguida integrou o sistema de ensino em idade própria, concluindo o 9° ano de escolaridade através do PIEF - Plano Integrado de Educação e Formação - já que no ensino regular registou algumas reprovações, por desinteresse nas matérias escolares e absentismo.
123. Posteriormente optou por frequentar um curso profissional de técnico de cozinha/ pastelaria, no Centro de Formação da Amadora do IEFP, que concluído com sucesso dar-lhe-á equivalência ao 12° ano de escolaridade. Encontra-se actualmente na fase final do curso.
124. Os seus tempos livres centravam-se em torno de actividades realizadas no espaço habitacional, já que não tinha o hábito de permanecer longos períodos na rua, nem de conviver com jovens do seu bairro residencial ou de sair à noite.
125. Afectivamente, namorou durante cerca de um ano com um jovem de origem africana, namoro que por receio da reacção do padrasto, a arguida e a mãe ocultaram. Esta relação terminou já no decurso da medida de coacção a que a arguida CC esteve sujeita, depois de lhe ter dado conhecimento que se encontrava grávida. Posteriormente fez a interrupção voluntária da gravidez medicamente assistida.
126. A arguida CC continua a residir com a mãe, o padrasto e com os irmãos de 19, 14 e 10 anos de idade. Apesar daqueles se encontrarem profissionalmente activos, a família é afectada por algumas fragilidades do ponto de vista económico, sendo que ao nível afectivo existem fortes laços de pertença e sentimentos de entreajuda entre todos.
127. A presente situação é vivenciada pelos pais com grande surpresa, tendo em conta os valores e educação que sempre procuraram transmitir aos filhos, bem como o padrão de vida registado pela própria arguida, que até à data nunca tinha revelado problemas comportamentais, acatando as regras e não mantendo qualquer ligação a pares problemáticos.
128. À data dos factos, a arguida CC encontrava-se a frequentar o curso profissional de técnico de cozinha/pastelaria, tendo sido autorizada, mesmo no decurso do processo e sujeita à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, a dar seguimento ao curso.
129. É descrita pela directora de turma como uma aluna bem integrada, motivada e com bom aproveitamento, faltando-lhe apenas cumprir cerca de três meses de estágio para terminar o curso.
130. Com 20 anos de idade, a arguida CC apresenta-se como uma jovem calma, reservada e imatura, permeável à influência de terceiros, denotando alguma dificuldade em avaliar e antecipar as consequências dos seus actos.
131. Em termos de perspectivas futuras, a arguida pretende terminar o curso de formação profissional e integrar-se no mercado de trabalho na área de pastelaria.
132. No decurso da execução da medida de coacção, manteve um comportamento consentâneo com as regras a que se encontrava sujeita.
133. A arguida assumiu o seu grau de responsabilidade e envolvimento nos factos praticados, ainda que se desculpabilize com razões económicas, mais concretamente para ajudar a saldar uma divida da mãe.
134. Confessou os factos que lhe vinham imputados e demonstrou arrependimento.
135. A arguida CC não tem antecedentes criminais registados.
B) Factos não provados.
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, que:
a) O arguido DD, actuando concertadamente com os arguidos AA e BB vinha-se dedicando desde data não concretamente apurada, situada, pelo menos em Janeiro de 2013, à comercialização de produtos estupefacientes.
b) Os indivíduos que faziam o transporte dos produtos estupefacientes, por via aérea, de Lisboa para os Açores, eram recrutados pelos arguidos DD e EE.
c) O arguido AA utilizava, com vista ao transporte e comercialização de produtos estupefacientes, o veículo com a matrícula ...-UA (marca Peugeot, modelo 206).
d) No dia 24 de Janeiro de 2013, a arguida BB e NN transportavam, no interior das malas, produtos estupefacientes.
133. A arguida assumiu o seu grau de responsabilidade e envolvimento nos factos praticados, ainda que se desculpabilize com razões económicas, mais concretamente para ajudar a saldar uma divida da mãe.
134. Confessou os factos que lhe vinham imputados e demonstrou arrependimento.
135. A arguida CC não tem antecedentes criminais registados.
B) Factos não provados
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, que:
a) O arguido DD, actuando concertadamente com os arguidos AA e BB vinha-se dedicando desde data não concretamente apurada, situada, pelo menos em Janeiro de 2013, à comercialização de produtos estupefacientes.
b) Os indivíduos que faziam o transporte dos produtos estupefacientes, por via aérea, de Lisboa para os ..., eram recrutados pelos arguidos OO e EE.
c) O arguido AA utilizava, com vista ao transporte e comercialização de produtos estupefacientes, o veículo com a matrícula ...-UA (marca Peugeot, modelo 206).
d) No dia 24 de Janeiro de 2013, a arguida BB e NN transportavam, no interior das malas, produtos estupefacientes.
e) O arguido OO propôs ao arguido EE que efectuasse o transporte de produtos estupefacientes de Lisboa para os ..., mediante contrapartida económica, o que este último recusou, dado que na altura trabalhava na Câmara Municipal da ....
f) Os arguidos DD e EE tinham conhecimento que o transporte pretendido pelo arguido AA era referente a produtos estupefacientes.
g) O arguido EE contactou RR, a fim de esta transportar heroína para ..., mediante contrapartida económica em dinheiro, no montante de € 2.000.
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Cumpre apreciar e decidir
Inexistem vícios de que cumpra conhecer nos termos dos artºs 41º nº 2 e 434º do CPP.
Alega o recorrente a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão recorrido (o acórdão da Relação), por não se pronunciar pela invocada nulidade das Intercepções Telefónicas violou de forma manifesta a Lei., porque, durante a fase de Julgamento junto do Tribunal de 1.ª Instância o Recorrente arguiu a Nulidade das Intercepções Telefónicas efectuadas ao Cartão Telefónico com o N.º ..., nestes autos Alvo – ..., e ao IMEI ..., nestes Autos Alvo – ..., ambos atribuídos ao Recorrente AA, e para o efeito, apresentou, durante o Julgamento junto do Tribunal de 1.ª Instância, Requerimento escrito invocando esse mesmo vício, por afronta ao preceituado nos Artigos 187.º, 188.º e 190.º do Código de Processo Penal, com o consequente envenenamento de toda a Prova carreada para os Autos desde o Despacho que autorizou essas Intercepções.
