| 85/13.0PJLRS-B.S1 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PENA ÚNICA
EXTINÇÃO DA PENA
DESCONTO
PENA SUSPENSA
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES / DESCONTO.
DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS / APLICAÇÃO DA LEI CRIMINAL.
- André Leite, A Suspensão da Execução da Pena Privativa de Liberdade sob Pretexto da Revisão de 2007 do Código Penal, Estudos em Homenagem ao Prof. Jorge Figueiredo Dias, vol. II, p. 608.609;
- J. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 430, p. 295;
- Maria João Antunes, Consequências jurídicas do crime, p. 46;
- Nuno Brandão, em comentário ao acórdão deste STJ de 03-07-2003;
- P. Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª ed., p. 287;
- P. Dá Mesquita, O Concurso de Penas, p. 96-97.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 57.º, N.º 1, 77.º, N.º 1, 78.º, N.º 1 E 80.º, N.º 1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 29.º, N.º 5.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 03.07.2003, IN RPCC, ANO 15º, Nº 1, P. 129 SS.;
- DE 10.02.2010, PROCESSO N.º 39/03.4GCLRS-A.L1.S1;
- DE 15.04.2010, PROCESSO N.º 852/03PASNT.L1.S1;
- DE 17.02.2011, PROCESSO N.º 518/03.3TAPRD-A.S1;
- DE 16.11.2011, PROCESSO N.º 150/08.5JBLSB.L1.S1;
- DE 11.01.2012, PROCESSO N.º 5745/08.4PIPRT.S1;
- DE 08.02.2012, PROCESSO N.º 8534/08.2TAVNG.S1;
- DE 29.03.2012, PROCESSO N.º 316/07.5GBSTS.S1;
- DE 29.03.2012, PROCESSO N.º 117/08.3PEFUN-C.S1;
- DE 10.05.2012, PROCESSO N.º 60/11.9TCLSB.S1;
- DE 05.07.2012, PROCESSO N.º 134/10.3TAOHP.S1;
- DE 25.10.2012, PROCESSO N.º 242/10.0GHCTB.S1.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 3/2006;
- ACÓRDÃO N.º 341/2013.
I - A modificação legislativa operada pela Lei 59/2007, de 04-09, no art. 78.º, n.º 1, do CP, foi incontestavelmente no sentido de incluir no cúmulo as penas cumpridas, que serão descontadas na pena única, como expressamente se dispõe no texto legal. Por força desse desconto, a inclusão dessas penas não envolve nenhum prejuízo para o condenado.
II - Mas a situação é diferente quanto às penas prescritas ou extintas. Embora a letra da lei aparentemente consinta a inclusão, essas penas devem ser excluídas. É que, se elas entrassem no concurso, interviriam como factor de dilatação da pena única, sem qualquer compensação para o condenado, por não haver nenhum desconto a realizar. Ora, essas penas foram “apagadas” da ordem jurídico-penal, por renúncia do Estado à sua execução. A renúncia é definitiva.
III - Recuperar essas penas, por via do concurso superveniente, seria subverter o carácter definitivo dessa renúncia. Seria, afinal, nem mais nem menos, condenar outra vez o agente pelos mesmos factos, seria violar frontalmente o princípio non bis in idem, consagrado no art. 29.º, n.º 5, da CRP. Aliás, o próprio texto da lei, ao impor o desconto das penas cumpridas, disposição redundante na medida em que o desconto sempre seria obrigatório, face ao disposto no art. 80.º, n.º 1, do CP, revela que o legislador teve apenas em mente incluir no concurso as penas cumpridas.
IV - Da mesma forma, devem ser excluídas do concurso as penas de prisão suspensas declaradas extintas nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP, na medida em que, não podendo ser descontadas na pena única, por não terem sido cumpridas, o englobamento no concurso redundaria num agravamento injustificado dessa pena.
V - A admissibilidade de concurso entre penas de prisão efetivas e suspensas, ou melhor, a admissibilidade de revogação da suspensão de uma pena suspensa em concurso de conhecimento superveniente tem sido controvertida na doutrina e na jurisprudência.
VI - Sendo o conhecimento do concurso simultâneo, não existem dúvidas de que o tribunal deve começar por determinar as penas parcelares, decidindo, a final, perante a pena conjunta fixada, pela suspensão, ou não, desta pena. O problema coloca-se quando o conhecimento do concurso de penas (de prisão) é superveniente, sendo uma, ou mais, das penas parcelares suspensas, e a outra, ou outras, efetivas. Aqui existem divergências doutrinais e jurisprudenciais, embora seja largamente dominante a orientação no sentido da admissibilidade de cumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão, ainda que tal acumulação conduza à revogação da suspensão.
VII - Nesta perspetiva, podem, pois, no conhecimento superveniente de concurso, ser revogadas as penas suspensas que entram nesse concurso. Como pode igualmente, caso se verifique o condicionalismo legal, formal e material, ser suspensa a pena única de um concurso entre penas suspensas e penas efetivas de prisão.
VIII - Acrescente-se que, em qualquer caso, as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respetivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão. Consequentemente, serão excluídas do concurso as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena.
IX - Esta posição foi, porém, vigorosamente contestada por Nuno Brandão, em comentário ao acórdão deste STJ de 03-07-2003. Defende ele que aquela orientação não tem em conta as razões que fundam a aplicação das regras do concurso ao concurso de conhecimento superveniente. E que está ferida de inconstitucionalidade, por violação do caso julgado, consagrado no art. 29.º, n.º 5, da CRP. Segundo o mesmo autor, o que justifica a aplicação ao concurso supervenientemente conhecido das regras do concurso é unicamente a aplicação de uma pena mais favorável ao condenado. Por isso, em seu entender, se tal não acontecer, deve ser atribuída ao condenado a faculdade de optar entre a acumulação das penas e o cumprimento separado das mesmas. Assim, no concurso entre penas de prisão efetivas e suspensas, a realização do cúmulo dependeria do consentimento do condenado.
X - Estes argumentos não procedem. Desde logo, não é correto afirmar que a aplicação das regras do concurso ao concurso de conhecimento superveniente tenha exclusivamente em vista beneficiar o condenado. Tal acontecerá eventualmente com frequência. Mas não é esse o fundamento da solução legislativa. A intenção da lei é tratar de forma igualitária os dois tipos de concurso, já que, no caso de concurso de conhecimento superveniente, só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não procedeu atempadamente à aplicação da pena única. Sendo assim, nenhuma razão de ordem material existe para distinguir entre as duas situações.
XI - São essencialmente razões de política criminal que fundamentam o sistema da pena conjunta: a definição da pena adequada, no caso de pluralidade de penas, em função da globalidade dos factos apurados e da personalidade revelada pelo condenado. São, pois, interesses eminentemente de ordem pública que fundamentam o sistema da pena conjunta. E daí que seja liminarmente de recusar a tese da atribuição ao condenado da faculdade de “optar” entre a pena única e o cumprimento das penas em separado.
XII - Por outro lado, a acumulação entre penas de prisão efetivas e suspensas não viola o caso julgado. Na verdade, a substituição não transita em julgado. É evidente que a sentença que decreta a substituição da pena transita: a opção pela substituição estabiliza. Mas a substituição não fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste). O caso julgado abrange, afinal, somente a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução.
XIII - É claro que a revogação da suspensão exige uma decisão transitada em julgado. E pode ainda afirmar-se que o condenado em pena suspensa tem a expetativa de, cumprindo o devido e comportando-se de acordo com o direito, ver a pena suspensa declarada extinta. E também se poderá aditar que a suspensão da pena de prisão envolveu necessariamente um juízo de prognose positiva por parte do tribunal que a decretou, devendo assim aguardar-se o termo do prazo.
XIV - Mas esta perspetiva escamoteia outra vertente da questão. É que, ao ser decidida a suspensão, o tribunal ignorava a verificação de um concurso de penas. Teria o tribunal efetuado o mesmo juízo se conhecesse esse facto? Não alteraria decisivamente os dados da questão o conhecimento da existência de outras condenações?
