| 675/08.2TBCBR.C1.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DUPLA CONFORME
FUNDAMENTAÇÃO
ERRO SOBRE OS MOTIVOS DO NEGÓCIO
IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO
RESPONSABILIDADE
DEVEDOR
CULPA
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / INSTRUÇÃO DO PROCESSO / SENTENÇA (EFEITOS) / RECURSOS.
- Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, p. 242.
- Batista Machado, João, in “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, in Estudos em Homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro – II Jurídica, pp. 348/349; "Pressupostos da Resolução por Incumprimento", in Obras Dispersas, vol. I, Braga, 1991, pp. 137, 184 e segs..
- Brandão Proença, José Carlos, Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações, Coimbra Editora, 2011, p. 288; A resolução do Contrato no Direito Civil – Do enquadramento e do regime, Coimbra Editora, (Reimpressão), 2006, p. 74; Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 219, 288, 289, 290 e 291.
- Bruno Rodriguez-Rosado, Resolución y Sinalagma Contractual, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 127, 132, 159-160, 207, 215.
- Calvão Silva, João, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 12ª ed., pp. 143 a 146; Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 2010, 13.ª edição, pp. 19, 30.
- Carlos Ferreira de Almeida, em anotação ao acórdão do Supremo, nos Cadernos de Direito Privado, n.º 43, Julho a Setembro de 2013, págs. 3 a 9.
- Carvalho Fernandes, Luís A., Teoria Geral do Direito Civil. Fontes, Conteúdo e Garantia da relação Jurídica, II, 3.ª edição, Universidade Católica Editora, pp. 119 a 262.
- Castilla Barea, La Impossibilidad de cumplir los contratos, Editorial Dykinson, Madrid, 2001, p.43.
- Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Lisboa, 1978, voI. II., pp. 78, 81.
- Costa Fernandes, Diogo, in “Erro-obstáculo e Erro-vicio. Subsídios para a determinação do alcance normativo dos artigos 247.º, 251.º e 252.º do Código Civil”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLV, N.ºs 1 e 2, Coimbra Editora, 2004, pp. 309 a 399.
- Costa Gonçalves, Diogo, Erro Obstáculo e Erro Vicio, 2004, p.71.
- Galvão Teles, Inocêncio, in “Erro sobre a Base do Negócio Jurídico”, in Estudos em Homenagem do Prof. Raul Ventura, Revista da Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 2003, pp. 11 a 17.
- Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Almedina, Coimbra, 1983, p. 233; Teoria Geral da Relação Jurídica, II, Reimpressão, 1992-233.
- Menezes Cordeiro, António, Tratado de Direito Civil, Tomo I, Almedina, 1999, p. 547.
- Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª edição. Coimbra, 1986, p. 386; Teoria Geral do Direito, 4.ª edição, coordenação de António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, 2005, pp. 515 e 516.
- Oliveira Ascensão, José, Direito Civil - Teoria Geral – Acções e Factos Jurídicos, Vol. II, Coimbra Editora, 1999, pp. 116, 119, 124, 131; Direito Civil – Teoria Geral, 2003, p.149.
- Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, II, 32; Teoria Geral do Direito Civil, 2.ªedição, p.500
- Pessoa Jorge, Direito das Obrigações, pp. 211 e 647.
- Vaz Serra, na RLJ, ano 110.º, p. 327.
- Xavier Cllaghan Muñoz, Cumplimiento e Incumplimiento del Contrato, Editorial Universitária Ramon Areces, Madrid, 2012, p. 221.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 224.º, 236.º, 238.º, 410.º, N.º1, 441.º, 442.º, N.º2, 432.º, N.º1, 436.º, 798.º, 801.º, 804.º, N.º1, 808.º.
CÓDIGO PROCESSO CIVIL (APROVADO PELA LEI N.º 41/2013, DE 26 DE JUNHO): - ARTIGOS 631.º, 671.º, N.º 3, 721.º (NA REDACÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 303/2007, DE 24 DE AGOSTO), 722.º, N.º2, 729.º, N.º3.
LEI N.º 3/99, DE 13 DE JANEIRO: - ARTIGO 26.º.
LEI N.º 41/2013, DE 26 DE JUNHO: - ARTIGO 7.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 16-03-1999; DE 04-05-1999; DE 29-11-2001; DE 03-10-2006; DE 22.11.2001, DE 19.03.2002, DE 15.10.2002, DE 25.02.2003, PROC. 03A200 E DE 07.03.2006 (TODOS IN WWW.DGSI.PT); DE 26-09-2007; DE 26-06-2008, DE 18-12-2008 OU DE 20-01-2010 (TODOS EM WWW.DGSI.PT); DE 10-07-2008; DE 05-02-2009, PROC. N.º 4092/08; DE 21-09-2010 PROC. N.º 2/03.5TBMNC.G1.S1; DE 21-05-2009; 20-10-2009; DE 12-01-2010; DE 21-10-2010, PROC. N.º 937/06.3TBCSC.L1.S1; E DE 30-11-2010, PROC. N.º 581/1999.P1.S1 (TODOS EM WWW.DGSI.PT); DE 22-03-2011; DE 28-06-2011; DE 23-10-2012; DE 13-11-2012; DE 11-12-2012; DE 26-02-2013.
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ACÓRDÃO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DE 10-11-1993.
I. – O artigo 671.º, n.º 3 do Código Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho permite a impugnação, através de recurso de revista ordinário, da decisão da relação que, ainda que com unanimidade de votos confirme a decisão do tribunal de primeira (1.ª) instância, mas em que a fundamentação divirja de forma “essencialmente diferente” da que viabilizou a decisão proferida neste último tribunal.
II. – O erro sobre a base do negócio tem de se evidenciar e repercutir nos elementos essenciais – a essencialidade – do negócio jurídico.
III. – A impossibilidade objectiva de cumprimento da prestação a que o devedor está adstrito numa obrigação contratual rege-se pelas disposições do artigo art. 798.º, com as explicitações dos arts. 801.º, 1, 804.º, 1e 808.º, 1, do Código Civil.
IV. – A responsabilidade do devedor que, por culpa sua, impossibilita (objectivamente) o cumprimento da obrigação a que se comprometeu (contratualmente) afere-se pelo regime e deve ter presente os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.
I.- RELATÓRIO.
“AA – ..., S.A.” intentou acção declarativa de condenação com processo ordinário, contra “BB, Lda.”, pedindo a condenação desta a (ver):“I – decretada a resolução do contrato promessa, no tocante aos lotes 2 e 3, por incumprimento culposo da Ré e esta condenada a devolver à A. dobro do sinal recebido, ou seja, a quantia de 800.000,000 € [oitocentos mil euros); (ser) II - a Ré ser condenada a indemnizar a A. pelos custos financeiros inerentes ao preço pago pelo lote 1 (500.000,000), desde a data da escritura, até à data em que a A. puder levantar a licença de construção, sendo os mesmos calculados por aplicação da taxa de juro efectiva suportada pela A. (Euribor a 3 meses + 1,5% de spread), sendo os valores já vencidos em 30 de Abril 2008 de 87.627,20 €, e passando o cálculo a ser efectuado sobre o valor do preço reduzido a 300.000,00€, após procedência do pedido a seguir formulado; III - deve a Ré ser condenada a restituir à A. a quantia de 200.000,00€ (duzentos mil euros), em consequência da redução do preço contratual do lote 1, ao abrigo do art. 911.º do Código Civil, o qual deverá ser fixado em 300.000,00€.
Subsidiariamente para a hipótese de não ser atendido o pedido principal identificado em 1.º), deverá, subsidiariamente, por força da caducidade do contrato promessa, ser a Ré condenada a restituir à A., os sinais recebidos dos lotes 2 e 3, no montante de 400.000,00€ (quatrocentos mil euros) e os juros de mora vencidos, calculados nos termos dos precedentes artigos 100.º e 102.º, no montante de 85.795,85 € e os vincendos, calculados à taxa EURIBOR a 3 meses, acrescidas de 3% até efectivo pagamento, mantendo-se em qualquer caso a formulação dos pedidos 2.º e 3.º.”
Para os pedidos que requesta, alega a demandante, em sínteses apertada:
- Celebrou com a Ré um contrato promessa de compra e venda, datado de 25 de Junho de 2003, pelo qual prometeu comprar e, a Ré prometeu vender "livre de hipoteca ou cativa de usufruto ou quaisquer outros ónus ou encargos de responsabilidade, à data da escritura", os lotes de terreno para construção urbana, designados por lotes n.ºs 1, 2 e 3 e melhor identificados na cláusula 1.ª do contrato.
O preço acordado para a compra e venda dos 3 lotes foi de 1.430.000,00€ (um milhão quatrocentos e trinta mil euros), sendo os valores parcelares de cada lote os seguintes: - lote 1 - 500.000,00€ (quinhentos mil euros); - lote 2 - 480.000,00€ (quatrocentos e oitenta mil euros)
-lote 3 - 450.000,00€ (quatrocentos e cinquenta mil euros);
- A A. entregou à Ré por conta do preço a quantia de 900.000,00 € (novecentos mil euros)
Sendo que desse montante 500.000,00€ (quinhentos mil euros), correspondem ao pagamento do preço do lote 1, cuja escritura de compra e venda foi celebrada em 28/05/2004, no 1.º Cartório Notarial de Leiria.
- A A. celebrou o contrato promessa de compra e venda dos 3 lotes com o objectivo de promover a construção de edifícios para habitação e comércio, a constituição da propriedade horizontal, nos mesmos e a venda das respectivas fracções autónomas.
- Como condição essencial para a celebração do negócio pela A., foi acolhida a possibilidade de iniciar a construção dos edifícios após a celebração das escrituras de compra e venda dos dois (2) lotes, o que era do conhecimento da Ré e foi por esta aceite.
- A tramitação inerente à elaboração e apresentação dos projectos até à sua aprovação e à emissão da(s) licença(s) de construção era encargo assumido pela Ré, cabendo à A. proceder ao levantamento das licenças de construção e ao pagamento do respectivo custo.
- Foi também condição essencial para a celebração do contrato promessa por parte da A., com o assentimento da Ré, que os 3 lotes objecto do contrato promessa de compra e venda teriam completa autonomia e independência, em termo jurídicos, físicos e construtivos em relação aos lotes adjacentes, com os n.ºs 4 e 5.
- A Ré sabia que à A., não interessava, em circunstância alguma, a aquisição dos lotes em questão (1,2 e 3), se não pudesse levantar as licenças de construção, logo que as mesmas fossem aprovadas, para efectuar nesses lotes a construção dos edifícios e a subsequente venda das fracções autónomas que viessem a ser constituídas.
- Os serviços administrativos assinalaram erros dos projectos, como sendo o excesso de área de construção, e nada tendo sido referido relativamente ao acesso às garagens, como impeditivo do deferimento do levantamento da licença de construção, tendo resultado que o pedido de emissão do alvará de licença de construção apresentado pela A. em 7/4/2005 acabasse por nunca vir a ser deferido, dado que o acesso ás garagens dos lotes 1 a 5 deveria ser feito através duma rampa do lote 5;
- A A., veio mais tarde, já em Abril de 2007, a tomar conhecimento que a CMC, deferira a emissão das licenças de construção dos lotes 1, 2 e 3, com várias condicionantes, designadamente:
- "para as áreas de estacionamento privado em cave correspondentes ao grupo de lotes n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5, devem ser estabelecidos no regime de propriedade horizontal, direitos de serventia particular e acesso viário às garagens, a favor de cada um dos lotes, respectivamente";
- Em face dos condicionamentos administrativos supra referidos, a A. está impedida de levantar as licenças de construção dos lotes 1, 2 e 3 e de iniciar a construção dos edifícios.
- E na data marcada para a escritura compareceu no Cartório Notarial, tendo exarado no instrumento lavrado pelo Senhor Notário as razões, pelas quais não podia outorgar a escritura, ou seja "que a sociedade sua representada não outorga a escritura de compra e venda, em virtude do preço remanescente de novecentos mil euros exigido pela vendedora não ser devido, mas apenas a quantia de quinhentos e trinta mil euros. Acresce também que tendo a vendedora o compromisso contratual de transmitir a propriedade dos lotes dois e três, livres de ónus ou encargos, sucede que ambos os lotes têm encargos e ónus, não removidos pela vendedora. Finalmente sendo condição do negócio a possibilidade do levantamento das licenças de construção dos ditos lotes, à data da escritura, a sua representada tentou proceder ao levantamento das licenças na Câmara Municipal de Coimbra o que lhe recusado".
Na contestação que apresentou, a demandada, contraminou a posição da demandante com a factualidade que, em síntese apertada, a seguir queda extractada.
- A promitente compradora não foi a "AA - ..., S.A.", mas sim as empresas ''CC - ..., Lda." e "DD, S.A.", devidamente representadas por EE e FF respectivamente.
- Aquando da celebração desse CPCV, a 25 de Junho de 2003, cada uma das promitentes compradoras entregou à A., a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de 250.000€,
O CPCV junto como documento 1 da P.I., apesar de ter aposta a mesma data de 25 de Junho de 2003, apenas foi firmado em Março de 2004,
- O CPCV, apesar de prever a escrituração do Lote 1 antes dos Lotes 2 e 3, não fazia qualquer tipo de cisão ou independência entre os negócios prometidos, pelo que os 600.000€ entregues até Março de 2004 integram o regime do sinal relativamente à totalidade dos negócios prometidos e consideram-se entregues por conta do valor global do negócio.
- Ora, tendo em conta que o total das quantias entregues à R. foi de 900.000€, e que dessa quantia 500.000€ foram afectos ao pagamento efectivo do lote 1, temos que permanece a título de sinal a quantia de 400.000€ (quatrocentos mil euros) relativa aos lotes 2 e 3 que falta escriturar.
- O valor efectivamente acordado entre as partes para a venda dos Lotes 1, 2 e 3 foi de 1.800.000€ (um milhão e oitocentos mil euros), e não 1.430.000€, como erradamente se tinha estipulado no CPCV de 25 de Junho de 2003.
- Em nenhum momento foi referido expressa ou tacitamente que seria elemento essencial para a contratação o facto de ser possível iniciar a construção logo após a outorga das escrituras de compra e venda.
- O que foi condição essencial para a celebração das escrituras foi o facto de terem que "estar a pagamento as licenças de construção dos lotes", à excepção do lote 1, onde essa condição foi dispensada.
- O alvará de autorização de construção relativo aos lotes 1, 2 e 3 encontra-se actualmente disponível para levantamento junto da edilidade, estando sujeito às condicionantes previstas no parecer técnico que acompanha o ofício camarário.
- Seria impossível, à data da celebração do CPCV, prever se a CMC iria impor ou não algum tipo de condicionante ao levantamento do projecto.
- Aliás, essa situação era do conhecimento do Eng. EE, e tanto assim é que foi ele a sugerir a única forma de obviar essa condicionante, como está bem patente no ponto 1.3 do doc. 13 da P.I.
- Em nenhum momento foi referido expressa ou tacitamente que seria elemento essencial para a contratação o facto de ser possível o acesso às garagens através dos Lotes 2 e 3.
- Foi a A. que acompanhou e orientou a elaboração dos projectos apresentados em Dezembro de 2005.
- As condicionantes que a CMC entendeu serem necessárias para o levantamento do alvará de construção não são ónus jurídicos, mas sim condições administrativas que supostamente visam salvaguardar interesses de cariz urbanístico.
- A verdade é que os lotes estão actualmente disponíveis para ser escriturados sem que conste da escritura qualquer tipo de ónus ou encargos jurídicos,
- Ora, considerando que a R. se prontificou a cumprir o CPCV nos exactos termos acordados, e que a A. se recusou a cumprir o elemento essencial desse mesmo contrato - que é o pagamento do preço estipulado - a R. não teve outra alternativa senão notificar a promitente compradora de que considera que esta se encontra em incumprimento definitivo e culposo do CPCV, reservando-se ao direito de fazer seus os 400.000€ (quatrocentos mil euros) até então prestados a título de sinal, tudo nos termos do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil.
Conclui peticionando que seja julgada a acção improcedente, por não provada, absolvendo-se a R. do pedido principal e subsidiário formulado pela A.; e que seja condenada a A. como litigante de má-fé, em multa e em indemnização à R. que contemple o reembolso das despesas que a mesma teve com a presente contestação, e no pagamento dos honorários do seu ilustre mandatário, nos termos do 457.º n.º 1 alínea a) e n.º 2 do CPC;
- e bem como seja julgada a reconvenção procedente, por provada, declarando que é lícito à R. fazer sua a quantia de 400.000€ prestada a título de sinal pela A. enquanto promitente-compradora, por advento do seu incumprimento definitivo e culposo do CPCV.
Após a audiência de discussão e julgamento, o tribunal de primeira (1.ª) instância, proferiu decisão, em que declarou “1. - (…) resolvido o contrato, por incumprimento da Ré, BB, Lda.”, o contrato promessa firmado entre a R. e a A. “AA – ..., S.A.”, (…) e, em consequência, condena-se a R. no pagamento à A. da quantia de 800.000,00; “[determinou] a redução do preço pago pela A. à R. (500.000,00 euros) relativo ao contrato de compra e venda do lote 1. em valor a fixar em incidente de liquidação de sentença; 3. – [condenou] a R. a indemnizar a A. no pagamento dos encargos financeiros taxa de juro igual à Euribor a 3 meses + 1,5% de spread) suportados por esta, relativamente á quantia que se vier a apurar após liquidação de sentença respeitante à diferença do preço devido após a redução do preço efectivamente pago; 4. [Absolveu] a A. do pedido reconvencional deduzido pela R.”
Da apelação que impulsaram da decisão proferida em primeira (1.ª) instância, veio o tribunal da Relação de Coimbra, a decidir (sic): “a) Revoga-se a sentença apelada e absolve-se a recorrente, BB Lda., do pedido; b) Julga-se improcedente o pedido de condenação da apelada, “AA – ... SA”, por litigância de má fé; c) Mantém-se, no mais, a sentença impugnada.”
Do julgado, recorrem, de revista, a demandante – cfr. fls. 1554 a 1596 – e a demandada – cfr. 1689 a 1704 -, tendo produzido alegações que dessumiram na sinopse que queda extractada infra.
