| 586/15.5TDLSB.S3 |  |
ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO
NOVA APRECIAÇÃO APÓS ANULAÇÃO PELO STJ
ADMINISTRADOR DE INSOLVÊNCIA
FUNCIONÁRIO
PECULATO
DESCRIMINALIZAÇÃO
CONTRAORDENAÇÃO
PROVA PROIBIDA
ATENUAÇÃO ESPECIAL
CONFISSÃO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
MEDIDA DA PENA
PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES
IMPROCEDÊNCIA
I - O conceito de funcionário para efeitos penais é mais alargado do que o de funcionário público, no âmbito do direito administrativo.
II - O administrador de insolvência participa no desempenho da atividade judicial de composição dos interesses dos credores e do insolvente no âmbito de um processo judicial, sendo nomeado pelo juiz do processo (art. 13.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26-02) razão pela qual, durante o período em que desempenhar tais funções deve ser considerado, para efeitos penais, funcionário abrangido pela al. c) do n.º 1 do art. 386.º do CP.
II - A qualidade de funcionário para efeitos penais do administrador de insolvência advinha-lhe da al. d) do n.º 1 do art. 386.º do CP que, com as alterações introduzidas pela Lei 94/2021, de 21-11, passou a constituir a al. c) do mesmo preceito. Isto é: a “base legal” para qualificar como funcionário, para efeitos penais, o administrador de insolvência mantém-se inalterada.
IV - Não é do facto de se terem introduzido no conceito de funcionário, com a Lei 94/2021, de 21-11, determinadas actividades relativamente às quais poderiam subsistir dúvidas, que resulta que as que não foram expressamente enunciadas se mostram descriminalizadas.
V - A confiança dos cidadãos no funcionamento da Administração Pública, em particular no funcionamento dos Tribunais, depende naturalmente da probidade, da rectidão de carácter, do cumprimento escrupuloso dos seus deveres, por parte de quem nela exerce ou é chamado a exercer, ainda que circunstancialmente, funções.
VI - No caso, mostra-se justa e adequada à satisfação das necessidades de prevenção geral e especial uma pena concreta de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de peculato cometido por um administrador de insolvência, por factos que se prolongaram por cerca de 8 anos, durante os quais o arguido movimentou, como se suas fossem, quantias das massas insolventes em montante superior a € 3 200.000.
ACORDAM OS JUÍZES DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
I.
1. Nos autos de processo comum colectivo que, com o nº 586/15.5TDLSB, corre termos no Juízo central criminal ..., J..., o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado e, a final, absolvido da prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1 al. d) e n.º 4 do Código Penal, com referência aos artigos 26.º, 255.º, al. a) e 386.º, n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), que lhe era imputado, mas condenado:
a) pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período de 5 (cinco) anos;
b) na procedência integral ou parcial dos vários pedidos de indemnização cível deduzidos:
i. no pagamento à demandante Massa Falida de M... da quantia de € 10.450,00 (dez mil quatrocentos e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado;
ii. no pagamento à demandante ASCENDUM, S.A. da quantia global de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
iii. no pagamento à demandante Massa Falida de Champedisco – Cortiças e Exportação, Ld.ª da quantia global de € 283.150,00 (duzentos e oitenta e três mil cento e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
iv. no pagamento à demandante Massa Falida de Fonsecas – Comércio e Representações, S.A. da quantia global de € 674.548,46 (seiscentos e setenta e quatro mil quinhentos e quarenta e oito euros e quarenta e seis cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
v. no pagamento à demandante Massa Falida de Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda. da quantia global de € 143.654,25 (cento e quarenta e três mil seiscentos e cinquenta e quatro euros e vinte cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
vi. no pagamento à demandante Massa Insolvente da Fonsêcautos – Comércio de Automóveis e Lubrificantes, Ld.ª da quantia global de € 169.569,40 (cento e sessenta e nove mil quinhentos e sessenta e nove euros e quarenta cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
vii. no pagamento à demandante Massa Falida de Carriço & Monteiro, S.A. da quantia global de € 290.224,94 (duzentos e noventa mil duzentos e vinte e quatro euros e noventa e quatro cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
viii. no pagamento à demandante Massa Falida de Organizações Beti S.A. da quantia global de € 46.000,00 (quarenta e seis mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
ix. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª da quantia global de € 938.000,00 (novecentos e trinta e oito mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
x. no pagamento à demandante Massa Insolvente de FINLUSA – Sociedade de Casas de Madeira, Ld.ª da quantia global de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
xi. no pagamento à demandante Massa Falida de BAROBRA – Sociedade de Construções e Projetos, Ld.ª da quantia global de € 95.000,00 (noventa e cinco mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
xii. no pagamento à demandante Massa Falida de Bragança & Bastos, Lda., da quantia global de € 12.765,05 (doze mil setecentos e sessenta e cinco euros e cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
xiii. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Supermercados A.C. Santos, S.A. da quantia global de € 206.908,00 (duzentos e seis mil novecentos e oito euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado;
xiv. no pagamento à demandante Massa Falida de Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda. da quantia global de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
xv. no pagamento à demandante Massa Insolvente Algestor, Ld.ª da quantia global de € 1.200,00 (mil e duzentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento.
Foi, ainda, determinada no acórdão proferido, a entrega dos montantes apreendidos nas contas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela S... UNIPESSOAL, LDA aí identificadas às Massas Insolventes H... AUTO; BB; Barobra – S. Const. e Proj., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Ar..., Lda.; C..., Lda..; M... - Electricidade Industrial, Lda.; A..., Lda.; O..., Lda.; Organizações Beti S.A.; N..., Lda.; MARIRUI – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª; Bragança & Bastos, Lda.; D..., Lda.; ; M...; Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.; F..., Lda.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; G..., ld.ª; J..., S.A.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; P... - Com. Aut., Lda P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; A..., Ld.ª.; ; Supermercados A C Santos, S.A.; A...Eng. Construção, Ld.ª; Motivação Est. Psico Soc., Ld.ª, de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes.
Foi ainda determinada no mesmo acórdão a entrega do montante apreendido à massa insolvente Lavapor no montante de € 684.110,23, às massas insolventes Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.; O..., Lda.; Bragança & Bastos, Lda.; D..., Lda.; Barobra – Soc. Const. e Proj., Lda.; F..., Lda.; M...; C..., Lda..; Ar..., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; M... - Electricidade Industrial, Lda.; Champedisco – Cortiças e Exportação, Lda.; J..., S.A.; G..., Lda; Organizações Beti, S.A.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; N..., Lda.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Bragança & Bastos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; D..., Lda.; A..., Ld.ª. e Supermercados AC Santos, S.A., de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes a favor da Lavapor.
2. Inconformado, o arguido recorreu directamente para este Supremo Tribunal, pedindo a revogado do acórdão recorrido, “absolvendo-se o arguido do crime pelo qual foi condenado, ou, por dever do patrocínio, quando assim se não entenda, corrigida a qualificação jurídica e, em qualquer caso, reduzida a pena para 3 anos, suspensa no restante da sua execução, mais se julgando, extintos, por caducidade, os pedidos de indeminização civil, bem como deles se absolvendo o demandado por ilegitimidade passiva, e declarado inexistente o acórdão na parte em que declarou/condenou as sociedades S... UNIPESSOAL, LDA e Lavapor, por não serem sujeitos processuais nem terem sido demandadas, citadas ou notificadas no processo, com o que farão costumada e esperada JUSTIÇA”.
3. Em 7 de Abril de 2021 foi proferido acórdão neste Supremo Tribunal de Justiça, no qual foi decidido:
“a) conceder parcial provimento ao recurso interposto da decisão de admissão liminar dos pedidos cíveis, proferida no despacho em que foi recebida a pronúncia, revogando o despacho recorrido na parte em que liminarmente admitiu os pedidos formulados por
- M...;
- “Massa Falida de Champedisco – Cortiças e Exportação, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, SA”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Fonsecautos – Comércio de Automóveis e Lubrificantes, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Carriço & Monteiro, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente da Organizações BETI, S.A.”;
- “Massa Insolvente de Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente de FINLUSA – Sociedade de Casas de Madeira, Ld.ª”;
- “Massa Falida de BAROBRA – Sociedade de Construções e Projectos, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Comercial Bragança & Bastos, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente de Supermercados A.C. Santos, S.A.”; e
- “Massa Insolvente de Nunes Barros & Pinto, Construções Civis, Ld.ª”, que assim são rejeitados, por intempestividade dos mesmos; e negando provimento ao recurso na parte relativa à admissão liminar do pedido cível formulado pela Ascendum, SA, nessa parte mantendo o despacho recorrido;
b) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido do despacho proferido em 9 de Dezembro de 2019, na parte em que a Mª juíza titular dos autos decidiu a incompetência do Tribunal em razão da matéria, a falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e a prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido, declarando nulo tal despacho, o que determina – artº 122º, nº 1 do CPP – a invalidade do acórdão, na parte em que não conheceu dessas questões, por as considerar previamente decididas, tal determinando a necessidade de elaboração de novo acórdão, onde o tribunal colectivo conheça das mesmas; e negando provimento ao mesmo recurso no restante;
c) conceder parcial provimento aos recursos (dois) interpostos pelo arguido das decisões proferidas nas sessões de audiência de discussão e julgamento que tiveram lugar em 11 de Fevereiro de 2020 e 18 de Fevereiro de 2020, na parte relativa à sua condenação no pagamento de taxa sancionatória excepcional, nessa parte revogando as decisões recorridas, negando provimento aos mesmos, no restante;
d) negar provimento aos demais recursos interpostos de decisões interlocutórias;
e) conceder provimento ao recurso interposto do acórdão final, declarando o mesmo nulo, por omissão da enumeração dos factos provados e não provados – artºs 368º, nº 2, 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a) do CPP – devendo ser elaborado novo acórdão pelo tribunal recorrido onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respectiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 - incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido”.
4. Inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal Constitucional que, por decisão sumária proferida em 27 de Setembro de 2021 e mantida, em sede de reclamação, por acórdão proferido em 20 de Janeiro de 2022, entendeu não conhecer do objecto do recurso.
5. Regressados os autos à 1ª instância foi, em 7 de Abril de 2022, proferido novo acórdão, no qual se decidiu julgar “parcialmente procedente a acusação/pronúncia por parcialmente provada e, em consequência (…):
a) Absolver o arguido AA pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1 al. d) e n.º 4 do Código Penal, com referência aos artigos 26.º, 255.º, al. a) e 386.º, n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), que lhe era imputado.
b) Condenar o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), na 5 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão.
c) Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período que se fixa em 5 (cinco) anos.
d) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo e nos demais encargos, nos termos legalmente determinados, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC´s, (cfr. artigos 513.º e 514.º, todos do Código de Processo Penal e artigo 8.º, do Regulamento das Custas Processuais), tendo em conta a dimensão e complexidade do processo.
e) Julgar o pedido de indemnização cível deduzido pela demandante cível ASCENDUM, S.A. parcialmente procedente, por parcialmente provado, e consequentemente condenar o arguido e demandado AA ao pagamento à demandante da quantia global de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos), a título de indemnização
devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
f) Condenar o demandado e arguido e a demandante civil no pagamento das custas cíveis, na proporção do respectivo decaimento (cfr. artigo 527.º, n.º 1 e n.º 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo de isenção de que possam legalmente beneficiar;
g) Determinar ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, a recolha de amostra de vestígios biológicos destinados a análise de ADN ao arguido AA, com os propósitos referidos no n.º 3 do artigo18.º, do mesmo diploma legal, caso não conste ainda o seu perfil da base de dados;
h) Determina-se a entrega dos montantes apreendidos nas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela S... UNIPESSOAL, LDA identificadas em A. às Massas Insolventes H... AUTO; BB; Barobra – S. Const. e Proj., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Ar..., Lda.; C..., Lda..; M... - Electricidade Industrial, Lda.; A..., Lda.; O..., Lda.; Organizações Beti S.A.; N..., Lda.; MARIRUI – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª; Bragança &Bastos, Lda.; D..., Lda.; ; M...; Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.; F..., Lda.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; G..., ld.ª; J..., S.A.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; P... - Com. Aut., Lda P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; A..., Ld.ª.; ; Supermercados A C Santos, S.A.; A...Eng. Construção, Ld.ª; Motivação Est. Psico Soc., Ld.ª, de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes;
i) Determina-se a entrega do montante apreendido à massa insolvente Lavapor no montante de € 684.110,23, às massas insolventes Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.; O..., Lda.; Bragança & Bastos, Lda.; D..., Lda.; Barobra – Soc. Const. e Proj., Lda.; F..., Lda.; M...; C..., Lda. –Carpintaria, Lda.; Ar..., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; M... - Electricidade Industrial, Lda.; Champedisco – Cortiças e Exportação, Lda.; J..., S.A.;
G..., Lda; Organizações Beti, S.A.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; N..., Lda.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Bragança & Bastos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; D..., Lda.; A..., Ld.ª. e Supermercados AC Santos, S.A., de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes a favor da Lavapor;
j) Determina-se o levantamento da apreensão das demais contas bancárias”.
6. Mais uma vez inconformado, recorreu o arguido AA directamente para este Supremo Tribunal de Justiça, pedindo que seja “revogado o acórdão recorrido, absolvendo-se o arguido do crime pelo qual foi condenado, ou, por dever do patrocínio, quando assim se não entenda, corrigida a qualificação jurídica e, em qualquer caso, reduzida a pena ao tempo de prisão domiciliaria, já cumprida, ou se assim se não entender reduzida a pena a 3 anos, suspensa no restante da sua execução, mais se julgando, improcedente o pedido de indeminização civil formulado pela Ascendum dele se absolvendo o demandado e, ainda anulado ou declarado inexistente o acórdão na parte em que declarou/condenou as sociedades S... UNIPESSOAL, LDA e Lavapor, por não serem sujeitos processuais nem terem sido demandadas, citadas ou notificadas no processo” e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«I - A DECISÃO RECORRIDA
a) Vem o presente recurso interposto do segundo acórdão do tribunal coletivo que manteve qua tale a condenação do arguido pela prática de um crime de peculato na pena única de 5 anos e seis meses de prisão, bem como lhe aplicou a pena acessória de proibição do exercício de funções de administrador da insolvência pelo período de cinco anos e determinou a entrega dos montantes apreendidos nas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela S... UNIPESSOAL, LDA às massas insolventes mais bem identificadas no acórdão recorrido e ainda julgou procedente o pedido de indemnização civil formulado pela Ascendum S.A. e é ainda interposto da deliberação do tribunal a quo de 09.04.2022 que indeferiu o pedido de realização da audiência de julgamento.