Mais alegou que efectivamente, durante o Julgamento no Tribunal de 1.ª Instância o Recorrente, por assim o entender, argui, também, a Nulidade, Ilegalidade e Inconstitucionalidade dos Despachos prolatados pelo Juiz de Instrução Criminal do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, datado de 24/04/2013 e junto aos Autos a folhas 163, e datado de 21/06/2013 e junto aos Autos a folhas 607. Fê-lo estribado no que se encontra inscrito nos Artigos 187.º, 188.º, 190.º e 97.º, N.º 5 do Código de Processo Penal, Artigos 2.º, 18,º N.º 2, 32.º, 34.º e 205.º N.º 1 da Constituição da Republica Portuguesa e Artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por ter para si que, na sequência da Invocada Nulidade do Despacho que Autorizou as Intercepções Telefónicas, supra mencionado, os Despachos - datados de 24/04/2013 e de 21/06/2013 – onde se renovava e prorrogavam essa Intercepções eram, manifestamente, Nulos., porquanto, nos referidos Despachos, não se concretiza, nem se descreve qualquer indício probatório para suporte da prorrogação ou renovação da autorização das Intercepções Telefónicas que lhes subjazem. Além disso, não se descreve, nem se especifica qualquer facto que permita concluir que as escutas se revelam de grande interesse para a descoberta da Verdade; ou para a prova de qualquer facto ilícito; ou, sequer, que se justifique não se poder alcançar o escopo pretendido através de outros meios de prova menos ofensivos da Liberdade e Privacidade do Recorrente. Isto quando, como é sabido e se encontra sedimentado na Doutrina e Jurisprudência, e, além disso, é decorrência da própria Lei, os Despachos Decisórios, por oposição aos de mero expediente, têm – necessariamente - de ser fundamentados. O que, bem se vê, não aconteceu nestes Autos com estes e com outros Despachos, o que faz com que tais situações configurem omissões que colidem e ofendem, mortalmente, o que se encontra preceituado nos Artigos 97.º N.º 5 e 187.º N.º 1 do Código de Processo Penal, Artigos 2.º, 18.º N.º 2, 32.º, 34.º e 205.º N.º 1 da Constituição da República Portuguesa e Artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, implicando - como efeito directo e imediato - a Nulidade de todas as Escutas, bem assim como recolhas de Imagens, que hajam sido consequência, adequada e exclusiva, das autorizações advenientes dos referidos Despachos. Motivos pelos quais, o Tribunal de 1.ª Instância primeiramente e depois o Tribunal da Relação de Lisboa quando lhe pedida sindicância daquela Decisão, deveria, com as legais consequências daí advenientes, ter declarado Nulos os referidos Despachos o que, infelizmente, não ocorreu. (v. conclusões 3ª a 23ª)
Analisando:
Desde logo cumpre dizer que são três situações distintas:
- Haver omissão de pronúncia sobre questão suscitada em requerimento autónomo, relevante para a decisão da causa; por o tribunal não se ter pronunciado sobre ela
- Haver pronúncia sobre a questão mas não ter sido acolhida a pretensão do recorrente,
- Ter havido impugnação de despacho autónomo sobre a mesma matéria da nulidade invocada.
I - Quanto à omissão de pronúncia alegada
A omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas, ou que o juiz oficiosamente deve apreciar,
A nulidade que daqui deriva não é insanável, porque não englobada nas nulidades previstas no artº 119º do C.PP..
Engloba-se a mesma no disposto na alínea c) do nº 1 do artº 379º do C.PP, que dispõe que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
O conhecimento omitido é o que não resulta de decisão relativamente ao objecto do recurso.
Porém, mesmo não alegada essa nulidade, sempre seria oficiosamente cognoscível em recurso, visto que as nulidades de sentença enumeradas no artº 379º nº 1 do CPP, têm regime próprio e diferenciado do regime geral das nulidades dos restantes actos processuais estabelecendo-se no nº 2 do mesmo artigo que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se com as necessárias adaptações o disposto no artigo 414º nº 4.(v. Ac, deste Supremo de 31 de Maio de 2001, proc. Nº 260/01, 5ª, SASTJ, nº 51,97)
Outra questão é a de saber se tendo sido a nulidade invocada apreciada em despacho autónomo, interlocutório, é ou não passível de ser repristinada em recurso da decisão final que julgou a causa.
Outra questão ainda consiste em saber se tendo o tribunal do recurso conhecido da questão, e sendo alegados os mesmos fundamentos, pode ou deve o tribunal superior em novo recurso conhecer desse idêntico objecto.
Com efeito, em matéria de poderes de cognição do STJ relativamente a recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, a lei adjectiva penal - art. 434.º - limita aqueles poderes ao reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no art. 410.º, n.ºs 2 e 3.
Como se disse v.g. no acórdão deste Supremo e desta Secção, de 7 de Novembro de 2007, Proc. nº 3990/07, quando a questão objecto do recurso interposto para o Supremo seja a mesma do recurso interposto para a Relação, tem o recorrente de alegar (motivando e concluindo) como fundamento do recurso, as razões específicas que o levam a discordar do acórdão da Relação: - É que o acórdão recorrido é o acórdão do tribunal superior – o tribunal da Relação -, que decidiu o recurso interposto e não o acórdão proferido na 1ª instância.
Não aduzindo o recorrente discordância específica relativamente ao acórdão da Relação, que infirme os fundamentos apresentados pela Relação, no conhecimento e decisão da mesma questão já suscitada no recurso interposto da decisão da 1ª instância, há manifesta improcedência do recurso assim interposto para o Supremo.
Porém, se nos afastarmos dessa perspectiva um tanto redutora ou restritiva, de ordem processual formal, poderá dizer-se que sempre que o recorrente reedite no presente recurso para o Supremo, as mesmas conclusões apresentadas no recurso interposto para a Relação - e, por isso, as questões ventiladas no recurso sejam as mesmas, embora não aduza discordância específica relativamente ao acórdão da Relação, não explicitando razões jurídicas novas perante o acórdão da Relação, que infirmem os fundamentos apresentados pela Relação no conhecimento e decisão das mesmas questões -, não significa, contudo, que fique excluída a apreciação dessas mesmas questões, mas agora relativamente à dimensão constante do acórdão recorrido, o acórdão da Relação, no que for legalmente possível em reexame da matéria de direito perante o objecto do recurso interposto para o Supremo, pois que o recurso enquanto remédio, é expediente legal para correcção da decisão recorrida (não seu mero aperfeiçoamento), como meio de impugnar e contrariar a mesma. agindo o tribunal de recurso na pesquisa de erros in judicando ou in procedendo, ao reexaminar decisões proferidas por jurisdição inferior.
Porém, sem prejuízo de, se nada houver, de novo a acrescentar relativamente aos fundamentos já aduzidos pela Relação na fundamentação utilizada para o julgamento dessas mesmas questões, e que justifique a alteração das mesmas, é de concluir por manifesta improcedência do recurso, pois que caso concorde com a fundamentação da Relação, não incumbe ao Supremo que justifique essa fundamentação com nova argumentação.
Na verdade o limite intransponível é o de que não pode haver decisão sem fundamentação como resulta do disposto nos artigos 205º nº 1 da Constituição da República e 97º nº 5 do CPP, (sendo aliás nula uma decisão que não seja fundamentada, quer de facto quer de direito, como decorre do artº 379º nº 1 do CPP.)
In casu
No recurso interposto para a Relação o arguido recorrente ventilava a mesma nulidade alegando que:
- O Despacho que autorizou as Intercepções Telefónicas aos referidos Alvos, e que se encontram junto aos Autos a folhas 62 e 63, haja sido proferido com fundamento numa, ou em várias, informações ou fontes anónimas.