I.A. – Quadro Conclusivo
Da demandada.
“1. O pedido reconvencional deduzido na presente acção foi julgado improcedente quer na primeira, quer na segunda instância.
2. No entanto, o fundamento dessa improcedência foi bem distinto em cada uma dessas instâncias.
3. Termos em que se encontra preenchido o disposto no número 3 do artigo 671.º do CPC, no sentido de que é admissível o presente recurso de revista, ainda que circunscrito ao objecto do pedido reconvencional, por ter como objecto matéria decidida pela Relação de Coimbra com base em fundamentação essencialmente diferente daquela que foi invocada pelo tribunal de La instância, devendo o presente recurso ser admitido e posteriormente conhecido pelo Tribunal ad quem.
4. O Tribunal recorrido entendeu que o incumprimento do contrato promessa de compra e venda era imputável à Recorrida.
5. Nesses termos, revogou a sentença de primeira instância e absolveu a Recorrente do pedido.
6. O Tribunal recorrido entendeu ainda que esse incumprimento voluntário e culposo da Recorrida não era ainda definitivo, uma vez que a ora Recorrente não teria convertido adequadamente a mora em incumprimento definitivo através da exigível interpelação admonitória.
7. Razão pela qual julgou improcedente o pedido reconvencional formulado.
8. No entanto, a ora Recorrente entende que o Tribunal a quo não se debruçou adequadamente sobre a questão da perda objectiva de interesse do credor.
Vejamos,
9. Não tendo sido questionada a validade dos documentos n.ºs 22 e 24 junto com a P.I. e n.º 20 junto com a contestação, não poderia o Tribunal a quo deixar de interpretar que a ora Recorrente não tinha interesse objectivo na prestação que a Recorrida se propunha cumprir.
10.A ora Recorrente não interpelou admonitoriamente a Recorrida concedendo novo prazo para cumprir, uma vez que na data prevista para o cumprimento, a Recorrida elaborou um instrumento notarial onde expressou claramente os termos em que se propunha celebrar o negócio prometido.
11.Termos esses que não eram os que haviam sido contratados e para os quais havia sido expressa e oportunamente interpelada para cumprir.
12.À Recorrente apenas interessava o cumprimento escrupuloso do valor do negócio, ou seja, a percepção do valor remanescente de 900.000,OO€ (novecentos mil euros).
Esse interesse da Recorrente foi expressamente consignado no instrumento notarial realizado, onde se esclareceu que o negócio não se realizava porque a prestação oferecida pela promitente faltosa não era aquela para a qual havia sido oportunamente notificada.
14.Nestes termos, verificando-se que a ora Recorrente não tinha qualquer interesse em celebrar o negócio por valor inferior ao estipulado, ou seja, sem a recepção do remanescente do preço acordado 900.000,00€, parece-nos que se encontra demonstrado que a promitente-credora não tinha, nem tem, interesse objectivo na percepção de uma contraprestação de montante inferior àquele que lhe é contratualmente devido.
Razão pela qual melhor teria andado o Tribunal a quo se, em face da factualidade apurada, tivesse considerado que o incumprimento voluntário e culposo da Recorrida era igualmente definitivo, em face de uma interpretação objectiva dos interesses da ora Recorrente.
16. Não o tendo feito, entende a Recorrente que não foi adequadamente aplicado o direito, maxime o artigo 808.º números 1 e 2 do Código Civil, devendo este Supremo Tribunal alterar o Acórdão recorrido, julgando procedente o pedido reconvencional formulado, e declarando lícita a apropriação do montante do sinal, nos termos do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil.
Nestes termos, e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, dando provimento ao presente Recurso, não deixarão de alterar o Acórdão recorrido, julgando procedente o pedido.”
Da demandante.
“1. O Acórdão recorrido viola disposições legais substantivas, designadamente, disposto nos artigos 217.º, 236.º, 342.º, 344.º, 373.º, 374.º, 376.º, 398.º, 405.º, 406.º, 410.º, 799.º do Código Civil
2. Os contratos-promessa celebrados entre as partes são documentos particulares, cuja autoria foi reconhecida, não tendo sido arguida a sua falsidade. Vide artigos 373.º a 376.º do Código Civil.
3. Por conseguinte, os contratos-promessa em causa fazem prova plena quanto às declarações atribuídas aos seus autores, nomeadamente no que respeita ao preço e ao objecto do contrato: venda dos lotes 1 a 3, livres de ónus e encargos;
4. Tendo em conta que foi impugnada a veracidade da assinatura da declaração alegadamente subscrita pela Recorrente declaração posterior ao "primeiro" contrato, respeitante ao preço do mesmo - incumbe à Recorrida a prova da sua veracidade, atento o disposto no artigo 374.º, n.º 2, do Código Civil;
5. Tendo a perícia realizada, cujo objecto era a análise das assinaturas apostas na dita declaração, sido "inconclusiva", conclui-se que tal circunstância não afectaria a Recorrente, mas antes a Recorrida, que não logrou provar, como lhe cabia, a veracidade do documento;
6. Mesmo que se considerasse válida a dita declaração - o que só por mera hipótese de raciocínio se admite -, e se aceitasse o preço do negócio vertido na mesma, certo é que o contrato-promessa celebrado em data posterior, no qual foi introduzido um preço distinto, revogou tacitamente aquela declaração, bem como o "primeiro" contrato-promessa, atento o disposto no artigo 217.º do Código Civil.
7. De acordo com a doutrina da impressão do destinatário, acolhida no artigo 236.º do Código Civil, qualquer declaratário normal colocado na posição da Recorrente concluiria que o preço que as contraentes acordaram para o negócio seria o que consta no "segundo" e último contrato, posterior à declaração acima referida.
8. Os factos provados demonstram que a Recorrida incumpriu, de forma definitiva e culposa, o contrato-promessa celebrado com a Recorrente.
9. O aditamento ao alivará de loteamento e a licença de construção criaram, de forma definitiva e irreversível, vários ónus e encargos que incidem sobre os lotes objecto do contrato-promessa e, como tal, comprometem o seu cumprimento de forma irremediável.
4. Efectivamente, O alvará de loteamento e a licença de construção criaram os seguintes ónus e/ou encargos: obrigatoriedade de constituição de servidões; obrigatoriedade dos alvarás de autorização de construção para os lotes 1 a 5 terem de ser emitidos simultaneamente; e a obrigatoriedade dos edifícios, que se inserem nos lotes 1 a 5, possuírem as garagens em cave, destinados a estacionamento e do acesso a estas caves ter de ser feito através da rampa de acesso localizada no lote 5.
5. Tratam-se de verdadeiros ónus e encargos que, para além de não estarem previstos no contrato-promessa, pelo contrário, até porque implicam que os proprietários dos Lotes 1 a 3 estejam na inteira dependência de um terceiro, alheio ao contrato, proprietário dos demais lotes.
6. Tais ónus e/ ou encargos de responsabilidade que recaem sobre os lotes em causa impedem a construção nos mesmos, da forma pretendida no contrato-promessa, isto é, de forma independente e autónoma, sem dependência de terceiros.
7. Por forca dos ónus e/ou encargos criados na sequência do aditamento ao alvará de loteamento por parte da CMC é manifesto que as descrições dos lotes, as suas áreas e a sua configuração, são totalmente distintas das acordadas e que ficaram expressamente plasmadas no contrato-promessa. Vide alvará de loteamento (documento 9 junto com a Petição Inicial) e contrato-promessa, incluindo a planta anexa ao mesmo.
8. Tais ónus e/ou encargos são demasiado gravosos, já que alteram, de forma substancial, o objecto do contrato-promessa, em função do qual foi fixado o preço.
9. O cumprimento cabal da prestação a que a Recorrida se obrigou perante a Recorrente tomou-se impossível por culpa sua, não tendo a aquela logrado ilidir a presunção de culpa que sobre si impende, por força do disposto nos artigos 344.º e 799.º, ambos do Código Civil;
10. É de considerar impossível o cumprimento de promessa de venda de três lotes de terreno completamente livres de ónus à data da escritura, quando a câmara municipal impõe a constituição de servidão sobre os lotes prometidos alienar a favor de dois lotes alheios ao objecto da promessa, obrigando ainda a que o levantamento das respectivas licenças de construção e a construção propriamente dita se faça simultaneamente;
11. A obrigação principal da Recorrida - de vender os lotes de terreno sem quaisquer ónus à data da escritura - era essencial para a Recorrente e configura uma obrigação de resultado. Pelo que, tomando-se a mesma impossível ainda que por decisão de terceiro, terá de concluir-se pelo definitivo e culposo incumprimento da promessa por parte da Recorrida e assim, dar acolhimento à pretensão de resolução do contrato formulada pela Recorrente.
12. Ainda que assim se não considere, o que só por mera cautela de patrocínio se concede, o carácter essencial da cláusula que impunha à Recorrida a venda dos lotes sem quaisquer ónus determina objectivamente a perda de interesse por parte da Recorrente na compra dos lotes onerados com uma servidão de passagem para acesso aos estacionamentos, o que é ainda agravado pelo facto de o direito a construir por parte desta última se encontrar limitado pela vontade de um loteador alheio ao negócio, na medida em que as licenças dos lotes 1 a 3 só podem ser levantadas e a construção efectuada em simultâneo com a que seja levada a efeito nos lotes 4 e 5·
13. Finalmente, e caso nenhuma das anteriores razões proceda no sentido da existência de incumprimento definitivo e culposo por parte da recorrida/recorrida, o que só por hipótese de raciocínio se concede, sempre se há-de considerar que assiste razão à autora/recorrente para resolver o contrato com esse fundamento porquanto a recusa por parte daquela em aceitar propostas de resolução alternativa da situação - e a Recorrente apresentou-lhe três - consubstancia manifestamente uma manifestação (ainda que tácita) de não querer cumprir a promessa, o que legitima a resolução;
14. Ademais, a manutenção da obrigação de cumprir a promessa viola claramente os ditames da boa fé, não sendo exigível à autora/recorrente que permaneça vinculada a um contrato-promessa que lhe impõe a dependência de terceiros na sua concretização - no caso, a construção - sobretudo quando já passaram dez anos e a promitente-vendedora nada fez para solucionar o impasse resultante da imposição de ónus pela entidade licenciadora do projecto.”
I.B. – Questões a merecer pronúncia na revista.
Em face da sinopse conclusiva que quedou extractada, têm-se por pertinentes as sequentes questões:
- Admissibilidade do recurso da Demandada; Dupla conforme;
- Resolução do contrato-promessa; erro (essencial) sobre a base do negócio; Incumprimento; Perda de interesse em contratar.
II. – FUNDAMENTAÇÃO.
II.A. – DE FACTO.
O Tribunal de que provém o recurso julgou provados, depois de alterada/modificada a decisão de facto provinda da 1.ª instância, a sequente factualidade:
Adquiridos dos Factos Assentes:
A) - A A., “AA – ..., S.A.”, dedica-se à actividade imobiliária, designadamente à compra de terrenos para a construção de imóveis e posterior venda.
B) - Tendo girado anteriormente à actual denominação social, sob a firma “IMOBILIÁRIA GG, S.A.”, de que foram administradores para o quadriénio 2000/2003, HH, FF e II e para o quadriénio 2004/2007, EE, JJ e FF, com a matrícula …, da C. R. …, mudança essa, operada pela Ap. …, dessa Conservatória.
C) - As sociedades “CC – ..., Lda.” e a “DD, S.A.”, são accionistas da A.
D) - Por contrato-promessa de compra e venda de 2003.06.25, celebrado entre a Ré, “CC, S.A.” (representada pelo sócio-gerente EE) e “DD, S.A.” (representada pelo administrador FF), aquela prometeu vender e estas prometeram comprar, “livres de hipoteca, ou cativa de usufruto ou quaisquer outros ónus ou encargos de responsabilidade, à data da escritura", os lotes de terreno para construção urbana, designados por lotes nºs 1, 2 e 3 da Quinta ...– ... – Coimbra, do prédio com as inscrições matriciais sob os arts. …º e …º, da freguesia de ..., com as descrições sob o nºs … e … da C. R. Predial de Coimbra, pelo preço total de € 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil euros), sendo € 500.000,00 (quinhentos mil euros) do lote nº 1, € 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil euros) do lote nº 2 e € 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros) do lote nº 3, devendo ser pagos € 500.000,00, nesse acto, € 200.000,00 no assentamento dos lancis, € 200.000,00, na colocação do asfalto e os restantes € 530.000,00, no acto da escritura do último lote a ser escriturado - cláusulas 1ª e 2ª do contrato.
E) - Nos termos da cláusula 3.ª, a escritura devia ser outorgada no prazo de 1 ano, a contar da assinatura do contrato, nunca antes de estarem a pagamento as licenças de construção, devendo a escritura de um dos lotes ser outorgada até 2003.12.31, mesmo sem a licença de construção estar a pagamento – nº1 – e, se decorrido um ano, as licenças dos 3 lotes ainda não estiverem a pagamento, o contrato mantém-se válido, sendo prorrogado por 6 meses o prazo de realização das escrituras, findo o qual o contrato caducará, salvo se as promitentes-compradoras comunicarem por escrito, à promitente vendedora, a sua intenção de manter o contrato em vigor, por mais 6 meses – nº3 – devendo, no caso de caducidade, a promitente vendedora devolver às promitentes compradoras as quantias recebidas, com juros desde os recebimentos, à taxa Euribor, a 3 meses, acrescida de 3%, até efectiva devolução – nº4 – devendo a promitente vendedora notificar as promitentes compradoras, com 15 dias de antecedência mínima do dia, hora e local de celebração das escrituras – nº 5.
F) - Nos termos da cláusula 4.ª, a promitente vendedora iria diligenciar pela concessão dos projectos de arquitectura, a partir dessa data, dando conhecimento directo às promitentes compradoras da evolução da situação.
G) - Eram da conta da promitente vendedora todos os encargos, taxas e comparticipações, relativos ao loteamento e infra-estruturas, os custos dos projectos de arquitectura e especialidades, bem como da aprovação junto das entidades licenciadoras, sendo encargo das promitentes compradoras o pagamento das licenças de construção, da sisa, escritura, registos e escrituras – cláusulas 5.ª a 7.ª.
H) - As sociedades aludidas na al. C) supra, entregaram à Ré, em 2003.06.25, € 250.000,00, cada uma; em 2004.03.24, € 50.000,00, cada uma; em 2004.12.06 e 2005.04.29, € 100.000,00 e € 50.000,00, respectivamente, enquanto a A. entregou à Ré, em 2006.01.16 e 2006.02.23, € 100.000,00 e € 50.000,00, respectivamente, sendo dessas quantias, € 500.000,00 respeitantes ao preço do lote nº 1, cuja escritura teve lugar em 2004.05.28.
I) - Em 2004.03.24, a Ré e a “IMOBILIÁRIA GG, S.A.” (esta representada por HH e II), assinaram o contrato promessa de compra-e-venda de 2003.06.25, referido na al. D).
J) - A Ré entregou, na Câmara Municipal de Coimbra (C.M.C.) os projectos de arquitectura e especialidades.
L) - Por ofício de 2005.12.30, a C.M.C. comunicou à A. o deferimento da autorização de construção do lote nº 1, devendo ela requerer a emissão do alvará de licença, no prazo de 1 ano.
M) - A C.M.C. emitiu o alvará de loteamento nº …, da Quinta ..., em 2003.10.06.
N) - A mesma C.M.C. emitiu, em 2005.12.19, um aditamento ao alvará de loteamento nº … antes referido, em que “para as áreas de estacionamento privado em cave, correspondentes aos grupos de lotes (1,2 e 3), (4 e 5), (6 a 11), (12 a 14), (15 a 19) e (21 a 25) devem ser estabelecidos, no regime de propriedade horizontal, direitos de serventia particular e acesso viário às garagens, a favor de cada um dos lotes, respectivamente, ónus esses a inscrever, na respectiva descrição predial”.
O) - Em 2007.04.17, a C.M.C. deferiu a emissão das licenças de construção dos lotes 1, 2 e 3, com as condicionantes: “para as áreas de estacionamento privado em cave, correspondentes ao grupo de lotes 1 a 5, devem ser estabelecidos no regime de propriedade horizontal, direitos de serventia particular e acesso viário às garagens, a favor de cada um dos lotes, respectivamente”; “os alvarás de autorização de construção para os lotes 1 a 5, devem ser emitidos simultaneamente”; “os edifícios que se inserem nos lotes 1 a 5 possuem as garagens em cave, destinados a estacionamento. O acesso a estas caves é feito através da rampa de acesso localizada no lote 5”.
P) - A C.M.C. informou a A., em 2008.02.27, que os lotes 4 e 5 são os únicos que ainda não pediram a emissão do alvará de licença de construção.
Q) - A licença de construção para os lotes 1, 2 e 3, estava deferida pela C.M.C., em Dezembro/2005.
R) - Por carta de 2007.09.27, a Ré notificou a A. para celebrar a escritura dos lotes 2 e 3, em 2007.10.16, em Coimbra, interpelando-a para pagar, no acto da escritura, € 900.000,00, ainda em dívida e afirmando não incidirem quaisquer ónus sobre os lotes 1 a 3, encontrando-se as licenças de construção disponíveis, para levantamento.
S) - A A. respondeu a essa carta, por uma de 2007.10.12, dizendo só serem devidos € 530.000,00, existirem ónus e não poderem ser levantadas as licenças de construção.
T) - A. e Ré compareceram, em 2007.10.16, no Cartório Notarial de Coimbra, onde foi lavrado “Instrumento notarial avulso” de não celebração da escritura, pelas razões invocadas pela A. constantes da alínea anterior.
U) - Nos lotes 1, 2 e 3 referidos, foram previstos 10, 14 e 15 fogos (8 de habitação + 2 de comércio, 12 de habitação + 2 de comércio e 15 de habitação, respectivamente).
V) - No aditamento aludido na al. N), passaram os lotes 1, 2 e 3 a ter 10 (8 de habitação + 2 de comércio, nos 1 e 2) e 10 (de habitação) o 3.
X) - O preço fixado, no contrato-promessa aludido nas als. D) e I) supra, foi na base de € 50.000,00 por fogo.