PARTE - I
II - NULIDADE INSANÁVEL POR VIOLAÇÃO DAS REGRAS DE FORMAÇÃO DO TRIBUNAL – ART. 119.º AL. A) IN FINE CONJUGADO COM O ART.º 40.º, 426.º/1 IN FINE 426.º -A 1 E 2 DO CPP
a) Não há dúvida que este Supremo Tribunal no seu, aliás, douto acórdão de 07.04.2021 não só procedeu ao reenvio do processo para novo julgamento das questões relativas à contestação do arguido, como determinou que se procedesse a novo julgamento de direito em conformidade com o que fosse apurado de fato.
b) Esse reenvio está evidenciado no segmento do anterior acórdão deste STJ, onde julga “…a nulidade do acórdão decorrente da omissão da descrição dos factos provados e não provados, determina a elaboração de nova decisão pelo tribunal recorrido (onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respetiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção.”
c) E “Em face dessa nova decisão sobre matéria de facto, será naturalmente proferida nova decisão de direito.”
d) Note-se, que esse novo julgamento, ainda que parcial, tem bastante relevo, por envolver questões de fato e de direito, pertinentes, aliás, decisivas não só para a qualificação jurídica da conduta do arguido, como também para a escolha e determinação da medida da pena. – Cfr. Ac. da RE de 26.04.2016, proc. 371/14 in www.dgsi.pt
e) E esse novo julgamento das questões de fato e de direito têm de ser efetuadas no mesmo tribunal, mas com composição de juízes diversa, i. e., por juízes que não tenham intervindo no anterior julgamento, havendo, pois, que proceder a nova distribuição com exclusão dos juízes que compuseram o anterior coletivo.
f) Ao proceder ao julgamento com os mesmos juízes que intervieram no julgamento anterior foi cometida nulidade insanável, nos termos dos artigos 119.º al. a) in fine conjugado com o art.º 40.º, 426.º/1 in fine 426.º -A 1 e 2 do CPP, a qual é do conhecimento oficioso, podendo, devendo ser declarada a todo o tempo.
g) A declaração de nulidade, atrás referida, implica a nulidade do acórdão e a repetição do julgamento, no mesmo tribunal, com outros juízes.
h) A norma extraída dos artigos 119.º al. a) in fine conjugado com o art.º 40.º, 426.º/1 in fine 426.º -A 1 e 2 do CPP, aplicada pelo tribunal a quo é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/8 da Constituição na interpretação de que tendo o tribunal superior determinado o reenvio do processo para que seja proferida nova decisão de facto e nova decisão de direito o julgamento pode ser efetuado pelos mesmos juízes que intervieram no anterior julgamento.
III – NULIDADE INSANÁVEL DA DECISÃO POR FALTA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÈNCIA DE JULGAMENTO EM VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do CPP
a) O tribunal a quo, julgou a nova matéria de facto e nova decisão de direito sem realização da audiência de discussão e julgamento, limitando-se a convocar os sujeitos processuais para a leitura do novo acórdão. Ora,
b) A audiência de julgamento, seja ela ab initio seja para julgamento de questões concretas determinadas por via do recurso, tem de se realizar, pois as provas têm de ser produzidas em audiência de julgamento, i. e., para a sentença, só valem as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.
c) A não realização da audiência de julgamento, implica a inexistência deste e inquina com o mesmo vício – inexistência – todos os atos posteriores, incluindo o acórdão recorrido.
d) Em especial, no processo penal, nenhum tribunal pode na sentença ou acórdão dar por provados ou não provados factos sem que se tenha realizado a audiência de julgamento com a inerente produção de prova, dando aos sujeitos processuais possibilidade da sua efetivação e escrutínio, o que não aconteceu no caso sub judice.
e) É inquestionável que, em Portugal, arguido tem direito à prova, o que, além do mais, significa que “O direito tem de provir dos e fundamentar-se em factos, ou seja, primeiro, há que aquilatar dos factos, e depois do direito.” – Ac. do STJ de 17.11.2021, proc. 846/12 in www.dgsi.pt.
f) Repetindo o Professor Germano Marques da Silva, A instrução em julgamento implica a aquisição da prova no contraditório das «partes» em audiência. Acusação e defesa devem estar presentes na audiência e participar na produção de prova. Participar quer dizer influir, contribuir diretamente no processo formativo da prova, na determinação do seu objeto e com o emprego dos meios necessários para a sua assunção. A prova para a decisão há -de ser formada na audiência de julgamento.
g) A invalidade da prova, por não ter sido produzida em audiência que, aliás, nem sequer se realizou, envolve necessariamente a invalidade ou inexistência da sentença que nela assentar. - Cfr. Ac. da RP de 14.06.2006, proc. 0547075 in www.dgsi.pt
h) O tribunal a quo declarou, neste segundo acórdão e ora recorrido, fatos provados e não provados relativos à contestação penal do arguido sem que, quanto a eles, tenha havido qualquer audiência de julgamento e com a inerente produção de prova.
i) É o caso dos pontos 557.º a 573.º relativos aos fatos que acrescentou como provados, embora deles não extraia qualquer consequência para a decisão na matéria de direito, por virtude da sua pré-compreensão da culpabilidade do arguido advinda do anterior julgamento.
j) O tribunal a quo deu como não provados os pontos que elencou das alíneas a) a aaaa), conforme páginas 178 a 189 do acórdão recorrido. Porém,
k) O tribunal de julgamento, não deve enjeitar a possibilidade de produção de prova, por mais irrelevantes que lhe possam parecer as razões invocadas pela defesa, pois a prova não visa apenas a convicção do tribunal de julgamento, mas, sim, tem em vista assegurar ao tribunal de recurso a apreciação esgotante de todos os fatos, assim como convencer os sujeitos processuais e à comunidade, assim se devendo interpretar o artigo 328.º/1 e 3 do CPP.
l) Os factos em causa (provados e não provados) são relevantes quer para a qualificação jurídica dos fatos (depende do dolo do arguido – a extrair dos factos - se com ou sem intenção de restituição) quer para a própria determinação da pena, isto sem conceder que o ilícito praticado pelo arguido é sancionado como contraordenação.
m) Note-se que o arguido invocou – e é matéria do conhecimento oficioso – (cfr. arts. 598.º in fine e 718.º da contestação) que parte das verbas que utilizou lhe pertencem quer a título de remuneração quer a título de reembolso de despesas e ainda que parte das quantias foram utilizadas para pagamento das dívidas das massas insolventes.
n) Mas o acórdão recorrido não dedica uma única alínea a esta questão, punindo o arguido por exercer direitos e cumprir deveres consagrados na lei e no estatuto.
o) Replicamos o ensinamento de que «Não existe um processo penal válido sem prova que o sustente, nem um processo penal legítimo sem respeito pelas garantias de defesa.
p) A norma resultante do disposto nos artigos 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do CPP, deve ser interpretada e aplicada no sentido de que constitui nulidade insanável e que implica a inexistência jurídica do acórdão condenatório, o julgamento, para cumprimento de anterior acórdão do tribunal superior, de fatos provados e não provados sem que quanto a eles se tenha realizada a respetiva audiência de discussão e julgamento.
q) É, assim, inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 5 da Constituição a norma extraída dos artigos 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do CPP, aplicada pelo tribunal a quo, no sentido de que tendo o tribunal superior procedido ao reenvio do processo à primeira instância para novo julgamento da matéria de fato relativo à matéria da contestação do arguido e nova decisão de direito, o tribunal pode decidir sem a realização da audiência de julgamento.
IV - NULIDADE DO ACORDÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 379.º/1 AL. C) DO CPP, POR OMISSÃO DA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2.º/2 e 386.º do CÓDIGO PENAL, ESTE NA REDACÇÃO DADA PELA LEI 94/2021 DE 21.12.
a) O tribunal a quo não aplicou a lei nova (Lei 94/2021 de 21.12) da qual resulta (I) que o arguido, no exercício da profissão de administrador da insolvência, não detém a qualidade de funcionário; e que (II) ainda que detivesse essa qualidade e tivesse lesado o bem jurídico – direito patrimonial do Estado que lhe houvesse sido confiado -, que não lesou, sempre a pena deve ser especialmente atenuada, dado que o arguido colaborou ativamente na descoberta da verdade, lembrando hic et nunc que a única prova penal produzida em audiência de julgamento foi a confissão do arguido.
b) É de referir que este Supremo Tribunal não só não limitou a cognição do tribunal a quo em matéria de direito, como até definiu que “Em face dessa nova decisão sobre matéria de facto, será naturalmente proferida nova decisão de direito.” e, dessarte e logicamente que a nova decisão de direito tinha – tem - de levar em conta as leis vigentes ao momento da sua prolação.
c) Perante a entrada em vigor da nova lei que vem estabelecer uma lei de conteúdo mais favorável ao arguido, ainda antes do trânsito em julgado, impõe-se a realização da audiência de julgamento pelo mesmo tribunal, mas com diferentes juízes, de modo a julgarem a causa conforme a nova lei (art. 29.º/4 da Constituição e 2.º/2 do Código Penal.
d) Pela Lei 94/2021 de 21.12 não há menor dúvida que o legislador veio dar nova redação ao artigo 386.º do Código Penal, o que implica ope legis a revogação da redação anterior que, aliás, resulta da nova manifestação de vontade do legislador num sentido contrário, ou seja, diferente e incompatível, no todo ou em parte, com o da lei que estava em vigor.
e) Quer se entenda se tratar de uma revogação ou derrogação, verdade é que o anterior artigo 386.º do Código Penal cessou a sua vigência e, portanto, a sua eficácia em virtude da posterior entrada em vigor de outra lei (94/2021 de 21.12), da mesma hierarquia que incide sobre o mesmo objeto (material, territorial e pessoal) e prossegue os mesmos fins.
f) A determinação da extinção da vigência da lei pode ser implícita ou explícita o que se traduz em revogação expressa ou tácita, isto quanto à forma da revogação. Seja como for,
g) Certo é que da nova lei resulta com meridiana clareza que o Administrador Judicial não é – como já não era – considerado funcionário, pois se o legislador penal concretizou como funcionários, para efeitos penais sujeitos ao conceito alargado de funcionário, e. g, os Juízes de todas as jurisdições, o verificador não judicial, o intérprete, o mediador e o notário e não concretizou o administrador judicial, então não existe a menor dúvida que este não é funcionário.
h) Assim, ao contrário do que se decidiu no acórdão recorrido a publicação da referida lei não é irrelevante para a boa decisão de direito nestes autos.
i) Por outro, a descriminalização praticada pelo legislador dá-se, como se pode intuir, através da promulgação de leis novas que derroguem, ab-roguem ou revoguem a lei incriminadora. Ou seja, descriminaliza-se através do processo formal legiferante, com a inserção de nova lei, total ou parcialmente incompatível com a norma incriminadora ou, de outra forma, com a aprovação de uma lei cuja função seja tão somente revogar os efeitos daquela.
j) Ora a nova redação dada ao artigo 386.º do Código Penal é incompatível com a interpretação, jurisprudencial, de que o administrador judicial é considerado funcionário, pois não consta do elenco de sujeitos ali identificados.
k) Sublinhe-se que o artigo 386.º do Código Penal, é uma norma de natureza material especial sujeita, portanto, ao princípio da legalidade penal, lei certa e escrita e, dessarte, com o alargamento do campo de incidência da norma do artigo 386.º do Código Penal aos sujeitos nela concretizados pela Lei 94/2021 de 21.12, deu-se uma restrição da sua aplicação aos sujeitos nela descritos.
l) Da publicação da referida lei 94/2021 de 21.12 resulta das duas uma:
(a) O administrador judicial não era considerado na lei antiga funcionário para efeitos penais - e continua não o sendo -, em virtude da nova lei introduzir ao tipo elementos especializantes ou concretizadores rectius proceder a nova valoração jurídica; ou
(b) O administrador judicial, era considerado, ainda que por um critério jurisprudencialmente construído, funcionário, para efeitos penais, sendo que a partir do momento da revogação e consequente nova redação do artigo 386.º do Código Penal pela referida Lei, não pode mais ser assim considerado dada a especialização ou concretização efetuada pela lei nova.
m) Certo é que, em qualquer dos casos, dá-se uma verdadeira despenalização da conduta praticada durante a vigência da lei antiga.
n) O desaparecimento de uma qualificação traduz-se na existência de lei mais favorável que deve ser retroativamente aplicada; “- Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, pág. 203.
o) Ao caso sub judice, deve ser aplicada norma extraída do artigo 386.º do Código Penal, na redação dada pela lei 94/2021 de 21.12 no sentido de que não tendo o legislador identificado, através de consagração típico-formal, o administrador judicial como funcionário, para efeitos penais, a conduta que lhe é imputada por deter essa qualidade se encontra despenalizada.
p) É inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, a norma extraída do artigo 2.º/2 e 386.º do Código Penal (na redação actual), conjugado com o artigo 368.º/1 e 3 do Código de Processo Penal, na interpretação de que é irrelevante a alteração efetuada ao conceito de funcionário para efeitos penais e, como tal, o tribunal não tem de apreciar as consequências da referida alteração legislativas na respetiva audiência e subsequente acórdão.