XV - Por outro lado, a proteção da assinalada “expetativa” do condenado só se justificaria se o instituto da pena conjunta se fundasse no favor rei. Já vimos que não é assim. São razões de ordem pública que o justificam. São essas razões que impõem o tratamento igualitário do concurso de penas, seja ele de conhecimento contemporâneo, seja de conhecimento superveniente. Doutra forma, conceder-se-ia um benefício injustificado ao condenado em pena suspensa, caso essa suspensão não se justificasse se os factos fossem apreciados contemporaneamente com os restantes em concurso.
XVI - Concluindo, dir-se-á que a aplicação de uma pena conjunta depende de um juízo global sobre os factos e a personalidade do agente (art. 77º, nº 1, do CP). O princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e necessariamente da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única. Só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efetivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais. Adota-se, pois, resolutamente a posição dominante nesta matéria, admitindo-se, assim, o concurso de penas de prisão efetiva e de prisão suspensa.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA foi condenado pela Instância Central Criminal de Loures, da comarca de Lisboa Norte, intervindo como tribunal da última condenação, por acórdão de 17.11.2016, na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão, abrangendo as penas aplicadas nos procs. nºs 80/07.8PFAMD, do extinto 4º Juízo Criminal de Lisboa, e 744/05.0PGLRS, da extinta 8ª Vara Criminal de Lisboa.
Dessa decisão interpôs recurso o arguido, que alega em conclusão:
A) Por acórdão de cúmulo jurídico foi decidido fixar a pena única em cinco anos e quatro meses de prisão, abrangendo os seguintes processos:
- Proc. nº 80/07.8FAMD, do então 4º Juízo Criminal de Lisboa,
- Proc. nº 744/05.0PGLRS, da então 8ª Vara Criminal de Lisboa.
B) O Tribunal a quo teve em conta os crimes praticados pelo arguido, nomeadamente:
1- proc. nº 115/05.9PYLSB, da 4ª Vara Criminal de Lisboa, por factos praticados a 14-02-05, decisão de 2-3-06, transitada a 17-03-06 (crime de arma proibida), cuja condenação foi a pena de 60 dias de multa – Pena extinta por pagamento.
2- proc. nº 694/10.9TLLSB, do 2º Juízo de Lisboa, por factos praticados a 27-02-03, cuja decisão e 20-04-04, transitou em julgado a 5-12-08 (crime de tráfico de menor gravidade – art. 25º), cuja condenação foram 2 anos e 2 meses de prisão suspensa por 4 anos – Pena extinta – Artº 57º.
3- proc. nº 609/09.7SILSB, do 1º Juízo PIC Lisboa, por factos praticados a 2-5-09, cuja decisão de 4-5-09, transitou a 25-5-09 (crime de condução ilegal), cuja condenação de 120 dias de multa foi extinta por pagamento.
4- proc. nº 80/07.8PFAMD, do 4º Juízo, por factos praticados a 20-2-07, cuja decisão de 7-5-09, transitada a 1-10-09 (crime de injúria agravada) -condenação de 2 meses de prisão (crime de ameaça) – condenação de 9 meses de prisão, a pena única foi de 10 meses de prisão extinta pelo cumprimento.
5- proc. nº 9/02.0PALRS, 1º juízo PIC Loures, por factos praticados a 4-2-02, cuja decisão de 20-4-05, transitada a 5-5-05 (crime de 347º CP), condenação de 20 meses suspensa por 2 anos – pena extinta – Artº 57º
6- proc. nº 709/07.8PHAMD, da 5ª Vara Criminal de Lisboa, por factos de 3-10-07, cuja decisão de 28-4-09, transitada a 17-2-10 (crime de roubo), condenação de 2 anos e 6 meses suspensa – Pena extinta – Artº 57º
7- proc. nº 1310/10.4 PGLRS, do 1º Juízo PIC Loures, por factos praticados a 26-10-10, cuja decisão de 25-11-10, transitada a 16-2-11, (condução ilegal), condenação de 140 de multa (cumprimento prisão subsidiária)
8- proc. nº 744/05.0PGLRS, da 8ª Vara Criminal de Lisboa, por factos praticados a 20-9-05 (arma proibida), condenação de 4 meses de prisão e factos praticados a 31-8-05 (tráfico de estupefacientes – artº 21º) , condenação de 4 anos e 10 meses de prisão, cuja decisão de 10-4-14, transitada a 25-6-14, condenou na pena única de 5 anos de prisão suspensa.
9- proc. nº 85/13.0PJLRS, da Comarca de Lisboa Norte, Loures - Inst. Central – Secção Criminal – J3, por factos praticados a 13-7-13, cuja decisão e 18-6-15, transitou a 3-0-15, (crime de tráfico de menor gravidade – 25º), condenação de 1 ano e 10 meses de prisão.
C) O Tribunal a quo considerou que as penas suspensas devem ser cumuladas.
D) O Tribunal a quo baseia-se no artº 77º do Código Penal.
E) O Tribunal a quo excluiu as penas suspensas na sua execução que se encontrem declaradas extintas nos termos do artº 57º do CP e considerou as penas a acumular as seguintes:
- 1 – Por decisão transitada em 1-10-2009, no âmbito do processo 80/07.8PFAMD do então 4º Juízo Criminal de Lisboa, foi ao arguido condenado nas seguintes penas:
- Dois meses de prisão, pela prática, em 20-2-2007, de factos consubstanciadores de um crime de injúria agravada, previsto e punido pelo artº 181º e 184º, com referência ao artigo 132º, nº 2, al. j), todos do Cód. Penal.
- Nove meses de prisão pela prática, em 20-2-2007, de factos consubstanciadores de um crime de ameaça previsto e punido pelo artº 153º, nº 1 e 2 do Código penal,
2 – Por decisão transitada em 25-6-014, no âmbito do processo 744/05.0PFLRS da então 8ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado nas seguintes penas:
- quatro meses de prisão, pela prática, entre 20-09-2005, de factos consubstanciadores de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artº 275º, nº 3 do Código Penal,
- quatro anos e dez meses de prisão, pela prática, entre 20-09-2005, de factos consubstanciadores de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do D.L. 15/93, de 22/01.
F) O Tribunal a quo teve ainda em atenção as condições pessoais do arguido, nomeadamente que:
1- Trata-se do segundo de três filhos de um casal oriundo de Cabo Verde que se ficou em Portugal há várias décadas.
2- Cresceu em meio comunitário marcado pela exclusão e diversas problemáticas sociais. Do seu processo de desenvolvimento destaca-se uma vivência conturbada, marcada pela dinâmica familiar disfuncional, devido aos maus tratos físicos que o progenitor infligiria na mulher e filhos.
3- Com a saída do progenitor do lar familiar que entretanto emigrou para França, o ambiente familiar viria a normalizar, ainda que num contexto de reduzida supervisão por parte da progenitora, que se ausentava grande parte do dia por razões laborais.
4- Em 2004, o agregado familiar viria a ser realojado em ...., bairro igualmente problemático.
5- Registou insucesso a nível escolar, tendo abandonado os estudos em 1999.
6- Concluiu na Escola das Profissões da Amadora, o curso de carpintaria cerca dos dezanove anos de idade, tendo desta forma obtido a equivalência ao 6º ano de escolaridade.
7- O arguido denota uma postura de pouco empenho na implementação de mudanças no seu modo de vida, especialmente no que concerne a sua autonomia económica, subsistindo maioritariamente do apoio disponibilizado pela progenitora e da irmã mais velha, residente em França.
8- O arguido tem cinco filhos de diferentes relacionamentos, sendo que um deles vivia com o arguido na habitação materna.
9- No Estabelecimento prisional tem vindo a manter um comportamento institucional correcto, mantendo-se contudo inactivo, referindo inexistindo vaga na escola.
G) Em nosso entender o Tribunal a quo andou mal ao cumular penas já extintas e penas suspensas que ainda não estão extintas nem há decisão se serão ou não revogadas.
H) Ora segundo o artº 77º do Cód. Penal, sob a epígrafe “Regras da punição do concurso”, no seu nº 1, prescreve que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
No seu nº 2 – “A pena aplicada tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
I) É nosso entendimento que as penas extintas não devem ser englobadas e é esse o entendimento maioritário da jurisprudência.
J) Ex. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, nº 1040/06.1PSSLSB que, em resumo, prescreve o seguinte:
1- O cúmulo jurídico a efectuar deve abranger também as penas que devem entrar no concurso, mesmo que extintas, total ou parcialmente, pelo cumprimento.