Z) - Em 2005.01.14 entrou em vigor o R.M.U.E. (Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação, Taxas e Compensações Urbanísticas de Coimbra).
Factos adquiridos com base na resposta fornecida à base instrutória, após a emaranhada, anacrónica, confusa, enovelada e acrática alteração/modificação operada no disperso aresto revidendo.
A1. - Foi tal objecto de conversas, durante a negociação que conduziu à celebração do contrato-promessa - (resposta ao artigo 2º da Base Instrutória)
A2. - Em 2003.06.27, os promitentes-compradores, representados pelos mesmos indicados no contrato-promessa aludido na al. D), assinaram uma “declaração”, declarando, para os devidos efeitos, aceitarem a correcção do valor daí constante de € 1.430.000,00 para € 1.800.000,00, por ter havido engano, resultante da troca dos lotes iniciais 15 e 16 para os 1, 2 e 3, alterando, assim, a diferença do valor - (resposta ao artigo 9º da Base Instrutória)
A.3. - Sendo, pois, € 1.800.000,00, o valor efectivamente acordado entre as partes - (resposta ao artigo 10º da Base Instrutória)
A4. - Acedeu a Ré ao pedido do dito EE, de ser elaborado e assinado o contrato-promessa aludido na al. I), por haver uma boa relação entre A. e Ré - (resposta ao artigo 11º da Base Instrutória)
A5. - Dizendo o dito EE, por a efectiva construção ir ser promovida pela ora A., que lhes era isso mais favorável, do ponto de vista contabilístico - (resposta ao artigo 12º da Base Instrutória)
A6. - O projecto comunicado, referido na al. J), apresentava como solução de acesso às caves dos lotes 1 a 3, o acesso pelo exterior, através de um sistema de rampas entre os edifícios e o muro vizinho - (resposta ao artigo 13º da Base Instrutória)
A7 - A A. acompanhou a elaboração dos projectos (resposta ao artigo 14º da Base Instrutória)
MM) Atendendo a, pelo menos, uma reunião com os técnicos da C.M.C. - (resposta ao artigo 15º da Base Instrutória)
A8. - Contactando directamente com o Arqº KK, a quem pontualmente dava orientações e indicações que pretendia (resposta ao artigo 16º da Base Instrutória)
A9. - Mantendo reuniões com os comproprietários, nas instalações da “LL” - (resposta ao artigo 17.º da Base Instrutória)
A10. - Solicitou a A., em 2006.04.07, por requerimento à C.M.C., a emissão do alvará de licença de construção do lote 1 - (resposta ao artigo 18.º da Base Instrutória)
A11. - Tendo sido marcado o levantamento das licenças de construção dos lotes 1, 2 e 3 para 2006.04.28 - (resposta ao artigo 19.º da Base Instrutória)
A12. - Sendo a A. informada, nesse dia 28 de Abril, quando pretendia a licença do lote nº 1, que os processos ainda estavam a ser verificados - (resposta ao artigo 20º da Base Instrutória)
A13. - Existindo dúvidas, quanto à legitimidade da Requerente, excesso de área de construção, existência de varandas sobre o espaço público e a compatibilização do número de fogos e de lugares de estacionamento - (resposta ao artigo 21º da Base Instrutória)
A14. - Nunca sendo o acesso às caves apontado como ponto de reanálise do processo e projectos - (resposta ao artigo 22º da Base Instrutória)
A15. - Tendo a A. já em 2006.04.28, por fax para o projectista Arqº KK, sugerido que o acesso aos lotes 1, 2 e 3 fosse feito em galeria, sobre o extremo do lote 5, garantindo a largura de passagem de 5 m relativamente ao muro vizinho - (resposta ao artigo 25º da Base Instrutória)
A16. - A A. manifestou ainda a sua oposição ao referido na alínea UU), por fax de 2006.05.11, 25.05 e 14.06 - (resposta ao artigo 26º da Base Instrutória)
A17. - Por diversas vezes, até Julho de 2006, a A. insistiu com a R. para esta negociar com a CM de Coimbra que garantisse o acesso independente aos lotes 1, 2 e 3 e aos respectivos estacionamentos. - (resposta alterada ao quesito 28.º - cfr. fls. )
A18. - Por ser aquela Ré proprietária dos lotes 15 a 19 - (resposta ao artigo 29º da Base Instrutória)
A19. - Cedendo, noutra parte da urbanização, área de acesso ao estacionamento dos lotes 1, 2 e 3 - (resposta ao artigo 30º da Base Instrutória)
A20. - Adquirindo a Ré à C.M.C. faixa de terreno cedido, adjacente aos lotes, 1, 2 e 3, necessária para garantir o acesso independente aos lotes (resposta ao artigo 31º da Base Instrutória)
A21. - Criação dum acesso independente para os lotes 1, 2 e 3, pela frente do lote 1 - (resposta ao artigo 32º da Base Instrutória)
A22. - Pela R. e/ou projectistas, não foi dado acolhimento nem seguimento a nenhuma dessas propostas de solução - (resposta ao artigo 33º da Base Instrutória)
A23. - A A. está contratualmente obrigada a pagar às suas accionistas “CC” e “CONSTRUÇÕES MM” juros sobre os € 500.000,00 à taxa Euribor a 3 meses, acrescida de um spread de 1,5%, desde 2004.05.28 - (resposta ao artigo 34º da Base Instrutória)
A24. - A dependência dos lotes 1, 2 e 3 das licenças e evolução da construção, dos lotes 4 e 5 tem, como consequência directa, uma diminuição do preço de mercado do lote 1, de montante a esta data não concretamente apurado - (resposta aos artigos 35 e 36º da Base Instrutória)
A25. - As dúvidas referidas na alínea SS) eram relativas à totalidade dos 25 lotes - (resposta ao artigo 37º da Base Instrutória)
A26. - A R. manteve esse interesse até à resposta da C.M.C. aludida em O) - (resposta ao artigo 40º da Base Instrutória).
A27. - O R.M.U.E. aludido na al. Z) supra só por si suscitou as alterações ao projecto para os lotes 1, 2 e 3, no que diz respeito a acessos - (resposta ao artigo 41º da Base Instrutória).
II.B. – DE DIREITO.
II.B.1.a). – Admissibilidade do recurso da Demandada; Dupla conforme.
Advertindo a possibilidade de não admissibilidade, dada a conformidade decisória contida no aresto revidendo, relativamente à improcedência da reconvenção, a recorrente pugna pela sua admissibilidade por, em seu juízo, “(…) , o fundamento dessa improcedência foi bem distinto em cada uma dessas instâncias; [termos] em que se encontra preenchido o disposto no número 3 do artigo 671.º do CPC, no sentido de que é admissível o presente recurso de revista, ainda que circunscrito ao objecto do pedido reconvencional, por ter como objecto matéria decidida pela Relação de Coimbra com base em fundamentação essencialmente diferente daquela que foi invocada pelo tribunal de 1.ª instância, devendo o presente recurso ser admitido e posteriormente conhecido pelo Tribunal ad quem.”
Em contramão com o pugnado, insurge-se a recorrente/recorrida, na introdução das contra-alegações afirmando, em síntese, que: “(…) a letra do preceito (artigo 671.º, n.º 3 do Código Processo Civil) faz depender a admissibilidade do recurso da verificação cumulativa de dois pressupostos: que o acórdão tenha voto de vencido e, simultaneamente, que a fundamentação seja essencialmente diversa da utilizada na 1.ª instância. Se o legislador tivesse querido prever que bastava o preenchimento de um dos requisitos certamente que teria feito constar da letra do preceito a conjunção disjuntiva “ou” para significar a alternativa de verificação de uma das condições. Não o tendo feito e constando antes da norma a conjunção copulativa “e”, que indica adição, parece-nos de clareza cristalina que se trata de pressupostos cumulativos. [[1]]
Ora, se o acórdão recorrido ilustra uma fundamentação diversa daquela em que se apoiou o juiz da 1.ª instância – aceitando-se, assim, o preenchimento de um dos requisitos – a verdade é que a outra premissa – que tivesse voto de vencido – se não verifica.”
Remata com a asserção de que não constando nenhum voto de vencido, não deverá ser admitido o recurso.
O processo comporta para além do pedido principal, veiculado por via da acção, um pedido reconvencional, contraminado por via de reconvenção.
Em sede de primeira instância foi decidido julgar o pedido principal parcialmente procedente e absolver a demandante do pedido reconvencional. No recurso de apelação que a demandada impulsou, veio esta a obter ganho de acção relativamente ao pedido principal – cfr. fls. – tendo o tribunal de instância mantido a absolvição do pedido reconvencional.
Em vista da sorte do recurso de apelação, recorreu a demandante da decisão que, desta feita lhe era desfavorável, alçapremando-se a demandada a recorrer, desta vez da manutenção do veredicto absolutório relativo ao pedido reconvencional, já que quanto ao pedido principal lha estaria vedada a possibilidade – cfr. artigo 631.º do Código Processo Civil – se se verificassem os pressupostos contidos no n.º 3 do artigo 671.º do mesmo livro de leis.
A recorribilidade, para a demandada, da decisão proferida pela Relação depende de se considerar se sobre a mesma se formou dupla conforme relativamente à absolvição do pedido reconvencional, por ser, obviamente, a única decisão desfavorável que lhe permitiria impugnar a decisão.
Na justificação da pretensão recursiva, a demandada, vinca que o actual dispositivo que rege para o instituto jusprocessual da dupla conforme, foi alterado, pois que enquanto no regime antecedente – cfr. artigo 721.º do Código Processo Civil, na redacção do Decreto-lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, a lei impunha a constituição de uma dupla conformidade sobre uma decisão que tivesse confirmado a decisão proferida na 1.ª instância “sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento”, enquanto que, o dispositivo vigente – cfr. artigo 671.º, n.º 3 do Código Processo Civil, estipula que não é admitida revista [exceptuados os casos em que o recurso é sempre admissível] do acórdão da Relação “[que ]confirme sem voto de vencido e sem fundamentação diferente, a decisão proferida na 1.ª instância (…).” (Sublinhado nosso)
Em sinopse propositiva, a diferença dos regimes diverge quanto à parte fundamentadora da decisão confirmatória. Enquanto que, no regime anterior a revista não era admitida mesmo que a fundamentação ou os fundamentos da decisão que confirmasse a decisão da Relação fosse diversa, no actual regime, patenteando-se uma fundamentação “essencialmente diferente”, o titular do direito ao recurso, ainda que tenha ocorrido unanimidade do tribunal na confirmação do decido em primeira (1.ª instância, pode recorrer, ordinariamente, da decisão da Relação.
Para a demandada, a decisão proferida pela Relação é recorrível, em recurso (ordinário) de revista, dado que, apesar de não ter ocorrido vencimento ou posição divergente de qualquer dos juízes que subscrevem a decisão confirmatória – quanto à absolvição d a demandante do pedido reconvencional, absolvição, itera-se, que já tinha sido ditada na 1.ª instância – os fundamentos são “essencialmente diferentes”, pelo que, sendo os requisitos disjuntivos, a diversidade dos fundamentos permitiria a impugnabilidade da decisão quanto à absolvição do pedido reconvencional. Este seria o corolário da alteração introduzido pela nova formulação do instituto da dupla conforme, esta só formaria, como acontecia no regime do Decreto-lei n.º 303/2007, de 4 de Agosto, desde que, a um tempo, ocorresse unanimidade e a fundamentação fosse igual.
Diverge a demandante, porquanto, em seu aviso, a questão prende-se, não com a disjuntiva ou autonomia dos requisitos, mas sim com a cumulação, dado que a formação da dupla conforme, exigiria, cumulativamente, a verificação de dois requisitos, a saber: 1) a discordância quanto aos fundamentos ou ao dispositivo expressa por um dos juízes que constituem o colectivo de julgamento; e, 2) a constatação de que os fundamentos que cevaram a fundamentação da decisão se configuram como “essencialmente diferentes”.
Com instituto processual da crismada “dupla conforme”, o legislador pretendeu conferir constância jurídica e consistência decisória e proclamativa do direito julgado num caso submetido à apreciação de dois tribunais de instância.
Na génese da figura jusprocessual, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto terá estado presente a necessidade de racionalização do sistema de recursos, nomeadamente, a exigência de dar cumprimento ao imperativo legal que define e confere ao Supremo Tribunal de Justiça o papel de ditar o Direito, através do acrisolamento desta vertente e de desbordar o frenesim recursivo que impele levar a este Supremo Tribunal questões que transbordam e traspassam, em muito, o âmbito jus legal que a lei definidora – Lei de Organização dos Tribunais – lhe comete. Entendeu-se, com críticas reiteradas e ominosas de alguns operadores judiciários, que a proclamação, de facto e de Direito, por duas instâncias constituía garantia suficiente de que um litigio teria sido devida e correctamente avaliado, apreciado e julgado e que a intervenção de um outro tribunal tornaria hiperbólica a pronúncia judiciária sobre uma situação jurídica concreta.
Não deixou a lei de permitir que, em relevantes situações, e mesmo confirmando-se a decisão em duas instâncias, pudesse, ainda assim, o titular do direito lesado e não reconhecido pelas instâncias visse o caso reapreciado, excepcionalmente, pelo Supremo Tribunal de Justiça – cfr. artigo 721.º-A do Código Processo Civil.
Como se disse supra, a desconformidade do ditame jurisdicional surdia da divergência manifestada, expressa e justificada por qualquer um dos juízes que formavam o colectivo decisório, nanja da discrepância ou divergência patenteada entre as decisões – de 1.ª e 2.ª instâncias - relativamente aos fundamentos em que cevassem o veredicto ou o decreto jurisdicional.
Transportada para a legislação hodierna, a dupla conforme, subsistirá, pelo que é apreensível dos estudos disponíveis, a mesma matriz racionalizadora e o mesmo compêndio de excepções que a legislação criadora tinha constituído.
Temos como melhor interpretação do actual n.º 3 do artigo 671.º do Código Processo Civil, aquela que, conferindo à novel redacção uma participação ou coordenação adversativa, pretendeu inculcar a ideia de que a dupla conforme não se forma sobre a decisão confirmatória, se, tendo ocorrido unanimidade da votação, se verificar, que essa decisão diverge, na fundamentação da 1ª instância, em fundamentos “essencialmente diferentes”. Dito de forma diferente, se a decisão da Relação confirmar a decisão da primeira instância sem voto de vencido, mas o fizer com fundamentos “essencialmente diferentes”, não se formará dupla conforme, sendo neste caso, admitida a revista (normal, ordinária) por não se ter formado conformidade entre as decisões das instâncias. [[2]]
Fixados nesta interpretação, que nos parece mais conforme ao espirito do legislador importa apreciar a questão da aplicação da lei processual do tempo. Vale por perguntar dizer, qual o regime de recursos é aplicável, ao caso em apreço – cfr. artigo 7.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho.
Na hermenêutica deste preceito não se descortina qual o regime legal de recursos aplicável aos processos que tendo sido instaurados depois de 1 de Janeiro de 2008 tenham obtido decisão antes de 1 de Setembro de 2013, mas cujo recurso haja sido interposto já depois da entrada em vigor da Lei que aprovou o Código Processo Civil.
O normativo adrede estatui que “[aos] recursos interpostos de decisões proferidas a partir da entrada da presente lei em acções instauradas antes de 1 de Janeiro de 2008, aplica-se o regime de recursos decorrente do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, com as alterações agora introduzidas, com a excepção do disposto no n.º 3 do artigo 671.º do Código Processo Civil, aprovado em anexo à presente lei.”
A lei regula expressamente o regime de recursos para as acções instauradas antes de 1 de Janeiro de 2008 e cujas decisões venham a ser proferidas depois da entrada em vigor da Lei actual.[[3]] No entanto, para as acções instauradas depois de 1 de Janeiro de 2008 tenham obtido decisão antes de 1 de Setembro de 2013, fez caso omisso. Não será esdruxulo, pensamos, questionar, perante este ausência ou silencia da lei qual o regime de recursos aplicável a estas situações. O regime decorrente do Decreto-Lei 303/2007, de 24 de Agosto ou o regime actual?
Decorre dos princípios gerais da aplicação da lei no tempo das normas de índole ou cariz adjectivo que, não dispondo a lei de forma específica para os casos que pretenda ressalvar, são de aplicação imediata. [[4]]
O entendimento que tem vindo a ser adoptado, maioritariamente, inculca a ideia de que o regime de recursos neste tipo de acções deve ser o que deveria ser aplicável aos recursos interpostos em acções que tendo tido o seu início depois de 1 de Janeiro de 2008 obtiveram decisão e prosseguiram a via recursiva, antes da entrada em vigor da presente lei. Outros, porém, são de opinião que não tendo o legislador referido expressamente este lote ou segmento de acções, então se deveria aplicar o regime actual, por ser conforme aos princípios da aplicação da lei no tempo das normas adjectivas.
Poder-se-ão figurar ou conjecturar razões e motivações legislativas que orientaram o legislador nesta opção legislativa. Uma primeira, poderia ser porque terá ponderado que a questão seria residual, dado que tendo a decisão sido proferido antes de 1 de Setembro de 2013, de duas uma ou ela teria sido proferida há já bastante tempo e não se colocaria o problema da aplicação do regime de recursos, ou então a decisão teria sido proferida há relativamente pouco tempo e então o recurso já seria interposto depois da entrada em vigor da lei actual pelo que não faria sentido regulamentar uma situação cuja regulamentação e tramitação seria operada, em plenitude, já na vigência do novo regime de recursos. Por outro lado, a previsão específica estabelecida numa disposição transitória só faria sentido se o regime fosse substancialmente diferente daquele que vigorava para as acções a cuja norma transitória viesse a prescrever. Só se o regime de recursos a aplicar com a novel normação se revelasse portador de profundas e incompatíveis soluções de tramitação específica é que se justificaria a introdução de uma norma que salvaguardasse e preservasse interesses e direitos que o acervo processual anterior fizera ingressar na esfera interna do interessado. Seria o caso de a normação actual introduzir regras que alterassem institutos ou introduzissem regras e formas de procedimento que minorassem ou restringissem de forma assinalável os procedimentos já estabelecidos para a tramitação vigente à instauração da acção.