V - DA NULIDADE DA DECISÃO POR VALORAÇÃO DE PROVAS PROIBIDAS (VALORAÇÃO DAS TESTEMUNHAS DOS DEMANDANTES CIVIS PARA FUNDAMENTAR A MATÉRIA DE FATO CRIMINAL), NOS TERMOS DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 124.º, 125.º, 340.º/1, e 355.º/1 do CPP.
a) Como se colhe do acórdão recorrido, o tribunal a quo fundamentou a decisão da matéria de fato relativa à acusação criminal nos depoimentos das testemunhas CC, DD, EE, FF, GG e DD, que, no entanto, não constavam do rol de testemunhas da acusação do Ministério Público, que, aliás, nem sequer as interrogou.
b) A única prova produzida em audiência de julgamento relativa à acusação do Ministério Público foi a confissão integral e sem reservas pelo arguido e, ao contrário do que consta no acórdão recorrido, as referidas testemunhas foram ouvidas única e exclusivamente à matéria dos pedidos de indemnização civil.
c) Vendo as atas da audiência de julgamento do dia 12.12.2019, 18.02.2020, 11.03.2020 e 08.07.2020, vemos que as testemunhas foram ouvidas apenas quanto à matéria cível e não à matéria penal.
d) Embora nas atas seja feita referência à qualidade assistente/demandante, certo é que a prova, cuja produção o tribunal admitiu, foi exclusivamente para sustentar os pedidos de indemnização civil, não podendo, portanto, servir para sustentar a factualidade criminal que suporta a condenação do arguido.
e) O arguido rectius o seu defensor, tendo em conta a delimitação efetuada pelo tribunal a quo optou por uma estratégia processual, ciente de que os depoimentos de tais testemunhas revelavam apenas – e exclusivamente – para efeitos civis e não para fundamentarem a sua condenação criminal, sendo certo que se assim não fosse as instâncias rectius o contraditório seria necessariamente outro.
f) No caso dos autos é bem diferente a prova da matéria criminal da prova de sustentação do pedido civil, sendo que esta se regre exclusivamente pelos princípios da lei civil (artigo 129.º do Cód. Penal e art. 79.º do CPP), acrescendo até estar o defensor do arguido/demandado de que estava plenamente convencido da intempestividade dos pedidos de indemnização civil, como, de resto, veio a ser julgado por este Supremo Tribunal.
g) Num outro enquadramento técnico-legal, temos que o tribunal recorrido, para formar a sua convicção, valorou declarações que não foram produzidas, examinadas ou contraditadas em audiência, na parte criminal, em violação do disposto no art. 355º nº 1 do Código de Processo Penal, pelo que, terá de se efetuar novo julgamento e decidir com base em meios de prova legais, naturalmente com outros juízes.
h) Com efeito, sendo proibida a valoração da aludida prova, o impacto dessa proibição compromete a decisão recorrida que tem de ser expurgada deste meio de prova que o tribunal afirmou ter contribuído para a formação da sua convicção.
i) É que para as declarações incriminatórias das testemunhas poderem valer contra o arguido, em julgamento, tem este de ter a efetiva possibilidade de as poder contraditar em audiência, de exercer um contraditório pela prova, e não apenas um contraditório sobre a prova.
j) Deste modo, o tribunal recorrido, com outra composição humana, tem que refazer o raciocínio lógico-dedutivo que o levou a decidir no sentido em que decidiu e eventualmente reformular a sua convicção consoante a importância que tenha atribuído àquelas referidas “declarações”.
k) Ademais, tendo sido rejeitados os pedidos de indemnização civil dos demandantes, é por demais evidente que sendo tais testemunhas arroladas pelos demandantes o seu depoimento não pode ser utilizado em circunstância alguma, muito menos para fundar a condenação criminal do arguido.
l) É que, sendo declarada a proibição de prova é necessário expurgar o aludido vício que afeta a decisão, o que tem, por consequência, a emissão de uma nova sentença pelo tribunal recorrido, embora com composição humana diferente, mas expurgada do vício apontado, isto é, que exclua como meio de prova as declarações das referidas testemunhas. - Cfr. Ac. da RP de 02.02.2022, proc. 161/16 in www.dgsi.pt
m) A norma extraída do disposto nos artigos 124.º, 125.º, 340.º/1, e 355.º/1 do CPP, deve ser interpretada e aplicada no sentido de que constitui causa de nulidade insanável, por valoração de prova proibida, a consideração e fundamentação na parte criminal do acórdão dos depoimentos de testemunhas que depuseram unicamente em sede de produção de prova relativa aos de pedidos de indemnização civil dos demandantes.
n) É inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 8 da Constituição, a norma extraída do disposto nos artigos 124.º, 125.º, 340.º/1, e 355.º/1 do CPP, na interpretação de que tendo o tribunal superior rejeitado os pedidos de indemnização cível e determinado novo julgamento ainda que parcial relativo à contestação do arguido, não constitui prova proibida a consideração na parte criminal da nova sentença condenatória, dos depoimentos das testemunhas arroladas pelos demandantes civis.
VI - DA NULIDADE DA DECISÃO POR OMISSÃO DE APLICAÇÃO DA ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA PREVISTA E NOS TERMOS DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 73.º/1 E 377.º - A DO CÓDIGO PENAL ESTE ADITADO PELA LEI 94/2021 de 21.12.
a) Dispõe o citado artigo 377.º - A do Código Penal que “Nos crimes de peculato e participação económica em negócio, a pena é especialmente atenuada se, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, o agente colaborar ativamente na descoberta da verdade, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos.”.
b) A atenuação especial dá lugar a uma nova penalidade, com limites mínimo e máximo mais reduzidos.”, mas, sendo isto assim ex vi legis, o tribunal a quo manteve a condenação da pena que antes da entrada em vigor desta nova lei havia aplicado ao arguido de 5 anos e 6 meses de prisão, sem levar em conta tal dispositivo legal.
c) Certo, porém, é que para a convicção do tribunal a quo no que à matéria criminal diz respeito, foi determinante única e exclusivamente a confissão do arguido, ou seja, o arguido, ao confessar, colaborou ativamente na descoberta da verdade dos fatos.
d) Dito mais claro: A colaboração do arguido na descoberta da verdade foi total, determinante e exclusiva, como, de resto, é admitido pelo tribunal a quo como outrossim já havia sido sublinhado pelo juiz de instrução criminal quer em sede de primeiro interrogatório judicial quer em sede de despacho de pronúncia.
e) Note-se que a atenuação especial da pena não depende de qualquer ponderação do julgador, bastando para a sua aplicação que o arguido colabore ativamente na descoberta da verdade.
f) O advérbio «é» no lugar do «pode ser», logo demonstra a imperatividade da atenuação especial da pena. Destarte,
g) O artigo 73.º/1 al. a) do Cód. Penal, determina que o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço, pelo que se antes da consideração da referida atenuação especial da pena, o tribunal a quo, considerando o limite máximo da pena (8 anos), entendeu que era justificada e necessária a pena de 5 anos e seis meses (o que não se concorda), sempre a aplicação da referida atenuação especial faz com que a pena concreta a aplicar ao arguido não possa agora ser superior a 3 anos e seis meses.
h) Releva, ainda e desde logo, o tempo decorrido desde a prática dos factos, sendo superior in casu a 12 anos e o arguido mantém boa conduta, quer ao nível do cumprimento das medidas de coação sucessivas (18 meses em prisão domiciliária, 30 meses com apresentações trissemanais na PSP e 78 meses proibido de se ausentar do território nacional) quer ao nível da sua inserção social, pois trabalha e cuida da família e não há notícia da prática crimes de qualquer espécie, muito menos da que lhe é imputada nos autos.
i) O prolongamento excessivo do processo (que in casu desde a aplicação das medidas de coação privativas da liberdade já leva 7 anos).
j) A boa conduta posterior ao fato relevando aqui o não cometimento de novos crimes, a colaboração com a justiça (o arguido admitiu e confessou os fatos, discordando apenas quanto à sua qualificação jurídica).
k) Ainda e outrossim o fato do arguido ter sido especialmente afetado pela prática do crime, pois, in casu o arguido perdeu a empresa, assim como o direito a exercer a sua profissão que eram o seu sustento e da sua família e dado a ressonância mediática que teve a sua detenção perdeu a sua reputação e ainda hoje sofre essas maleitas de ter sido preso; e
l) Os esforços que vinha desenvolvendo para a reposição das verbas a que não tivesse direito, mediante a venda da empresa ou pelos meios libertos por esta, sendo que se mais e melhor não conseguiu foi porque, no entretanto, ficou proibido judicialmente de poder praticar atos ainda que com essa finalidade.
m) Assim, na eventualidade de improcedência de alguma das várias questões colocadas neste recurso, o que por dever do patrocínio se admite, mas sem conceder, considerando o disposto no artigo 72.º do Código Penal, conjugado com o artigo 377.º-A do Código Penal, deve este Supremo Tribunal de Justiça, aplicar a pena equivalente ao tempo de prisão domiciliária já cumprida pelo arguido fixando-a em um ano e seis meses, declarando-se a mesma cumprida.
n) É inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, a norma extraída do artigo 73.º/1 e 377.º-A do Código Penal, este aditado pela Lei 94/2021 de 21.12, na interpretação de que tendo o arguido confessado de forma integral e sem reservas os fatos que lhe eram imputados, o tribunal no novo julgamento efetuado em reenvio, pode não aplicar a atenuação especial da pena que antes da entrada em vigor da nova lei havia aplicado ao arguido.
VII - NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR CONTRARIEDADE AO DECIDIDO PELO TRIBUNAL SUPERIOR. – Art. 119.º al. e) do CPP, conjugado com o art. 4.º/1 da Lei 62/2013 de 26.08 e art. 152.º/1 IN FINE DO CPC ex vi art. 4.º do CPP.
a) Não há a menor dúvida que ainda que se admitisse que o tribunal pudesse ter a mesma composição humana, o que não se concede, certo é que ao não realizar a audiência de julgamento com a inerente produção de prova, discussão e alegações, o tribunal a quo incumpriu com o acórdão deste Supremo Tribunal que determinou o julgamento de facto e de direito.
Destarte,
b) A sentença de um tribunal de primeira instância proferida em desobediência a um acórdão de um Tribunal da Relação prolatado no âmbito do recurso de primitiva decisão daquele tribunal, é decretada, não apenas contra tal acórdão, mas ainda contra lei expressa, verificando-se a comissão da nulidade insanável por violação das regras da competência hierárquica do tribunal, tipificada no artigo 119. °, al. e) do CPP. – Ac. da RE de 07.04.2022, proc. 305/21 in www.dgsi.pt
PARTE II
VIII – VIOLAÇÃO DO PRÍNCIPIO DA LEGALIDADE NA VERTENTE DE LEI CERTA E ESCRITA (POR INEXISTÊNCIA DE LEI QUE ATRIBUA AO ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA A QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO PARA EFEITOS PENAIS) ASSIM COMO CONDENAÇÃO POR ANALOGIA (EQUIPARAÇÃO DA PROFISSÃO DO ADMINSTRADOR DA INSOLVÊNCIA À FUNÇÃO PUBLICA JURISDICIONAL) E COSTUME (A LIQUIDAÇÃO DE ATIVOS É UMA FUNÇÃO PRÓPRIA DO ESTADO E COMO TAL É UMA FUNÇÃO PÚBLICA JURISDICONAL) EM INFRAÇÃO AO ARTIGO 1.º/1 e 3 DO CÓDIGO PENAL
a) O arguido ab ovo colocou na sua contestação a questão de que não só não é, não pode ser considerado funcionário, por não participar nem desempenhar em qualquer função pública, sendo que o seu estatuto profissional sempre dispões que o mesmo não detém relação funcional ou obrigacional para com Estado, não recebendo nem executando ordens públicas de qualquer órgão estadual.
b) Desde logo, destaca-se que em todo o ordenamento jurídico não existe uma lei com expressa indicação típico-legal dessa qualidade.
c) Citamos na abertura deste recurso, o preclaro Professor José M. Damião da Cunha quando, ainda antes da nova redação dada ao artigo 386.º do Código Penal, pela Lei 94/2021 de 21.12, doutrinava que: “Neste sentido, e porque existe este específico regime regulador e sancionador para os “administradores judiciais” [cf. assim, artigos 19.º e 20.º do Estatutos dos Administradores Judiciais; ainda artigo 3.º n.º 1; f), g), h) da Lei da Comissão de Acompanhamento de Auxiliares de Justiça (CAAJ) onde estão previstas as contraordenações, respetivos ilícitos e coimas], não vemos como se possa considerar o administrador judicial, para qualquer efeito penal, como funcionário.”
d) A atual redação do artigo 386.º do Código Penal, dada pela lei 94/2021 de 21.12, arreda toda e qualquer dúvida: o administrador judicial, ao contrário dos juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público, árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete, o mediador e o notário, não consta ali indicado rectius tipificado como sendo funcionário.
e) A que acresce que essa qualidade só releva ao nível dos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem e corrupção, mas também dos crimes de falsificação ou contrafação de documento e abuso de poder, o que, manifestamente, não é o caso.
f) Além de que, com a publicação da Lei 22/2013 de 26.02 que alterou o Estatuto do Administrador da Insolvência foi criado um regime contraordenacional autossuficiente e que esgota a valoração da conduta imputada ao arguido.
g) Consagrada uma contraordenação por lei nova é constitucionalmente impossível a punição da conduta como crime que assim é derrogado ou revogado por aquela. – Cfr. Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora,1997, pág. 123.
h) Ou seja, com a publicação da Lei 22/2013 de 26.02 que alterou o Estatuto do Administrador da Insolvência foi criado um regime contraordenacional autossuficiente e que esgota a valoração da conduta imputada ao arguido e estando em vigor o mesmo é constitucionalmente impossível, pois representa grave violação da Constituição Penal, a punição da conduta a título de crime. – Cfr. autor atrás citado.
i) Na verdade, as normas extraídas dos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, ao tipificarem como contraordenação a conduta imputada ao arguido, vieram, convertendo em contraordenação o que era crime (não o de peculato, mas, quando muito, o de infidelidade) despenalizar a mesma, sendo certo que ao caso sub judice aplica-se o disposto no artigo 2.º/4 do Código Penal em obediência ao artigo 29.º/4 da Constituição.
j) É inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 e 3 da Constituição a norma extraída dos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, na interpretação de que o agente, administrador da insolvência, pode ser condenado pelo crime de peculato, não obstante a sua conduta estar tipificada por lei como contraordenação.