2- A interpretação correcta do artº 78º, nº 1 do CP, à face do disposto no artº 9º do CC, é a de que só exclui do seu âmbito a pena cumprida no caso de não existir qualquer benefício para o arguido se se fizer o cúmulo jurídico da referida pena com outra ou outras condenações considerada a previsão dos artºs 80º e 81º.
3- A não se entender assim, padece a dita norma do artº 78º de inconstitucionalidade material, pela desigualdade injustificada, não conforme com o artº 18º da CRP.
L) Mais e de acordo com o acórdão de 15-04-2010, proc. nº 852/03.2PASNT: Devem ser excluídas da pena conjunta as penas prescritas ou extintas que entraram no concurso, justificando que “se elas entrassem no cúmulo, interviriam como factor de dilatação da pena única, sem qualquer compensação par ao condenado, por não haver qualquer desconto a realizar”.
M) Acresce que as penas suspensas não devem ser englobadas.
N) Esta situação não é líquida quando abrange crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração pressupõe ou não a anterior revogação de tais penas aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgada.
O) O entendimento da nossa jurisprudência é que as mesmas não devem ser englobadas no cúmulo. Vejamos a título de ex.
P) Acórdão da Relação de Lisboa nº 108/08.4 FSLSB, cujo resumo passamos a transcrever:
1 – Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena única não deve englobar as penas parcelares cuja execução ficou suspensa na sua execução, porquanto estas são penas de substituição e, portanto, têm diferente natureza das penas de prisão. Cumular reclusão com liberdade é operação que se mostra, em si impossível.
2 – A inclusão no cúmulo de uma pena de prisão declarada só pode ocorrer se tiver havido decisão de revogação nos termos do artº 56º do CPP em que a pena substituída é afastada, retornando à pena base.
Q) Outro acórdão do TRL – proc. nº 25.980/15.8T8LSb, de 29-03-2016, temos:
1 – No conhecimento superveniente do concurso, a pena única deve englobar todas as penas, ainda que suspensas, pelos crimes em concurso, decidindo-se após a determinação da pena única, se esta deve, o não ser suspensa.
2 – A nova redacção do Artº 78º, nº 1 do Cód. Penal – introduzida no artº 2007, com a suspensão do trecho” mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, veio prescrever que o cúmulo jurídico na sequência de conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso, abrange as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada ao desconto da pena já cumprida.
3 – Não podem ser integradas no cúmulo jurídico resultante do conhecimento superveniente do concurso as penas já extintas por outras causas que não o cumprimento, como ocorre com as penas suspensas já declaradas extintas nos termos do artº 57º, nº 1 do Cód. Penal.
4 – Não é possível considerar na pena única as penas suspensas, cujo prazo de suspensão originário ou resultantes de prorrogação, já findou, enquanto não houver no respectivo processo despacho a declarar extinta a pena, a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão, caso ainda não tenha sido prorrogado.
5 – Enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, a decisão que engloba no cúmulo penas parcelares suspensas já esgotado, sem apurar, previamente qual a decisão sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção.
R) O Tribunal andou mal ao considerar a pena a acumular já extinta e uma pena suspensa, para daí chegar a uma pena efectiva de 5 anos e 4 meses.
S) O Tribunal a quo não podia ter em conta pena extinta e muito menos cumular com uma pena suspensa que não está extinta nem revogada.
T) O Tribunal ao cumular as penas que cumulou violou, entre outros, o artº 77º do C.P., 78º, violou o princípio da lei mais favorável ao arguido – al. b) do nº 1 do Artº 70º da Lei nº 28/82, de 15/11.
Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente acórdão ser revogado e proferido outro em sua substituição que não cumule as penas de prisão já extintas e penas de prisão suspensas na sua execução.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
Da leitura da motivação apresentada pelo Recorrente e respectivas Conclusões (que, como é sobejamente sabido, delimitam o objecto do recurso), resulta, em síntese, que se insurge apenas e tão só quanto à circunstância de terem sido cumuladas penas de prisão efectiva, aplicadas no âmbito do P. nº 80/07.8PFAMD, cuja pena única foi já declarada extinta pelo cumprimento, e penas de prisão, cuja pena única de 5 (cinco) anos, foi suspensa na sua execução, aplicadas no âmbito do P. nº 744/05.0OPGLRS, por entender que não há lugar a cúmulo jurídico, em virtude das penas suspensas ainda não estarem declaradas extintas ou revogadas.
Todavia, salvo melhor opinião, sem razão.
Vejamos o regime legal aplicável.
Dispõe o artº 77º do Código Penal que: “1 – Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação de qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 – A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. (…)”
Estatui o artº 78º do Código Penal que: “1 – Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes. (…)”
No caso concreto da análise do douto acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal a quo depois de elencar os processos em que o arguido foi condenado – percorrendo o seu certificado de registo criminal –, fez uma incursão pelo regime legal aplicável, nomeadamente pelo preceituado nos artºs 77º e 78º do Código Penal, e excluiu os processos que não se encontram numa relação de concurso, e, bem assim, as condenações sofridas pelo arguido em penas de prisão, suspensas na sua execução, já declaradas extintas, nos termos do disposto no artº 57º do Código Penal (cfr. fls. 3364 a 3369).
Concluiu, ainda, e bem, que apenas as penas aplicadas no âmbito dos processos números 80/07.8PFAMD e P. nº 744/05.0PGLRS se encontram numa relação de concurso, pelos que foram estas as penas objecto de cúmulo jurídico.
Depois de relatar os factos provados em cada um dos mencionados processos, o Tribunal a quo ponderou as condições pessoais do arguido e procedeu à determinação da pena única aplicável (cfr. fls. 3370 a 3376).
Na determinação da medida da pena única de prisão a aplicar ao arguido e feita a ponderação das penas concretas de prisão aplicadas nos identificados processos, o Tribunal a quo fixou a moldura abstracta aplicável, entre 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão (a mais elevada das penas parcelares aplicadas) e 6 (seis) anos e 1 (um) mês de prisão, nos termos do disposto nº 2 do artº 77º do Código Penal.
E aplicou, em concreto, ponderando tal moldura abstracta e as condições pessoais do arguido, conforme exige o preceituado no nº 1 do citado artº 77º, uma pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Salvo melhor opinião, e ao contrário do propugnado pelo Recorrente, subscrevemos o entendimento do Tribunal a quo de que as penas ora cumuladas se encontram numa relação de concurso e que a circunstância de umas serem de prisão efectiva e outras de prisão, suspensa na sua execução, não obstam à realização de cúmulo jurídico.
Com efeito, com a actual redacção do nº 1 do artº 78º do Código Penal, acima enunciado, nada obsta à realização de cúmulo jurídico de penas de prisão efectiva, ainda que já declaradas extintas pelo cumprimento – como ocorre com a pena única de prisão aplicada, de 10 (dez) meses, no 80/07.8PFAMD – com penas de prisão, suspensas na sua execução, cuja execução está em curso – o que sucede com pena única aplicada no P. nº 744/05.0PGLRS, de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, que viu o início do seu prazo com o trânsito em julgado do acórdão, ocorrido em 25/06/2014 –, desde que se verifiquem os respectivos pressupostos, como é o caso.
A ponderar, haverá apenas o disposto do artº 80º do Código Penal, pois que o período de prisão efectivamente cumprido deverá ser considerado para efeitos de desconto na pena única que vier a ser aplicada.
O Recorrente invoca várias decisões proferidas pelos Tribunais superiores para sustentar a sua posição, de que não há lugar a concurso superveniente em virtude das penas de prisão suspensas na sua execução, mormente, a pena única, não ter sido declarada extinta, nem revogada.
É verdade que a integração das penas de prisão, suspensas na sua execução, nos casos de concurso superveniente de crimes, tem suscitado uma ampla discussão jurisprudencial.
Todavia, a jurisprudência maioritária e mais recente, como aliás se pode ler no sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29/03/2016, citado pelo Recorrente na conclusão Q), tem pugnado pela exclusão das penas de prisão, suspensas na sua execução, já declaradas extintas nos termos do disposto no artº 57º, º 1 do Código Penal, o que a contrario, só pode significar que as penas que estão em curso e cuja execução ainda não atingiu o terminus do prazo devem ser incluídas na operação de cúmulo jurídico superveniente.