O actual e novo regime não fere ou alanceia de forma clamorosa o regime de recursos que já vigorava, à excepção do instituto da dupla conforme, que, como se procurou demonstrar supra alargou o leque de possibilidades de recursos, dado que a faz depender de um pressuposto amplo e difuso – “fundamentação essencialmente diferente” – que amplia o amplexo recursivo. Neste caso, a nível da tramitação o novo regime mantém, no essencial, o que já se encontrava estabelecido, não se justificando, só pela alteração do instituto da dupla conforme, a introdução de uma norma transitória para as acções a que vimos fazendo referência.
A ausência de uma norma transitória que disponha especialmente para este feixe de acções – instauradas depois de 1 de Janeiro de 2008 e cuja decisão tenha sido proferida antes de 1 de Setembro de 2013 – poderia inculcar, inderrogavelmente, a ideia de que o regime de recurso aplicável a este feixe de acções é aquele que deriva do novo regime.
A questão carece, pensamos, de uma debate mais amplo e aprofundado – não sendo o lugar e o momento adequado para o intentar – pelo que, sem prejuízo de uma ulterior tomada de posição mais consolidada e coesa, optamos, por ora, seguir a corrente constituída de que o regime de recursos aplicável a este tipo de acções – instauradas depois de 1 de Janeiro de 2208 e cuja decisão foi proferida antes da entrada em vigor da Lei 41/2013, de 26 de Junho (1 de Setembro de 2013) – é o instituído pelo Decreto-lei n.º 303/2007, de 4 de Agosto.
II.B.1.b). – Admissibilidade do recurso da Demandante. Recurso de revista – âmbito.
Advoga, a demandada/(também) recorrente – cfr. contra-alegações de fls. 1689 a 1704, maxime 1689 a 1694 -, que o recurso da demandante não deveria ser admitido, por ao longo da sua extensa alegação mais não fazer do que pretender que este Supremo tribunal de Justiça confira força probatória a determinados documentos, a saber o preço dos estipulado nos contratos não foi aquele que veio a ser adquirido pela instância, do mesmo passo que terá existido um error in judicando ao não se ter considerado que a concretização dos contratos dependia, de forma indelével e invadeável, da concessão do alvará de loteamento e que a condicionante imposta pela Câmara Municipal de Coimbra ao levantamento das licenças representava um elemento essencial do negócio, sendo que a sua frustração comprometeu a sua efectivação.
“Ou seja, não tendo a recorrente invocado vício de nulidade ou violação da lei do processo, apenas seria admissível ao Supremo Tribunal de Justiça a alteração da matéria dada como provada, se a mesma tivesse sido anteriormente fixada em violação de norma que exija determinada espécie de prova, ou que viole a força legal atribuída a um determinado meio de prova.” – cfr. 1691 e 1692.
O Supremo Tribunal de Justiça é, organicamente um tribunal de revista – cfr. artigo 26.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro - pelo que a sua capacidade de cognoscibilidade em matéria de recurso (de revista) está confinada a questões de direito - cfr. artigo 722.º e 729.º, ambos do Código Processo Civil. Essa confinação de cognoscibilidade apenas sofre um “desvio” ou entorse nos casos em que o Supremo, analisada a factualidade adquirida pelas instâncias, verifica não ser compaginável com a assumpção de uma arrimada solução de direito. Neste caso, depois de fixar a questão de direito, o Supremo envia o processo para ampliação da decisão de facto para a 2.ª instância.
Mesmo no campo da possibilidade de censura da decisão de facto os poderes do Supremo Tribunal de Justiça estão confinados aos casos em que tenha havido “[ofensa] de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe força de determinado meio de prova.” - cfr. n.º 3 do artigo 722.º do Código Processo Civil.
A lei processual, rectius o sistema probatório vigente, consolidou, em matéria de julgamento da matéria de facto alegada e carreada, oficiosamente para o processo, dois graus de jurisdição. Assim é que os intervenientes processuais apenas podem impugnar a decisão de facto julgada na primeira (1.ª) instância em recurso para a Relação. Vale por dizer que o sistema achou adequando e suficiente que o julgamento deste tipo de matéria (da facto) fique completa com dois graus de jurisdição
Excepcionalmente, e tão só, no plano da densificação jurídica das regras e princípios que regem para a prova de determinada categoria de factos, como seja a necessidade de prova taxada ou a aplicação dos princípios que regem na administração da prova, pode o Supremo Tribunal de Justiça intervir, não na decisão concreta da decisão da matéria de facto, mas no modo e procedimento utilizado pelas instâncias para a aquisição de determinados factos. Vale por dizer que o Supremo não questiona ou sindica a convicção do julgamento e o razoamento utilizado para inferir os factos provados resultantes da prova produzida, mas se os procedimentos e as regras definidas para a aquisição de determinado facto foram correctamente utilizadas. Resultando o erro de julgamento de um desviado ajuizamento ou ponderação da prova produzida, de ilogicidade ou entorse de raciocínio na extracção de inferências, decorrentes de divertida aquilatação e aferição socio-racional das regras de experiência comum, ao Supremo está vedada a possibilidade de perscrutar a consciência que ditou um determinado veredicto de facto. Este tipo de erro cabe no âmbito da apreciação do julgador e esta apreciação está vedada sindicar ao Supremo. [[5]]
Importa o que fica dito que, para que o Supremo Tribunal de Justiça possa intervir no escrutínio da decisão e facto, é imperioso que se detecte que na apreciação da matéria de facto as instancias hajam ofendido uma disposição em que a lei faça depender ou fixe para a prova de determinado facto uma prova tarifada ou tabelada que tenha ocorrido um desvio na exigência de determinado tipo de prova para a consolidação de um facto. O Supremo Tribunal de Justiça apenas poderá sindicar a decisão da matéria de facto se esta revelar uma incompletude ontológica para sustentar uma decisão arrimada ao direito ou nos já apontados casos ineridos nos artigos 722.º, n.º 2 e 729.º, n.º 3, ambos do Código Processo Civil. Desta competência residual, em matéria de sindicância da decisão de facto, resulta que ao Supremo tribunal está vedada a possibilidade de sindicar a decisão de facto quando o tribunal inferior toma como referente decisional prova não vinculada ou não ofenda regras de produção de prova que a lei prescreva. Vale por dizer que tendo as instâncias laborado a decisão de facto num conspecto de livre apreciação da prova escapa ao Supremo Tribunal sindicar a percepção e a compreensão dos meios de prova captados e utilizados, ou seja o sentido e a inteligibilidade que desses meios de prova o julgador captou e razoou para obter o resultado probatório que consignou na decisão de facto. A decisão de facto fundada em meios de prova que devam ser apreciados livremente pelo tribunal, pelo razoamento e capacidade de inteligibilidade pessoal-institucional a que estão sujeitos, desde que não violem as regras estipuladas para a sua produção em tribunal, não podem ser escrutinadas pelo Supremo Tribunal. De facto, o distanciamento que da prova produzida por meios não vinculados e que possam ser percepcionados, directamente, pelo Supremo Tribunal ou que não possam decorrer directamente da lei, conduziria a criar uma volatilidade nos mecanismos de produção e aquisição de prova para o processo que tornariam as decisões infinitamente sindicáveis e sem certeza relativa quanto a um dos suportes decisórios, ou seja uma decisão de facto performativa da aplicação do direito. A criação de um espaço de certeza e de segurança para a aplicação do direito pelo Supremo Tribunal impõe que se confira á decisão de facto, consolidada pelas instâncias numa livre apreciação da prova não vinculada, um valor de certeza probatória e de pressuposto referencial incontornável.
Decorre do que fica explanado que, no âmbito do julgamento da matéria de facto, cabe, quase em exclusivo, ou numa dimensão quase total, às instâncias fixarem os parâmetros em que o Supremo Tribunal terá de se movimentar e orientar para aplicar o direito que ao caso couber. A este Supremo Tribunal cabe o papel residual de sindicar a forma e o modo como as instâncias procederam à aplicação das normas de direito probatório de que se serviram para obtenção dos juízos e veredictos a que chegaram por aplicação das referidas normas. [[6]] Esta função, capacidade cognoscente, atina com o já referido enquadramento estatutário que a lei orgânica lhe inculca e ao qual o vincula, de conhecer tão só de matéria de direito deixando para as instâncias o poder-dever de formular os juízos, extrair conclusões fácticas e justificar os resultados das provas apresentadas pelos sujeitos processuais. Desta injunção normativa extrai-se, com meridiana linearidade intelectiva, que o Supremo estaria capacitado e poderia intervir na operação de reapreciação da decisão de facto estabelecida pela 2.ª instância e criticar a forma como aceitou ou modificou a decisão de tacto que lhe vinha aportada da 1.ª instância, se viesse alegado que na conclusão a que chegou para se alcandorar a uma determinada decisão de facto, as instâncias utilizaram um comportamento inibitório ou perverso violador de normas de direito probatório material. [[7]]
Percorridas as extensas e prolixas alegações da demandante/recorrente, surpreende-se um fio condutor de argumentação que atina tão só com questões de direito. Assim, em primeiro lugar o recorrente esforça-se por demonstrar que com a assinatura do segundo contrato-promessa ocorreu uma tácita substituição pelo que o preço que deve ser considerado para efeitos de eventual restituição do sinal é o que ficou fixado neste último. Em torno desta figura tece diversas e judiciosas considerações de ordem jurídica, que a seu tempo serão objecto de análise na apreciação das questões a debater no recurso e supra enunciadas.
A segunda questão, tratada nas alegações de recurso – incumprimento do contrato-promessa –, é abordada sob diversos prismas, desde a resolução do contrato-promessa com base no erro sobre a essencialidade do negócio, da falta de perda de interesse, da impossibilidade objectiva de cumprimento, decorrente das exigências administrativas atinentes com a imposição de uma servidão de passagem a onerar os lotes prometidos vender, bem assim outras causas de incumprimento que a seu tempo deverão ser analisadas.
Constata-se, pois, que nas alegações apresentadas a recorrente/demandada não pretendeu pôr em causa a decisão de facto – embora verdade seja dita, que na síntese que apresenta na introdução das alegações, a recorrente não transcreva todos os factos que forma adquiridos pelas instâncias, ou seja depois da alteração a que procedeu a Relação – ante se tão circunvagar sobre questões de direito que a solução do caso pode suscitar. Convenhamos que a recorrente pretendeu abarcar todas as perspectivas e atalhar qualquer solução ou vertente jurídica sobre que a questão do incumprimento pode ser abordada, mas disso não pode ser criticado. Caberá ao tribunal de recurso joeirar as questões e desbordar, certamente, algumas por enxundiosas e espúrias para a economia do recurso.
Comporta o recurso interposto pela recorrente/demandada matéria de direito atinente com a matriz jusprocessual e ôntica do recurso de revista, pelo que se desatende o pedido de não admissão colocado pela recorrente/demandante na introdução das suas contra-alegações.
II.B.2. – Resolução do contrato-promessa; Erro (essencial) sobre a base do negócio; Incumprimento; perda de interesse.
O tribunal da Relação, em contramão com o decidido em primeira (1.ª) instância, veio a considerar, entre outras divagações pervagantes e de malversão da logicidade estruturante que deve escorar uma decisão judicial, que: 1) – relativamente à eventual cessão da posição contratual, que poderia ter ocorrido com a celebração do segundo contrato-promessa – assinado em 24 de Março de 2004 -, o relator do aresto remata dizendo que o que haverá que ser tido em conta, é “[o (…) valor efectivo do preço dos bens prometidos vender, objecto do contrato definitivo prometido que, por sua vez, apenas releva para a questão da licitude da recusa da apelada na celebração daquele contrato, dado que uma das razões invocadas pela recorrida para se eximir à conclusão do contrato definitivo, consistiu, justamente, na alegação de que o preço devido era menor do que o exigido pela apelante”; 2) – relativamente à existência de uma base essencial de contratação, condicionadora, sine qua non, da efectivação do contrato prometido – autonomia dos lotes prometidos adquirir; momento temporal adequado para construção das edificações urbanas projectadas construir nos lotes – a matéria de facto (alterada pela Relação) veio retirá-las do leque de condições irremíveis para a contratação, retirando a possibilidade de a ora recorrente resolver o contrato com base nessa causa; 3) – finalmente, porque decedem as razões de incumprimento culposo por banda da promitente-vendedora, apreciou o pedido subsidiário - fundado na caducidade do contrato-promessa – que a demandante/recorrente tinha formulado, a título subsidiário; 4) – no atinente ao pedido reconvencional, o aresto revidendo retira a conclusão de que não pode ser atendido, dado que a demandada não procedeu á interpelação admonitória da demandante para cumprimento do contrato-promessa e não ficou demonstrada a perda de interesse na concreção do contrato prometido
São estas, em síntese muito encolhida e restrita, as questões que tornaram possível o recurso da demandante e que perpassam ao longo das alegações e com base nas quais se procederá à apreciação do recurso.
II.B.2.a) – Cessão da posição contratual.
A decantada questão da cessão, ou não, da posição contratual foi indevidamente abordada na decisão de primeira (1.ª) instância.
Na verdade, o julgador acolhendo uma alegação transversal e meramente explicativa fornecida pela demandada, traduzida em que o contrato ajuizado havia sido objecto de uma adenda em que dois dos administradores das empresas que inicialmente tinham firmado o contrato-promessa haviam exarado uma declaração em que afirmam ter celebrado um contrato-promessa, em 25 de Junho de 2003, em que figuravam como promitentes-compradoras as firmas “CC – ..., Lda.” e “DD, Lda.”, sendo que o contrato junto com petição inicial – cfr. fls. 145 –, se refere a um contrato-promessa, que, apesar e manter a data do contrato-promessa inicial – 25 de Junho de 2003 –, foi firmado em Março de 2004 e que o p preço, efectivamente, querido era no montante de um milhão e oitocentos mil euros (€ 1.800.000,00), abalançou-se a tecer considerações sobre a figura de cessão da posição contratual.
Desta alegação a demandada não extrai qualquer consequência processual, isto é, no pedido reconvencional que formula. A demandada, independentemente, do preço acordado para a venda prometida efectuar, apenas pede que a demandante seja condenada, entre outras coisas, na cativação do sinal já recebido, no valor de quatrocentos mil euros (€ 400.000,00).
A questão suscitada, dada a homotropia do texto dos contratos, apenas vem a terreiro dada a divergência oposta quanto ao valor do preço. Enquanto que, no primevo contrato o valor acordado para o preço dos lotes era de um milhão quatrocentos e trinta mil euros (€ 1.430.000,00), no segundo contrato o preço constante do contrato eleva-se a um milhão e oitocentos mil euros (€ 1.800.000,00).
A questão carece em absoluto de interesse para o objecto do processo e só uma tirada retórica de pendor elucubrante deu origem à introdução da questão.
O objecto do processo afere-se pela causa de pedir e do pedido, principal e/ou reconvencional. Se atentarmos no pedido principal verificaremos que ele se planteia como uma formulação positiva que se consubstancia numa requesta de declaração de resolução do contrato-promessa junto com a petição inicial e, em consequência, que seja a demandada condenada a devolver, em dobro, o sinal recebido, no montante de oitocentos mil euros (€ 800.000,00). Subsidiariamente, pugna pela caducidade do contrato e pela devolução do sinal recebido (quatrocentos mil euros (€ 400.000,00).
Em reconvenção, a demandada pede, além de outros pedidos, carentes de interesse para o tema em análise, que a demandante seja condenada, por incumprimento definitivo do contrato-promessa ajuizado, a fazer seu o sinal entregue pela promitente-compradora.
O que está em causa, tanto num caso como noutro, é a devolução do sinal que ambos os pleiteantes concordam ter sido no montante de novecentos mil euros (€ 900.000,00), e enquanto que no caso da demandante pede seja no valor do dobro do sinal remanescente (€ 900.000,00 - € 500.000,00 [[8]] = € 400.000,00], a demandada pede que seja declarada sua essa quantia.
Não colhe interesse para a demanda o quantitativo do preço estabelecido para o contrato-promessa, ou pelo menos nenhum dos pleiteantes tira, nos respectivos pedidos, qualquer consequência do facto de o preço estabelecido ter sido de um milhão e quatrocentos e trinta mil (1.430.000,00) ou um milhão e oitocentos mil euros (1.800.000,00).
Em vista dos pedidos – principal e reconvencional – o que releva é o contrato-promessa ajuizado na medida em que o que extraem para os respectivos pedidos é o valor do sinal entregue – mais concretamente o remanescente, no valor de quatrocentos mil euros (€ 400.000,00) e não o preço estabelecido para o preço dos terrenos (lotes) prometidos comprar.
Daí que a questão tenha sido incorrectamente suscitada na sentença de primeira (1.ª) instância, vindo a ser descartada, ou pelo menos tratada com displicência, no acórdão revidendo. Como, aliás, devia.
A questão do preço não se constitui objecto deste processo, nem as partes poderiam fazer valer o declarado, em qualquer das decisões, se no futuro se mantiver a divergência quanto a este particular. Na verdade sobre esta declaração não se formou, nem se formara, caso julgado que pudesse ser invocado numa futura acção entre os aqui contendores. O dispositivo de qualquer das decisões não emitiu pronúncia sobre a questão pelo que não poderá a mera declaração de propósitos ser oposta a quem quer.
A questão não colhe, itera-se, interesse para a solução do litígio, tal como ele se encontra desenhado, tanto no pedido inicial, como na reconvenção, pelo que se desborda o seu conhecimento, por extravasar o objecto do processo, tal como foi configurado pelas partes.
Na economia dos pedidos formulados o que vem pedido a tribunal – e deveria ter sido sobre essas concretas questões, e mais nenhumas, que as instâncias se deveriam ter pronunciado – é saber se ocorrem causas de resolução do contrato-promessa e/ou se ocorreu incumprimento definitivo por banda da demandante. O preço acordado não assume para as questões planteadas pelas partes qualquer relevância, dado que o que está em discussão é um contrato-promessa e não o pagamento do preço do contrato definitivo. Não é o preço do contrato prometido realizar - compra e venda dos lotes 1,2 e 3 - que está em dissidio, ou que assume relevância para a decisão a proferir neste processo, mas tão só o sinal entregue pela demandante à demandada, como se vincou supra.