VIII.1 - Condenação com base na analogia e no costume – Violação do artigo 1.º/1 e 3 do Código Penal
k) O tribunal a quo, reconhece que se aplica ao caso sub judice a dita contraordenação, mas que a afastou, considerando que entre a mesma e o crime de peculato existe um concurso, não aparente, mas efetivo e, como tal, a norma mais densa ou mais grave absorve a menos densa, aplicando, sem mais, o artigo 20.º do RGCO.
l) O tribunal a quo, limitou-se a perfilar a decisão extraída no acórdão proferido no apenso G, relatado pelo, hoje, juiz conselheiro, HH, e cujos fundamentos só se podem compreender pela sua natureza perfunctória, dado que estava em causa a manutenção das medidas de coação de prisão domiciliária.
m) A interpretação analógica ou extensiva efetuada no referido acórdão no apenso G) é ilegal, por, manifestamente, violadora do princípio da legalidade penal lex praevia, lex scripta, lex stricta e a lex certa.
n) Além de que deve ter-se outrossim por ultrapassada ou caducada em face não só do acórdão de fixação de jurisprudência 3/2020 que teleologicamente veio definir o como se define e se aplicava o conceito alargado de funcionário, para efeitos penais, como perante a inequívoca consagração legislativa de que a referida qualidade tem de estar escrita, e – repetindo - só releva ao nível dos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem e corrupção, mas também dos crimes de falsificação ou contrafação de documento e abuso de poder, o que, manifestamente, não é o caso.
o) O acórdão recorrido transcreve excertos do acórdão da RL, avultando, no que aqui interessa, “Preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contraordenação verifica-se uma situação de concurso efetivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.”
i) Mais se transcreveu que “Independentemente da natureza privada da atividade exercida e da caracterização dos interesses prosseguidos no processo em que foi nomeado, um administrador judicial, nomeadamente quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional - alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal-, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
j) Desde logo, a norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional- alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal-, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
k) Antes de todo o mais, e s. d. r., devemos ter por caducada a jurisprudência expendida no referido apenso G e aplicada pelo acórdão recorrido, até porque o ali relator (atualmente juiz conselheiro HH) foi relator do acórdão de fixação de jurisprudência 3/2020 no qual, corrigindo a interpretação que efetuara ao conceito de funcionário, para efeitos penais, aduziu novos e valiosos fundamentos, sufragados e, aliás, também reforçados no mesmo sentido nas declarações de voto dos juízes conselheiros do Tribunal Pleno, e que aqui valem mutatis mutandi:
- Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos.
- Ficaria então por explicar a razão de ser de uma punição agravada para os trabalhadores e os titulares de órgãos de pessoas coletivas de direito privado que, nem orgânica, nem funcionalmente, fazem parte da Administração Pública.
- Não se vê por isso razão para os equiparar, mesmo que apenas para efeitos penais, aos «trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado» a que se referem os artigos 269.º a 271.º da Constituição. (destaques e sublinhado nossos).
l) Descurando esta jurisprudência fixada, afirmou-se no acórdão recorrido que “independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional, o que significa equiparar as funções, ou seja a estabelecer analogia entre uma função de natureza privada e uma função pública jurisdicional, (constitucionalmente reservada aos tribunais), violando frontalmente o disposto no artigo 1.º n.º 3 do Código Penal, segundo o qual “Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime”, seja analogia legis seja analogia iuris.
m) Na verdade, sabido que a função pública jurisdicional é, por imperativo constitucional, reservada aos juízes, juízes sociais e de paz, jurados e árbitros (art. 202.º/1, 2 e 4, 207.º/1, 209.º/2e 215.º/1, da Constituição) e consiste no ius dicere (resolução de litígios entre as partes). Ao passo que,
n) Nos termos do artigo2.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02, “O administrador judicial é a pessoa incumbida da fiscalização e da orientação dos atos integrantes do processo especial de revitalização e do processo especial para acordo de pagamento, bem como da gestão ou liquidação da massa insolvente no âmbito do processo de insolvência, sendo competente para a realização de todos os atos que lhe são cometidos pelo presente estatuto e pela lei.
o) Como definido por Supremo Tribunal no AFJ de 18.09.2013 “A proibição da analogia in malam partem, com o reverso de admissão in bonam partem, vale em termos de tipicidade, mas também para as consequências jurídicas do crime.
p) Também a condenação infligida ao arguido assenta numa norma jurisprudencialmente construída de que, “no exercício da sua profissão de administrador judicial, o administrador da insolvência exerce, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional”, tendo deste modo sido condenado, não por força de uma lei escrita que assim o declare, mas por força de um costume, que outrossim é proibido pelo citado artigo 1.º/1 do Código Penal.
q) Aliás, essa norma ilegalmente construída, em violação do citado artigo 1.º/3 e artigo 29.º/1 da Constituição, com base no costume, i.e., sem lei escrita e certa, tem outrossim expressão na norma, igualmente usada nestes autos, de que “a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado” e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional - alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
r) A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado” e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional- alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
s) Já assim, i. e., com recurso ao costume jurisprudencial, se havia pronunciado a senhora juiz de instrução criminal, porquanto definiu que a atribuição da qualidade de funcionário ao administrador da insolvência tinha “sólido suporte jurisprudencial”, assim se desconsiderando tudo o que hodiernamente a lei a este respeito dispõe para fazer vingar a norma erigida pelo costume.
t) A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que se trata de uma lacuna intencional a preencher casuisticamente e que, por essa via casuística, o tribunal pode decidir que as competências legalmente atribuídas ao administrador da insolvência são análogas a participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional e, assim, para efeitos penais, é equiparado a funcionário.
u) Como tem sido decidido uniformemente pelo Tribunal Constitucional “A punição criminal pressupõe lei anterior, mas lei que tem de ser certa. Por isso neste domínio é incompatível com a Constituição uma interpretação “criadora”, que no caso foi tornada indispensável pela falta de adequada previsão legal inequívoca.” – Ac. do TC n.º 285/99 de 11.05.1999
v) Não se diga que a equiparação da profissão liberal de administrador da insolvência cabe dentro de um conceito amplo de funcionário em termos penais, o que sempre redunda em aplicação por analogia e/ou costume, além de que se viola o princípio da interpretação restritiva dos preceitos penais odiosa restrigenda. “Por outras palavras: a norma incriminadora deve ser sempre interpretada restritivamente.” -Professor José Faria da Costa in Noções Fundamentais de Direito Penal, Fragmenta iuris poenalis, Coimbra Editora, 2007, pág. 139.
w) Dito de outro modo: não se pode entender que do Código Penal decorre - ou que este adota - um conceito lato de funcionário, capaz de abranger quem o legislador não só não incluiu no respetivo elenco como afastou expressis verbis qualquer vínculo funcional com o Estado.
x) Se o legislador quisesse atribuir ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário, nos termos do artigo 386.º do Código Penal, tê-lo-ia feito por lei expressa, já que teve oportunidades de sobra para isso quer incluindo o mesmo no elenco dos sujeitos ao citado artigo 386.º quer o declarando no seu próprio estatuto do administrador da insolvência, sendo que, ao invés, neste afastou expressis verbis qualquer ligação da atividade com uma função pública que reverta para o Estado e pela qual este deva responder.
y) À mesma conclusão se chega, quando se constata que pela lei 59/2014 de 26.08, o artigo 132.º n.º 2al.l) do Código Penal, foi alargado, nele se passando a incluir os «profissionais liberais» solicitador, agente de execução e administrador judicial mas, ao invés, o artigo 386.º não foi objeto de semelhante operação de alargamento, o que significa que o legislador não só não lhes reconhece a qualidade de funcionário, como, sobretudo, não lhes atribui tal qualidade.
z) Ainda é de salientar que o jurado, o árbitro e o perito constam no elenco dos dois preceitos penais, o que não deixa de ter o significado que o legislador não quis conferir, nem atribuir, ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário precisamente porque não participa nem desempenha qualquer função pública.
aa) O acórdão recorrido, assim como a acusação, para atribuir ao arguido a qualidade de funcionário, invoca a citada alínea c) do artigo 386.º do Código Penal, mas certo é que lendo a norma vemos que a mesma prevê “Os árbitros, jurados e peritos;” mas o que não vemos escrito, ou melhor, não lemos em lado algum, o administrador da insolvência como sujeito da norma, razão pela qual a mesma não pode ser invocada, porque não aplicável. Por outro lado,
bb) s. d. r., o tribunal a quo, não captou a nossa invocação, em sede de alegações, do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2020, pois o que se pretendeu transmitir, em sede alegações, foram os respetivos fundamentos axiológicos normativos quanto aos elementos constitutivos do tipo ínsitos no artigo 386.º do Código Penal, pois do mesmo modo que conduziram à decisão de que o ali agente não detém a qualidade de funcionário levam inexoravelmente à mesma conclusão neste caso.
cc) Desde logo, salientamos que se trata de uma norma de direito material e que, portanto, está sujeita ao princípio da legalidade e da tipicidade (lei certa e lei escrita) não admitindo interpretações extensivas nem a pretexto de se tratar de uma lacuna intencional do legislador a preencher casuisticamente e é fundamento nuclear do mencionado acórdão - “Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos”.
IX - FALTA DE QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO PARA EFEITOS PENAIS, POR FALTA DO SUBSTRATO QUE É A PARTICIPAÇÃO OU DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 386.º/1 ALÍNEAS C) E D) DO CÓDIGO PENAL (MESMO NA VERSÃO ANTERIOR À LEI 94/2021 DE 21.12)
a) Além da previsão típico-formal, para que ao agente possa ser atribuída a qualidade de funcionário para efeitos penais, “O efetivo exercício de funções ao serviço de uma pessoa coletiva de direito público constitui elementos essencial da definição”, sem o que não detém a referida qualidade” –Professor Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 8.º Reimpressão da 10.ª Edição Almedina, Coimbra, pág. 642.
b) O exercício da profissão liberal de administrador judicial não é ao serviço de um órgão publico (tribunal) ou pessoa coletiva de direito público, nem delas recebe ordens ou instruções, por isso mesmo é que a lei sublinha o caráter “profissional liberal”, pelo que o arguido não detém a qualidade de funcionário.
c) Neste conspecto, note-se que o administrador da insolvência não toma posse, não é investido no cargo, nem tampouco presta perante o juiz ou qualquer outra autoridade pública o juramento de cumprir fielmente as suas funções, condição sine qua non para a efetiva participação ou desempenho, seja a que título for, numa função pública.
d) Mister é ainda relembrar que o legislador quando se refere aos administradores da insolvência identifica-os como sendo profissionais liberais que, como se sabe, são trabalhadores que exercem com liberdade e autonomia a sua profissão, decorrente de formação técnica ou superior específica, legalmente reconhecida, formação essa advinda de estudos e de conhecimentos técnicos e científicos. O exercício de sua profissão é sempre regulamentado por organismos fiscalizadores do exercício profissional.
e) Face à ausência de lei expressa (escrita e certa), foi criada e aplicada jurisprudencialmente norma para estes autos e extraída do artigos 12.º/2 e 19.º/2 da lei 22/2013 de 26.02, conjugados com o artigo 386.º al. d) e 375.º/1 do Código Penal, segundo a qual aos deveres ali consignados (no artigo 12.º do EAJ) acrescem os deveres de tutela da probidade e fidelidade administrativa dos funcionários e que, assim, o administrador da insolvência desempenha ou participa na função pública jurisdicional, norma que é, materialmente, inconstitucional, por violar o princípio de separação de poderes consignados no artigo 111.º/1 da Constituição, assim como o princípio da legalidade consignado o artigo 29.º/1 da Constituição.
X – O TRIBUNAL A QUO DEVIA TER FEITO APLICAÇÃO DA LEI DE INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.º DA LEI 32/2010 DE 02.09 ASSIM COMO DA LEI 94/2021 DE 21.12
a) Embora se tenha colocado a questão em sede de contestação, o acórdão recorrido não se pronuncia sobre a mesma, mas verdade é que o conceito de funcionário para efeito de concretização da participação ou desempenho numa função pública jurisdicional foi já objeto de lei de interpretação autêntica, por mais que uma vez, e, como tal, o tribunal está vinculado a aplicá-la.
b) De facto, pela Lei Geral da República n.º 32/2010 de 02.09, assim como pela Lei 94/2021 de 21.12, o legislador veio efetuar uma interpretação autêntica ao citado artigo 386.º do Código Penal, delimitando, em concreto, o âmbito de sujeição, aplicando-se, pois, mesmo retroativamente, o que vale por dizer que a alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não admite qualquer outra interpretação jurisdicional quanto ao sujeito que participa ou desempenha uma função pública jurisdicional do Estado.
c) A interpretação autêntica é retroativa, tem efeito ex tunc e não somente ex nunc, obriga a partir da vigência da norma interpretada, respeitando‐se, porém, a coisa julgada e os princípios referentes à aplicação de lei mais favorável. - FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 13a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1991, pág. 81.
d) E isto é assim - e tem de ser assim - porque, quanto mais não fosse, aquando da referida alteração/ampliação, em 2010 e 2021, o legislador conhecia o estatuto do administrador da insolvência (datado de 2003), assim como o do agente de execução, e se o considerasse ou quisesse considerar funcionário, para efeitos penais, seguramente que o declarava por lei expressa (interpretação autêntica) como fez com os demais sujeitos.
e) Pela interpretação autêntica efetuada pela Lei 32/2010 de 02/09 e agora pela Lei 94/2021 de 21.12 deu-se uma derrogação parcial da norma constante agora na alínea c) do n.º 1 do citado artigo 386 do Código Penal, na parte em que refere “função pública jurisdicional” não podendo a mesma mais ser invocada fora das hipóteses concretizadas pelas alíneas d), e) e f).
f) A norma extraída do artigo 386.º/1 alíneas d), e) e f) do Código Penal é inconstitucional, por violar os artigos 29.º/1 e 111.º/1 da Constituição na interpretação de que além dos sujeitos ali expressamente identificados outros agentes participam na função pública jurisdicional sem necessidade de lei prévia expressa.
g) De igual modo, é inconstitucional, por violar os citados artigos 29.º/1 e 111.º/1 da Constituição, a norma constante do artigo 386.º/1 alíneas d), e) e f) do Código Penal, na redação dada pela Lei 94/2021 de 21.12, na interpretação de que além dos juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público, árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete e o mediador, o administrador da insolvência, no exercício da sua profissão, é chamado a participar ou desempenhar atividade compreendida na função pública jurisdicional.