Neste sentido pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/10/2012, relatado pelo Exmº Sr. Conselheiro Santos Carvalho que: “I - No concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efetiva e penas de prisão suspensa, decidindo o tribunal do cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução. II - Mas não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final. III - Sendo assim, há que refletir que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respetivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão. Na verdade, no caso de extinção nos termos do art.º 57.º, n.º 1, a pena não é considerada no concurso, mas já o é nas restantes hipóteses. (…) V - «Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes» (art.º 78.º, n.º 1, do CP). «O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado» (n.º 2). VI - Agindo em conformidade com estas regras, o acórdão recorrido não efetuou o chamado «cúmulo por arrastamento», pois, tendo verificado que de entre os diversos crimes cometidos pelo arguido, com sentenças já transitadas em julgado, alguns estavam numa situação de concurso com todos os restantes, de acordo com as regras definidas no art.º 78.º do C. Penal, mas outros não o estavam, por terem sido cometidos depois de transitar a sentença por algum ou por alguns dos outros, não optou por cumular todas as penas parcelares para aplicar uma única pena conjunta. (…)” – disponível in www.dgsi.pt.
No mesmo sentido pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/04/2010, igualmente relatado pelo Exmº Sr. Conselheiro Santos Carvalho que: “I - A extinção da pena suspensa prevista no art.º 57.º, n.º 1, não resulta do cumprimento da pena de prisão subjacente à suspensão, mas de não ter ocorrido durante o respectivo período alguma das circunstâncias referidas no art.º 56.º, pelo que tal pena, já extinta mas sem ser pelo cumprimento, nunca pode ser descontada na pena única, nos termos do art.º 78.º, n.º 1. A entender-se que, nesses casos, já se verificou o “cumprimento” da pena, tal só se pode fazer por referência ao “cumprimento” da pena de substituição, mas não ao da pena de prisão, pois este, efectivamente, não se verificou. II - Deste modo, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final. III – Pelo mesmo motivo, há que reflectir que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respectivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão. Na verdade, no caso de extinção nos termos do art.º 57.º, n.º 1, a pena não é considerada no concurso, mas já o é nas restantes hipóteses. (…) V - Nos termos do art.º 78.º, n.º 1, do CP, no concurso superveniente, a pena que já tiver sido cumprida é descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes. Tal significa que as penas extintas pelo cumprimento são englobadas na pena única. VI - A razão de ser deste preceito, que foi modificado nesse ponto em relação à versão anterior a 2007 do CPP (pois que na versão original as penas extintas pelo cumprimento não eram consideradas na pena única), é a de que, sofrendo as penas parcelares uma compressão da sua grandeza na operação de formação da pena única, o desconto do seu cumprimento integral beneficia sempre o condenado.” – disponível in www.dgsi.pt.
Donde, não merece qualquer censura a opção efectuada pelo Tribunal a quo ao cumular as penas acima referidas.
Nem tampouco merece censura o quantum da pena única aplicada, que se nos afigura adequado e justo. Vejamos.
Na fixação da pena correspondente ao concurso é factor determinante, por um lado, a personalidade do agente espelhada na prática dos factos e, por outro, a consideração do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, importando avaliar a gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, nº 1, págs. 151 a 166, “o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.”
No mesmo sentido pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23/11/2010, proferido no P.Nº 93/10.2TCPRT.S1, que: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois fatores. Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena. Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma "sanção de síntese", na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida dota) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto”. – disponível in www.dgsi.pt.
A pena conjunta é, assim, uma pena voltada para ajustar a sanção, dentro da moldura formada a partir das concretas penas singulares, devendo ter-se em conta na sua fixação os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Neste sentido pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/03/2011, que: “Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso. Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.° do Código Penal - exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.o, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.°, n.° 1, do Código Penal – o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efectivo respeito pelo principio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tomando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta. Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3ª, ali se referindo que "Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art.º 77.° do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06.7GBBCL.G2.S1-5ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/0S.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.a; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo nº 4/06.0GACCH.E1S1-3ª.” – disponível in www.dgsi.pt.
Ora, in casu, conforme se refere no douto acórdão recorrido, a propósito das necessidades de prevenção especial que: “ (…) atendendo à gravidade e circunstâncias atinente à globalidade dos factos praticados, aos seus antecedentes criminais, que se mostram relevantes, atento o número de ilícitos averbados no registo criminal do arguido e não contemplados no âmbito da presente decisão, e à personalidade do arguido em causa evidenciada, nos mesmos o Tribunal decide aplicar a seguinte pena única: 5 anos e 4 meses de prisão.” – cfr. fls. 3379.
Por todo o exposto, resta concluir que o Tribunal a quo, não violou qualquer preceito legal, mormente os invocados artigos 77º e 78º do Código Penal, nem tampouco os artigos 40º, nºs 1 e 2 e 71º, nºs 1 e 2, ambos do citado Código.
Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
1. Consideramos ilegal a integração em cúmulo jurídico de uma pena de prisão substituída, enquanto a sua execução não puder ser efectivada por não se mostrar revogada, com trânsito em julgado, a correspondente pena de substituição, como desenvolvidamente defendemos no âmbito do processo n.º 3540/09.2TACBR.S1, do Supremo Tribunal de Justiça, 5.ª secção.
No visto inicial, que naquele então emitimos — e uma vez que os que defendem a possibilidade de efectivação de cúmulo jurídico invocam, também, a doutrina do Senhor Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias — procurámos:
‑ por um lado, deixar claro que o Ilustre académico nunca pode deixar de defender a impossibilidade de cúmulo jurídico, sob pena de entrar em contradição com os princípios que desde sempre elegera relativamente à natureza específica, de verdadeira pena, das penas não privativas de liberdade - «substituir a execução de uma pena de prisão traduz‑se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena»; e
‑ por outro lado, alertar para o facto de que aqueles que defendem a possibilidade de efectivação de cúmulo jurídico, invocando a doutrina do Ilustre Professos, fazem‑no socorrendo‑se de uma sua obra dogmática toda ela realizada na consideração do regime jurídico anterior à revisão de 1995 do CP (!), o que, convenhamos, no mínimo não deixa de ser curioso.
2. Mas apraz‑nos registar que o entendimento por que sempre temos propugnado está em consonância com os fundamentos que são invocados no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2013, quando neste se considera que é só o trânsito em julgado da decisão que revoga uma pena de substituição que marca o momento de «reversão à prisão». No caso, estava em apreciação a pena de substituição prevista no artigo 43.º do CP.
Efectivamente, para justificar o momento a partir do qual o pagamento da multa de substituição já não relevava como forma de evitar o cumprimento da pena de prisão substituída, devendo por isso executar‑se esta, defende‑se no referido acórdão de fixação de jurisprudência:
E o momento a partir do qual o condenado fica impedido de proceder ao pagamento é aferido pela data do trânsito em julgado do despacho que ordena a execução da pena substituída, em termos de tal trânsito significar o limite intransponível, a barreira inultrapassável, sendo nessa data que se consolida aquela atitude de indesculpável inconsideração e a consequência do cumprimento da pena de prisão inicialmente cominada.
Ora, sempre constituirá uma perplexidade que, concomitantemente com o aludido entendimento do Supremo Tribunal de Justiça constante do referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência ― que claramente propugna no sentido de que, enquanto a pena de substituição não se mostrar revogada, por decisão transitada em julgado, não pode executar‑se a pena de prisão substituída, sendo por isso admissível, até ao trânsito em julgado da decisão de revogação, o pagamento da multa de substituição como forma de evitar o cumprimento da pena de prisão substituída ― se defenda que devam ser consideradas susceptíveis de serem executadas as penas de prisão substituídas, pese embora se verifique a ausência de uma decisão, transitada em julgado, que tenha revogado a pena não privativa de liberdade e determinado a execução da pena de prisão substituída.
Na verdade, como claramente resulta da fundamentação do referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2013, uma pena de prisão que tenha sido substituída por multa ao abrigo da norma do artigo 43.º do CP não pode ser executada enquanto não transitar em julgado a decisão que revogue aquela pena de substituição ― entendimento que, como é evidente, nos parece ser indiscutivelmente merecedor, também, do apoio da dogmática.