Por conseguinte, resulta claro por evidente do disposto no Artigo 187.° do Código de Processo Penal que a Escuta Telefónica só pode ser autorizada quando existam indícios do cometimento de um crime de catálogo e que, além disso, as suas fontes não sejam anónimas ou incertas. Ao contrário daquilo que aconteceu. E por tudo isto, com as legais consequências daí advenientes, deveria o Tribunal a quo ter declarado Nulas as Intercepções Telefónicas efectuadas aos referidos Alvos, o que, infelizmente, não ocorreu.(v. conclusões 12, 16 e 17 da motivação do recurso interposto para a Relação).
Acresce que, durante o Julgamento o Recorrente, por assim o entender, arguiu, também, a Nulidade, Ilegalidade e Inconstitucionalidade dos Despachos prolatados pelo Juiz de Instrução Criminal do 1.° Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, datado de 24/04/2013 e junto aos Autos a folhas 163, e datado de 21/06/2013 e junto aos Autos a folhas 607.. Fê-lo estribado no que se encontra inscrito nos Artigos 187.°, 188.°, 190.° e 97.°, N.° 5 do Código de Processo Penal, Artigos 2.°, 18,° N.° 2, 32.°, 34.° e 205.° N.° 1 da Constituição da Republica Portuguesa e Artigo 8.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por ter para si que, na sequência da Invocada Nulidade do Despacho que Autorizou as Intercepções Telefónicas, supra mencionado, os Despachos - datados de 24/04/2013 e de 21/06/2013 – onde se renovava e prorrogavam essa Intercepções eram, manifestamente, Nulos.. Porquanto, nos referidos Despachos, não se concretiza, nem se descreve qualquer indício probatório para suporte da prorrogação ou renovação da autorização das Intercepções Telefónicas que lhes subjazem.
Além disso, não se descreve, nem se especifica qualquer facto que permita concluir que as escutas se revelam de grande interesse para a descoberta da Verdade; ou para a prova de qualquer facto ilícito; ou, sequer, que se justifique não se poder alcançar o escopo pretendido através de outros meios de prova menos ofensivos da Liberdade e Privacidade do Recorrente.Sendo certo que, como é sabido e se encontra sedimentado na Doutrina e Jurisprudência, e, além disso, é decorrência da própria Lei, os Despachos Decisórios, por oposição aos de mero expediente, têm – necessariamente - de ser fundamentados. O que, bem se vê, não aconteceu nestes Autos com estes e com outos Despachos. O que faz com que tais situações configurem omissões que colidem e ofendem, mortalmente, o que se encontra preceituado nos Artigos 97.° N.° 5 e 187.° N.° 1 do Código de Processo Penal, Artigos 2.°, 18.° N.° 2, 32.°, 34.° e 205.° N.° 1 da Constituição da República Portuguesa e Artigo 8.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, implicando - como efeito directo e imediato - a Nulidade de todas as Escutas, bem assim como recolhas de Imagens, que hajam sido consequência, adequada e exclusiva, das autorizações advenientes dos referidos Despachos.
Motivos pelos quais, o Tribunal a quo, deveria, com as legais consequências daí advenientes, ter declarado Nulos os referidos Despachos o que, infelizmente, não ocorreu.(v. conclusões 19ª a 24ª da motivação do recurso ineterposto para a Relação)
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Ora, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa pronunciou-se de fls 61 a 66, sobre a questão posta:
Nele se considerou:
“7.1. Da nulidade das intercepções telefónicas (escutas):
O recorrente vem arguir a nulidade das escutas telefónicas por considerar terem sido violadas as disposições dos artigos 187º, 188º e 190º do C.P.P., com o consequente “envenenamento de toda a prova carreada para os autos desde o despacho que autorizou as interceções ao cartão com o n.º ... e ao IMEI”.
Alega o recorrente que a Polícia Judiciária indicou o referido número de telemóvel sem que estivesse demonstrado no processo que aquele número era utilizado pelo recorrente.
No decurso da audiência, instado o inspetor da Polícia Judiciária que indicara o referido número telefónico como sendo utilizado pelo recorrente, o mesmo respondeu que:
“É possível que tenha havido informação anónima, não me recordo. Há informações no meio criminal que são aproveitadas”.
Daí concluiu o recorrente, que a autorização das interceções telefónicas em causa se fundamentou apenas, e tão só, em informações anónimas, olvidando os restantes elementos que já constituíam o acervo probatório antes de fls 53 a 55, do qual já resultava a actividade de tráfico de estupefacientes investigada e a completa identificação do ora recorrente como agente da mesma actividade entre o continente e a região autónoma dos Açores.
Assim, indiciavam já os autos uma investigação temporal e territorialmente localizada, com indícios da sua natureza e classificação/qualificação criminal (tráfico de estupefacientes) e dos seu suspeitos agentes, entre os quais o ora recorrente.
Os autos fundam-se no expediente policial lavrado a 24 de Janeiro de 2013, pelo qual se dá notícia de ASSALTO À MÃO ARMADA/TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, comunicado à Polícia Judiciária pelos serviços de supervisão dos parques de estacionamento da ANA no aeroporto de Lisboa.
Do visionamento das imagens resultou a identificação do recorrente, do veículo por este conduzido, da arguida BB e de NN, assim como do veículo em nome de ... (individuo também com antecedentes no tráfico de estupefacientes) que transportava três homens que lograram roubar um dos troleys transportado por uma das mulheres, só não tendo conseguido roubar o troley transportado pela outra mulher dada a pronta intervenção do recorrente, que saindo do veículo foi em corrida socorrê-las fazendo movimento de mão à cintura como que ameaçando ir usar uma arma, o que levou o assaltante a largar o troley e por-se em fuga, permitindo a sua recuperação pelo recorrente.
Mais se apurou por consulta da base de dados que as mulheres e o recorrente tinham reservado na véspera passagens aéreas para os três com destino à Ilha ..., área do território nacional onde o recorrente já fora condenado por aí ter perpetrado o mesmo crime de tráfico de estupefacientes.
Por outro lado também se apurou que o recorrente assim como a co-arguida usavam vários telemóveis no mesmo período de tempo, sendo totalmente irrelevante saber a forma como se tomou conhecimento de um desses números, bastando somente às legais exigências da investigação que esse número fosse de facto de quem se dizia ser (o arguido Paulino, ora recorrente) no pedido de intercepção ao senhor juiz de instrução (como foi o caso), pelo que a pessoa escutada foi a pessoa certa e concreta constante do pedido de escuta.
Constituindo as escutas telefónicas um expediente legal de natureza excepcional exclusivo do processo penal, devido à compressão ou restrição de direitos fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa (artigos 26º, n.º 1, e 34º, n.º 1 e 4 – como da reserva da vida privada, inviolabilidade das telecomunicações e direito à palavra, e de garantias de defesa que se manifestam no estatuto processual do arguido (direito ao silêncio e direito à não auto incriminação), não pode deixar de se observar o disposto nos números 2 e 3 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, ou seja, a mencionada restrição de direitos fundamentais expressamente prevista na Constituição, deve salvaguardar também outros direitos ou interesses também aí protegidos, devendo limitar-se ao estritamente necessário, com proporcionalidade e adequação e não podendo conduzir à destruição do direito fundamental.