XI - AUSÊNCIA DE LEI QUE CHAME O ADMINISTRADOR PARA PARTICIPAR NUMA FUNÇÃO PÚBLICA JURISDICIONAL. – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.º/1 E 386.º/1 ALÍNEAS C) E D) DO CÓDIGO PENAL.
a) Também do ponto de vista de definição legal e respetiva materialidade, sobressai que o arguido, no exercício da profissão liberal de administrador da insolvência, não participa nem desempenha qualquer função pública, muito menos a jurisdicional, pois não integra o Tribunal, enquanto órgão de soberania, já que chamados a participar ou desempenhar tal função são só os juízes, jurados e árbitros, conforme artigos 202.º, 203.º e 207.º da Constituição, cfr. Acs. do TC 199/2012 e do STJ de 02.10.1991, processo 042065 in www.dgsi.pt.
b) Note-se, ainda que, quer as últimas alterações ao citado artigo 386.º do Código Penal quer o Estatuto do Administrador da Insolvência, provêm de Lei Geral da República, emanadas pelo Parlamento e o legislador não quis, em momento algum, equiparar a funcionário o administrador da insolvência, além de que, no CIRE, o tribunal não só não é órgão da insolvência como não lhe compete dirigir, orientar e/ou subordinar a atuação do administrador da insolvência à sua efetiva direção.
c) Sendo isto assim, como é, “deve aplicar-se retroativamente o regime da lei que embora de natureza não criminal, elimina a categoria de "funcionário" existente ao tempo do início da atividade criminosa e antes do seu termo, isto ao abrigo do artigo 2.º, n. 4, do CP.” – Ac. do STJ de 08.07.1998, processo n.º 96P1417, relatado pelo juiz conselheiro Lopes Rocha in www.dgsi.pt
d) Por outro lado, no crime de peculato, a definição, ao nível do destinatário da previsão normativa, o que é dizer, da conformação do sujeito ativo – o funcionário é/o funcionário será – o que a lei ordinária, a cada momento histórico, designa(rá) como tal, pois estamos perante uma figura em permanente mutação. (Decisão instrutória 1/13 de 17.04.2015, deste STJ).
e) Em bom rigor, a decisão recorrida não enuncia qual a lei que confere ao arguido a qualidade de funcionário, pois, como facilmente se percebe, a alínea c) do artigo 386.º do CP não atribui a ninguém a qualidade de funcionário, sendo necessário a existência de uma outra lei que de forma clara e inequívoca (escrita e certa) chame esse alguém para desempenhar ou participar numa função pública seja administrativa seja jurisdicional legalmente atribuída a um órgão da Administração Pública.
f) Certo é que, ao invés, nenhuma lei ordinária, mormente o estatuto do administrador judicial e o CIRE, designa ou qualifica o administrador da insolvência como funcionário, para efeitos do artigo 386.º do CP, nem lhe atribui competências para, na dependência e subordinação a um órgão da Administração Pública nele participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional ou administrativa e bem pelo contrário, o que a lei faz, de forma clara e expressa, é afastar essa putativa qualidade de funcionário ao impor que a inscrição nas listas não confere a qualidade de agente do Estado!
XII – AS NORMAS CONSTANTES NO ARTIGO 2.º/4 DO CÓDIGO PENAL E A DO 12.º/2 E 19.º/2 DA LEI 22/2013 DE 26.02 DEVEM SER APLICADAS AO CASO CONCRETO NA MEDIDA EM QUE ESTA, AO QUALIFICAR A CONDUTA IMPUTADA AO ARGUIDO COMO CONTRAORDENAÇÃO, OPERA IPSO JURE DESCRIMINALIZAÇÃO E POR FORÇA DAQUELA É DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.
a) Posto isto, A descriminalização é a forma mais radical de extinção do procedimento criminal, por essa via se significando que, da parte do Estado, perdeu o facto a carga de associalidade, da necessidade de intervenção, ainda que subsidiária, do direito penal, e opera tanto por via de determinação expressa ou inferência tácita da lei ou por manipulação dos elementos da factualidade típica.-Ac. do STJ de 31.05.2006, processo 06P1294 in www.dgsi.pt
b) “O princípio da legalidade estende-se ao preceito secundário da norma penal, à cominação da sanção. A sanção (pena, medida de segurança ou coima) tem de ser cominada pela lei.” – Cfr. Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira in Lições de Direito Penal, Parte Geral I, A Lei Penal e a Teoria do Crime, Editorial Verbo, 1992, pág. 56.
c) Citando o judicioso ensinamento do Professor Eduardo Correia, no acórdão de fixação de jurisprudência 10/2013 decidiu-se que: “…o juiz não pode valorar à sua vontade as relações submetidas à sua apreciação, mas deve sempre, em cada caso, para que as possa considerar antijurídicas, verificar se elas são subsumíveis a um tipo legal de crime. O tipo legal é, pois, o portador, o interposto da valoração jurídico-criminal, ante o qual se acham colocados os tribunais e o intérprete.”
d) Também, contrariamente ao que é entendimento do acórdão recorrido, não existem dois tipos legais para uma mesma conduta, pois, cada tipo legal, seja penal seja contraordenacional, esgota a valoração desejada pelo legislador para uma concreta situação ou pedaço de vida, de modo que um tipo contraordenacional esgota sempre a valoração nele encerrada e traduzida na tipicidade pelo que se assume sempre como tipo especial em relação a qualquer outro tipo penal.
e) Uma conduta subsumível a um tipo contraordenacional não é nunca subsumível a um tipo penal, o que queremos dizer é que “se só um tipo legal é realizado, a atividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infração.” - Professor Eduardo Correia apud acórdão supracitado.
f) É inconstitucional a norma extraída do artigo 2.º/4 do Código Penal conjugado com o artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, por violar o princípio da legalidade e da lei penal mais favorável, constante no artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que com a publicação desta norma não se descriminalizou as condutas que até então se subsumiam a um crime contra o património de particulares.
XIII – DESAPLICAÇÃO NOS AUTOS DO ARTIGO 20.º DO RGCO AO CONCURSO ENTRE A CONTRAORDENAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 12.º/2 E 19.º/2 DA LEI 22/2013 DE 26.02 E CRIME.
a) Crime e contraordenação são, aliás, normas que se autoexcluem.
b) O arguido está condenado pela prática de um crime de peculato, nos termos do artigo 375.º n.º 1 do Código Penal (qualificação que e salvo o devido respeito é, manifestamente, errada), com recurso à aplicação simbiótica do artigo 20.º do RGCO, por, no exercício da atividade profissional de administrador da insolvência, ter utilizado em proveito próprio e das suas sociedades verbas pertencentes às massas insolventes de que estava incumbido administrar. Ora,
c) Verdade é que, tal como é admitido pelo tribunal a quo, a conduta assim imputada ao arguido se subsume não ao crime pelo qual foi condenado, mas, ao invés, à contraordenação prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da citada lei 22/2013 de 26 de fevereiro.
d) É impossível, ou rectius é ilegal, representando, aliás, grave violação à Constituição Penal, a interpretação jurisdicional de que uma lei geral anterior (o artigo 20.º do RGCO), para mais de aplicação subsidiária (artigo 17.º/3 da Lei 22/2013 de 26.02), pode derrogar uma lei especial posterior (o artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02).
e) A norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 20.º do RGCO, artigo 17.º/3 da Lei 22/2013 e artigo 375.º/1 do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na aplicação efetuada pelo tribunal de que se está perante um concurso efetivo e, assim, a contraordenação prevista nos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 é consumida pelo crime de peculato e, consequentemente, o agente é punido por esta norma mais grave.
f) Muito menos pode a referida lei geral (art. 20.º do RGCO) ser interpretada de forma a alterar a tipicidade encerrada no tipo contraordenacional expresso em lei especial posterior, isto em conformidade, aliás, com o que está disposto no artigo 7.º/2 e 3 do Cód. Civil, sendo certo que se algum concurso houvesse, o mesmo se resolve pelo recurso aos critérios da hierarquia, cronológico e da especialidade.
g) s. d. r., a Lei 22/2013 de 26.02, no seu artigo 17.º/3, ao determinar a aplicação subsidiária do RGCO, está a fazê-lo em relação às normas processuais e não às de natureza substantiva que, mantêm a sua plena vigência, por força do caráter especializador derivado de lei especial posterior.
h) Ademais, se fosse intenção do legislador aplicar na lei especial o regime de concurso de normas substantivas, constante no referido artigo 20.º, do RGCO tê-lo-ia escrito, replicando a sua redação como, aliás, fez e faz em todos os outros concursos, citando e. g. no artigo 134/1.º do Código de Estrada.
i) É inconstitucional a norma extraída do artigo 17.º/3 da lei 22/2013, por violar o artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que o artigo 20.º do RGCO aplica-se automaticamente e sem necessidade de lei expressa a qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime, mesmo nos regimes contraordenacionais especiais que não contêm disposição idêntica.
j) De todo o modo, analisando o citado artigo 20.º do RGCO vemos que, materialmente, o “elemento distintivo entre crime e contraordenação se efetua pelo elemento gramatical “simultaneamente” o que significa outro ilícito, outra conduta, ou seja, aqui só há verdadeiramente um concurso real.” Cfr. Manuel Cavaleiro Ferreira in ob. cit. pág. 124.
k) Na verdade, o advérbio «simultaneamente» significa: “Que se realiza ao mesmo tempo (que outra ou outras coisas são realizadas)” Dicionário online da Priberam e também no (físico) Dicionário Universal Texto Editora, 3.º Edição, julho de 1998, significa “que se dá ao mesmo tempo que outra(s) coisa(s)”, pág. 1309.
l) Ou seja, decorre do advérbio «simultaneamente» que o artigo 20.º do RGCO se reporta sempre a outra conduta, outro bem jurídico, outros deveres (concurso heterogéneo), não podendo o mesmo ser utilizado para transformar uma conduta cuja valoração preenche e se esgota num tipo contraordenacional em crime.
m) Se o legislador quisesse estabelecer uma relação de consumpção entre a contraordenação do artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e o crime, seja ele qual for (concurso, digamos, impossível atenda a natureza distinta dos bens), tê-lo-ia outrossim escrito como faz em todos os regimes contraordenacionais através de fórmulas legais como “se não representar infração criminal”, “salvo se constituir crime” ou “sem prejuízo do procedimento criminal”, sendo que nesse caso a lei contraordenacional seria uma disposição aberrante, porque morta à nascença o que, em todo o caso, não seria tolerável com o Estado de Direito baseado no primado da lei e na unidade e coerência da Ordem Jurídica.
n) A norma extraída do artigo 20.º do D/L n.º 433/82 de 27 de outubro, é, inconstitucional, por violação do imperativo de aplicação da lei mais favorável, ínsito no artigo 29.º n.º 4 da Constituição, quando aplicada no sentido de que, sem disposição expressa na lei, no concurso aparente entre a contraordenação prevista nos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e o crime de peculato, o agente é sempre punido a título de crime.
o) Sendo isto assim, “toda a legislação anterior regulando essa matéria, instituto ou conjunto de relações ou situações jurídicas fica afastada, mesmo sem menção nesse sentido da lei nova. Lei nova e lei antiga coexistirão, conjugando-se de maneira a formar um todo.” - Conselheiro António Pires Henriques da Graça in AUF do STJ n.º 4/2018.
p) Para haver concurso efetivo entre contraordenação e crime, e, consequente, aplicação do artigo 20.º do RGCO, quando a lei assim o determine, é necessário que entre uma e outro interceda um acréscimo de desvalor na conduta, de maneira que se uma conduta se esgota na contraordenação não pode nunca ser qualificada como crime e, naturalmente, esse acréscimo de desvalor há de resultar de lei escrita e certa e não de uma apreciação casuística, só assim se prevenindo o arbítrio.
q) Dito, ainda de outra forma: à conduta imputada ao arguido a lei não atribui distintas valorações jurídicas, pressuposto e condição essencial de qualquer concurso efetivo de normas e em especial o do artigo 20.º do RGCO. – Cfr. Ac. do TC n.º 265/16 de 04.05.2016 in www.tribunalconstitucional.pt.
r) A norma extraída da conjugação do artigo 20.º do Decreto-lei n.º 433/82 de 27.10 com o artigo 375.º n.º 1 do Código Penal é inconstitucional, por violar o princípio da tipicidade e da legalidade penal, consignado no artigo 29.º n.º 1 da Constituição, quando aplicada em derrogação da norma constante no artigo 12.º n.º 2 e artigo 19.º n.º 2 da Lei n. º22/2013, de 26 de Fevereiro.
s) Para que se aplique o artigo 20.º do RGCO, é necessário, aliás, indispensável que um “mesmo objeto material comporte teleologicamente diferentes valorações jurídicas, o que remete para a apreciação de um concurso efetivo e ideal de infrações de natureza distinta.” Cfr. Ac. do TC n.º 265/16 de 04.05.2016 in www.tribunalconstitucional.pt.
t) Aqui chegados, “Não pode existir a mínima dúvida de que a conversão legislativa de uma infração penal numa contraordenação constitui uma despenalização da respetiva conduta e, necessariamente, tem eficácia retroativa; jamais a partir da entrada em vigor da lei que alterou a qualificação, poderá aplicar-se a lei antiga. A responsabilidade penal, derivada do facto praticado antes do início de vigência da lei nova, extingue-se plenamente.” - Professor Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, 2.ª Edição, Revista, Coimbra Editora, pág. 122.
u) “Por exigências de rigor, incluímos também no conceito de descriminalização a conversão legal de um ilícito criminal em qualquer outra forma de ilícito, verbo gratia contra-ordenativo, civil, etc.” - Professores Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade na monumental obra Criminologia, O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Editora, pág. 399/400.
v) Ao mandar punir certas condutas como contra-ordenações, a disposição em causa, simultânea e implicitamente, teve como efeito que tais condutas deixassem de ser punidas como crimes, já que assim eram legalmente qualificados anteriormente.” - Ac. do TC n.º 158/88 de 12.07.1988, relatado pelo juiz conselheiro Luís Nunes de Almeida in www.tribunalconstitucional.pt
w) A norma extraída da conjugação do disposto no artigo 20.º do RGCO e artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 deve ser interpretada no sentido de que preenchendo a conduta imputada ao agente os elementos da contraordenação não existe concurso efetivo com o crime de peculato (ou outro), na medida em que esgota a valoração conferida pelo legislador e assim o agente só pode ser sancionado pelo regime contraordenacional.