II.B.2.b) – Contrato-promessa; Resolução do contrato; Erro na base do negócio;
A recorrente, “AA – ..., S.A.”, nas suas derreadas e dispersas alegações, estima que o contrato-promessa ajuizado, se mostra incumprido (definitivamente), por: a) – os lotes se encontrarem, neste momento, onerados com uma servidão, quando do contrato prometido consta que a promessa se reportava a três lotes “livre de hipoteca ou cativa de usufruto ou quaisquer outros ónus ou encargos de responsabilidade à data da escritura”, máxime com “ónus ou encargos resultante da obrigatoriedade de constituição de servidões”; “ónus ou encargo de construção da obrigatoriedade dos alvarás de autorização de construção para os lotes 1 e 5 terem de ser emitidos simultaneamente”; “ónus ou encargos, resultante da obrigatoriedade dos edifícios que se inserem nos lotes 1 a 5, possuírem as garagens em cave, destinados a estacionamento e do acesso a estas caves ter de ser feito através da rampa de acesso localizada no lote 5”, o que configuraria erro na base do negócio”; b) impossibilidade de prestação nos termos acordados pelas partes; c) - perda e interesse do credor (accipiens); d) – falta de interesse (tácito) em cumprir o contrato.
Por uma questão de arrumação estrutural do aresto dividimos as questões alinhadas no recurso, em dois segmentos. Um primeiro, após uma breve alusão à figura do contrato-promessa, referido ao erro na base do negócio, e o outro atinente ao incumprimento por perda de interesse objectiva no cumprimento e impossibilidade da prestação.
Fincando-nos na causa de resolução peticionada pela demandante, radicada no erro na base do negócio, dir-se-á que esta causa de nulidade e/ou de resolução dos contratos ancora na conceptualização mais genérica da figura do erro como vício comprometedor da validade do acordo negocial estabelecida entre dois sujeitos, mais concretamente, na sua modalidade do erro-obstáculo e do erro-vício, na sua modalidade de erro sobre os motivos, erro sobre o objecto, erro sobre as pessoas e erro sobre a base do negócio.
Ao acordo ou convenção negocial pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato (bilateral ou unilateral) define-o a lei – artigo 410.º, n.º 1 do Código Civil – como sendo um contrato-promessa. Da convenção ou acordo estabelecido decorre a obrigação de celebrar um contrato a que pode ser atribuída eficácia real (compra e venda, trespasse, cessão de quotas, etc.) ou meramente obrigacional (locação e cessão de exploração, por exemplo).
“Do contrato-promessa nasce uma obrigação de prestação de facto positivo, consistente na emissão de uma declaração negocial, a declaração de vontade correspondente a um outro negócio cuja futura realização pretendem assegurar, chamado negócio prometido ou negócio definitivo.” [[9]]
Segundo o princípio da equiparação ou da correspondência ao contrato-promessa aplicam-se as mesmas regras (requisitos e efeitos) do contrato prometido ou definitivo [[10]], destacando-se, no entanto, deste pelo regime específico e próprio atinente ao sinal, quando ele tenha sido constituído, mais concretamente no plano do sancionamento, adveniente do não cumprimento, que daí decorre para os contraentes faltosos. Quando se verifique uma situação de incumprimento imputável a quem prestou o sinal, permite a lei que aquele que o recebeu o faça seu e, ao invés, verificando-se o incumprimento definitivo da parte de quem o recebeu, confere a quem o prestou a faculdade de exigir o dobro do que tiver prestado – cfr. artigos 441.º e 442.º, n.º 2 do Código Civil.
Anotar-se-á que só o incumprimento definitivo e culposo comina o regime previsto no artigo 442.º, n.º 2 do Código Civil, não se bastando a lei com uma situação de retardamento ou incumprimento para além do tempo de cumprimento da obrigação, ou seja da ocorrência de mora de qualquer dos contraentes, tal como acontece com a generalidade dos contratos. [[11]]
A resolução surge como um remédio para uma perturbação da estabilidade contratual e como forma de evitar efeitos perversos nos interesses postos em jogo através da convenção contratual querida e assumida pelos intervenientes na relação contratual. Proença Brandão define resolução “[como] poder unilateral de extinguir um contrato válido em virtude de circunstâncias (subjectivas e objectivas) posteriores á sua conclusão e frustrantes do interesse de execução contratual ou desequilibradoras da relação de equivalência económica entre as prestações.” [[12]/[13]] Como estrutura negocial, a resolução surge como uma faculdade, integrando, normalmente, uma declaração extrajudicial não sujeita a qualquer formalidade (artigos 436.º e 224.º do Código Civil). A resolução de um vínculo contratual pode ocorrer por convenção ou vontade das partes e/ou fundada na lei – cfr. artigo 432.º, n.º 1 do Código Civil. [[14]]
O quadro dogmático em que deve ser encontrada a resposta à questão do erro do negócio jurídico são por um lado a autonomia privada que “determina a desconsideração de uma vontade que não seja perfeita e esclarecida” e a tutela da confiança que “exige a subsistência de efeitos, ainda que originados numa vontade deficiente, se essa vontade foi objecto de crédito que preencha os critérios da protecção jurídica.” [[15]]
Para além das situações em que a lei prevê especialmente a possibilidade de uma das partes resolver o contrato – cfr. a título de exemplo os artigos 437.º (alteração anormal das circunstâncias que fundaram a decisão de contratar); 891.º (Compra e venda de coisas sujeitas a contagem, pesagem ou medição); 966.º (doação); 1140.º (comodato); 1150.º (mútuo); 2248.º (resolução de disposição testamentária) – a resolução pode ser accionada quando um contraente deixe, definitiva e culposamente, de cumprir a prestação a que estava adstrito – cfr. artigos 798.º e 801.º, n.º 2 do Código Civil.
A simples mora não confere ao contraente fiel o direito (potestativo) de pedir a resolução do contrato, mas tão só o direito de pedir a reparação dos prejuízos que o retardamento causou ao credor – cfr. artigo 804.º, n.º 1 do Código Civil. [[16]]
Dependendo o exercício do direito à resolução da ponderação de interesses terá que existir uma adequação entre a eficácia extintiva da figura e os pressupostos/limites que conformam o instituto. “Paradigma do fundamento resolutivo é o incumprimento superveniente, culposo, total ou parcial, traduzido na falta definitiva de cumprimento (por impossibilidade ou recusa de cumprimento) dos deveres de prestação e certos deveres de conduta tidos por relevantes no contexto contratual.” “Essa exigência de um fundamento importante, de um fundamental breach, na linguagem anglo-saxónica, isto é de um incumprimento com determinada gravidade (apreciada sobretudo pela intensidade da possível culpa, pela amplitude, pelas consequências o reiteração da violação e, portanto, em função do todo da relação contratual) está em sintonia com a finalidade do instituto da resolução (ratio extrema ou ultima ratio) e permite submeter a figura a um controlo axiológico balizado pela boa fé e, mais concretamente, pelo abuso do seu exercício perante um incumprimento insignificante, pouco prejudicial, ou alegando o credor mera conveniência pessoal ou um aproveitamento das circunstâncias. [Há] que valorar a natureza do dever violado (podemos estar perante um dever principal ou um dever acessório impeditivo do cumprimento do principal, um dever de prestação sujeito a um termo essencial ou absolutamente fixo, um dever lateral importante, etc.), a forma como se manifesta (estamos a pensar na recusa intencional, clara e inequívoca de cumprimento manifestada por um dos contraentes) tudo em ordem à afectação negativa da substância do contrato e a fundar, enquanto causa adequada, a pretendida ou declarada cessação negocial.” [[17]]
Para Baptista Machado “[O] incumprimento é uma categoria mais vasta onde cabem: a) O incumprimento definitivo, propriamente dito; b) A impossibilidade de cumprimento; c) A conversão da mora em incumprimento definitivo – art. 808.º, nº1, do C. Civil; d) A declaração antecipada de não cumprimento e a recusa categórica de cumprimento, antecipada ou não; e) E, talvez ainda, o cumprimento defeituoso.” [[18]]
O sistema jurídico inglês consolidou a ideia de que são três as modalidades de incumprimento que podem dar lugar à resolução: “a renúncia ou negativa (renunciation ou repudiation); a impossibilidade imputável ao devedor (impossibilkity by his own act or default) e o que poderíamos chamar incumprimento substancial (substantial failure to perform)”. [[19]]
Para que ocorra uma situação transformadora da situação jurídica estabelecida num contrato, a lei exige a eclosão de um estado patológico da relação contratual que torna impossível a continuação do sinalagma que se havia estabelecido entre os sujeitos da relação contratual. Não basta, portanto, um estado subjectivo paralisante da relação, mas, outrossim, que o nível ou grau de incumprimento de uma das partes seja de tal modo relevante e influente na relação jurídica que torne inviável e invadeável a sua manutenção, ou seja uma “substantial failure to perform”.
Não colhe dicotomia/binómio que durante algum tempo vingou na jurisprudência espanhola [[20]] “una voluntad deliberadamente rebelde al incumplimiento”/””un facto obstativo que de modo absoluto, definitvo e irreformable impida el incumplimiento”, sendo que nos parece ser de acolher a doutrina que acabou por se firmar como definitiva, qual seja a de aceitar uma causa aceitável e juridicamente relevante de uma faculdade resolutiva “um dado objectivo da injustificada falta de cumprimento, sempre que tenha a entidade suficiente para motivar a frustração do fim do contrato.” [[21]]
Queda definitivamente aceite que para que um sujeito da relação contratual possa usar da faculdade de resolver um contrato se torna imprescindível e invadeável que exista uma razão substancialmente idónea e inconsútil para que a relação contratual não possa prosseguir, ou pelo menos manter-se nos termos em que tinha sido consolidada por vontade liberta das partes.
A resolução do contrato, abordando um tema que vem aflorado nas alegações do recorrente, pode ocorrer, quando ocorra uma situação de perda de interesse susceptível de justificar a assumpção de uma atitude resolutiva por parte do accipiens. Para que tal aconteça, torna-se necessário que a situação de retardamento no cumprimento da prestação em que o devedor se colocou ocasione um subjectivo, objectivamente perspectivado, desinteresse do credor na execução do contrato.
A doutrina soe qualificar dois tipos de erro [[22]]: o erro-obstáculo e o erro-vicio. O primeiro existiria “[sempre] que se reúnam duas condições: uma perfeita formação da vontade contratual do declarante, por um lado; uma divergência entre o querido e o declarado, por outro, divergência essa não desejada pelo declarante.” [[23]] O segundo “[enquanto] vício na formação da vontade (…) consiste no desconhecimento ou na falsa representação da realidade que determinou ou podia ter determinado a celebração do negócio. Essa realidade pode consistir numa circunstância de facto ou de direito.” [[24]/[25]]
Na celebração de um contrato as partes levam em consideração determinadas circunstâncias de carácter geral, as quais, se sofrerem alterações, fazem com que o negócio perca completamente seu sentido originário e resulte em consequências distintas daquelas inicialmente planeadas pelas partes ou que razoavelmente deveriam planejar. Na doutrina de Carvalho Fernandes “[a] base do negócio é constituída por aquelas circunstâncias que, sendo conhecidas de ambas as partes, foram tomadas em consideração por elas na celebração do acto e determinaram os termos concretos. Come refere Castro Mendes, a ideia central no erro sobre a base do negócio é “a de um erro bilateral sobre condições patentemente fundamentais do negócio jurídico.” [[26]/[27]] Para Inocêncio Galvão Teles a lei ao pretender acautelar as situações em que o erro recaia sobre a base do negócio “[quer] inscrevê-lo num círculo conceptual mais restrito e mais exigente apenas o admitindo em situações particularmente relevantes em que a sua invocação se justifique à luz da boa fé. Pode assim dizer-se que há erro sobre a base do negócio quando o erro verse sobre circunstâncias determinantes da decisão de contratar que, pela sua importância, justifiquem, sem mais, segundo os princípios da boa fé, a invalidade do negócio. Isto, pois, independentemente de o declaratário conhecer ou dever conhecer a essencialidade, para o declarante, das aludidas circunstâncias e, por maioria de razão, sem necessidade das partes se mostrarem de acordo quanto a essa essencialidade.” [[28]]
Autores há que colocam em crise a autonomização da figura do erro sobre a base do negócio. É o caso de Diogo Costa Gonçalves que estima que “[ao] erro sobre na base do negócio não corresponde qualquer materialidade especifica e própria que justifique um regime autónomo: o seu objectivo é alargar o âmbito do artigo 251.º, n.º 1”, porquanto “[quando] o declaratário conheça ou lhe seja exigível que conhecesse a essencialidade do motivo determinante sobre o qual recaiu o erro; e ainda lhe fosse exigível que acordasse nessa essencialidade, caso esta tivesse sido declarada pelo errante, não existe, aí, qualquer razão de tutela, pelo que se deve concluir pela anulabilidade.” [[29]]
Também Oliveira Ascensão refere que a problemática “assenta] na eventualidade de as partes basearem os seus negócios em pressupostos sobre a situação real, que se não vêm a verificar.” Para este autor, “[se] há uma falsa representação dessas circunstâncias [em que as partes fundaram a decisão de contratar] há erro sobre a base do negócio. Se há evolução anormal, há a aplicação do art. 437.º/1. No caso do erro, já não é necessário o reconhecimento, por acordo, da essencialidade do motivo, como para o vulgar erro sobre os motivos. Agora há uma consideração objectiva e não subjectiva: a de que as partes fundaram aí uma decisão de contratar.” [[30]]
Da recensão doutrinária e jurisprudencial efectuada evidencia-se que existe erro quando ocorre, no momento da formação da vontade de contratar, da assumpção da decisão de celebrar um contrato e da sua conclusão formal ou consensual um desvio, relevante, substancial e essencial, entre o querido e o contratado, de forma a parte contratante, se tivesse obtida uma correcta e arrimada formação da sua vontade não teria celebrado o contrato ou, pelo menos, não o teria concluído da forma em que acabou por o ser. Este desvio na formação e conclusão da vontade de contratar e de concluir o contrato tem que incidir sobre o núcleo determinante do conteúdo substantivo do acordo das partes e tem que se revelar desestimável do sentido essencial que uma vontade deserta de vício teria querido naquela concreto e contemporâneo momento de assumpção da decisão de contratar. [[31]]
A solução da questão enunciada – existência de erro na base do negócio – só poderá ser esclarecida e alcançada se concluirmos que os factos provados constituem a base substantiva e determinante para a formação de vontade das partes contraentes e eles se constituíam como decisivos para o declaratário, no momento em que formaram a vontade e assumiram a decisão de contratar.
A solução passará, antes de mais, por determinar se para a anulabilidade do negócio se torna determinante apurar da existência da essencialidade [[32]] do erro na formação da vontade ou mais exactamente na base do negócio.
Na lição de Oliveira Ascensão “[diferentemente] do que se passa no vulgar erro sobre os motivos, não é necessário que as partes tenham reconhecido, por acordo, a essencialidade das circunstâncias sobre que fundaram a decisão de contratar. Isto resulta da contraposição que no n.º 2 se faz ao n.º 1: “se, porém, …”, [[33]] – que pensamos ser dessumível da lição de Inocêncio Galvão Teles [[34]] – a essencialidade não é elemento necessário para averiguar da existência e verificação do erro sobre a base do negócio.
As partes podem, de harmonia com o princípio da autonomia da vontade e da liberdade contratual, estipular um prazo dentro do qual o contrato deverá ser obrigatória e necessariamente celebrado sob pena de não sendo nesse prazo o contraente a favor de quem o prazo foi estabelecido perder, totalmente, interesse na consumação ou efectivação do contrato. [[35]] Ocorre uma essencialidade determinante se o prazo para celebração ou realização de um contrato se tornar conhecido de ambas as partes e seja constitutivo de uma base negocial inarredável e invadeável para a parte que o estabelece como pressuposto infranqueável da formação da vontade de realizar o contrato e da decisão de celebrar o contrato nos termos em que ele fica definido. Na pressuposição, absolutamente cognoscível e conhecida, da outra parte contratante de que a fixação de um prazo (peremptório e definitivo) é determinante para uma das partes, a violação ou vulneração deste elemento da formação (essencial) da vontade e da decisão de contratar torna-se um elemento da base negocial (objectivo) que não pode ser afastado e cuja ultrapassagem ocasiona e repercute um desvio fundante da vontade de contratar susceptível de pôr em crise o equilíbrio da relação contratual. [[36]]
Indagar se e qual o sentido e determinação da vontade real dos contraentes, constitui-se como questão de facto, o que ilaquearia a sindicância por parte deste Supremo Tribunal – arts. 722º, nº 2 e 729º, nº 2 do CPC. Porém, já não está vedado a esse Tribunal determinar ou avaliar qual o sentido e valoração que dessa matéria de facto se há-de extrair para consolidação do juízo sobre a fixação do sentido negocial do contraente, quando não seja conhecida a vontade real do declarante e do declaratário. Não quedaria vedado a este Tribunal, para este efeito, o poder de exercer censura sobre o resultado interpretativo operado pela Relação, da matéria de facto pertinente para determinação do sentido juridicamente relevante de declarações negociais, a operar segundo os critérios dos arts. 236º, n.º 1 e 238º.
Os citados preceitos (artigos 236.º e 238.º do Código Civil) consagram a teoria da impressão do destinatário, segundo a qual, uma declaração negocial vale, em regra, com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante. Só assim não será se não for razoável imputar ao declarante aquele sentido declarativo («se este não puder razoavelmente contar com ele»), ou se o declaratário conhecer a vontade real do declarante, caso em que «será de acordo com ela que vale a declaração emitida».
Operado este excurso pela doutrina e pela jurisprudência quanto ao recorte conceptual do erro sobre a base do negócio importará apurar se a matéria de facto apurada conforta a posição advogada pela demandante, ou seja, para ser mais preciso, se o facto de posteriormente à celebração do negócio terem sobrevindo circunstâncias administrativas que oneraram, ou impuseram, restrições ou condicionalismos de construção no loteamento efectuado se prefigura como erro na base do negócio (aqui na dimensão passada ou presente à celebração do contrato-promessa) ou, na acepção mais ampla perfilhada no citado artigo, se poderá ocorrer uma alteração das circunstâncias (“dimensão futura do erro sobre a base do negócio”) que frustrasse
«a expectativa, a convicção, o pressuposto ou a previsão ao tempo da celebração do negócio».