Sendo este o quadro constitucional, o Código de Processo Penal no n.º 3, do art.º 126º, estabelece, desde logo que, ressalvados os casos previstos na lei, são nulas as provas obtidas mediante a intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular.
E nos artigos 187º e 188º do mesmo diploma legal estabelece o regime das intercepções de comunicações (escutas telefónicas).
Sendo este o quadro constitucional e legal das interceções telefónicas que se centra no princípio da proporcionalidade na restrição de direitos, liberdades e garantias, a intercepção de comunicações telefónicas é por isso sempre um meio de obtenção de prova de natureza excepcional e subsidiária em razão da elevada danosidade social que o tráfico de estupefacientes representa.
No caso dos presentes autos, é fàcilmente compreensível a absoluta necessidade da determinação das comunicações telefónicas do recorrente, até porque o mesmo e as duas mulheres que o acompanhavam no aeroporto de Lisboa, face ao assalto às malas que transportariam a droga, já não realizaram nesse dia as viagens que tinham marcado para os Açores, sendo absolutamente necessário e indispensável colocar o recorrente para se saber se e quando fariam novas viagens para os ..., com o único propósito de aí disseminar os estupefacientes que traficavam, pelo que o despacho que autorizou as interceções telefónicas (escutas) colocadas em crise pelo recorrente, não merece qualquer censura.
Com efeito, o despacho que autorizou as referidas interceções deverá ser interpretado em necessária conjugação e articulação com o teor da promoção que lhe dá origem (onde se identifica a atividade delituosa, o suspeito em causa e o número de telefone por si utilizados) e com o acervo indiciário já constante do inquérito, de modo a considerar que, dadas as características do tráfico ali descrito, nomeadamente o recurso ao contacto telefónico para o seu exercício, tal meio de obtenção de prova ''se afigura essencial às finalidades da presente investigação'', ou seja, por outras palavras, que as escutas telefónicas se mostram indispensáveis para a descoberta da verdade, sendo a prova, de outra forma, impossível de obter.
Assim, sabendo-se da experiência comum que os contactos entre os traficantes/suspeitos são exclusivamente preparados telefonicamente, não há como investigar sem o recurso também a escutas telefónicas. O recurso a tal meio de obtenção de prova, num crime com as características indiciadas na altura em que foi proferido o despacho determinativo das escutas mostra-se indispensável para a descoberta da verdade, sem que se vislumbre qualquer outra possibilidade de obter a prova necessária.
Trata-se de uma interpretação, ao contrário do que é afirmado pelo recorrente, que respeita os acima aludidos princípios constitucionais: o da proporcionalidade é respeitado, uma vez que está em causa a investigação do crime de tráfico de estupefacientes especialmente grave, existindo o convencimento de que as escutas poderão contribuir decisivamente para atingir a verdade material.
Idêntica conclusão se extrai relativamente ao princípio da adequação, uma vez que as escutas se mostram adequadas ao fim que determinou a sua realização, ou seja, a investigação de um crime de características concretas especialmente graves – daqui decorre que, caso as escutas não lograssem atingir o escopo que determinou a sua realização, sempre as mesmas trariam mais benefícios / vantagens para a descoberta da verdade do que os prejuízos para os direitos fundamentais dos visados (aqui concretamente menos valiosos do que os potenciais benefícios que se pretendiam obter – êxito na investigação de um crime grave de tráfico de estupefacientes).
Finalmente há de se concluir que qualquer outro meio de obtenção de prova seria absolutamente ineficaz para conseguir os resultados probatórios pretendidos, não se vislumbrando que fosse, em termos investigatórios, eficazmente possível o recurso a meios menos intrusivos para a esfera jurídica do visado.
É evidente que na altura da prolação do despacho em causa estávamos perante meros indícios e relativos a realidade atomisticamente parcelar, uma vez que as escutas são precisamente o meio de obtenção de prova que poderá permitiriam carrear para os autos elementos (meios de prova) suscetíveis de confirmar (ou não) os aludidos ''negócios de droga'' entre os intervenientes.
Ora, como consta da decisão sobre as nulidades arguida pelo recorrente em sede de audiência de julgamento:
“A necessidade do recurso às interceções telefónicas não assentou numa qualquer denúncia anónima, nem mesmo na mera existência da notícia do crime, assentando, antes, numa suspeita – fundada – de que o ora arguido AA, se dedicava à atividade de tráfico de estupefacientes, designadamente entre Lisboa e os ..., o que se mostrava alicerçado e corroborado indiciariamente”.
Nesse despacho mais se refere que na verdade o Inspector da Polícia Judiciária que a lavrou não referiu a fonte de obtenção do número de telemóvel utilizado pelo arguido AA, nem tinha de o fazer, inexistindo qualquer exigência legal nesse sentido.
Assim, conclui-se, sem qualquer dúvida que o despacho que autorizou as escutas respeitou o disposto no n.º 1 do art.º 187º do C.P.P., encontrando-se fáctica e normativamente fundamentado, com irrepreensível acerto, pelo que a interpretação subjacente ao mesmo não se mostra contrária a qualquer norma (nomeadamente, os invocados artigos 18º e 34º da C.R.P.) ou princípio constitucional, termos em que o recurso será consequentemente julgado improcedente nesta parte.”
O Tribunal da Relação não invalidou quer o despacho que autorizou as escutas, quer a decisão sobre as nulidades arguidas pelo recorrente em sede de audiência de julgamento.
Nos poderes de cognição de tribunal de revista apenas a sindicância sobre eventual admissibilidade de prova proibida e privação de efectivo exercício do direito defesa, geradoras de nulidade poderiam ser equacionadas, já que quanto ao aspecto substancial ou modo de valoração de provas e ao modo de exercício do direito de defesa são questões fácticas, do âmbito do recurso em matéria de facto, estranhas à competência do Supremo Tribunal que reexamina exclusivamente a questão de direito, sem prejuízo do disposto nos artigo 410º nº2 e 3 do CPP – v. artº 434º deste diploma.
Como resulta do Acórdão deste Supremo e 3ª secção de 26 de Setembro de 2007, identificado em www.dgsi.pt com o nº Convencional: JSTJ000, proc nº 07P1890 (v. sumário), “existe uma diferença qualitativa entre a intercepção efectuada à revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o art. 187.º do CPP. Nesta hipótese o meio de prova foi autorizado, e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e, se os pressupostos de autorização judicial forem violados, estamos em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova e não a uma situação de utilização de um meio proibido de prova (art. 126.º, n.º 3, do CPP).
Acentua Costa Andrade (invocando Gossel, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, págs. 85 e ss.) que as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo». Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão
Diferentemente, as regras de produção da prova – cf., v.g., o art. 341.° do CPP – visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração. As regras de produção da prova configuram, na caracterização de Figueiredo Dias, «meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova (...) mas unicamente a eventual responsabilidade (disciplinar, interna) do seu autor». Umas vezes pré-ordenadas à maximização da verdade material (como forma de assegurar a solvabilidade técnico-científica do meio de prova em causa), as regras de produção da prova podem igualmente ser ditadas para obviar ao sacrifício desnecessário e desproporcionado de determinados bens jurídicos.