XIV – O TRIBUNAL DEVE APLICAR AO CASO CONCRETO O REGIME CONTRAORDENACIONAL CONSTANTE NOS INCISOS 12.º, 19.º E 20.º DA 22/2013 DE 26.02, POR SE TRATAR DE LEI ESPECIAL AUTOSUFICIENTE E ESGOTANTE DA VALORAÇÃO CONSTANTE NA LEI.
a) Ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, a conduta do arguido é subsumível ao direito contraordenacional e não ao direito penal comum que, aliás, é subsidiário (art. 32.º do RGCO) e assim é inequivocamente afirmado na exposição de Motivos à Proposta de Lei 107/XII, onde é referido: “Associa-se à quebra dos deveres profissionais [o legislador não fala em deveres funcionais como probidade administrativa] um desvalor que permite qualificar tais condutas como comportamentos ilícitos violadores da mera ordenação social e, por conseguinte, passíveis de gerar contraordenações.
b) E ainda “A este propósito, faz-se notar que, se é certo que os limites máximos das coimas e as sanções acessórias previstos são, no mínimo, bastante sérios, também é seguro dizer-se que os administradores judiciais lidam com muito dinheiro, de terceiros, e devem por esse facto, atuar da forma mais diligente possível ou, se não o fizerem, têm de ser sancionados. Está em causa a necessidade de se assegurar a confiança nos mercados e afastar, ou na medida do possível, mitigar a possibilidade de comportamentos menos adequados.
c) Como elementos especializadores, temos que no regime sancionatório contraordenacional e que o afasta ainda mais do regime penal geral (i) o agente terá de ser um administrador judicial provisório, da insolvência ou fiduciário; (ii) que o ato seja praticado no exercício da atividade profissional, i. e., na administração, gestão da empresa integrada nas massas e liquidação dos patrimónios que constituem as massas; (iii) que o ato lese ou viole o património ou interesses patrimoniais confiados ao agente; (iv) que os prejudicados/lesados sejam os credores da massa, o insolvente e/ou os credores destes (ao contrário do crime de peculato em que o lesado é sempre o Estado, conforme infra se vai demonstrar) e (v) que na inobservância dos deveres de isenção e independência viole outrossim os deveres constantes no artigo 59.º do Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa.
d) Ao contrário do que foi decidido no acórdão recorrido, a autonomia e autossuficiência do regime especial contraordenacional constante na lei 22/2013 de 26.02 é in casu facilmente verificável, quando se constata que o legislador, por excelência, (Assembleia da República) instituiu(art. 19.º n. º2) coimas de valor anormalmente elevado, v. g., 500 000,00€ por violação do disposto no artigo 12.º n.º 2.
e) Não podem subsistir dúvidas de que esta previsão, que protege o património do insolvente e credores, é suficiente per se para se ter por seguro que o legislador descriminalizou a conduta imputada ao arguido, passando a sancioná-la como contraordenação, sendo, aliás, bom de ver que se trata de um tipo fechado, posto que encerra tipicidade que indica, suficientemente, a antijuridicidade, sem qualquer ressalva, condição ou restrição e, assim, não deixa ao intérprete margem para qualquer outra interpretação judicial, nomeadamente adicionar ao tipo ou à conduta valores nele não descritos.
f) Alcança-se que pelo artigo 20.º n.º 8 foi instituído um regime de sanções acessórias muito severas, como: “(i) Apreensão e perda do objeto da infração, incluindo o produto do benefício obtido pelo infrator através da prática da contraordenação; (ii) Interdição temporária do exercício pelo infrator da atividade de administrador judicial; (iii) Inibição do exercício de funções de administração, direção, chefia ou fiscalização de quaisquer pessoas coletivas e, em geral, de representação de quaisquer pessoas ou entidades; (iv) Publicação pela entidade responsável pelo acompanhamento, fiscalização e disciplina dos administradores judiciais, a expensas do infrator e em locais idóneos para o cumprimento das finalidades de prevenção geral do sistema jurídico, da sanção aplicada pela prática da contraordenação; (v) Cancelamento da inscrição para o exercício da atividade de administrador judicial.”
g) E que de acordo com o disposto no artigo 20.º n.º 4 – “A determinação da coima concreta e das sanções acessórias faz-se em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos e das exigências de prevenção.”
h) Saliente-se que ao contrário do que sucede com artigo 18.º do RGCO, o legislador, vinca bem a sua opção pelo regime contraordenacional, ao determinar no citado artigo 20.º n.º 4 do estatuto do administrador da insolvência, que a determinação concreta da coima e das sanções acessórias, se faz também tendo em consideração as necessidades de prevenção (geral e especial, de acordo com o brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), arredando, deste modo, a possibilidade de se aplicar uma pena com tal fundamento, e isto é assim porque – insista-se – o ilícito de mera ordenação social é outrossim um ilícito ético-socialmente relevante, sendo certo que não nos cabe nem ao tribunal censurar a opção efetuada pelo legislador.
i) Ou seja, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo as necessidades de prevenção geral e especial, no caso do ilícito cometido pelo administrador da insolvência, no exercício da sua profissão, fazem-se pelo montante da coima e sanções acessórias e não pela gravidade ou duração de uma pena.
j) E o n.º 5 do citado artigo 20.º dispõe que: “Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias: a) O perigo ou o dano causados ao devedor e aos credores do processo em que o facto foi praticado;”
k) É inconstitucional, por violar o princípio da legalidade, plasmado no artigo 29.º/1 da constituição a norma resultante do disposto nos 12.º/2, 19.º/2, 20.º/4, 5), 8), da Lei 22/2013 de 26.02, na interpretação de que a contraordenação não se trata de uma norma sancionatória especial que esgota a valoração legal da conduta e que, consequentemente, o administrador da insolvência poder ser condenado pelo crime de peculato em detrimento daquela.
l) Por outro lado, a norma constante no artigo 12.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02, é uma norma de deontologia profissional (servidor da Justiça e do Direito – ideais comunitários) que, porém, é irrelevante para efeitos do tipo e tipicidade quer da contraordenação quer de qualquer outro crime e não transforma a atividade privada em pública, nem atribui qualquer qualidade jurídica especial ao respetivo sujeito, sendo, aliás, equivalente à consta no artigo 88.º do Estatuto da Ordem dos Advogados.
m) A norma extraída do artigo 12.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02 conjugada com o artigo 386.º/1 alíneas c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a mesma não é uma norma de deontologia profissional irrelevante para efeitos penais, e, por isso mesmo, confere ou releva à atividade de natureza privada desenvolvida pelo administrador da insolvência a definição de desempenho e participação numa função pública jurisdicional.
XV – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE TODOS PERANTE A LEI, POR APLICAÇÃO ILEGAL DOS ARTIGOS 48.º, 49.º/4 DO CPP E ARTIGO 375.º/1 DO CÓDIGO PENAL, EM DERROGAÇÃO DOS ARTIGOS 1.º N.º 2 DA LEI 77/2013 DE 21.11 E ARTIGOS 12.º/2 E 19.º DA LEI 22/2013 DE 26.02.
a) Ao condenar-se nestes autos o arguido como autor de um crime de peculato, violou-se o princípio da igualdade de todos perante a lei consignado no artigo 13.º/2 da Constituição.
b) Na verdade, contrariamente à perseguição penal encetada nestes autos, o regime contraordenacional tem sido aplicado pela CAAJ e pelos tribunais administrativos, tendo o Tribunal Constitucional afirmado a conformidade constitucional do mesmo.
c) Do que resulta, desde logo, que o arguido está a ser gravemente discriminado em relação aos demais administradores da insolvência já que estes estão a ser sancionados no regime contraordenacional ao passo que o arguido está a ser alvo de perseguição criminal, violando-se outrossim o citado princípio da igualdade de todos os cidadãos perante a lei proclamado logo no artigo 13.º da Constituição.
d) Isto porque se está perante o mesmo desvalor da ação, o mesmo desvalor do resultado, os mesmos bens jurídicos, os mesmos sujeitos e as mesmas necessidades de prevenção.
e) É possível verificar que tanto a CAAJ, como assim, os Tribunais Administrativos não têm, com fundamento no concurso efetivo e na aplicação do artigo 20.º do RGCO, recusado competência para conhecer e sancionar os ilícitos contraordenacionais cometidos pelos administradores da insolvência, conforme os casos que logramos identificar na motivação.
f) Aliás, estamos em crer que ninguém ousará duvidar que se o denunciante, ao invés de apresentar a denúncia no DIAP o tivesse feito à CAAJ, que esta entidade não deixaria de instaurar o procedimento contraordenacional, instruindo-o e aplicando as sanções como o tem vindo a fazer em relação aos demais administradores judiciais, seja por fatos anteriores ou posteriores à sua criação.
g) Ou seja, o acórdão recorrido, ao se decidir derrogar a contraordenação dando prevalência arbitrária ao crime, torna a aplicação de uma pena de prisão ou coima a um cidadão português dependente da «sorte» de onde for apresentada a denúncia: se apresentada na CAAJ é acoimado; se apresentada ao MP é penalizado com pena de prisão.
h) É inconstitucional, por violar o artigo 13.º/1 e 2 da Constituição, a norma extraída dos artigos 48.º, 49.º/4 do CPP e artigos 1.º n.º 2 da lei 77/2013 de 21.11 e artigo 375.º/1 do Código Penal, na interpretação de que na vigência das Leis 22/2013 de 26 de Fevereiro e 77/2013 de 21 de Novembro, tendo o Ministério Público recebido a 16.01.2015 denúncia imputando ao visado uma conduta suscetível de ser subsumida à contraordenação prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26.02, não está vinculado a enviar essa mesma participação à CAAJ, podendo a final o arguido ser sujeito a medidas de coação privativas da liberdade, acusado e condenado por esse ilícito adrede qualificado como crime de peculato em pena de prisão e pena acessória de proibição de funções, quando outros sujeitos, pela mesma conduta, mesmos bens jurídicos, mesmas necessidade de prevenção são sancionados pela CAAJ e tribunais administrativos com coima e sanções acessórias.
XVI – ILEGITIMIDADE DO MP E NULIDADE INSANÁVEL POR INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL EM RAZÃO DA MATÉRIA – NULIDADE COMINADA NOS ARTIGOS. 32.º N.º 1, 118.º N.º 1 E 119.º ALÍNEA E) DO CPP.
a) Nem tudo o que se faz ou acontece é crime.
b) Ou seja, a determinação da competência ratione materiae do tribunal, deve ser feita considerando a concreta ilicitude que é imputada ao arguido e não à qualificação que à mesma é dada pela acusação. Posto isto,
c) Decorre das citadas Leis 22/2013 de 26.02 e 77/2013 de 21.11 que o Ministério Público carece de legitimidade para promover ação penal em relação aos ilícitos imputados ao arguido, pelo que devia ter determinado o arquivamento dos autos derivado da incompetência, em razão da matéria, da jurisdição comum e, ao assim não proceder, praticou atos proibidos por lei, pelo que todo o processado pelo Ministério Público e tribunal é nulo – arts. 32.º n.º 1, 118.º n.º 1 e 119.º alínea e) do CPP, devendo, consequentemente, ser o processo arquivado.
d) Tendo o tribunal a quo condenado o arguido por um ilícito que consubstancia matéria contraordenacional e não o crime pelo qual condenou o arguido, verifica-se a nulidade cominada no artigo 119.º al. e) do CPP, por incompetência absoluta em razão da matéria, não sendo aplicável ao caso sub judice o disposto nos artigos 38.º/1 e 77.º/1 do RGCO, porquanto a competência está deferida em primeira instância a uma entidade administrativa independente e, em segunda instância, aos tribunais administrativos.
e) A norma extraída dos artigos 12.º/2, 17.º/1, 19.º/1 e 21.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e artigos 1.º/2 e 3, 3.º/1 al. h) e 36.º/8 da Lei 77/2013 de 21.11 é inconstitucional, por violar os artigos 219.º/1 e 267.º/3 da Constituição na interpretação de que se tratando de uma conduta subsumível à contraordenação o Ministério Público não carece de competência para instaurar procedimento criminal.
XVII – DA FALTA DE PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DEFINIDORES DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA, POR EX VI LEGIS ESTAR AFASTADO QUALQUER VÍNCULO FUNCIONAL AO ESTADO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 6.º DO D/L 276/86 DE 04.09, 2.º/3 DO D/L 254/93 DE 15.07, 5.º/6 DA LEI 32/2004 E 6.º/5 DA LEI 22/2013 DE 26.02.
a) Sem conceder em tudo o que atrás se disse, certo é ainda que não se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos que permitam imputar ao arguido quer a qualidade de funcionário quer a prática do crime de peculato.
b) Desde logo, insistimos que o administrador da insolvência não detém a qualidade de funcionário, na medida em que não participa nem desempenha qualquer função pública, porque, quanto mais não seja, ao contrário de outros, (e. g., o notário), a lei, a par de não fazer depender a sua atividade à subordinação hierárquica por conta de um órgão da Administração Pública (tribunal), não lhe atribui a qualidade de oficial público, a lei não lhe atribui prerrogativa de poderes de autoridade pública, a lei não lhe habilita com poderes de coerção e/ou força executiva dos seus atos, a lei não confere fé pública à sua atuação e/ou os seus atos, nem presta juramento de fidelidade ao Estado, e, por isto mesmo, dispõe que a inscrição nas listas não confere a qualidade de agente do Estado.
c) É o que, com meridiana clareza, decorre dos artigos 6.º do D/L 276/86 de 04.09, 2.º/3 do D/L 254/93 de 15.07, 5.º/6 da Lei 32/2004 e 6.º/5 da Lei 22/2013 de 26.02 pois dispõem que o administrador da insolvência não participa nem desempenha qualquer função pública, nem presta serviço público, pois A INSCRIÇÃO NAS LISTAS OFICIAIS NÃO INVESTE OS INSCRITOS NA QUALIDADE DE AGENTE DO ESTADO nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.
d) Os seus atos (do administrador da insolvência), apesar de serem fiscalizados pelo juiz, não se traduzem em atos judiciais, como se praticados pelo tribunal, no desenrolar do processo de insolvência. Na verdade, este órgão da insolvência é a expressão da desjudicialização do processo de insolvência, pelo que a violação dos deveres, que lhe são inerentes, não fundamenta irregularidade processual, que implique nulidade secundária prevista no artigo 195 do CPC. Pode fundamentar responsabilidade civil extracontratual e, ou, destituição com justa causa.” - Ac. da RG de 31.06.2016, processo 8579/09 in www.dgsi.pt
e) Por outro lado, o arguido, no exercício da profissão liberal de administrador da insolvência, sem qualquer subordinação, não participa nem desempenha qualquer função pública jurisdicional ou administrativa, já que para que assim aconteça é necessário que ocorra “apropriação pública”, i. .e., que o serviço seja prestado a favor do Estado e que este seja por ela responsável, o que não se verifica no caso do administrador da insolvência que é, de acordo com a lei e o seu estatuto, um profissional liberal obrigado a celebrar seguro profissional de montante bastante considerável.
f) Acresce que para que se esteja na presença de uma função pública necessário se torna a reunião de três elementos essenciais: a) Serviço de interesse geral ou de utilidade pública; b) Prestado exclusivamente pelo Estado; e c) Sob regime jurídico especial, de direito público. Ao invés,
g) E ope legis o resultado do exercício da profissão do administrador da insolvência não reverte para o Estado e este não é responsável por ela e não se submete a qualquer regime jurídico especial de Direito Público, nem se compreende como atividade administrativa stricto sensu, mas, ao invés, se insere no Direito Privado, no campo do Direito das Obrigações.
h) O arguido no exercício da profissão de administrador da insolvência não participa nem desempenha qualquer fim próprio e/ou exclusivo do Estado, na medida em que tanto para o Estado como para as outras pessoas coletivas públicas as atribuições têm de resultar sempre expressamente da lei e, como claramente resulta da lei insolvencial, a administração e liquidação das massas insolventes não está atribuída a qualquer órgão do Estado.
i) E apodítico é que no caso da insolvência o Estado não intervém na administração e liquidação das massas e respetivos estabelecimentos, e, por definição legal, nem sequer o Tribunal é órgão da insolvência, visto que no CIRE alcança-se do Capítulo II, artigo 52.º e ss. que os órgãos da insolvência são: a assembleia de credores, o administrador da insolvência e a comissão de credores, quando exista.
j) A norma extraída do artigo 6.º/5 da lei 22/2013 de 26.02, conjugado com o artigo 386.º n.º 1 alíneas c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que aquela norma ao dispor que a inscrição nas listas oficiais não investe os inscritos na qualidade de agente do Estado nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado não implica que o administrador da insolvência não participa nem desempenha uma função pública jurisdicional ou administrativa e, por isso mesmo, não é, para efeitos penais, considerado funcionário.