A matéria de facto dada como provada não inculca, de forma irremível, a ideia de que a demandante não teria celebrado o contrato-promessa se viesse a saber que a administração autárquica viesse a impor condições nos planos de acessibilidade às garagens aos lotes adquiridos.
Vem provado que a demandante acompanhou o processo dos projectistas e de licenciamento dos lotes e que durante o período em que durou esse procedimento se empenhou em promover soluções que permitissem resolver os obstáculos administrativos que foram colocados a um planeamento que injungia a obrigatoriedade de o acesso às garagens dos lotes prometidos vender ser feito pelo lote 5 – cfr alvará de loteamento n.º 513.
A figura do erro na base do negócio – aqui percepcionada na sua dimensão passada e presente – não se mostra configurável. Na verdade, nada inculca a ideia - ou pelo menos ela não vem aflorada na matéria de facto provada – que a demandante não teria negociado se tivesse sabido que viria a ocorrer uma restrição ou condicionalismo administrativo á construção dos prédios, nomeadamente, impondo servidões de acessibilidade que limitassem ou onerassem a capacidade de fruição do edifício a construir.
A limitação imposta veio a decorrer de uma imposição camarária não previsível ou cognoscível no momento da celebração do contrato-promessa e, portanto, insusceptível de poder influenciar ou determinar a vontade negocial dos contraentes. A imposição de, para as áreas de estacionamento privado em cave, ser constituída, em regime de propriedade horizontal, direitos de serventia particulares não estava presente no momento em que ocorreu a celebração do contrato-promessa pelo que o erro sobre a base do negócio na acepção de erro sobre condições ou exigências presentes no momento da celebração do contrato está totalmente afastada.
Poderia ocorrer uma alteração das circunstâncias (futuras) susceptíveis de comprometer a base inicial do negócio celebrado, na perspectiva apontada supra.
Porém, e como se deixou vincada supra, e é apontado na doutrina como requisito inderrogável e invadeável, para que ocorra erro sobre a base do negócio ou alteração (relevante) das circunstâncias susceptíveis de comprometer o equilíbrio da relação negocial estabelecida torna-se necessário que se verifique uma essencialidade do erro, ou seja, nas palavras do Professor Carlos Ferreira de Almeida “que o negócio, sem tal erro, não se tivesse realizado ou se realizasse noutros termos, que as partes não celebrassem o contrato ou o celebrassem com diferente conteúdo” [[37]]
Não está adquirido que a demandante não tivesse contratado ou tivesse contrato em forma e com conteúdo diferente se tivesse sabido que sobre os lotes prometidos vender iriam ser impostas limitações ou ónus que limitassem a plena fruição e disponibilidade dos utentes das edificações a construir.
Ao invés, o que resulta demonstrado é que a demandante procurou solucionar e tornear a questão, quando no decurso do procedimento de licenciamento, a edilidade condicionou a emissão dos alvarás à constituição de serventias particulares para o acesso aos estacionamentos nas caves. A demandante não manifestou a sua frontal oposição á constituição de serventias particulares como tentou tornear a questão, acompanhando o desenvolvimento do projecto e propondo alterações que permitissem a superação da injunção imposta pela edilidade.
Não fica demonstrada que o obstáculo (superveniente) de constituição de servidões particulares sobre os lotes prometidos vender fosse essencial para a realização co contrato (futuro) de compra e venda dos lotes.
O ónus que se veio a constituir sobre um dos lotes ocorreu por vicissitudes exteriores ou externas à vontade negocial querida e assumida no momento do contrato e não poderia ter influenciado, de forma viciada ou desconforme, a uma sã, escorreita e adequada vontade negocial. A formação da vontade não poderia ter sido afectada, negativamente, pela imposição administrativa que se veio a formar por injunção do regulamento camarário.
Nem por outro lado, seria possível aos contraentes perspectivarem a necessidade de constituição de uma servidão particular, administrativamente imposta, sobre um dos lotes. A constituição da servidão particular, enquanto ónus sobre o objecto do negócio, mana de uma conjuntura externa e absolutamente incontrolável para qualquer dos contraentes. Nem os promitentes-vendedores poderiam, nem no momento da celebração do contrato-promessa, nem posteriormente, prever a sujeição, por via administrativa, de um ónus sobre os lotes prometidos comprar, nem os promitentes-compradores teriam qualquer possibilidade de perspectivar a constituição do mencionado ónus.
Todas as demais vicissitudes que possam surgir, são decorrentes de uma imposição estranha à vontade dos contraentes, e não se revela essencial para a conclusão do contrato-prometido.
Falece, pois, o requisito de essencialidade do erro (futuro) susceptível de afectar ou comprometer a celebração do contrato prometido, que conduziria
II.B.2.c) – Incumprimento; Resolução; Perda de interesse na feitura do contrato prometido.
Nas suas extensas alegações, a recorrente encomenda para o recurso, duas causas de incumprimento definitivo (imputável à demandada), a saber a impossibilidade de prestação por culpa da promitente-vendedora e a perda do interesse, que sobreveio para o credor.
Castilla Barea, citada por Xavier CallaghanMuñoz propõe que existe impossibilidade sobrevinda de cumprir uma obrigação “quando um sucesso, de procedência diversa, incide no iter de uma obrigação validamente constituída, com anterioridade ao momento do cumprimento ou enquanto este se está desenvolvendo, de forma que impede a sua culminação, e com independência da qualificação que possa dar-se ao comportamento do devedor.” (tradução nossa)[[38]/[39]]
A impossibilidade de cumprir tem de assumir um carácter objectivo, na medida em que a prestação resulte inexequível para qualquer devedor e não só para aquele devedor determinado, e do mesmo passo deve ser definitiva e total. Só cumprindo estes dois requisitos ela se torna liberatória para o devedor.
Na mesma senda parece seguir Brandão Proença [[40]] que aponta como características do incumprimento não imputável ao devedor situações de força maior e/ou de caso fortuito, sendo que, de qualquer forma, deve a acção assumir traços de um evento exterior à vontade negocial querida e assumida no contrato, não ter sido previsível, se considerarmos o normal desenvolvimento da relação contratual e escapar ao controle da vontade do impossibilitado de cumprir.
Este autor elenca nas causas que podem conduzir a uma impossibilidade de cumprimento um acto dos poderes públicos, ou seja um acto dotado ou investido de uma veste de potestas ou império, decorrente ou manante de uma fonte de autoridade, local ou central, e cuja formação está totalmente na vontade dos particulares. O devedor enquanto sujeito passivo da injunção de poder torna-se um incumpridor forçado e involuntário, na medida em que a injunção administrativa compele a um cumprimento desta relação, arredando-o ou ilaqueando a sua disponibilidade para o cumprimento da relação negocial particular.
Pode, porém, a impossibilidade advir de acto ou acção do devedor – que será o caso advertido pela recorrente – caso em que, refere este autor, “a nota marcante é, sem dúvida, em confronto com a exoneração debitória que caracteriza basicamente a zona de impossibilidade de cumprimento não imputável e a reposição integradora, apanágio da resolução do contrato, o surgimento de uma responsabilidade obrigacional, concretizada, em regra, na indemnização correspondente ao equivalente pecuniário da prestação não cumprida, cujo fundamento é a Grundorm do art. 798.º, com as explicitações dos arts. 801.º, 1, 804.º, 1e 808.º, 1.” Ocorre, nestes casos, uma verdadeira responsabilidade obrigacional “que exige os mesmos pressupostos reclamados pela responsabilidade civil extracontratual, ou seja, o facto, a ilicitude, o nexo de imputação, o dano, e o nexo de causalidade.” [[41]]
A matéria de facto adquirida não suporta uma imputação subjectiva, a título de culpa, mesmo na forma mais leve, que inculque uma acção ilícita ou contrária á lei por banda da demandante, na pessoa dos seus administradores.
Na verdade o que, em linhas metras e axiais está adquirido, é que o negócio dos lotes para aí serem construídos prédios destinados à habitação, é absolutamente possível e viável, só que, por virtude da regulamentação camarária os estacionamentos dos lotes terão de ter acesso por um lote agregado aos três adquiridos pela demandante. Assim, é inafastável que a construção dos prédios destinados á habitação – objecto essencial do contrato de compra e venda prometido – é possível e que a demandada não contribuiu, minimamente, para a configuração actual a que edilidade sujeitou o loteamento. As imposições camarárias escapam totalmente ao poder de disposição e controle da demandada – tal como escapam ao poder de controle da demandante – e esta não pode ser constituída em responsabilidade contratual pelo facto de não poder cumprir a prestação a que se obrigou pelo contrato-promessa. As imposições camarárias, na medida em que obrigam, por regulamentação geral e colectiva, todos aqueles que estejam na sua zona de intervenção, impor-se-ão a quaisquer sujeitos da circunscrição administrativa, inclusivamente à demandante, pelo que do dever de acatar a determinação regulamentar não pode advir para a demandada uma responsabilidade contratual imanente à impossibilidade (objectiva) de cumprimento.
Este fundamento da revista falece por duas razões essenciais: primeiro, não ocorre uma impossibilidade objectiva de cumprimento, imputável ao devedor, o que afastaria, desde logo, esta figura de extinção da obrigação de prestar; segundo, não se configura como minimamente aceitável que possa ser imputada à devedora uma responsabilidade pela criação de eventuais condicionalismos conducentes à oneração dos lotes ou sequer às exigências de levantamento dos alvarás para construção.
Não ocorre, itera-se, este fundamento do recurso.
Já quanto à perda de interesse, estabelece o n.º 2 do art. 808.º do Código Civil que: “[a] perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente”. [[42]]
Na perspectiva da doutrina e da jurisprudência tem-se por assente que a perda de interesse legitimadora do direito potestativo de resolução ou da possibilidade de liquidação da relação, na acepção germânica, não é suficiente que o contraente fiel afirme, mesmo convictamente, que já não tem interesse na prestação, exigindo-se que, em face das circunstâncias, seja alegado e provado se a perda do interesse corresponde a uma disfuncionalidade objectiva da relação contratual que impede a execução do contrato. [[43]]
A perda do interesse do accipiens terá que resultar, objectivamente, das condições e das expectativas concretas que estiveram na origem da celebração do negócio, bem como das que, posteriormente, venham a condicionar a sua execução, inscrevendo-se no contexto daquilo que Calvão da Silva chama o respectivo "programa obrigacional". [[44]]
O que ficou dito no aparatado anterior para a resolução serve, mutatis mutandis, para a apreciação da falta de interesse com que a demandante pretende dar por incumprido o contrato-promessa.
Na verdade, afigura-se-nos que o comportamento da demandante, enquanto se mantiveram os procedimentos para licenciamento e emissão do alvará de construção, evidenciam a manutenção do interesse na realização do contrato prometido, dado que se mantiveram ao corrente de todo o processo e procuraram remover os entraves administrativos que, em seu juízo, onerariam os lotes.
Objectivamente o interesse em contratar foi mantido ao longo de todo o tempo e não pode colher como fundamento de uma eventual falta de interesse a manifestação subjectiva de que a partir de determinado momento o contrato deixou de ter interesse.
A perda de interesse é de feição ou índole perfeitamente subjectiva. A atestar esta asserção está o facto de a demandante ter recusado a celebração da escritura de compra e venda em razões puramente laterais ao interesse essencial do contrato, a saber a construção de prédios para habitação. Isto mesmo se dessume e infere da declaração exarada no Cartório Notarial. O primeiro dos motivos arengado – a discrepância do preço – não pode constituir razão objectiva da perda de interesse. A segunda e terceiras – ónus ou imposições camarárias e inviabilidade de levantamento das licenças da Câmara – não constituem objectivamente, e de forma definitiva, uma perda de interesse (objectivo) mas tão só razões circunstanciais e momentâneas – o que vale dizer ultrapassáveis e transitivas – que não contendem ou bulem com o interesse fulcral e inderrogável do contrato prometido realizar, a saber aquisição dos lotes para construção de prédios para habitação. Este escopo – afinal aquele que comandou e ditou a intenção/vontade de efectuar a compra e venda dos lotes – é factível e pode ser concretizado, se arredadas as divergências quanto ao preço e forem encontradas soluções, entre os particulares e estes e a edilidade, para remoção, ou pelo menos, conformação dos interesses de todos os interessados na construção nos lotes 1 a 5.
Devendo a perda de interesse aferir-se pela objectividade situacional em que se estabelece e desenvolve a execução do contrato ou da relação negocial entabulada, prefigura-se de difícil enquadramento na matéria de facto adquirida, dado que não foram trazidos factos demonstrativos dessa perda de interesse.
Falece, ainda assim, este fundamento do recurso.
III. – DECISÃO.
Na defluência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 1.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Não tomar conhecimento do recurso interposto pela demandada/recorrente, “BB, Lda.”;
- Negar provimento ao recurso interposto pela demandante;
- Condenar as recorrentes nas custas do decaimento das respectivas pretensões recursivas.
Lisboa, 2 de Dezembro de 2013
Gabriel Catarino – (Relator)
Maria Clara Sottomayor
Sebastião Póvoas
____________________
[1] Os recorrentes, convocam para a lide recursiva as disposições adrede do Código Processo Civil publicado em anexo à Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, maxime o n.º 1 do artigo 7.º desta Lei. Na verdade, tendo a acção sido proposta em 30 de Abril de 2008 – ou seja depois de 1 de Janeiro de 2008, data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto –, sido a decisão de que se recorre proferida a 13-06-2013 – vale dizer antes da entrada em vigor da Lei n.º 41/2013 – e os recursos de revista interpostos, pelas demandada e demandante, a 10 de Setembro de 2013.
[2] Afigura-se-nos, no entanto, que a solução talvez padeça de alguma carência de ponderação. Figure-se o caso o tribunal da Relação pretender conhecer de uma questão por motivação/fundamentão “essencialmente diferente” – por exemplo, decidir um pedido de restituição de uma coisa cujo fundamento havia sido fundado em caducidade de contrato de arrendamento, com fundamento, não na causa de pedir invocada, mas sim por entender que existe um comodato. Neste caso, parece-nos, que antes de decidir a acção com base neste fundamento, deveria, sob pena de infracção ao artigo 3.º, n.º 3 do Código Processo Civil, notificar a parte contrária, sob pena de nulidade, por estar a proferir uma decisão surpresa, qual seja a de que pretende efectuar uma abordagem do recurso numa perspectiva jurídica diversa da que escorou a decisão recorrida, sem que de tal tenha, previamente, advertido a parte adversa. Daí que a dupla conforme nunca, no rigor da aplicação das regras de cooperação e de confiança processual, se poderia formar por, se a fundamentação for “essencialmente diferente”, e a parte não tiver sido notificada, para os efeitos do n.º 3 do artigo 3.º do Código Processo Civil, a decisão de 2.ª instância será nula, e sobre uma decisão nula não se poderá constituir, ou formar, uma dupla conforme.
[3] Neste caso a lei manda que os actos recursivos seguirão a tramitação estipulada para o regime de recursos vigentes – modo de interposição e demais tramitação – com excepção da aplicação do regime da dupla conforme.
[4] Cfr. Ac. do STJ de 10-11-1993 (uniformização), em que se escreveu: “A aplicação no tempo das leis processuais, na falta de regulamentação especial no Código de Processo Civil, deve basear-se nos princípios consignados no artigo 12.º do Código Civil.
Em particular no que respeita à forma de processo, a lei nova deve aplicar-se «para o futuro» n.º 1 do citado artigo 12.º), o que significa ser aplicável às acções intentadas depois da sua entrada em vigor, independentemente da lei vigente na data da constituição da relação jurídica material, ocorrendo, nessa medida, a aplicação imediata ou «retroactiva» da lei processual, justificada pela sua natureza publicística e instrumental.
A questão da aplicabilidade imediata da lei nova só poderá suscitar algumas dificuldades quanto às acções pendentes, devendo distinguir-se entre a «forma dos diversos actos», expressamente submetida a essa lei (artigo 142.º do Código de Processo Civil), e a forma ou espécie do processo, a qual deverá manter-se quando isso for indispensável para o aproveitamento dos actos já validamente praticados (cf. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, pp. 49 e 54, e M. Andrade, Noções..., p. 42).”
[5] Cfr. a título de exemplo os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Junho de 2008, de 18 de Dezembro de 2008 ou de 20 de Janeiro de 2010, em www.dgsi.pt
[6] cfr. acórdão deste Supremo, de 13-11-2012, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, em que se sumariou: “1. Se a Relação reaprecia a prova ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º do Código de Processo Civil, fá-lo livremente formando a sua convicção acerca de cada facto questionado, tal como a 1.ª instância, nos termos do artigo 655.º do Código de Processo Civil. 2. O actual artigo 685-B, n.º 1, alíneas a) e b) do Código de Processo Civil não obriga a que a impugnação seja feita por referência aos artigos da base instrutória, nem à especificação separada dos meios de prova gravados relativamente a cada um dos factos postos em crise. 3. Obriga, sim, a que se seriem os concretos pontos de facto e relativamente a cada um se identifique o meio probatório impositivo de decisão diversa, sendo tal indicação feita com referência à gravação constante da acta. (…) 5. O Supremo Tribunal de Justiça, como Tribunal de revista, limita-se a aplicar o direito aos factos materiais que as instâncias fixaram, não podendo sindicar essa fixação salvo nas situações excepcionais dos artigos 722.º, n.º 2 e 729.º, n.º 1 do Código de Processo Civil. 6. Mas pode censurar o modo como a Relação exerceu os poderes de reapreciação da matéria de facto já que se tal for feito ao arrepio do artigo 712.º, do Código de Processo Civil, está-se no âmbito da aplicação deste preceito e, por conseguinte, no julgamento de direito.”