2.2. Mas se assim é ― se é o trânsito em julgado da decisão que revoga a pena de substituição que marca, nas palavras do referido acórdão, «a reversão à prisão» ― então também estará vedada a realização de cúmulo jurídico de uma pena de prisão, que fora substituída pela pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP, enquanto não houver uma decisão de revogação da pena de multa de substituição insusceptível de recurso.
E, como é evidente, o mesmo referido entendimento ― plasmado na fundamentação do aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência, segundo o qual, antes de haver uma decisão de revogação, com trânsito em julgado, não é possível executar‑se a pena de prisão que fora substituída pela pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP ― não pode deixar de valer também para as penas de prisão que tenham sido substituídas pelas restantes penas de substituição não privativas de liberdade, nomeadamente a pena prevista na norma do artigo 50.º, n.º 1, do CP, como ocorre no caso dos autos.
Assim, enquanto não se mostrar revogada, por decisão transitada em julgado, uma pena de substituição ― seja ela a pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP ou qualquer outra pena de substituição ― não é possível fazer "renascer", fazendo executar, a pena de prisão (parcelar ou única) que fora substituída.
Repare‑se ainda na preocupação de congruência de todo o sistema, que bem ressalta das normas dos artigos 56.º e 57.º do CP e 492.º, n.º 1 e 495.º, n.º 2 do CPP, e que claramente é também revelada pela norma do artigo 408.º, n.º 2, alínea c) do CP, quando determina:
2‑ Suspendem os efeitos da decisão recorrida:
(…)
c) O recurso de despacho que ordene a execução da prisão, em caso de não cumprimento de pena não privativa da liberdade;
3. Consequentemente, enquanto a pena de substituição não tiver sido revogada por decisão transitada em julgado, não pode haver lugar à realização de cúmulo jurídico que integre a pena de prisão que fora substituída. Entendimento que defendemos, tanto mais que o único argumento convocado pela tese que acolhe a possibilidade de realização do cúmulo jurídico é a necessidade de proceder ao cúmulo jurídico por imposição das normas que regem o referido instituto. Mas isso é o que importava demonstrar! E a referida tese, salvo o devido respeito, não o demonstra, sendo que da regulamentação decorrente dos artigos 77.º e 78.º do CP não é possível legitimamente retirar fundamento algum que imponha tal realização nos casos em que a pena de substituição não tenha sido revogada por decisão com trânsito em julgado.
3.1. Permitimo‑nos, por isso, e salvo sempre o muito respeito devido, continuar a discordar do referido entendimento que defende a possibilidade de inclusão em cúmulos jurídicos de penas de prisão substituídas, apesar de não poderem ser executadas, por não revogadas com trânsito em julgado as correspondentes penas de substituição.
4. Concluímos, pois, no sentido de não ser possível cumular juridicamente as penas parcelares de 2 meses e de 9 meses de prisão, impostas no processo n.º 80/078.PFAMD (cf. certidão a fls. 82v e ss.) com as penas de prisão integradoras de uma pena única de 5 anos de prisão, a qual fora substituída pela pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.º, n.º 1 do CP e imposta no processo n.º 744/05.0PGLRS (cf. certidão a fls. 70 e ss), em virtude de quer a pena única de 5 anos de prisão, quer as correspondentes penas parcelares de 4 meses e de 4 anos e 10 meses de prisão, não se mostrarem susceptíveis de execução, dado a referida pena de substituição não ter sido revogada por decisão com trânsito em julgado.
Dado cumprimento ao disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
Duas são as questões colocadas pelo recorrente:
- as penas extintas não devem ser englobadas no cúmulo;
- também as penas suspensas não podem ser incluídas na pena única.
Estamos perante um caso de conhecimento superveniente de concurso, previsto no art. 78º do Código Penal (CP), que contempla a hipótese de, depois de uma condenação transitada em julgado, se vir a apurar que o condenado praticou, antes daquela condenação, outro ou outros crimes cuja condenação tenha também transitado em julgado. Nessa hipótese, aplica-se uma pena conjunta, nos termos do art. 77º do mesmo diploma.
As penas já cumpridas também entram no concurso (desde a reforma introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4-9, no nº 1 do citado art. 78º), mas serão descontadas na pena única, como adiante se verá melhor.
O arguido encontra-se condenado nas seguintes penas:
| Processo | Factos | Decisão | Trânsito | Crime | Pena |
| 115/05.9PYLSB
4ª Vara Lisboa | 14-02-05 | 2-3-06 | 17-3-06 | Arma proibida | 60 dias multa
(Extinta pagamento) |
| 694/10.9TLLSB
2º J. Lisboa
| 27-2-03 | 20-4-04 | 5-12-08 | Tráfico 25º | 2 anos, 2 meses, suspensa por 4 anos
(Extinta 57º CP) |
| 609/09.7SILSB
1º J PICLisboa | 2-5-09 | 4-5-09 | 25-5-09 | Condução ilegal
| 120 dias multa
(Extinta pagamento) |
| 80/07.8PFAMD
4º J. Lisboa | 20-2-07 | 7-5-09 | 1-10-09 | Injúria
Agravada | 2 meses prisão
|
| (o mesmo) | 20-2-07 | (o mesmo) | (o mesmo) | Ameaça | 9 meses prisão
PU: 10 m (Extinta pelo cumprimento) |
| 709/07.8PHAMD
5ª Vara Lisboa | 3-10-07 | 28-4-09 | 17-2-10 | Roubo | 2 anos, 6 meses, suspensa
(Extinta 57º CP) |
| 1310/10.4PGLRS
1º J. PICLoures | 26-10-10 | 25-11-10 | 16-2-11 | Condução Ilegal | 140 dias multa
(Extinta por pagamento) |
| 744/05.0PGLRS
8ª Vara Lisboa | 20-9-05 | 10-4-14 | 25-6-14 | Arma Proibida | 4 meses prisão |
| (o mesmo) | 31-08-05 | (o mesmo) | (o mesmo) | Tráfico 21º | 4 anos, 10 meses
P.U.: 5 anos, suspensa |
| 85/13.0PJLRS
(estes autos) | 13-7-13 | 18-6-15 | 3-9-15 | Tráfico 25º
| 1 ano, 10 meses prisão |
A data considerada como relevante para a determinação dos crimes em concurso foi o dia 1.10.2009, data do trânsito em julgado da primeira condenação , ocorrida no proc. nº 80/07.8PFAMD, conforme a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão nº 9/2016.
De fora do concurso fica a pena aplicada nestes autos (proc. nº 85/13.0PJLRS), cujos factos são posteriores (13.7.2013).
No entanto, o tribunal recorrido considerou-se competente, como “tribunal da última condenação”, para realizar o cúmulo das restantes penas, ao abrigo do nº 2 do art. 471º do CPP, interpretado literalmente, interpretação essa que é duvidosa, mas que não interessa discutir, uma vez que a incompetência territorial só pode ser declarada até ao início da audiência de julgamento (art. 32º, nº 2, b), do CPP).
O tribunal recorrido excluiu do concurso as penas de multa aplicadas nos procs. nºs 115/05.9PYLSB, 609/09.7SILSB e 1310/10.4PGLRS, todas elas extintas pelo respetivo pagamento.
Tal opção mostra-se correta, uma vez que, devendo proceder-se necessariamente ao desconto da totalidade das multas, seria inútil proceder ao cúmulo das mesmas.
Assim, estão em concurso somente as penas aplicadas nos procs. nºs 80/07.8PFAMD e 744/05.0PGLRS. A primeira é uma pena de prisão já cumprida. A segunda é uma pena de prisão suspensa, aguardando o decurso do prazo de suspensão.
O recorrente contesta a realização do concurso, porque entende que nem as penas extintas nem as penas suspensas devem ser englobadas no concurso.
São essas as questões que importa tratar.