XVIII – DA DESJUDICIALIZAÇÃO DA INSOLVÊNCIA E RESPETIVO PROCESSO E CONSEQUENTE ATIPICIDADE DA PROFISSÃO DO ADMINSTRADOR DA INSOLVÊNCIA EM RELAÇÃO À ACTIVIDADE PÚBLICA DO ESTADO – VIOLAÇÃO DA LEI 39/2003 DE 22.08 E DO DECRETO-LEI 53/2004 DE 18.08.
a) A desjudicialização da insolvência operada pela Lei 39/2003 de 22.08 e D/L 53/2004 de 18.03 implicou uma perda de competência material dos tribunais em detrimento daqueloutras entidades privadas, mas em todo o caso, ou seja, o conceito de desjudicialização não inclui qualquer atividade do tribunal.
b) A desjudicialização da insolvência implica que o administrador da insolvência é, pois, um interveniente processual e não um membro, funcionário, colaborador ou acometido do tribunal. – Cfr. Nuno Lumbrales in Resolução em Benefício da Massa Insolvente, in Intervenção no Colóquio "Insolvência e Recuperação de empresas: uma realidade multidisciplinar", realizado na Universidade Lusíada de Lisboa, em 28.10.2010.
c) Também assim, travejando o artigo 59.º/1 e 2 do CIRE, uma regime especial de responsabilidade civil do administrador da insolvência, dele resulta, em primeiro, que a atividade do administrador da insolvência é privada e não pública (ac. do STJ de 11.04.2013) e, em segundo, que a mesma não se insere na Lei 37/2007 de 3.12 (Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas), como outrossim não tem qualquer eco com o regime dos artigos 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26.02, precisamente porque o exercício da profissão de administrador da insolvência não é, nem se equivale, a participar ou desempenhar qualquer função pública.
d) A desjudicialização e consequente privatização funcional e material das funções de administração e liquidação dos patrimónios no processo de insolvência, atípicas, aliás, ao direito público ou função pública, tem sido afirmado de forma consistente e inequívoca pela jurisprudência de todos os tribunais subsumindo-as ao regime de direito privado.
e) Ontologicamente não se pode afirmar num lado, na jurisdição constitucional, civil e administrativa, que a atividade do administrador da insolvência é privada, e, consequentemente, subsumida ao direito privado e, doutro lado, na jurisdição penal, i. e., neste processo, afirmar in malam partem que se trata do exercício de funções públicas – é incoerente e, logo, desconforme ao direito, não respeita a unidade e coerência do Direito.
f) A norma extraída do disposto no artigo 5.º n.º 2 e 3 da Lei 39/2003 de 22.08 e artigo 1.º/1, 52.º e 55.º do Decreto-lei 53/2004 e 386.º alíneas c) e d) do Código Penal é inconstitucional, por violar o artigo 29.º n.º 1 da Constituição, na interpretação de que não obstante a desjudicialização da insolvência, o administrador da insolvência, quando exerce as suas funções no processo, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional e é, por isso, equiparado a funcionário.
XIX – FALTA DE PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO CRIME DE PECULATO – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.º/1 E 375.º/ 1 DO CÓDIGO PENAL.
a) Contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, não há que confrontar a contraordenação, prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26 de julho, com o crime de peculato, porque, por um lado, o arguido não detém a qualidade de funcionário e, por outro lado, não estão preenchidos os respetivos elementos objetivos e subjetivos e certo é que, a haver concurso, é com o crime de infidelidade numa relação de concurso aparente.
b) No crime de peculato, que só se verifica se e quando praticado no exercício de funções públicas – o que não é o caso dos autos -, a vítima ou sujeito passivo imediato é sempre – e só – o Estado, o que, desde logo, decorre da inserção sistemática como se vê do Título V (Crimes contra o Estado), Capítulo IV (Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas), Secção I do Código Penal, posto que o Estado exerce as suas competências através dos seus órgãos, sem os quais, aliás, não existem funcionários.
c) Para a consumação do crime de peculato, além da qualidade pessoal do agente, exige-se dois elementos: (i) lesão patrimonial de direitos do Estado e (ii) violação dos deveres de probidade administrativa (subordinação, legalidade, probidade, reserva, isenção e lealdade ao Estado, o objeto do crime não será, porém, uma qualquer coisa móvel que pertença a outrem, é antes de mais qualquer coisa móvel pertencente ao Estado, podendo pertencer também a particulares, desde que sobre ela exerça um direito próprio do Estado, sem o que não há crime de peculato.
d) Desde logo, é de assinalar que o legislador instituiu pelo citado artigo 12.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 (cujo proémio é, precisamente, e sublinha-se, «deveres») o conjunto de deveres profissionais do administrador do qual, conjugado com o artigo 59.º/1 do CIRE, resulta com meridiana clareza que não só não se lhe exigem deveres de probidade administrativa como de que os seus deveres são para com os credores, insolvente e mercados.
e) Ainda que se tratasse de uma função pública, que não é, não é menos certo que não haverá peculato se as coisas objeto do crime forem de particulares e sobre elas não incidir qualquer direito do Estado, ou seja, não basta que a coisa esteja acessível ao agente em razão do exercício das funções públicas, sendo elemento fundamental do crime que sobre a coisa objeto da ação incida um direito patrimonial do Estado sem o qual não há crime. (o segmento “…lhe seja acessível em razão das suas funções…” visa punir a conduta do funcionário que não sendo competente para o ato (posse ou detenção) ainda assim se apropria de coisa pública, e. g., o funcionário encarregue da limpeza da secretaria do tribunal que se aproveita da circunstância do cofre estar aberto e subtrai valores à guarda do escrivão).
f) Dito de outra forma: não há peculato se sobre o que ao agente “…lhe seja acessível em razão das suas funções…” ainda que no exercício de funções publicas, não incidir qualquer direito do Estado.
g) Como decorre do artigo 46.º n.º 1 do CIRE, a massa insolvente, assim como a massa falida, trata-se de um património autónomo de direito privado, em que os respetivos titulares são unicamente os credores, estando a sua gestão, administração e liquidação entregue, por lei, ao administrador da insolvência nos termos dos já citados artigos 2.º n.º 1 da Lei 22/2013 de 26 de Fevereiro e artigos 52.º a 55.º do CIRE, com a colaboração e fiscalização da comissão de credores (cfr. art. 55.º n.º 1 e 68.º n.º 1 do CIRE).
h) As contas bancárias das massas insolventes, que é o que aqui interessa, estando tituladas por estas, não estão na posse nem na titularidade do Estado, uma vez que, por um lado, nelas não intervêm qualquer dos seus funcionários e, por outro lado, se destinam ao pagamento dos credores, depois de pagas as suas próprias dívidas.
i) Isto ao contrário do que sucedia no já muito anterior regime das câmaras de falência (constante na antiga Lei do Judiciário) em que, como referido, a conta (de depósito obrigatório na CGD) era titulada e movimentada pelo Estado e só por ele.
j) Com a privatização material da insolvência e já na falência, deixou o depósito de ser obrigatório na CGD a favor do Estado, podendo o administrador da insolvência escolher a instituição bancária (art. 150.º n.º 6 do CIRE) e a conta é aberta em nome da massa insolvente, enquanto património autónomo, movimentada pelo administrador e, quando exista, com a assinatura (intervenção) de um membro da comissão de credores.
k) Resulta, assim, claro, que o Estado não detém qualquer direito patrimonial (propriedade ou posse) sobre o património autónomo que é a massa insolvente pertencendo este, aliás, aos credores e sujeito ao direito privado. Acresce que,
l) Na insolvência, o administrador da insolvência não atua em nome e em representação do Estado ou de qualquer órgão público, nem este detém qualquer direito (propriedade, posse ou detenção), sobre os bens integrados na massa, pois não basta abusar das próprias funções públicas lesando o património alheio, desde que sobre este não tenha quaisquer direitos a Administração, na medida em que o peculato é sempre um crime patrimonial que inclui a ofensa dum direito do Estado sobre coisas próprias ou alheias.
m) Assim sendo, pela referida normatividade, não vemos que ao arguido possa ser imputado o crime de peculato, porque (i) não detém a qualidade de funcionário; (ii) não foi a conduta que lhe é imputada cometida no exercício de uma função pública (administrativa ou jurisdicional) e (iii) não está em causa qualquer direito patrimonial do Estado (na modalidade de sua propriedade ou posse de bens de particulares).
n) Aliás, os deveres funcionais inerentes ao exercício de uma função pública apresentam-se indubitavelmente como inconciliáveis comos deveres profissionais de uma atividade, sujeita ao direito privado (as mais das vezes no prisma empresarial e numa logica de mercados) de gestão, administração e liquidação de patrimónios privados, recordando hic et nunc que a lei estabelece que os deveres profissionais do administrador da insolvência são não para com o Estado mas para com os credores e mercados.
o) Da desjudicialização do processo de falência e insolvência em 1993 e 2003, respetivamente, resultou que, ao contrário do que até então acontecia no pretérito regime falimentar constante no Cód. Proc. Civil, o Estado não avoca mais os interesses (direitos) privados para os compor e posterior devolução, remetendo, ao invés, os mesmos para a vontade soberana dos credores que são convertidos em proprietários do património autónomo que com aquelas se criou.
p) Sendo isto assim, como é, não pode haver dúvidas que ao condenar o arguido pelo crime de peculato, o tribunal a quo está a ficcionar não só que a sua profissão liberal se assemelha a uma função pública jurisdicional, logo é funcionário, para efeitos do artigo 386.º/1 alíneas c) e d) do Código Penal e que os bens entregues/confiados, enquanto administrador da insolvência, são com se tivessem sido colocados sob o poder ou controlo público, i. e., do Estado, o que, porém, não resulta de nenhuma lei seja do estatuto seja do CIRE ou CPEREF e o certo é que a ficção é analogia, é semelhança o que é proibido em direito penal – artigo 1.º do Código Penal com referência ao artigo 29.º da Constituição.
q) Ademais, e isto é tanto assim que os eminentes penalistas Professor Figueiredo Dias e Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora (pág. 111) e Comentário do Código Penal, à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora (pág. 568), respetivamente, comentam o artigo 205.º do Cód. Penal, referindo que um dos casos em que o depósito é imposto por lei é o da entrega de bens da massa falida ao liquidatário judicial, ou seja, estes autores, com a autoridade que lhe é reconhecida, claramente afastam não só a putativa qualidade de funcionário do liquidatário judicial como ainda afastam estar em causa direitos patrimoniais do Estado, pois, se assim não fosse, enquadravam tal situação no crime de peculato e não do abuso de confiança.
r) Naturalmente que se isto era assim na vigência do anterior regime falimentar, verdade é que com as alterações legislativas entretanto ocorridas, veio o legislador sancionar as condutas eventualmente subsumíveis a este ilícito com coima, bastante elevada e acompanhada de severas sanções acessórias, o que se surpreende no facto de ter convertido tais funções em verdadeira profissão sujeita à supervisão de uma entidade administrativa independente em que os bens jurídicos a proteger são a confiança dos mercadores e os direitos patrimoniais dos credores e do insolvente.
s) Também a conduta imputada ao arguido, sem prescindir que se trata de contraordenação, não se subsume ao crime de abuso de confiança, ao qual, desde logo, é indispensável ao dolo o conhecimento não só dos pressupostos materiais como dos critérios jurídicos (de ordenação jurídico-civil da propriedade) que decidem da legitimidade ou ilegitimidade da apropriação.
t) À face do enquadramento jurídico-civil da propriedade do dinheiro movimentado pelo arguido, conforme melhor infra concretizado, vemos que a este não pode ser imputado o crime de abuso de confiança uma vez que com a sua conduta não afetou rectius lesou a propriedade do dinheiro dos credores (o que só aconteceria se o depositasse diretamente nas suas contas), mas, sim, e, ao invés, o direito de crédito que os credores detêm sobre os bancos o que outrossim afasta a verificação deste crime.
u) A norma extraída do artigo 1.º/1, 375.º/1 e 386.º/1 als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que o desempenho das funções privadas do administrador da insolvência é como se os seus atos sejam atos judiciais compreendidos na função pública jurisdicional e que a entrega de bens ao administrador da insolvência é como se os bens tivessem sido colocados sobre o poder público do Estado.
v) Desconsiderando a contraordenação, o que por mera necessidade do exercício se admite, mas não se concede, podia a conduta imputada ao arguido, quando muito, constituir o crime de infidelidade, nos termos do artigo 224.º do Código Penal, posto que, e além dos demais elementos do tipo, a relação de confiança rectius a atuação do administrador judicial (insolvência) funda-se na lei e não em qualquer outro ato e o bem jurídico tutelado pelo art. 224º é o património confiado.
w) Mas, tratando-se o crime de infidelidade de um crime de resultado e mantendo in casu os credores intacto o direito de exigirem ao depositário as quantias ilegalmente movimentadas, o arguido não praticou este crime, uma vez que o perigo não é suficiente, isto, claro, sem conceder que se trata de uma conduta sancionada no âmbito da identificada contraordenação que derroga o crime de infidelidade.