[7] Cfr. acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 05-02-2009, Proc. n.º 4092/08; de 21-09-2010 Proc. n.º 2/03.5TBMNC.G1.S1; de 21-10-2010, Proc. n.º 937/06.3TBCSC.L1.S1; e de 30-11-2010, Proc. n.º 581/1999.P1.S1, in www.stj.pt . Veja-se ainda, pela novidade, o recente acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 26-02-2013, relatado pelo Conselheiro Nuno Cameira, de cujo sumário consta: “I – O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art. 722.º, n.º 2, do CPC). II – Não se verificando nenhuma destas hipóteses, o STJ tem de acatar a decisão de facto recorrida, visto que somente lhe compete, enquanto tribunal de revista, aplicar aos factos materiais fixados pela Relação o regime jurídico que julgue adequado (art. 729.º, n.ºs 1 e 2, do CPC). III – Se o STJ não censurar a decisão de facto das instâncias com base no art. 722.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPC, terá necessariamente de improceder a revista que não impugne o julgamento de fundo adoptado pela Relação quando a matéria de facto subsista inalterada.” Ou ainda o acórdão desta secção relatado pelo Conselheiro Alves Velho, de 11-12-2012, em cujo sumário se extractou a seguinte doutrina: “I – Quando a Relação tenha procedido a alteração da matéria de facto, o STJ não está impedido de apreciar o uso que a 2.ª Instância fez dos seus poderes nesse campo, pois que em causa está averiguar se houve violação da lei, designadamente dos critérios legais fixados no art. 712.º, n.º 1, do CPC e dos preceitos substantivos relativos ao regime probatório. I – Em regra, se as respostas ultrapassam o âmbito da matéria quesitada, em termos não comportáveis no articulado pelas partes, têm de ser limitadas ao âmbito do perguntado, considerando-se não escrito o que o exorbite. III – Porém, se tal não se mostra possível, em virtude de, por exemplo, a resposta se traduzir na criação de factos novos, inserindo conteúdo diferente do perguntado ou invertendo o sentido do que estava sob indagação, então, terá de ser completamente eliminada. IV - A decisão da Relação que, em apreciação de impugnação da matéria de facto, visando o recorrente que se responda “provado” ou “não provado” a certos quesitos, modifique o sentido da factualidade para mais gravosa para o impugnante que o que resultaria das simples respostas de “provado” ou “não provado” a esses quesitos, preenche os vícios de excesso de pronúncia e de violação de normas processuais relativas ao uso pela Relação dos poderes que lhe são conferidos pelo referido art. 712.º, com referência ao n.º 4 do art. 646.º do CPC.” Ou ainda o acórdão deste Supremo, de 10-07-2008, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, em que, na parte interessante do sumário se escreveu: “1) Cumpre às instâncias apurar a matéria de facto relevante para a solução do litígio, só a Relação podendo emitir um juízo de censura sobre o apurado na 1.ª instância. 2) Enquanto Tribunal de revista, com competência restrita à matéria de direito, só nos limitados termos do n.º 2 do artigo 722.º e do artigo 729.º, é consentido ao Supremo Tribunal de Justiça que intervenha em matéria de facto. A possibilidade de debater questões de facto perante este Tribunal confina-se ao domínio da prova vinculada. 3) O exercício, ou não, pela Relação dos poderes das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 712.º do Código de Processo Civil é incensurável pelo Supremo Tribunal de Justiça sendo a respectiva decisão irrecorrível.4) O Supremo Tribunal de Justiça, e salvo situações de excepção legalmente previstas, só conhece matéria de direito, sendo que, no âmbito do recurso de revista, o modo como a Relação fixou os factos materiais só é sindicável se foi aceite um facto sem produção do tipo de prova para tal legalmente imposto ou tiverem sido incumpridos os preceitos reguladores da força probatória de certos meios de prova.5) A fundamentação das respostas aos quesitos – quer quanto aos provados, quer quando aos não provados – basta-se com uma explicação sucinta do “iter” lógico-dedutivo que levou à conclusão encontrada. 6) O princípio da livre apreciação das provas para a formação da convicção do julgador implica que na fase de ponderação decorra um processo lógico-racional conducente a uma conclusão sensata e prudente. 7) Mas esse processo, insondável e íntimo, não tem que ser transposto para a motivação, que se limita a elencar criticamente as provas consideradas credíveis. 8) Contra a falta ou a insuficiência da motivação reage-se com o incidente do n.º 4 do artigo 653.º Código de Processo Civil, também na Relação quando altera ou inova a base instrutória.”
[8] O sobrante do primitivo sinal entregue foi computado ao pagamento do preço do lote n.º 1, cuja escritura definitiva já foi realizada, em 28 de Maio de 2004, no 1.º Cartório Notarial de Leiria – cfr documento n.º 3 junto com a petição inicial.
[9] Cfr. Calvão Silva, João, in “Sinal e Contrato-Promessa”, Almedina, 2010, 13.ª edição, pág. 19.
[10] “O contrato-promessa deve definir ou fixar os pontos sem os quais o contrato definitivo, se imediatamente concluído, seria inválido por indeterminidade ou indeterminabilidade do objecto” – cfr. Calvão Silva, João, in op. loc. cit. pág. 30.
[11] Cfr. neste sentido os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 22.11.2001, de 19.03.2002, de 15.10.2002, , de 25.02.2003, proc. 03A200 e de 07.03.2006, todos in www.dgsi.pt/jstj.
[12] Cfr. Brandão Proença, José Carlos, in “Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações”, Coimbra Editora, 2011, pág. 288. “A resolução, enquanto poder dispositivo do contraente legitimado, procura tutelar, na fase de cumprimento, essa conexão entre as prestações, essa relação de proporcionalidade (que também está na génese da excepção de não cumprimento), ao mesmo tempo que surge ligada a eventos objectivos não neutros (por ex. a insolvência) ou ao significado da perda de confiança, com inexigibilidade de manutenção vinculativa, por violação dos deveres de conduta arvorados a deveres fundamentais”. Ou noutra versão do mesmo autor in “A resolução do Contrato no Direito Civil – Do enquadramento e do regime”, Coimbra Editora, (Reimpressão), 2006, pág. 74 “[a] resolução nos surge como o poder unilateral de extinguir um contrato (maxime bilateral) válido, em virtude de circunstâncias posteriores à sua conclusão e frustrantes (o facto subjectivo de um certo incumprimento) do interesse na execução contratual ou desequilibradoras (o facto objectivo de uma anómala alteração ou a não verificação das condições contratuais pressupostas) da relação de equivalência económica entre as prestações e desencadeando uma normal “liquidação” retroactiva”. Vide ainda Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, pág. 242 e Pessoa Jorge, in “Direito das Obrigações”, págs. 211 e 647 (a rescisão como vontade vinculada apta a “sanar” uma “inexecução ilícita”).
No direito alemão a resolução “[es] hoy concebida com un remedio al incumplimiento que opera una transformación del contrato, extinguiendo con efectos ex nunc, es decir, en el momento del ejercicio de la resolución, los deberes de prestación primários nacidos del contrato, y convirtiendo éste en una relación jurídica que obliga a la liquidación de los desplazamientos patrimoniales hasta entonces realizados. La resolución, por tanto, no extingue la relación contractual, sino sólo el ”programa contractual previsto por las partes”. Esa concepción abre precisamente la puerta a la posibilidad de una resolución parcial, que opera una extinción y transformación de una parte de las obligaciones de prestación nacidas del contrato” – cfr. Bruno Rodriguez-Rosado “Resolución y Sinalagma Contractual”, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 127.
Já no direito inglês, a resolução do contrato ensaia uma terminologia multíplice, adoptando os termos “rescission, discharge of breach, termination for breach, avoidance”, sendo que o termo “termination” se estará a impondo como aquele que os tribunais mais aplicam para se referir ao instituto de resolução. Para este tronco do direito “a resolución opera de modo extrajudicial, y sin necesidad de observância de nunguna forma: producido el incumplimiento fundamental (“subatantial”o “fundamental”o “essencial failure in performance”), la parte perjudicada puede optar por la resolución, sin necesidad siquiera de comunicarlo a la outra parte. Bien es verdad que, de modo general, se exige al acreedor insatisfecho que ejercite la opción por la que su comportamiento sea inequivocamente indicativo de su intención de optar por ésta, sin que um mero “silence and inactivity” baste a este propósito; y que modo habitual, lo normal será comunicar la resolución.” – cfr. Op. loc. cit. p.132.
[13] O poder de declarar ou exercitar a resolução de um contrato constitui uma faculdade, no sentido em que “do seu exercício não nascem pretensões tendentes a obter algo de outro sujeito, mas tão só provocam a variação de uma dada situação jurídica” – Bruno Rodriguez-Rosado, op. loc. cit. p. 159-160.
[14] Cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal, relatado pelo Conselheiro Moreira Alves, de 22-03-2011, em que se escreveu:” “I - A resolução do negócio pode fundar-se na lei ou em convenção (cf. art. 432.º do CC): a) se a resolução se funda na lei, está-se perante a condição resolutiva tácita, que consiste no direito potestativo, conferido a um dos contraentes, de ter o contrato por resolvido em virtude da outra parte não ter cumprido a sua prestação; b) se a resolução se funda em convenção, está-se perante a condição resolutiva expressa, que se traduz na destruição da relação contratual com base num facto posterior à sua celebração, não tendo tal facto de estar necessariamente ligado ao incumprimento, podendo consistir numa simples razão de conveniência. II - O beneficiário de uma condição resolutiva expressa não poderá exercer o direito à resolução do contrato se, por acordo das partes, se alterou a situação nela prevista (v.g. prorrogação do prazo previsto no contrato-promessa para a outorga da escritura pública de compra e venda). “
[15] Cfr. Costa Fernandes, Diogo, in “Erro-obstáculo e Erro-vicio. Subsídios para a determinação do alcance normativo dos artigos 247.º, 251.º e 252.º do Código Civil”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLV, N.ºs 1 e 2, Coimbra Editora, 2004, págs. 309 a 399, in pág. 312.
[16] Cfr. neste sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de 12-01-2010, relatado pelo Conselheiro Paulo Sá, em que a propósito se escreveu: “I – A mora nos termos do art. 804.º, n.º 1, do CC, apenas constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor e não lhe confere o direito à resolução do contrato; no caso de contrato-promessa de compra e venda, em que tenha havido lugar à constituição de sinal, só o incumprimento definitivo e culposo dá lugar às cominações previstas no art. 442.º, n.º 2, não bastando, para o efeito, a simples mora, porquanto nada justifica que se excepcione o contrato-promessa do regime geral aplicável à generalidade dos contratos. II – O prazo fixado para a execução de um contrato – incluindo o prazo para a celebração do contrato prometido –, pode ter a natureza de prazo absoluto ou de prazo relativo: a) sendo absoluto – o que sucederá quando as partes fixarem um prazo para o cumprimento de determinada obrigação, de modo que a prestação seja efectuada dentro dele, sob pena de o negócio já não ter interesse para o credor –, decorrido o prazo para a celebração do contrato prometido sem que este seja realizado, caduca o contrato-promessa; b) sendo relativo, determina a simples constituição em mora, conferindo ao credor o direito a pedir o cumprimento, a sua resolução (verificados os demais pressupostos legais) ou a indemnização legal moratória. III – A determinação da natureza do prazo depende da natureza do negócio ou da interpretação da vontade das partes, devendo, em caso de dúvida, ter-se como estabelecido um prazo absoluto, por ser de presumir que os outorgantes quiseram efectivamente vincular-se de harmonia com os termos do contrato. IV – Além das situações de não observância de prazo fixo absoluto, contratualmente estipulado, o carácter definitivo do incumprimento do contrato-promessa verifica-se nas três hipóteses seguintes: a) se, em consequência de mora do devedor, o credor perder o interesse na prestação; b) se, estando o devedor em mora, o credor lhe fixar um prazo razoável para cumprir e, apesar disso, aquele não realizar a prestação em falta; c) se o devedor declarar inequívoca e peremptoriamente ao credor que não cumprirá o contrato. V – A lei admite a resolução convencional, facultando às partes, de acordo com o princípio da autonomia da vontade, o poder de expressamente, por convenção, atribuir a ambas ou a uma delas o direito de resolver o contrato, quando ocorra certo e determinado facto (v.g. não cumprimento ou não cumprimento nos termos devidos, segundo as modalidades estabelecidas, de uma obrigação). A esta estipulação contratual dá-se o nome de cláusula resolutiva expressa. VI – Em termos de culpa, importa ter em consideração a presunção prevista no art. 799.º, n.º 2, do CC, em conjugação com o art. 487.º, n.º 2, presunção essa que se aplica à culpa na impossibilidade do cumprimento. VII – Quem se assume como promitente-vendedor de fracção a construir, recebendo do promitente-comprador um sinal, terá de prever toda uma série de diligências de natureza burocrática e eventuais obstáculos administrativos e, em relação a eles, precaver-se atempadamente.”
[17] Cfr. Brandão Proença, “Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações”, págs. 288, 289, 290 e 291.
[18] Cfr. Batista Machado, João, in “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, in Estudos em Homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro – II Jurídica, págs. 348/349.
[19] Cfr. Bruno Rodriguez-Rosado, in op. loc. cit. p. 207.
[20] Cfr. Diez-Picazo, citado por Bruno Rodriguez-Rosado, p. 215.
[21] Cfr. Sentença do Tribunal Supremo, de 26 de Setembro de 2007. Do mesmo passo a sentença deste Supremo Tribunal de 17 de Março de 2011, ditava que “[basta] atender ao dado objectivo da injustificada falta de cumprimento ou produzida por causa não imputável aquele que pede a resolução, sempre que tenha entidade suficiente para motivar a frustração do contrato.”
[22] “(…) o erro tem ínsita a ideia de um desconhecimento ou falsa representação da realidade, efectiva ou possivelmente determinante da celebração do negócio, em cuja formação intervém. Assim, a realidade falsamente representada relevará, para efeito de erro, quando se mostre em desacordo com a realidade existente no momento da formação do negócio.
Por isso se diz que se a falsa representação incide sobre uma realidade futura, que não chega a verificar-se, não se está perante a figura do erro. Será caso da denominada “pressuposição”, com possível integração no instituto da alteração das circunstâncias e respectivos efeitos (art. 437º cit.). Nesse caso “erra-se” quanto ao futuro, falhando numa previsão; não há erro, mas uma imprevisão.” - Cfr. o douto acórdão deste Tribunal de 23-10-2012, relatado pelo Conselheiro Alves Velho, in www.dgsi.pt. Na doutrina veja-se, para definição do erro, Oliveira Ascensão, José, in “Direito Civil Teoria Geral – Acções e Factos Jurídicos”, Vol.II, Coimbra Editora, 1999, págs. 116: “[o] o erro consiste numa falsa representação da realidade. Poderia distinguir-se o erro da ignorância. (…) O erro é, assim, sempre um vício involuntário, porque um “erro voluntário” suporia sempre uma consciência incompatível com o estado de espírito errante.” Ou ainda Manuel de Andrade, in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 233, que define erro-vício como a “[ignorância] (falta de representação exacta) ou numa falsa ideia (representação inexacta) , por parte de declarante, acerca das circunstâncias de facto ou de direito que foi decisivo na formação da sua vontade, por tal maneira que se ele conhecesse o verdadeiro estado das coisas não teria querido o negócio, ou pelo menos não o teria querido nos precisos termos em que o concluiu.”.
[23] Cfr. Costa Fernandes, Diogo, in op. loc. cit. pág. 314.
[24] Cfr. Carvalho Fernandes, Luís A., in Teoria Geral do Direito Civil. Fontes, Conteúdo e Garantia da relação Jurídica”, II, 3.ª edição, Universidade Católica Editora, págs. 119 a 262, in 147. Ainda na doutrina o Prof. Mota Pinto definia erro vício como uma ''representação inexacta ou a ignorância de qualquer circunstância de facto ou de direito determinante na decisão de efectuar o negócio" – Cfr. "Teoria Geral do Direito Civil" 3.ª edição. Coimbra, 1986, pág. 386, enquanto que o Prof. Castro Mendes definia erro-vício, como tratando-se de uma situação de “[ignorância] ou falsa representação de uma realidade que poderia ter intervindo ou interveio entre os motivos da declaração negocial, cfr. "Teoria Geral do Direito Civil" Lisboa, 1978, voI. II. pág. 78.
[25] Na jurisprudência, por todos, o Ac. deste Tribunal de Ac. STJ de 03-10-2006, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, onde se escreveu a propósito da distinção entre erro-obstáculo e erro-vício, que “[enquanto] o primeiro traduz uma desconformidade entre a declaração e a vontade real, no segundo há coincidência entre o querido e o declarado sendo, contudo, que a declaração surge como consequência de uma errónea representação da realidade.
O erro obstáculo (ou erro obstativo), previsto essencialmente no artigo 247º do Código Civil, é um erro na declaração que provoca uma divergência não intencional entre a vontade real e a vontade declarada.
“O declarante, depois de haver formado livre e esclarecidamente a sua vontade negocial e de ter tomado uma decisão negocial saudável e sem vícios, ao exteriorizar essa vontade e decisão negocial, declara algo diferente do que queria.” (Prof. Pedro Pais de Vasconcelos, in “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 32).
O erro obstáculo traduz-se numa interposição de diverso discurso no percurso da vontade para a declaração, isto é, o declarante formula o que pretende por forma inadvertida de tal modo que o resultado final traduz uma divergência entre o que quis exprimir e o que, de facto, declarou.
Já no erro vicio há uma “ignorância (falta de representação exacta) ou uma falsa ideia (representação inexacta) por parte do declarante, acerca de qualquer circunstância de facto ou de direito que foi decisiva na formação da sua vontade, por tal maneira que se ele conhecesse o verdadeiro estado de coisas não teria querido o negócio, ou, pelo menos, não o teria querido nos precisos termos em que o concluiu.” (Prof. Manuel de Andrade, in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, II, Reimpressão, 1992-233).
O regime legal do erro obstáculo e do erro motivo é distinto.
Naquele – e na modalidade erro não conhecido, ou não ostensivo – (pois que tratando-se de erro conhecido do declaratário ou de erro facilmente apreensível face aos termos e circunstancias da declaração, situações em que vale a regra do nº 2 do artigo 236º da lei civil, ou mesmo do artigo 249º) é aplicável o já citado artigo 247º.
Isto é, a declaração é anulável “desde que o declaratário reconhecesse, ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro”.