Resumidamente, e dito com Peters, as regras de produção da prova são «ordenações do processo que devem possibilitar e assegurar a realização da prova. Elas visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova. As regras de produção da prova têm assim a tendência oposta à das proibições de prova. Do que aqui se trata não é de estabelecer limites à prova como sucede com as proibições prova, mas apenas de disciplinar os processos e modos como a prova deve ser regularmente levada a cabo».
A questão em termos de processo penal relativamente ao meio de prova «intercepções telefónicas» não é uma insuportável sujeição em termos abstractos a uma regra de produção de prova tarifada, sem qualquer sustentação teórica ou prática, mas sim a ponderação dos parâmetros impostos em termos constitucionais e, obtida a conformação a estes, uma questão de convicção do tribunal em relação à prova produzida.
Se foram observadas as regras de produção de prova legalmente consignadas nada impede que as intercepções telefónicas constituam o único meio de prova a fundamentar a convicção do tribunal.
Como se salienta no Acórdão do S.T.J. de 16 de Junho de 2004, disponível em www.dgsi.pt,: -“Se a invocação da nulidade das escutas telefónicas for considerada na vertente processual (nulidade de acto processual), a nulidade não será insanável, porque não integrada no elenco (princípio da tipicidade ou numerus clausus) constante do art. 119.º do CPP), e, por isso, terá de ser arguida no tempo processual previsto no art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPP, ou seja, até ao fim do inquérito. Se a mesma nulidade é suscitada enquanto nulidade de prova (provas nulas ou proibidas - arts. 126.º e 189.º do CPP), a sua apreciação dependerá da identificação precisa pelo recorrente dos elementos de prova que, produzidos e utilizados para formar em seu desfavor a convicção do tribunal, sofrem de vício que afecta a respectiva validade, não como actos do processo, mas enquanto elementos de prova. A nulidade das provas tem como efeito a inutilização ou a desconsideração dos meios de prova concretamente afectados; a nulidade não opera sobre categorias abstractas ou globais, mas sobre elementos ou provas concretas que afectam um interessado e que, por isso, na sua própria perspectiva, terá de identificar.”
Não tendo o recorrente requerido o exame do despacho original, nem dos originais dos suportes fonográficos do registo de intercepção e gravação das escutas, nem tendo havido qualquer ilegalidade na recolha e produção de prova, não se verifica igualmente qualquer proibição de prova.
Inexiste assim, a nulidade invocada de omissão de pronúncia
-
Por outro lado, aliás, a decisão que apreciou o despacho de autorização das intercepções telefónicas, e despachos prévios à decisão final, é, por isso, decisão interlocutória.
O artº 432º nº 1 al. d) do CPP, refere que:
Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: “De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores”, que, não sendo decisões interlocutórias, são decisões finais,
Porém, resulta do artº 400º nº 1 al. c) do CPP, que não é admissível recurso: “De acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo,”
De recurso interlocutório, decidido pela Relação, não é, pois, admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça,
O STJ só conhece dos recursos das decisões interlocutórias do tribunal de 1.ª instância que devam subir com o da decisão final, quando esses recursos (do tribunal do júri ou do tribunal colectivo) sejam directos para o STJ e não quando tenham sido objecto de recurso decidido pelas Relações.
Mesmo a circunstância de eventual recurso interlocutório ter subido com o interposto da decisão final não altera em nada a previsão legal, como não a altera a circunstância de ter sido apreciado e julgado na mesma peça processual em que o foi o principal. (Ac. deste Supremo de 21-06-2007, Proc. n.º 1581/07 - 5.ª Secção).
A norma da al. c) do n.º 1 do art. 400.° do CPP, quando se refere a decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, que não ponham termo à causa, quer significar, salvo contradição interna do sistema, que a competência em razão da hierarquia para proferir decisões que não ponham termo à causa cabe àqueles Tribunais, que decidem, em matérias interlocutórias, em última instância - quer seja decisão proferida em recurso, quer seja por ocasião de um recurso ou por intervenção incidental directamente deferida pela lei. -Ac. deste Supremo de 20-12-2006 Proc. n.º 4546/06 - 3.ª Secção.
A decisão da Relação perante um recurso de despacho oriundo da 1ª instância, processualmente faz caso julgado sobre a apreciação dessa mesma questão em recurso interposto para o Supremo.
-
Sobre a medida da pena:
Alega o recorrente que: considera excessiva, peticionando outra mais benévola, e por conseguinte, afigurando-se-lhe que as Penas Parcelares e a Pena Única adveniente do cúmulo jurídico, são desproporcionais e desadequadas perante as necessidades de Prevenção Geral, Prevenção Especial e de Justiça que o caso de per si reclama.
Quanto à pena aplicada de 3 (três) anos de prisão em que o arguido foi condenado por um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368°-A, n.°s 1 e 3 do Código Penal, do acórdão da Relação, não é admissível recurso para o Supremo, uma vez que:
Com a revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei nº 48/2007 de 24 de Setembro de 2007, o artigo 400º do CPP passou a estabelecer:
1. Não é admissível recurso:
[…]
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
g) Nos demais casos previstos na lei.
Por sua vez, de harmonia com o disposto no artigo 432º nº1 do CPP:
Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
[..];
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º
[…]
E, tal desiderato manteve-se nos mesmos termos, nas reformas processuais subsequentes.
E o acórdão da Relação veio a negar provimento aio recurso interposto pelo arguido.
A situação jurídica exposta de dupla conforme quanto a penas inferiores a 8 anos de não traduz qualquer diminuição das garantias de defesa nem prejudica o arguido, nem limita o exercício do direito ao recurso, pelo recorrente, uma vez que o artº 32º nº 1 da Constituição da República, não garante a existência de um duplo grau de recurso, mas sim o recurso, que foi efectivamente exercido pelo recorrente, em que se garantiu o contraditório na apreciação pelo tribunal de recurso, o tribunal da Relação, da pretensão do recorrente.
Não é o interesse em agir dos sujeitos processuais intervenientes que define as situações legalmente previstas de admissibilidade de recurso.
É a lei processual, de natureza pública e em conformidade constitucional, que estabelece os graus de recurso e respectivos pressupostos.
Não há na referida dupla conforme, qualquer violação de normas constitucionais.
Quanto ao demais - pena de 9 (nove) anos de prisão pela co-autoria material e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 75° e 76° do Código Penal e pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-C, anexas ao mesmo diploma; e pena única de dez anos de prisão, resultante do cúmulo – é admissível recurso,
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C. Penal.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Como ensina Figueiredo Dias (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
Aduz o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, e, em síntese: “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.
A função da culpa encontra-se consagrada no artº 40º nº 2 do Código Penal que estabelece: Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
É no âmbito do exposto, que este Supremo Tribunal vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.