Os factos referentes às condenações em concurso são os seguintes:
1 - Por decisão transitada em 01-10-2009, no âmbito do processo 80/07.8PFAMD do então 4º Juízo Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado nas seguintes penas (fls. 3330 e segs.):
. Dois meses de prisão, pela prática, em 20-2-2007, de factos consubstanciadores de um crime de injúria agravada, previsto e punido pelo art. 181º e 184º, com referência ao artigo 132º, nº 2, al. j), todos do Código Penal:
. Nove meses de prisão pela prática, em 20-2-2007, de factos consubstanciadores de um crime de ameaça previsto e punido pelo art. 153º, nºs 1 e 2 do Código Penal:
São os seguintes os factos em causa:
«1 - No dia 20 de Fevereiro de 2007 cerca das 8H30 os agentes da PSP BB e CC efectuavam serviço de patrulhamento localizado no Bairro .....
2 - Ao passarem na ..., aperceberam-se que se encontrava um grupo de cerca de quinze' indivíduos próximos de um parque infantil ali existente.
3 - E que assim que viram os agentes policiais começaram a dirigir-lhe várias palavras de cariz injurioso.
4 – O que levou os agentes da PSP a abordar esse grupo de indivíduos no intuito de proceder à sua identificação.
5- Quando chegaram junto deles o arguido AA dirigiu-se ao agente BB e disse-lhe puta da bófia não tem nada que vir aqui, isto aqui é nosso: tu és um filho da puta não vales nada, és uma merda, ainda te vou furar todo sua merda, ainda vais morrer aqui, isto é nosso.
6- Por sua vez o arguido DD dirigiu-se ao agente CC e ao mesmo tempo que o tentou agarrar pelo blusão disse-lhe: não vales nada filho da puta, hoje estás aqui amanhã estás morto, vocês metem nojo abusados, tu me prendeste mas eu vou-te foder aqui no bairro.
7- Os arguidos sabiam que BB e CC eram agentes da PSP que se encontravam no exercício das suas funções e ao dirigirem-lhe as expressões referidas afectavam a honra e consideração que os mesmos têm por si como pessoas e como agentes da PSP tendo querido proferi-las.
8- Ao proferirem as expressões ainda te vou furar todo sua merda, ainda vais morrer aqui, isto é nosso, hoje estás aqui amanhã estás morto, eu vou-te foder aqui no bairro com foros de seriedade agiram os arguidos de modo adequado e com o propósito concretizado de intimidar os agentes policiais.
9- Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas”.
2 - Por decisão transitada em 25-6-2014, no âmbito do processo 744/05.0PFLRS da então 8ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado nas seguintes penas:
. quatro meses de prisão, pela prática, entre 20-09-2005, de factos consubstanciadores de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275º, nº 3 do Código Penal;
. quatro anos e dez meses de prisão pela prática, entre 20-09-2005, de factos consubstanciadores de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL 15/93, de 22/01;
São os seguintes os factos em causa:
«O arguido adquiriu, em data e lugar não concretamente apurados mas anterior a 20.09.05, cocaína e cannabis.
No dia 20.09.05, cerca das 07h10m, na Rua ..., que o arguido usava, tinha na sua posse, divididos em diversas doses individuais e em diversas divisões da habitação, um total de 14,633 gramas de cocaína e cannabis e que foram apreendidos no âmbito de buscas realizadas pela PSP e ordenadas por juiz.
Assim, o arguido detinha no seu quarto:
- dentro do bolso de um casaco cinzento colocado dentro do cesto de roupa suja, tinha 2 pacotes de cocaína;
- em cima de um camiseiro, 1 pedaço de cannabis/haxixe;
- na terceira gaveta do mesmo camiseiro, 3 pacotes (doses individuais) de cocaína; vários pedaços de haxixe;
- debaixo da cama, uma caixa de cartão azul com vários pedaços de haxixe;
Tinha, noutro quarto:
- em cima da mesa de cabeceira, 1 pedaço de haxixe;
- dentro da primeira gaveta da mesma, 1 pedaço de haxixe;
- dentro da quarta gaveta da mesma, 1 pedaço de haxixe;
- dentro de uma arca de madeira, uma bolsa de tecido contendo 1 pedaço de haxixe;
Nessa ocasião, o arguido tinha, ainda, na sua posse, guardados no seu quarto e em cima do camiseiro, 1 telemóvel Nokia (IMEI 351458805050338), no interior da primeira gaveta do camiseiro, um telemóvel Nokia (IMEI 35538300414223), um canivete de cor azul (sem marca, com cerca de 17 centímetros de comprimento), cinco notas de 20€, duas notas de 5€; na terceira gaveta do camiseiro, um corta unhas (marca Credo Soligen), um relógio Swatch (com bracelete azul); dez notas de 5€, três notas de 10€, quatro moedas de 2€, quatro moedas de 1€, três moedas de 0,50 €; na quarta gaveta, 1 aparelho com uma lâmpada violeta para aferir os contrastes das notas.
- No interior de uma mesa de cabeceira do outro quarto: 1 faca de cozinha inox (Koch Messer com cabo plástico preto e medindo 20,5 centímetros de cumprimento);
- em cima de uma arca de madeira 1 telemóvel Nokia (modelo 1100 e IMEI 355398000274497 e respectivo cartão SIM);
Na sala de estar, em cima de uma cama, 1 telemóvel Nokia (modelo 1100 com IMEI 355397000291253 e respectivo cartão SIM).
Quer a faca quer o canivete eram usados na divisão e acondicionamento do produto estupefaciente.
O dinheiro apreendido provinha da cedência/venda de estupefacientes a terceiros.
Os telemóveis apreendidos serviam para manter contactos, desde logo, no âmbito dessa actividade.
No quarto, atrás de uma arca de madeira, foi apreendido ao arguido 1 aerossol de defesa pessoal, denominado lacrimogéneo, composto por botija de cor preta, marca SAM, de origem francesa, com a inscrição "CS 70%" e as palavras "police" e "anti-agression", contendo no interior gás CS (2-c1orobenzalmalononitrilo).
O gás em causa é uma substância lacrimogénea com propriedades irritantes para os olhos, mucosas, pele e vias respiratórias, e a sua aplicação prejudica funções vitais, causando efeito tóxico como irritação nos olhos e nariz, lacrimação abundante e rinorreia, sensação de queimadura na boca e garganta, dor no peito com dificuldades respiratórias e aumento de salivação e vómito, efeitos que desaparecem alguns minutos após a exposição, e dependendo da duração da mesma, intensidade, proximidade da pulverização, arejamento do local e características e condições de saúde da vítima.
O arguido conhecia as características estupefacientes dos produtos acima referidos e que destinava à cedência e venda a terceiros, bem como os efeitos nefastos para a saúde humana dos mesmos.
Sabia que não era legalmente admitido a deter, guardar, ceder, vender, comprar a referida substância.
Conhecia igualmente as características tóxicas do gás referido e os efeitos para a saúde humana que o uso do mesmo envolvia, bem sabendo que o não podia deter ou usar.
Não obstante isso, o arguido detinha tal embalagem nas circunstâncias descritas.
Agiu em tudo o que antecede de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo a punibilidade penal das suas condutas.
Ainda nesse dia 20.09.05, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, quando se encontrava na casa do co-arguido, o arguido EE (conhecido como --- ou ---), guardava dentro do bolso das calças que vestia 44,309 gramas de cannabis (resina), vulgo haxixe, que destinava ao seu consumo e cedência/venda a terceiros.
O arguido conhecia as características estupefacientes do produto acima referido, bem como os efeitos nefastos para a saúde humana dos mesmos.
Sabia que não era legalmente admitido a deter, guardar, ceder, vender, comprar a referida substância.
Agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, conhecendo a punibilidade penal da sua conduta».
II. 3 – Condições pessoais do arguido
AA nasceu em ---.
Trata-se do segundo de três filhos de um casal oriundo de --- que se fixou em Portugal há várias décadas.
Cresceu em meio comunitário marcado pela exclusão e diversas problemáticas sociais. Do seu processo de desenvolvimento destaca-se uma vivência conturbada, marcada pela dinâmica familiar disfuncional, devido aos maus tratos físicos que o progenitor infligiria na mulher e filhos.
Com a saída do progenitor do lar familiar que entretanto emigrou para ---, o ambiente familiar viria a normalizar, ainda que num contexto de reduzida supervisão por parte da progenitora, que se ausentava grande parte do dia por razões laborais.