No erro vício valem os artigos 251º e 252º do Código Civil, para cuja interpretação se aderem aos ensinamentos do Prof. Castro Mendes (apud “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 81) que faz o “distinguo” erro essencial absoluto (a vontade negocial quer o negócio e a vontade conjectural não queria nada) gerador de anulabilidade plena; erro essencial relativo (a vontade negocial quer o negócio e a vontade conjectural queria outro, que não o celebrado) também gerador de anulabilidade; erro incidental (a vontade negocial quer o negócio e a vontade conjectural também, mas com alterações de partes acessórias) o que gera anulabilidade parcial quanto à parte viciada, só assim não sendo se não for possível operar a redução, ao abrigo do artigo 292º, por se concluir que o negócio não seria concluído sem a parte viciada; erro essencial parcial (a vontade negocial quer o negócio e a vontade conjectural também mas com alteração de aspectos essenciais) gerador de idêntica anulabilidade parcial; erro acidental ou indiferente (a vontade negocial e conjectural coincidem) que é irrelevante.
(cf., ainda, o Prof. Carvalho Fernandes que defende haver essencialidade não só quando a vontade conjectural não celebraria o negócio, mas também quando o celebrasse, ainda que acessoriamente diferente, apud “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 2001, 153; Prof. Oliveira Ascenção, in “Direito Civil – Teoria Geral”, 2003, 149 e Dr. Diogo Costa Gonçalves, in “Erro Obstáculo e Erro Vicio”, 2004, 71, “Não há qualquer utilidade em considerar a essencialidade um requisito comum do erro vício. Será um requisito geral da relevância jurídica mas não um critério para definir e diferenciar uma figura.”).”
[26] Cfr. Carvalho Fernandes, Luís A., in Teoria Geral do Direito Civil. Fontes, Conteúdo e Garantia da relação Jurídica”, II, 3.ª edição, Universidade Católica Editora, pág. 163. Na jurisprudência veja-se o já citado acórdão de 23-10-2012, relatado pelo Conselheiro Alves Velho, onde se escreveu, depois de ter fornecido a definição do Prof. Carvalho Fernandes, “Pode dizer-se que o erro incide sobre a base do negócio em casos em que a não verificação da pressuposição releva, designadamente aqueles em que “a contraparte aceitaria ou, segundo a boa fé, deveria aceitar um condicionamento do negócio à verificação da circunstância sobre que incidiu o erro, se esse condicionamento lhe tivesse sido proposto pelo errante – e isto porque houve representação comum de ambas as partes da existência de certa circunstância, sobre a qual ambas edificaram, de um modo essencial, a sua vontade negocial (MOTA PINTO, “Teoria Geral”, 3ª ed., 516).”
[27] Para o Prof. Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito”, 4.ª edição, coordenação de António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, 2005, págs. 515 e 516 “[as] hipóteses em que se poderá afirmar que o erro incide sobre a base negocial [...] são hipóteses do tipo daquelas em que a não verificação da pressuposição releva [...] são os casos em que a contraparte aceitaria ou, segundo a boa fé, deveria aceitar um condicionamento do negócio à verificação da circunstância sobre que incidiu o erro, se esse condicionamento lhe tivesse sido proposto pelo errante - e isto porque houve representação comum de ambas as partes da existência de certa circunstância sobre a qual ambas edificaram, de um modo essencial, a sua vontade negocial.” , do passo que para Menezes Cordeiro, António, in “Tratado de Direito Civil”, Tomo I, Almedina, 1999, pág. 547, "[integram] a base do negócio os elementos essenciais para a formação da vontade do declarante e conhecidos pela outra parte, os quais, por não corresponderem à realidade, tornam a exigência do cumprimento do negócio concluído gravemente contrário aos princípios da boa fé.”
[28] Cfr. Galvão Teles, Inocêncio, in “Erro sobre a Base do Negócio Jurídico”, in Estudos em Homenagem do Prof. Raul Ventura, Revista da Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 2003, pág. 12.
[29] Cfr. Costa Fernandes, Diogo, in “Erro-obstáculo e Erro-vício. Subsídios para a determinação do alcance normativo dos artigos 247.º, 251.º e 252.º do Código Civil”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLV, N.ºs 1 e 2, Coimbra Editora, 2004, págs. 395 e 398. No mesmo sentido parece ir a lição do Prof. Inocêncio Galvão Teles, quando escreve “[fala-se] em circunstâncias que constituem a base do negócio, mas não se esclarece que circunstâncias são essas; não se dá a noção de base do negócio, ficando-se sem saber do que verdadeiramente se trata; e, sobretudo, não se esclarece, quanto ao erro sobre a base do negócio, em que consiste semelhante erro.” E mais adiante que “[em] boa verdade a contraposição não se justifica (do n.º 2 do art. 252.º ao disposto quanto ao erro-vício contidos nos artigo 251.º e n.º 1 do art. 252.º) porque nada obsta a que qualquer das circunstâncias mencionadas nas disposições precedentes, inclusive as respeitantes à pessoa do declaratário ou ao objecto, funcionem como base do negócio. Por outro lado, como atrás assinalamos, não faz sentido mandar aplicar ao erro sobre a base no negócio, que supõe um contrato em formação, o disposto acerca da resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias, que supõe um contrato já formado. O contrato sobre a base do negócio, como o ferido de qualquer outro erro-vício, é anulável (uma vez verificados os requisitos legalmente necessários); ao passo que o atingido por alteração de circunstâncias vigentes no momento da sua conclusão é válido, apenas podendo, eventualmente, vir ser resolvido ou modificado, nos termos prescritos nos artigos 437.º e 439.º” – cfr. Galvão Teles, Inocêncio, in “Erro sobre a base do negócio Jurídico”, Estudos em Homenagem ao Prof. Raul Ventura, Coimbra Editora, 2003, págs. 11 a 17, in pág. 11 e12.
[30] Cfr. Oliveira Ascensão, in “Direito Civil Teoria Geral – Acções e Factos Jurídicos”, Vol. II, Coimbra Editora, 1999, págs. 1129.
[31] “[A] falsa representação da realidade, reportada à relevância da inverificação da pressuposição considerada no momento da conclusão do negócio, além de se traduzir num desvio ou “alteração anormal” relativamente às circunstâncias que enformam o fim visado pelo contrato e o equilíbrio das prestações das partes, exige que esse desvio perturbador da justiça interna do negócio ou frustrante do seu fim sejam; (i) “de tal modo que a sua manutenção em vigor e a exigência da sua execução e cumprimento, tal como está, se tornem contrárias à boa fé”; e, (ii) não estejam cobertos pelos riscos próprios do contrato (P. PAIS DE VASCONCELOS, “Teoria Geral do Direito Civil”, 2ª ed.; 500) – cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 23-10-2012, relatado pelo Conselheiro Alves Velho, in www.stj.pt.
[32] cfr. [a] essencialidade reside no seguinte: se o declarante conhecesse o erro, isto é, se a consultatio não contivesse no seu juízo os elementos erróneos em causa, o objecto da electio seria diferente. Por tal razão, para a essencialidade só nos interessa averiguar, perante a vontade conjectural, se a electio seria ou não a mesma.” – Costa Gonçalves, Diogo, “Erro-obstáculo e Erro-vicio. Subsídios para a determinação do alcance normativo dos artigos 247.º, 251.º e 252.º do Código Civil” “[Para] se dizer que o erro é essencial, é necessário produzir um juízo de probabilidade reportado às circunstâncias do tempo da celebração do negócio. A vontade que se atribui ao agente é uma vontade suposta, uma vez que a realidade não lhe estava presente no momento do seu erro. Fala-se, por isso, em vontade presumida, conjectural ou tendencial do agente.” - cfr. Oliveira Ascensão, José, in “Direito Civil Teoria Geral – Acções e Factos Jurídicos”, Vol.II, Coimbra Editora, 1999, pág. 124.
[33] cfr. Oliveira Ascensão, José, in “Direito Civil Teoria Geral – Acções e Factos Jurídicos”, Vol. II, Coimbra Editora, 1999, pág. 131.
[34] cfr. Galvão Teles, Inocêncio, in “Erro sobre a Base do Negócio Jurídico”, in Estudos em Homenagem do Prof. Raul Ventura, Revista da Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 2003, pág. 12, supra citado.
[35] cfr. Baptista Machado, “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, “Obra Dispersa, Scientia Ivridica”, 1991, vol. I, pág. 184 e segs; e ainda Calvão da Silva, “Sinal e Contrato Promessa”, 12ª ed., págs. 143/146; Vaz Serra, na RLJ, ano 110.º, pág. 327.
[36] Para o Professor Carlos Ferreira de Almeida, em anotação ao acórdão deste Supremo, de nosso relato, nos Cadernos de Direito Privado, n.º 43, Julho a Setembro de 2013, págs. 3 a 9, são requisitos do erro sobre a base do negócio: a) a essencialidade do erro, “isto é, que o negócio, sem tal erro, não se tivesse realizado ou se realizasse noutros termos, que as partes não celebrassem o contrato ou o celebrassem com diferentes conteúdos; b) que o erro sobre a base do negócio respeite a circunstâncias passadas, presentes ou futuras”. Este autor defende que o erro (futuro) sobre a base do negócio é equiparável (de forma aparente) à alteração das circunstâncias em que se baseou a decisão de contratar. “Uma tal alteração consistirá, então, na comparação entre a perspectiva, a expectativa, a convicção, o pressuposto ou a previsão ao tempo da celebração do negócio e a situação que efectivamente se vem a verificar depois da celebração, afectando as circunstâncias do seu cumprimento”. – cfr. pág.7.
[37] Cfr. Carlos Ferreira de Almeida, Cadernos de Direito Privado, n.º 43, Julho a Setembro de 2013, pág.5.
[38] Cfr. Xavier Cllaghan Muñoz, “Cumplimiento e Incumplimiento del Contrato”, Editorial Universitária Ramon Areces, Madrid, 2012, pág. 221.
[39] A citada autora em “La Impossibilidad de cumplir los contratos”, Editorial Dykinson, Madrid, 2001, pág.43, estima e autonomiza a figura de incumprimento da de impossibilidade (sobrevinda), na medida em que esta última é um modo de extinção das obrigações, ao passo que a primeira se constitui como um acto gerador de responsabilidade patrimonial.
[40] Cfr. Brandão Proença, José Carlos, “Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações”, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pág.
[41] Cfr. Brandão Proença, in op. loc. cit., pág. 219.
[42] “[A] objectividade do critério não significa de forma alguma que se não atenda ao interesse subjectivo do credor, e designadamente a fins visados pelo credor que, não tendo sido integrados no conteúdo do contrato, representam simples motivos em princípio irrelevantes. O que essa objectividade quer significar é, antes, que a importância do interesse afectado pelo incumprimento, aferida embora em função do sujeito, há-de ser apreciada objectivamente, com base em elementos susceptíveis de serem valorados por qualquer outra pessoa (designadamente pelo próprio devedor ou pelo juiz), e não segundo o juízo valorativo arbitrário do próprio credor.” - cfr. Batista Machado Baptista Machado, "Pressupostos da Resolução por Incumprimento", in Obras Dispersas, vol. I, Braga, 1991, pag. 137. No mesmo sentido, Ac. STJ de 29/11/2001, (relatado pelo Conselheiro Miranda Gusmão).
[43] Cfr. os acórdãos deste Supremo Tribunal tirados nesta secção pelos Conselheiros Sebastião Póvoas e Moreira Alves, respectivamente, de 20-10-2009 “A perda de interesse – e independentemente de nem sequer ter sido alegada como nota o aresto recorrido – implica uma perda subjectiva com verificação objectiva, não se bastando, sequer, com uma mera alegação do credor (cfr. a propósito e “inter alia”, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Outubro de 2002 – CJ/STJ, 111, 92 – de 18 de Dezembro de 2003 – 03 B 3697 – e de 8 de Maio de 2007 – 07 A 932 – deste Colectivo.”; e de 28-06-2011. “2. O incumprimento definitivo restringe-se a quatro situações: recusa de cumprimento (“repudiation of a contract” ou “riffuto di adimpieri”); termo essencial (prazo fatal); cláusula resolutiva expressa (impositiva de irretractibilidade); perda do interesse na prestação. 3. A “anticipatory breach of contract” tem de traduzir-se numa declaração absoluta, inequívoca, peremptória do propósito de não outorgar o contrato definitivo. 4. O termo essencial deve ser clausulado em termos claros, e explícitos, salvo se resultar da natureza ou da modalidade da prestação, sob pena do incumprimento desse prazo se traduzir num mero retardamento, ou mora. 5. A cláusula resolutiva expressa traduz-se no segmento acordado cujo conteúdo seja de tal modo essencial para a perfeição do contrato prometido que o leve a adquirir uma força vinculativa que imponha a sua irretractibilidade, sob pena de, sem ela, o contrato ficar privado de um elemento essencial e, só por isso, poder ser resolvido. 6. A perda de interesse do credor pode resultar da superveniente inutilidade da prestação ou do prejuízo que a sua realização fora de tempo lhe traria. 7. Tem de ser apreciada objectivamente – em termos concretos – não bastando que o credor se limite a alegá-lo e tem de ter na base uma razão objectivamente perceptível e compreensível para o cidadão comum. 8. Para transformar a mora em incumprimento definitivo é necessária uma interpelação com fixação de prazo peremptório razoável para cumprimento da obrigação, cominada expressamente, se não acatada, com o não cumprimento. 9. A interpelação admonitória não é necessária se tiver havido recusa de cumprimento, invocada a perda de interesse do credor ou incumprida uma cláusula resolutiva expressa”; e 22-03-2011: “III - No caso concreto, atendendo à mora da autora (que não incumprimento definitivo) competia à ré, querendo, interpelar admonitoriamente a autora, fixando-lhe um prazo razoável para a marcação da escritura, sob pena de ter por incumprido o contrato-promessa, assim convertendo a mora da autora em incumprimento definitivo, nos termos do disposto no art. 808.º, n.º 1 (2.ª parte), do CC. IV - A perda de interesse do credor, em consequência da mora, tem de ser apreciada objectivamente, como determina o art. 808.º, n.º 2, do CC, sendo necessário alegar e provar factualidade de acordo com a qual, à luz dos princípios da boa fé, i.e., segundo critérios de razoabilidade próprios do comum das pessoas, se possa ter por justificada a perda de interesse do credor na prestação do devedor. V - A declaração resolutiva, sendo uma declaração receptíca, produz os seus efeitos logo que recebida pela contraparte, ficando resolvido definitivamente o contrato, independentemente de tal resolução ser legal ou ilegal. VI - Havendo incumprimento bilateral do contrato-promessa de compra e venda, tendo-se apurado igual culpa das partes, ambas concorrendo para a quebra de confiança que levou à destruição do contrato, não há lugar à devolução do dobro do sinal, mas apenas à sua devolução em singelo. VII - A circunstância de ter sido pedida a restituição do sinal em dobro não impede o tribunal de condenar a parte a restituir apenas o valor recebido, em singelo, visto que tal se contém no âmbito do pedido mais abrangente. Não existirá, portanto, condenação para além do pedido ou em objecto diferente (art. 661.º do CPC), mas simplesmente em quantia inferior à peticionada.”
[44] Cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 16/03/99. “[A] perda do interesse susceptível de legitimar a resolução do contrato afere-se em função da utilidade que a prestação teria para o credor, embora atendendo a elementos capazes de serem valorados pelo comum das pessoas, devendo, consequentemente, ser justificada segundo o critério próprio de razoabilidade própria do comum das pessoas". - cfr. ac. do STJ de STJ de 04/05/99 .“ Cfr. ainda, por impressivo, o que foi escrito no ac. deste Supremo Tribunal de Justiça de 21-05-2009: “[…] o regime-regra da conversão da mora em incumprimento definitivo, que tem assento no art. 808º, não sofre alteração na sua aplicação ao contrato-promessa, mesmo que haja sinal passado (art. 442º). Por força da equiparação ao regime do contrato prometido, estabelecida no n.º 1 do art. 410º, o incumprimento do contrato-promessa rege-se pelas regras e princípios gerais dos arts. 790º e seguintes. Deve, por isso, no que concerne à mora, aplicar-se o disposto no citado art. 808º, do teor seguinte: “1. Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação; 2.A perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente.”
De acordo com este preceito, cuja importância é enfatizada por ANTUNES VARELA – que se lhe refere como “uma ponte essencial de passagem do atravessadouro (lamacento e escorregadio) da mora para o terreno (seco e limpo) do não cumprimento definitivo da obrigação” – a mora converte-se, desde logo, em incumprimento definitivo nos casos em que o credor, por virtude do retardamento da prestação, perde (objectivamente) todo o interesse que tinha nela: nestes casos, o retardamento equivale, desde logo, ao não cumprimento (definitivo) da prestação. Assim sucede, em exemplo avançado por aquele ilustre Mestre, no caso do taxista que se compromete a tomar às 8.30 horas o passageiro que tem de embarcar no voo das 9 horas e só a esta hora, ou depois dela, chega ao local onde deve apanhar o cliente. Dizer que a perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente significa que não basta que o credor diga, mesmo convictamente, que a prestação já não lhe interessa; há que ver, em face das circunstâncias, se a perda de interesse corresponde à realidade das coisas. E isso afere-se em função da utilidade que a prestação para ele teria, atendendo a elementos susceptíveis de valoração pelo comum das pessoas: a perda de interesse há-de, assim, ser justificada segundo o critério de razoabilidade, próprio do comum das pessoas.
Fora destes casos – isto é, nos casos em que a prestação devida, apesar da mora, do atraso culposo do devedor, continua a apresentar todo o interesse que tinha para o credor – a mora só se converte em incumprimento definitivo da obrigação a partir do momento em que a prestação se não realize dentro do prazo suplementar ou peremptório que razoavelmente for fixado pelo credor ao devedor relapso (interpelação admonitória). Aqui, o prazo cuja fixação a lei atribui ao credor, funciona como um segundo prazo ou um prazo suplementar, mas resultante da imposição da lei e não da vontade dos contraentes, sendo estabelecido “não para satisfazer apenas o interesse do credor em esclarecer a situação e se poder libertar definitivamente, se quiser, de um contrato inconveniente, mas para conceder também ao devedor em mora uma derradeira chance de cumprir a obrigação a seu cargo e de manter o credor ainda vinculado ao contrato (bilateral ou sinalagmático) que lhe interesse conservar.”