Como resulta, v. g. do Ac. deste Supremo de 15-11-2006, Proc. n.º 3135/06 - 3.ª Secção, o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito, do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Relativamente ao princípio da proibição da dupla valoração seguindo o qual não devem ser valorados pelo juiz na determinação da medida da pena, circunstâncias já consideradas pelo legislador ao estabelecer a moldura penal do facto, “não obsta em nada, porém, que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstância s do caso,” pois que não será por ex, indiferente à pena se o roubo foi cometido com pistola ou com metralhadora, ou seja o que está em causa segundo BRUNS, Strafzumessungsrecht, 369, é a consideração das “modalidades da realização do tipo” e não uma ilegítima violação daquele princípio. A circunstância concreta objecto de dupla valoração apenas deve ficar arredada em nova valoração para a quantificação da culpa e da prevenção determinantes para a pena se já tiver servido para a determinar a moldura penal aplicável ou para escolher a pena. - v. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequência jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, p.235 32 37)
Constava da decisão da 1ª instância:
“B) Escolha e determinação da medida da pena
O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n.° 1 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, é punido, em abstracto, com pena de prisão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Por sua vez, ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do mesmo diploma legal, corresponde uma moldura abstracta de pena de prisão 5 (cinco) anos a 15 (quinze) anos.
O crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368°-A, n.°s 1 e 3 do Código Penal, é punido abstractamente com pena de prisão de 2 (dois) a 12 (doze) anos.
Na douta acusação proferida foi requerida a condenação do arguido AA como reincidente, nos termos dos arts. 75°, n.° 1 e 76° do Código Penal.
Os pressupostos da reincidência vêm enunciados no art. 75°, n.°1, nos seguintes termos:
{…]
In casu, ficaram desde logo demonstrados os pressupostos formais de aplicação do regime estatuído pelos arts. 75° e 76° do Código Penal. Com efeito, por acórdão datado de 13 de Julho de 1998, proferido no Processo Comum Colectivo n.° 1300/97.0JAFAR, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Loulé, o arguido foi condenado pela prática, em 18 de Agosto de 1997, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n.° 1 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão. Esteve preso, à ordem deste processo, de 20 de Agosto de 1997 a 7 de Dezembro de 2001, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional.
Depois, no Processo Comum Colectivo n.° 486/03.1TAPDL, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de ..., por acórdão proferida a 25 de Outubro de 2005, transitado em julgado a 27 de Dezembro de 2006, o arguido AA foi ainda condenado pela prática, em 16 de Junho de 2004, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6° da Lei n.° 22/97, de 27 de Junho, nas penas parcelares de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses e 7 (sete) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de prisão e esteve preso, à ordem deste processo, de 18 de Junho de 2004 a 11 de Fevereiro de 2010, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional. Foi-lhe concedida a liberdade definitiva no dia 18 de Março de 2012.
Ora, ainda que entre os factos praticados no âmbito do Processo Comum Colectivo n.° 1300/97.0JAFAR, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Loulé, e os factos ora sob julgamento, tenham decorrido mais de cinco anos (mesmo considerando o tempo de prisão sofrido), não relevando, deste modo, para efeitos de aplicação do instituto em análise, tal período temporal não decorreu entre os factos em questão no Processo Comum Colectivo n.° 486/03.1TAPDL, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de ..., pelos quais foi condenado em pena de prisão substancialmente superior a 6 (seis) meses, e os factos aqui em apreciação.
Depois, entendemos igualmente que os factos dados como provados manifestam a falta de interiorização, pelo arguido, do desvalor da sua conduta e, consequentemente, uma culpa acentuada, considerando a igual natureza de um dos crimes que deu origem à anterior condenação e o crime de tráfico de estupefacientes, agravado, p. e p. pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. a) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, praticado pelo arguido AA e em apreciação nestes autos, do que se infere que este, pese embora o tempo de prisão até então sofrido, persistiu na actividade delituosa. Ou seja, tal condenação em pena de prisão efectiva não constituiu suficiente advertência para o arguido AA, prevenindo o cometimento de posteriores ilícitos criminais.
Em consequência, mas apenas no que concerne ao crime supra referenciado, o arguido é merecedor de um juízo de culpa agravada, reincidente, determinante da aplicação do regime constante do art. 76°, n.° 1 do Código Penal. Contrariamente, em relação ao crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368°-A, n.°s 1 e 3 do Código Penal, dada a sua diferente natureza, por comparação com os tipos de crimes que subjazeram àquela segunda condenação, não deverá fazer-se operar este mesmo instituto.
Segundo o disposto no art. 76°, n.° 1 do Código Penal, a reincidência implica a elevação de 1/3 no limite mínimo da pena abstractamente aplicável. Assim, por força dessa agravação, o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, passa a ser punido, em abstracto, com pena de prisão de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses a 15 (quinze) anos.
*
[…]Nos termos do art. 71°, n.° 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na norma incriminadora, far-se-á em função da culpa e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal, nesta determinação, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, designadamente as enunciadas no n.° 2.
Há, assim, que ter em conta, como já se deixou referido, as exigências de prevenção especial ligadas ao objectivo de reinserção social do arguido, e as exigências decorrentes do fim preventivo geral da pena (prevenção geral positiva ou de integração), ligadas à necessidade de contenção da criminalidade e à defesa das expectativas da sociedade, traduzidas na conservação ou reforço da norma jurídica violada pelo crime, como modelo de orientação do comportamento das pessoas na interacção comunitária, funcionando a culpa como limite máximo da pena concreta a aplicar.
Pela via da culpa, segundo refere o Prof. Figueiredo Dias (in “As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 239), releva para a medida da pena a consideração do ilícito típico, ou seja, “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, conforme prevê o art. 71°, n.° 2, al. a).
A culpa, como fundamento último da pena, funcionará como limite máximo inultrapassável da pena a determinar (art. 40°, n.° 2), fornecendo a prevenção geral positiva (“protecção de bens jurídicos”) o limite mínimo que permita a reposição da confiança comunitária na validade da norma violada.
Por fim, é dentro desses limites que devem actuar considerações de prevenção especial, isto é, de ressocialização do agente (cf., neste sentido, F. Dias, ob. cit., págs. 227 e segs.; Anabela Rodrigues, in R.P.C.C., 2, 1991, pág. 248 e segs.; e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1994, in B.M.J. 441 °, pág. 145).
No caso presente, ganham especial relevância as finalidades de reprovação e prevenção de futuros crimes (prevenção geral ou positiva), na medida em que a punição do crime de tráfico de estupefacientes visa essencialmente a protecção da saúde pública e da saúde dos próprios consumidores. Tais finalidades são fortíssimas, pois o tráfico é das actividades que mais profundamente corrói a sociedade em que vivemos e potencia o cometimento de variadíssimos outros tipos de crimes (nomeadamente roubos e furtos), tornando num verdadeiro flagelo a vida dos consumidores e das suas famílias e gerando instabilidade social, problemas de saúde pública e desenquadramento laboral e familiar, que acabam por ser suportados pela generalidade dos cidadãos.
Impõe-se igualmente, com grande acuidade, as necessidades de prevenção especial, relativas à reinserção do agente e à necessidade de evitar a prática de futuros crimes, no que respeita ao arguido AA, considerando o seu passado criminal - cumprimento de duas penas de prisão efectiva, significativas -, e o facto de, à data, aquele não exercer qualquer actividade profissional estruturada, vivendo apenas da conduta ilícita empreendida e ora sob julgamento.