Em 2004, o agregado familiar viria a ser realojado em ---, bairro igualmente problemático.
Como consequência das vivências disruptivas, AA registou insucesso ao nível escolar, tendo abandonado os estudos aos dezassete anos, em 1999. Seguidamente ingressou na Escola das Profissões na Amadora, onde concluiu o curso de carpintaria cerca dos dezanove anos de idade, tendo dessa forma obtido a equivalência ao 6° ano de escolaridade.
A primeira experiência laboral do arguido terá sido como carpinteiro de limpos na empresa "...", tendo beneficiado de contrato durante cerca de dois anos, após o que foi dispensado por questões associadas à gestão dos recursos humanos da empresa, passando a beneficiar do Fundo de Desemprego, que manteve até 2005, após o que teve apenas alguns trabalhos pontuais na construção civil com um tio, subempreiteiro.
Nos últimos anos antes de vir a ser preso, AA manteve-se integrado no agregado familiar materno.
O arguido encontra-se indocumentado desde 2010 em virtude da sua Autorização de Residência ter caducado.
Denota uma postura de pouco empenho na implementação de mudanças no seu modo de vida, especialmente no que concerne a sua autonomia económica, subsistindo maioritariamente do apoio disponibilizado pela progenitora, suporte já por si muito limitado, que conta também com o apoio financeiro enviado pela irmã mais velha, residente em ....
O arguido tem cinco filhos de diferentes relacionamentos, sendo que um deles vivia com o arguido na habitação materna.
Apresenta-se como um indivíduo com traços de imaturidade e forte irresponsabilidade social, evidenciando pouca motivação ou empenho na promoção de competências pessoais e profissionais.
No Estabelecimento Prisional de Lisboa tem vindo a manter um comportamento institucional correto, mantendo-se contudo inactivo, referindo inexistindo de vaga na escola.
Beneficia de visitas regulares da mãe, namorada e filhos.
Vejamos agora as questões colocadas pelo recorrente.
Cúmulo com penas extintas
Entende ele que as penas extintas não podem entrar no concurso de conhecimento superveniente.
Estabelece o nº 1 do art. 78º do CP, na versão atualmente vigente, resultante da Lei nº 59/2007, de 4-9, o seguinte:
Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
Anteriormente àquela lei, o mesmo preceito dispunha assim:
Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior.
Do confronto das duas redações sobressai a eliminação da expressão “mas antes de a respetiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta” pela Lei nº 59/2007, substituída pela de: “sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
A modificação legislativa foi incontestavelmente no sentido de incluir no cúmulo as penas cumpridas, que serão descontadas na pena única, como expressamente se dispõe no texto legal. Por força desse desconto, a inclusão dessas penas não envolve nenhum prejuízo para o condenado.
Mas a situação é diferente quanto às penas prescritas ou extintas. Embora a letra da lei aparentemente consinta a inclusão, essas penas devem ser excluídas. É que, se elas entrassem no concurso, interviriam como factor de dilatação da pena única, sem qualquer compensação para o condenado, por não haver nenhum desconto a realizar.
Ora, essas penas foram “apagadas” da ordem jurídico-penal, por renúncia do Estado à sua execução. A renúncia é definitiva.
Recuperar essas penas, por via do concurso superveniente, seria subverter o carácter definitivo dessa renúncia. Seria, afinal, nem mais nem menos, condenar outra vez o agente pelos mesmos factos, seria violar frontalmente o princípio non bis in idem, consagrado no art. 29º, nº 5, da Constituição.[1]
Aliás, o próprio texto da lei, ao impor o desconto das penas cumpridas, disposição redundante na medida em que o desconto sempre seria obrigatório, face ao disposto no art. 80º, nº 1, do CP, revela que o legislador teve apenas em mente incluir no concurso as penas cumpridas.
Da mesma forma, devem ser excluídas do concurso as penas de prisão suspensas declaradas extintas nos termos do art. 57º, nº 1, do CP, na medida em que, não podendo ser descontadas na pena única, por não terem sido cumpridas, o englobamento no concurso redundaria num agravamento injustificado dessa pena.[2]
Retornando ao caso dos autos, constata-se que nenhuma pena prescrita ou extinta foi incluída no concurso.
Na verdade, a pena de prisão de 10 meses, que foi aplicada no proc. nº 80/07.8PFAMD, foi cumprida integralmente, e por isso não pode ser considerada uma pena “extinta”, conceito que abrange somente as penas a cujo cumprimento o Estado renunciou, como acontece no caso de amnistia ou perdão genérico, ou no caso do art. 57º do CP.
Tendo sido cumprida, a inclusão dessa pena de prisão no concurso é correta, à vista das considerações precedentes, devendo a mesma ser descontada no cumprimento da pena única.
Improcede portanto a primeira questão proposta pelo recorrente.
Concurso entre penas de prisão efetivas e penas de prisão suspensas
Contesta também o recorrente a inclusão no concurso de uma pena de prisão suspensa, a do proc. nº 744/05.0PGLRS.
A admissibilidade de concurso entre penas de prião efetivas e suspensas, ou melhor, a admissibilidade de revogação da suspensão de uma pena suspensa em concurso de conhecimento superveniente tem sido controvertida na doutrina e na jurisprudência.
O nº 3 do art. 77º do CP impede o cúmulo jurídico de penas de diferente natureza, mas reporta-se unicamente a penas de prisão e penas de multa. Estas são cumuláveis apenas materialmente.
Quanto às penas de substituição, nomeadamente a suspensão da pena de prisão, há que distinguir duas situações: quando o conhecimento do concurso de crimes é simultâneo e quando esse conhecimento é superveniente.
Sendo simultâneo, não existem dúvidas de que o tribunal deve começar por determinar as penas parcelares, decidindo, a final, perante a pena conjunta fixada, pela suspensão, ou não, desta pena.
O problema coloca-se quando o conhecimento do concurso de penas (de prisão) é superveniente, sendo uma, ou mais, das penas parcelares suspensas, e a outra, ou outras, efetivas. Aqui existem divergências doutrinais e jurisprudenciais, embora seja largamente dominante a orientação no sentido da admissibilidade de cumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão, ainda que tal acumulação conduza à revogação da suspensão.[3]
Essa orientação foi sufragada, quanto à sua constitucionalidade, pelo Tribunal Constitucional.[4]
Nesta perspetiva, podem, pois, no conhecimento superveniente de concurso, ser revogadas as penas suspensas que entram nesse concurso. Como pode igualmente, caso se verifique o condicionalismo legal, formal e material, ser suspensa a pena única de um concurso entre penas suspensas e penas efetivas de prisão.
Acrescente-se que, em qualquer caso, as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respetivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão. Consequentemente, serão excluídas do concurso as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena.
Esta posição foi, porém, vigorosamente contestada por Nuno Brandão, em comentário ao acórdão deste Supremo Tribunal de 3.7.2003[5]. Defende ele que aquela orientação não tem em conta as razões que fundam a aplicação das regras do concurso ao concurso de conhecimento superveniente. E que está ferida de inconstitucionalidade, por violação do caso julgado, consagrado no art. 29º, nº 5, da Constituição.
Segundo o mesmo autor, o que justifica a aplicação ao concurso supervenientemente conhecido das regras do concurso é unicamente a aplicação de uma pena mais favorável ao condenado. Por isso, em seu entender, se tal não acontecer, deve ser atribuída ao condenado a faculdade de optar entre a acumulação das penas e o cumprimento separado das mesmas. Assim, no concurso entre penas de prisão efetivas e suspensas, a realização do cúmulo dependeria do consentimento do condenado.
Estes argumentos não procedem. Desde logo, não é correto afirmar que a aplicação das regras do concurso ao concurso de conhecimento superveniente tenha exclusivamente em vista beneficiar o condenado. Tal acontecerá eventualmente com frequência. Mas não é esse o fundamento da solução legislativa. A intenção da lei é tratar de forma igualitária os dois tipos de concurso, já que, no caso de concurso de conhecimento superveniente, só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não procedeu atempadamente à aplicação da pena única. Sendo assim, nenhuma razão de ordem material existe para distinguir entre as duas situações.