[…]
Por outro lado, o arguido AA agiu com dolo directo e intenso, sendo muito elevado o grau de ilicitude do facto, não só pelas quantidades de produtos estupefacientes envolvidas, como pelo período temporal em causa e pelas avultadas quantias em dinheiro obtidas ou pretendidas obter, provenientes dessa mesma actividade.
Em termos pessoais o arguido AA apresenta-se como um indivíduo com reduzido sentido de responsabilidade, orientado para gratificações mais imediatas/facilitismo e que se rege por padrões de conduta anti-sociais. Evidencia dificuldade em distanciar-se de situações disruptivas/menos normativas, bem como fraca capacidade autocrítica e de descentração, características que vêm sendo espelhadas no seu percurso criminal.
O arguido apresenta ainda sérias lacunas ao nível da capacidade reflexiva e consequencial dos seus comportamentos.
A favor do arguido milita apenas o apoio familiar de que dispõe por parte da companheira, não sendo muito esclarecedora, no entanto, a relação matrimonial que mantém com uma terceira passou (contraiu matrimónio em 2013).
[…]
Assim, por todo o exposto, entende-se adequada a aplicação aos arguidos das seguintes penas:
* Ao arguido AA, a pena de 9 (nove) anos de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro; e a pena de 3 (três) anos de prisão, pela prática do crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368°-A, n.°s 1 e 3 do Código Penal;
[…]”
Por sua vez a Relação considerou:
“7.2. Da medida das penas:
O recorrente discorda da pena que lhe foi aplicada por a considerar excessiva e desproporcional em função da culpa.
Ora prescrutado o acórdão recorrido, do seu exame resulta que o tribunal colectivo e o seu presidente procederam a exaustiva ponderação dos critérios legais em torno da determinação da pena, quer no que respeita ao bem jurídico violado, quer no que concerne às consequências jurídicas do crime, quer ainda no que toca à recalcitrante personalidade do recorrente e ao seu elevado grau de culpa.
A moldura penal abstrata cominada nos tipos legais a que a conduta do recorrente foi subsumida é bastante severa no quadro das sanções do nosso sistema jurídico-penal, tanto mais que pelo crime de tráfico de estupefacientes o recorrente é condenado pelo crime agravado e como reincidente.
A culpa do recorrente, traduzida nos factos apurados dados como provados, é notoriamente elevada, ao que acresce a frieza da falta de interiorização do desvalor da sua conduta, o desprezo e alheamento pela condenação anterior pela prática de crime da mesma natureza, a olímpica indiferença do mesmo (arguido, ora recorrente) pelos bens jurídicos protegidos, aos quais sobrepôs o seu egoístico interesse de obter lucro são sobeja demonstração disso mesmo.
Tal culpa assumiu a modalidade de muito intenso dolo direto e a par desta culpa concorreram ainda as exigências de prevenção geral e especial, sendo estas últimas (exigências de prevenção especial) particular e anormalmente elevadas face à persistência criminosa do recorrente e à homotropia das suas condutas.
Como inúmeras vezes tem vincado a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça quando estão em causa estupefacientes de grande toxicidade ou que produzem rápida habituação, como é o caso da heroína, as necessidades de prevenção são muito elevadas.
O recorrente fez transportar através de “correios” para os ..., pelo menos, mais de 5 Kgs (cinco quilos) de heroína e mais de 10 Kgs (dez quilos) de haxixe, e foi surpreendido na posse (na sua residência) de mais 2 Kgs (dois quilos de heroína) e 1 kg (um quilo) de haxixe.
Aqui chegados, fácilmente compreensível é a demonstração do pleno acerto, justa ponderação e criteriosa fundamentação das medidas concretas das penas impostas pela co-autoria material e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, agravado, p. e p. pelos arts. 75° e 76° do Código Penal e pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-C, anexas ao mesmo diploma, da pena de 9 (nove) anos de prisão e da (pena) de 3 (três) anos de prisão pela autoria material, de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368°-A, n.°s 1 e 3 do Código Penal, assim como da pena única de 10 (dez) anos de prisão imposta em cúmulo jurídico, termos em que a decisão recorrida não merece reparo nem censura e que ditam a total improcedência do recurso interposto pelo recorrente AA.”
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. (Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo Tribunal e desta 3ª Secção, , Proc. n.º 2555/06).
Tendo em conta a fundamentação das instâncias na determinação da medida concreta da pena parcelar em causa que se mostra correcta, as fortes exigências de prevenção geral e especial, e forte intensidade da culpa, e que, o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21°, n.° 1 e 24°, al. c) do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, é abstractamente punível, com pena de prisão de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses a 15 (quinze) anos, conclui-se que a pena aplicada de nove anos de prisão pelo crime de tráfico agravado, não se mostra excessiva, desproporcional ou desadequada, afigurando-se justa sendo por isso de manter.
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Relativamente à pena conjunta:
Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
O todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
O nº 2 do arº 77º do CP, estabelece: A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa: e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Importa, contudo, realçar que na determinação da medida das penas parcelar e única não é admissível uma dupla valoração do mesmo factor com o mesmo sentido: assim, se a decisão faz apelo à gravidade objectiva dos crimes está a referir-se a factores de medida da pena que já foram devidamente equacionados na formação das penas parcelares.
Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. (v. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07).
Este critério especial, da determinação da medida da pena conjunta, do concurso – que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.
Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso.(Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)
Aduz este Insigne Professor que a doutrina alemã discute muito a questão de saber se factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição de dupla valoração, ser de novo considerados na medida da pena conjunta. Em princípio impõe-se uma resposta negativa; mas deve notar-se que aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração.” (ibidem, p. 292, §422)
O acórdão recorrido não se pronunciou expressamente sobre a pena aplicada em cúmulo.
É evidente que a decisão recorrida não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, quer da apreciação dos factos, nos termos expostos, de forma a poder avaliar-se globalmente a gravidade destes, quer da personalidade neles manifestada, de forma a concluir sobre a sua motivação subjacente (se oriunda de tendência para delinquir ou de pluri-ocasionalidade não fundamentada na personalidade), nem sobre os efeitos previsíveis das pena aplicada no comportamento futuro do agente.
A determinação da pena do cúmulo, exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado, nos termos expostos.
Aliás salienta MAIA GOÇALVES (Código Penal Português Anotado e comentado 18ª ed, pág. 295, nota 5) “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença.
Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”
Porém, na fundamentação de facto, o acórdão recorrido descreve os factos integrantes dos crimes, bem como factos sobre a personalidade do arguido.
Donde não haver omissão factual que constitua a nulidade prevista no artº 379º nº 1 a) (1ª parte) do CPP.
Por outro lado, poderia ainda dizer-se que a decisão recorrida não efectuou qualquer correlato com as exigências de prevenção especial, uma vez que nada analisou sobre os efeitos previsíveis da pena sobre o comportamento futuro do condenado, e que ao omitir esta avaliação o tribunal omite pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, o que determinaria a nulidade da respectiva decisão - art. 379.º do CPP. -Ac. deste Supremo, de 22-11-2006, Proc. n.º 3126/96 - 3.ª Secção, pois que a omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas: as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual, desde que com relevância para a decisão da causa.
Contudo, constando da matéria de facto os elementos necessários à realização do cúmulo, pode o tribunal de recurso suprir a nulidade nos termos do nº 2 do artº 379º do CPP.
Como bem observa Oliveira Mendes, Código de Processo Penal comentado, 2014, Almedina, pág. 1183:
“Por efeito da alteração introduzida ao texto do nº 2 pela Lei nº 20/203, de 21 de Fevereiro, passou a constituir um dever do tribunal de recurso o suprimento das nulidades da sentença recorrida (é o que decorre da actual letra da lei «as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las…»), razão pela qual sobre o tribunal de recurso impende a obrigação de suprir as nulidades de que padeça a sentença recorrida, a menos, obviamente, que a nulidade só seja susceptível de suprimento pelo tribunal recorrido […]”
Para tanto é necessário que a decisão que efectue o cúmulo, descreva ou resuma todos os factos pertinentes de forma a habilitar os destinatários da decisão e o tribunal superior, a conhecer a realidade concreta dos crimes cometidos, bem como os factos provados, que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente, com vista a poder compreender-se o processo lógico, o raciocínio da ponderação conjunta dos factos e personalidade do mesmo que conduziu o tribunal à fixação da pena única.(v. Ac. deste Supremo de 27 de Março de 2003, proc. nº 4408/02 da 5ª secção)
Por outro lado ainda, poderá dizer-se que o acórdão sub judicio ao considerar a pena única faz uso implícito, da fundamentação havida na 1ª instância, que assim corrobora, quando genericamente refere:
“Ora prescrutado o acórdão recorrido, do seu exame resulta que o tribunal colectivo e o seu presidente procederam a exaustiva ponderação dos critérios legais em torno da determinação da pena, quer no que respeita ao bem jurídico violado, quer no que concerne às consequências jurídicas do crime, quer ainda no que toca à recalcitrante personalidade do recorrente e ao seu elevado grau de culpa.”
E do acórdão da 1ª instância resulta expressamente a seguinte fundamentação quanto ao ora recorrente arguido:
“Tendo-se encontrado as penas parcelares relativas aos ilícitos referidos, cometidos pelo arguido AA, cumpre agora proceder à determinação de uma pena única, considerando em conjunto os factos e a personalidade do agente, nos termos do art. 77°, n.°s 1 e 2 do Código Penal.
Assim, o limite mínimo da pena aplicável corresponde à pena máxima concretamente aplicada, e o limite máximo corresponde à soma das penas parcelares encontradas, sem prejuízo do disposto no n.° 2 do art. 77°.
Como entende o Supremo Tribunal de Justiça, face ao disposto no art. 77° do Código Penal (cf., por todos, os Acórdãos de 11 de Janeiro de 2001, Processo n.° 3095/00-5, de 4 de Março de 2004, Processo n.° 3293/04-5, e de 12 de Julho de 2005, todos in www.dgsi.pt), a pena única a estabelecer em cúmulo deve ser encontrada numa moldura penal abstracta, balizada pela maior das penas parcelares abrangidas e a soma destas, e na medida dessa pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, com respeito pela pena unitária. Na verdade, o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, mas a personalidade traduzida na condução de vida, em que o juízo de culpabilidade se amplia a toda a personalidade do autor e ao seu desenvolvimento, também manifestada de forma imediata a acção típica, isto é nos factos.
Esse critério, conforme salienta Figueiredo Dias, consiste em apurar se “numa avaliação da personalidade - unitária - do agente”, o seu percurso de delinquência “é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo uma «carreira») criminosa” e não a uma “pluriocasionalidade que não radica na personalidade (...)” (in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, pág. 291).
Sem prejuízo, refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Junho de 2012, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.° 8/07.5TBSNT, do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, 1a Secção, Juiz 1 (disponível em www.dgsi.pt): “Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa[s] pena[s] parcelare[s] deverá contar para a pena conjunta. Contrariamente, se as parcelares são poucas, então cada uma delas pesa muito no ilícito global”.
E acrescenta ainda o citado aresto: “Por outro lado, não nos esqueçamos que a opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu, por certo, traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo art. 40 do Código Penal, em matéria de fins das penas. Daí que essa orientação base, que estabelece só como fins das penas só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta”.
“Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida”.
Assim, importante na determinação da pena conjunta será a averiguação sobre se existe ou não conexão entre os vários factos em concurso, a existência de qualquer relação entre uns e outros e a sua natureza, não esquecendo, porém, o número, a natureza e a gravidade desses mesmos factos e das penas aplicadas, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do seu conjunto, que permita aferir se o ilícito global “é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande releve será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente” - vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Outubro de 2011, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.° 1441/07.8JDLSB, do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, 1a Secção, Juiz 2, em www.dgsi.pt.
No caso presente, temos como moldura legal abstracta do concurso, a de pena de prisão de 9 (nove) anos a 12 (doze) anos.
Tendo presentes os factores a atender na determinação da pena única a aplicar, que acima se deixaram expostos, cumpre referir que relativamente ao arguido AA, as condutas criminosas em causa obedecem a um mesmo padrão de actuação, com vista à obtenção do resultado pretendido, qual seja, o recebimento de avultados lucros económicos à custa da saúde pública dos consumidores e a manutenção de uma situação patrimonial ilícita, dissimulando a verdadeira titularidade dos bens obtidos com os proventos daquela actividade.
O conjunto destas condutas criminosas, conjugado com os antecedentes criminais do arguido, demonstram claramente uma personalidade com manifesta tendência para a prática de crimes, bastante diversa da pluriocasionalidade, e absolutamente indiferente aos valores tutelados pelas normas jurídicas violadas e à ameaça das respectivas sanções, o que inculca uma elevação do grau das exigências de prevenção especial e do limite da culpa.
Por último, cabe ainda referir que o impacto social da reiteração de comportamentos como os do arguido é muito negativo, havendo que satisfazer, em consequência, as prementes necessidades de prevenção geral.
Pelo que se deixou exposto, e atentando-se ainda na situação pessoal do arguido AA, que ficou demonstrada, entende-se aplicar-lhe a pena única de 10 (dez) anos de prisão.”
Tendo em conta tal fundamentação que é de acolher; que por força do artº 77º nº2 que a pena abstractamente aplicável no caso concreto se situa entre 9 (nove) anos a 12 (doze) anos, de prisão,; o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, em que são fortes as exigências de prevenção geral e de socializaçºao, atenta a reincidência no crime de tráfico, e a tendência criminosa do arguido na prática do delito, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto os factos, sua natureza, gravidade, e conexão, e a personalidade do arguido manifestada nos factos e por eles revelada, conclui-se que se mostra justa e necessária, de harmonia com a prevenção geral e especial e limite da culpa do arguido, a pena única de dez anos de prisão, que é de manter, por não se revelar desadequada, ou desproporcional.
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo Tribunal–3ª Secção–em negar provimento ao recurso e confirmam o acórdão recorrido.
Tributam o recorrente em 8 Ucs de taxa de justiça
Supremo Tribunal de Justiça, 8 de Outubro de 2015
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça
Raul Borges