São essencialmente razões de política criminal que fundamentam o sistema da pena conjunta: a definição da pena adequada, no caso de pluralidade de penas, em função da globalidade dos factos apurados e da personalidade revelada pelo condenado. São, pois, interesses eminentemente de ordem pública que fundamentam o sistema da pena conjunta. E daí que seja liminarmente de recusar a tese da atribuição ao condenado da faculdade de “optar” entre a pena única e o cumprimento das penas em separado.
Por outro lado, a acumulação entre penas de prisão efetivas e suspensas não viola o caso julgado, como pretende a sra. Procuradora-Geral Adjunta. Na verdade, a substituição não transita em julgado. É evidente que a sentença que decreta a substituição da pena transita: a opção pela substituição estabiliza. Mas a substituição não fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste).
O caso julgado abrange, afinal, somente a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução.
É claro que a revogação da suspensão exige uma decisão transitada em julgado. E pode ainda afirmar-se que o condenado em pena suspensa tem a expetativa de, cumprindo o devido e comportando-se de acordo com o direito, ver a pena suspensa declarada extinta. E também se poderá aditar que a suspensão da pena de prisão envolveu necessariamente um juízo de prognose positiva por parte do tribunal que a decretou, devendo assim aguardar-se o termo do prazo.
Mas esta perspetiva escamoteia outra vertente da questão. É que, ao ser decidida a suspensão, o tribunal ignorava a verificação de um concurso de penas. Teria o tribunal efetuado o mesmo juízo se conhecesse esse facto? Não alteraria decisivamente os dados da questão o conhecimento da existência de outras condenações?
Por outro lado, a proteção da assinalada “expetativa” do condenado só se justificaria se o instituto da pena conjunta se fundasse no favor rei. Já vimos que não é assim. São razões de ordem pública que o justificam. São essas razões que impõem o tratamento igualitário do concurso de penas, seja ele de conhecimento contemporâneo, seja de conhecimento superveniente. Doutra forma, conceder-se-ia um benefício injustificado ao condenado em pena suspensa, caso essa suspensão não se justificasse se os factos fossem apreciados contemporaneamente com os restantes em concurso.
Concluindo, dir-se-á que a aplicação de uma pena conjunta depende de um juízo global sobre os factos e a personalidade do agente (art. 77º, nº 1, do CP). O princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e necessariamente da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única. Só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efetivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais.
Adota-se, pois, resolutamente a posição dominante nesta matéria, admitindo-se, assim, o concurso de penas de prisão efetiva e de prisão suspensa.
Não procedem pois as considerações do recorrente quanto à inadmissibilidade de inclusão no cúmulo das penas de prisão suspensas.
Não incorreu pois o tribunal recorrido em qualquer violação da lei quando cumulou as duas penas referidas: uma de 10 meses de prisão, cumprida (proc. nº 80/07.8PFAMD), com outra pena de prisão, mas suspensa (5 anos), aguardando o decurso do prazo da suspensão (proc. nº 744/05.0PGLRS).
O que não significa, porém, que a realização do cúmulo imponha necessariamente a revogação da pena de prisão suspensa, como já se referiu atrás.
Tudo dependerá da consideração global dos factos e da personalidade do condenado, isto é, da aplicação dos critérios legais que presidem à determinação da pena do concurso (art. 77º, nº 1, do CP), agora reavaliados à luz dos novos factos/crimes/penas supervenientemente conhecidos.
É esse passo que importa dar neste momento.
O arguido foi condenado no proc. nº 80/07.8PFAMD pela prática em 20.2.2007 de um crime de injúria agravada, p. e p. pelos arts. 181º, 184º e 132º, nº 2, j), do CP, e de um crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153º do CP, crimes cometidos simultaneamente contra dois agentes de autoridade agindo serviço.
No proc. nº 744/05.0PGLRS o arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, pela detenção, em 20.9.2005, de cocaína (14,633 gramas) e de haxixe (124,100 gramas), e de um crime de detenção de arma proibida (gás lacrimogéneo), na mesma data. A condenação por estes crimes data de 10.4.2014. O tribunal decidiu-se pela suspensão da pena fundamentalmente pelo tempo decorrido entre os factos e a condenação, e por as condenações mais relevantes se referirem a factos posteriores à data daqueles crimes.
A análise conjunta dos factos referentes às penas em concurso mostra uma evidente heterogeneidade entre eles. Não se pode evidentemente falar de uma pluriocasionalidade criminosa, porque é possível rastrear um percurso criminal a partir de 2003, em conexão com certas características da personalidade (imaturidade e forte irresponsabilidade social, pouca motivação ou empenho na promoção de competências pessoais e profissionais), que contribuem para comportamentos desviantes repetidos.
No entanto, há que acentuar que, tendo sido condenado duas vezes em penas de prisão suspensas (procs. nºs 694/10.9TLLSB e 709/07.8PHAMD), essas penas vieram a ser declaradas extintas nos termos do art. 57º do CP, o que abona em favor do arguido.
Aliás, excetuando o crime de tráfico de estupefacientes por que foi condenado no proc. nº 744/05.0PGLRS, que não impediu a suspensão da pena, os factos praticados não excedem um padrão mediano de gravidade criminal.
Por último, há que reconhecer que a acumulação dessa pena (5 anos de prisão, suspensa) com a do proc. nº 80/07.8PFAMD (10 meses de prisão), uma pena de medida muito inferior, e referente a factos sem nenhuma conexão com os que motivaram aquela, dificilmente poderia conduzir a prejudicar o juízo de prognose favorável ao arguido, embora formulado “no limite”, a que se chegou naquele primeiro processo.
Há ainda que ter em conta que o arguido se encontra atualmente em liberdade, desde 19.1.2017, após cumprimento da pena em que foi condenado nestes autos (proc. nº 85/13.0PJLRS). Seria incontestavelmente prejudicial à sua ressocialização impor-lhe o regresso ao cárcere, opção essa que só considerações imperiosas e inarredáveis de prevenção geral poderiam determinar, o que não acontece seguramente.
Sendo assim, numa consideração global dos factos e da personalidade do arguido, por um lado, e dos fins preventivos das penas, sem prejuízo do efeito restritivo da medida da culpa, por outro, considera-se adequado fixar a medida da pena do concurso entre as penas dos procs. nºs 80/07.8PFAMD e 744/05.0PGLRS em 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual prazo, com regime de prova.
III. Decisão
Com base no exposto, e no provimento parcial do recurso, decide-se condenar o arguido na pena conjunta de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual prazo e com regime de prova, mantendo-se, no mais, a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 6 de setembro de 2017
Maia Costa (relator) *
Pires da Graça
-------------------
[1] Precisamente neste sentido, ver, exemplificativamente, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 10.2.2010, proc. nº 39/03.4GCLRS-A.L1.S1, e de 15.4.2010, proc. nº 852/03PASNT.L1.S1.
[2] Neste sentido, exemplificativamente, ver o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.10.2012, proc. nº 242/10.0GHCTB.S1.
[3] Na doutrina, ver J. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 430, p. 295; P. Dá Mesquita, O Concurso de Penas, pp. 96-97; Maria João Antunes, Consequências jurídicas do crime, p. 46; André Leite, “A Suspensão da Execução da Pena Privativa de Liberdade sob Pretexto da Revisão de 2007 do Código Penal”, Estudos em Homenagem ao Prof. Jorge Figueiredo Dias, vol. II, pp. 608.609; P. Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª ed., p. 287.
Na jurisprudência, citar-se-ão apenas alguns acórdãos mais recentes deste Supremo Tribunal, todos no mesmo sentido: de 17.2.2011, proc. nº 518/03.3TAPRD-A.S1; de 16.11.2011, proc. nº 150/08.5JBLSB.L1.S1; de 11.1.2012, proc. nº 5745/08.4PIPRT.S1); de 8.2.2012, proc. nº 8534/08.2TAVNG.S1; de 29.3.2012, proc. nº 316/07.5GBSTS.S1; de 29.3.2012, proc. nº 117/08.3PEFUN-C.S1; de 10.5.2012, proc. nº 60/11.9TCLSB.S1; de 5.7.2012, proc. nº 134/10.3TAOHP.S1.
[4] Acórdãos nºs 3/2006 e 341/2013.
[5] Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 15º, nº 1, pp. 129 ss.