XX - FALTA DE PROVA DO ELEMENTO DOLO ESPECÍFICO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 13.º, 14.º/1 E 375.º/1 DO CÓDIGO PENAL
a) O dolo específico não se presume, tem de ser provado. Destarte,
b) “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.” –AFJ do STJ 1/2015, publicado no Diário da República n.º 18/2015, Série I de 2015-01-27
c) Ora, o acórdão recorrido, assim como a acusação e o despacho de pronúncia, são completamente omissos quanto ao elemento do tipo, traduzido no dolo específico “intenção ilegítima de apropriação” já que se limitam a afirmar de forma genérica que “O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas lhe estavam vedadas, eram proibidas e punidas por lei e configuravam a prática de crimes.”.
d) Não basta, porém, e s. d. r., afirmar que o arguido sabia que a conduta em questão era proibida e que atuou dolosamente (com conhecimento e vontade de agir nos moldes descritos), pois necessário é que se produza prova quanto ao dolo específico, i. e., à real intenção e ilegitimidade do mesmo.
e) No crime de peculato, pelo qual o arguido vem condenado, “A apropriação de dinheiro ou qualquer coisa móvel, enquanto elemento normativo do tipo de peculato, previsto no art. 375.º do Código Penal, não abrange as hipóteses de mera utilização de dinheiro com intenção de restituição, mas apenas a disposição de quantia monetária afeta a fins públicos com o propósito de a integrar no seu património como coisa sua.” Ac. da RE de 02.12.2010, processo 50/03 in www.dgsi.pt.
f) Também e ainda “Não comete o crime de peculato o funcionário que retira por conta dos seus honorários a respetiva quantia, pois esse dinheiro pertence-lhe.” – cfr. Conceição Ferreira da Cunha, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Dirigido por Figueiredo Dias, Coimbra Editora, pág. 694.
g) Ora, ao contrário do que é pressuposto e afirmado no acórdão recorrido, e como o arguido sempre afirmou, aliás, desde o primeiro momento, e consta na sua contestação e declarações em julgamento, uma parte substancial dos movimentos efetuados não se reveste de qualquer ilegitimidade/ilicitude porque (i) correspondem a pagamento de dívidas das massas insolventes, incluindo os estabelecimentos em funcionamento (e. g., salários, impostos rendas e fornecimentos); (ii) outros correspondem a pagamentos aos credores da insolvência; (iii) e outros correspondem à sua remuneração e reembolso de despesas; e ainda (iv) outros correspondem a levantamentos por conta da remuneração final e reembolso de despesas.
h) Mais alegou/justificou, que as quantias que não se enquadram no exercício dos direitos anteriormente referidos, trataram-se de empréstimos à sociedade Lavapor e que, portanto, agiu sempre com o propósito de restituir as mesmas, tendo inclusive junto vários documentos que comprovam tal alegação mas que não foi alvo de qualquer valoração em substância por parte do tribunal.
i) Veja-se a este propósito os artigos 720.º a 722.º e 818.º a 821.º da contestação, bem como o teor dos documentos 16 e 17 a ela juntos que atestam não só que o arguido emprestou o dinheiro à sociedade Lavapor e agiu sempre com a intenção de restituir o mesmo às respetivas massas, bem como estava em condições de o fazer, designadamente pela venda da Lavapor ao grupo AMBIMED no que só foi interrompido pela sua detenção pela PJ.
j) Aliás, consta na decisão instrutória que “Assim sendo e pese embora se considere credível que o arguido pretendia o sucesso económico da Lavapor, sendo eventualmente sua intenção e à medida das necessidades em cada processo de insolvência, proceder à reposição dos valores de que se apropriou, a prática dos factos deve ter-se por uma opção sua, dolosa e a reposição dos valores, uma mera hipótese que nunca se concretizou.”.
k) O tribunal a quo, não obstante esta admissão/correção à acusação por parte do juiz de instrução criminal, não curou de apurar o dolo subjacente ao comportamento tido por ilícito-penal, mas sem conceder que constitui contraordenação, pelo qual o arguido vem acusado e a final condenado, quando certo é que tal se impõe porque dele depende a classificação do crime, se de peculato, p.p. pelo artigo 375.º/1, se de peculato p.p. pelo artigo 375.º/3, se de abuso de confiança, p.p. pelo artigo 205.º/5, se de infidelidade pp pelo artigo 224.º, todos do Código Penal.
l) A correta qualificação jurídica da conduta imputada ao arguido, sem conceder de que se trata de contraordenação, depende, pois, da concreta prova do dolo específico subjacente a qualquer um dos tipos, pelo que na ausência da sua exata descrição na acusação/pronúncia e, por maioria de razão, no acórdão recorrido, deve o arguido ir absolvido em conformidade com a jurisprudência fixada no acórdão 1/2015.
m) Já que esta jurisprudência “…é aplicável aos casos em que ocorre uma insuficiente descrição factual do dolo na acusação, deficiência, essa sim, que não pode vir a ser suprida em julgamento.” – Ac. do STJ de 22.02.2017, processo 3737/09 in www.dgsi.pt.
n) É inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição a norma extraída do artigo 14.º1 e artigo 375.º/1 do Código Penal, aplicada pelo tribunal a quo na interpretação de que para a consumação do crime de peculato se basta a afirmação do dolo genérico (conhecimento e vontade de praticar o fato) sem que se prove o dolo específico consubstanciado na intenção e ilegitimidade da apropriação.
o) É também inconstitucional a norma extraída dos artigos 13.º, 14.º/1 e 375.º/1 do Código Penal conjugados com o artigo 283.º/3 al. e) do Código de Processo Penal, por violar o artigo 32.º/1 da Constituição, na interpretação de que não constitui nulidade a omissão da descrição na acusação por um crime de peculato dos elementos relativos ao dolo específico atinente à intenção e ilegitimidade de apropriação e que essa omissão não pode ser suprida em julgamento com recurso aos mecanismos dos artigos 358.º e 359.º do CPP.
XXI - ERRO NA DETERMINAÇÃO DA NORMA APLICÁVEL, JÁ QUE SE SE CONSIDERAR DERROGADA A CONTRAORDENAÇÃO, MAS SEM CONCEDER, ENTÃO A CONDUTA SE SUBSUME NÃO AO CRIME DE PECULATO, MAS AO CRIME DE INFIDELIDADE P.P. PELO ARTIGO 224.º DO CÓDIGO PENAL OU AO CRIME DE PECULATO P.P. PELO ARTIGO 375.º/3 DO CÓDIGO PENAL.
a) A matéria de fato dada por assente não preenche a materialidade do crime pelo qual o arguido vem condenado, pois, ao invés, a conduta imputada ao arguido, não fora se subsumir à contraordenação, preencheria os elementos do tipo de infidelidade, nos termos do artigo 224.º do Código Penal, posto que, e além dos demais elementos do tipo, a relação de confiança rectius a atuação do administrador judicial (insolvência) funda-se na lei e não em qualquer outro ato – cfr. neste sentido Manuel Leal Henriques e Manuel Simas Santos in Código Penal, Anotado, 3.ª Edição, 2.º Vol. Rei dos Livros pág. 945.
b) Bem jurídico tutelado pelo art. 224º é o património. Embora como vimos (supra § 3), em muito casos, esteja na base do mandato ou encargo (de administrar os interesses patrimoniais alheios) uma relação de confiança fáctica o que releva é que haja um dever legal ou negocial imposto ao serviço de uma administração de boa-fé, dos interesses alheios, sendo irrelevante que este dever seja voluntariamente assumido ou legalmente imposto. Assim, não pode considerar-se que a criminalização da infidelidade administrativa tem por objeto também a proteção do bem jurídico fidelidade ou lealdade pessoal.”.
c) Ora, ao arguido, no exercício da profissão de administrador da insolvência, tal como o próprio nomen iuris indica, foi entregue ope legis o dever de administrar bens alheios; dai que justamente a lei institua que os seus deveres profissionais (independência e isenção) sejam para com os credores e insolvente.
d) E assim é verdade que, materialmente e tal como consta na acusação, a violação dos deveres imputada ao arguido foi a de não administrar convenientemente os bens que por força da lei lhe foram entregues – direitos de crédito – com o que causou aos credores, ainda que – só - de forma mediata, elevados prejuízos. Porém,
e) Tratando-se de um crime de resultado e mantendo in casu os credores intacto o direito de exigirem ao depositário (o aqui denunciante) as quantias ilegalmente movimentadas, o arguido não praticou este crime, uma vez que o perigo não é suficiente, isto, claro, sem conceder que se trata de uma conduta sancionada no âmbito da identificada contraordenação.
f) Mas mesmo que se equacionasse podermos todos ficcionar que o arguido agiu no desempenho de uma função pública, portanto, praticou atos em nome e por conta do tribunal, e que sobre os valores que utilizou incidem direitos do Estado, o que, porém não se concede, verdade é que, a haver crime de peculato, seria sempre o previsto no artigo 375.º/3 do Código Penal, uma vez que emprestou o dinheiro à sociedade Lavapor SA, agindo um e outro com o propósito de restituição.
g) Aliás, note-se que, mesmo neste caso, para que a conduta seja punida é necessário que o arguido represente como provável que o devedor não vai pagar o que, como se demonstrou, não era o caso, conforme, aliás, decidido por esse Supremo Tribunal “O crime de peculato traduz-se em furto ou abuso de confiança necessariamente cometido por funcionário, pelo que é essencial verificar-se a intenção de apropriação. III - Pratica o crime do artigo 424 n. 2 do Código Penal o arguido (…) que empresta avultadas quantias em dinheiro a outra pessoa que sabia não ter possibilidades de as restituir. Ac. do STJ de 01.06.1993, processo 046004 in www.dgsi.pt.
XXII - FALTA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE, POR OMISSÃO DAS NOTIFICAÇÕES E FORMALIDADES PREVISTAS NOS ARTIGOS 62.º A 64.º DO DECRETO-LEI 53/2004 DE 18.03 – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 2.º, 124.º E 368.º N.º 2 AL. E) DO CPP.
a) O arguido, na sua contestação, suscitou a questão de falta de condição objetiva de punibilidade, por falta da notificação e procedimentos previstos no artigos 62.º a 64.º do D/L 53/2004 de 18.03 (A condição objetiva de punibilidade é, em regra, prevista no preceito ou na sanção, mas pode resultar do sistema legal aplicável à matéria - Heleno Fragoso in Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade, pág. 18), tendo o tribunal a quo decidido que “…é irrelevante a notificação ou não para prestação de contas, não constituindo esse ato uma condição objetiva de punibilidade para a prática do crime de peculato.”
b) Mesmo que a conduta imputada ao arguido se subsumisse ao tipo legal de peculato, que, como demonstramos, não se subsume, verdade é que a ilicitude relevante é a ilicitude globalmente considerada (agir contra o direito), e, assim, contrariamente ao que vem descrito e é pressuposto no acórdão recorrido, não preenche qualquer crime a conduta pela qual o agente age no exercício de um dever e no exercício de um direito.
c) Na verdade, como desde o primeiro momento o arguido vem alegando, na maioria dos casos relatados na acusação, as quantias movimentadas foram para pagamentos de dívidas da massa, reembolso de despesas, pagamento das remunerações que lhe são devidas e pagamentos aos credores, tudo conforme prescrito no CIRE e se tratando de pagamentos conformes ao direito, nenhum ilícito patrimonial, muito menos, criminal foi cometido!
d) Decorre dos citados artigos 62.º a 64.º do D/L 53/2004 de 18.03, um regime especial de prestação de contas e cuja verificação se assume como condição objetiva de punibilidade de caraterística fática e normativa (Não existe crime antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique – Heleno Fragoso in ob. loc. cit.) e que passa pela notificação/determinação do arguido pelo tribunal, em cada um dos processos onde exerceu a profissão e a que se reportam os autos, para prestar contas em prazo não inferior a 15 (quinze dias) dias.
e) Sendo este o regime de prestação de contas, para que a conduta imputada ao arguido possa ser punida, ainda que a título de contraordenação, face à sucessão de leis, era necessário (i) que o arguido fosse notificado para prestar contas, por determinação do juiz do processo, no prazo de quinze dias; (ii) tendo sido notificado, não as apresente; e (iii) que realizadas as diligências tidas por convenientes fosse encarregue pessoa idónea de as apresentar e só na sequência destas é que se efetiva o procedimento criminal, agora rectius desde fevereiro de 2013 convertido em procedimento contraordenacional.
f) Assim sendo, não constando no acórdão recorrido, assim como na acusação nem no despacho de pronúncia, ter o arguido sido notificado para apresentar contas no prazo não inferior a 15 (quinze) dias, em cada um dos processos, falta uma condição objetiva de punibilidade que não pode ser suprida na fase de julgamento.
g) A norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 2.º, 124º, 368.º n.º 2 al. e) do CPP, conjugados com os artigos 62.º, 63.º e 64.º do CIRE, é inconstitucional, por violar o princípio da legalidade penal, previsto no artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que não constitui condição objetiva de punibilidade necessária a prévia notificação do arguido pelo tribunal onde decorre o processo de insolvência para apresentar contas e este não as apresente.
XXIII - NULIDADE DO ACÓRDÃO POR ASSENTAR EM PROVAS PROIBIDAS (COMINADA NO ARTIGO 126.º/2 AL. E) DO CPP) – INSUFICIÊNCIA DA CONFISSÃO O QUE CONSTITUI VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 343.º/1, 2 E 344.º/1, 3 ALS. B) E C) E 345.º/1 AMBOS DO CPP.
a) Não olvidamos o teor da decisão do primeiro acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça quanto à questão da confissão integral e sem reservas do arguido e suas consequências probatórias.
b) Mas a questão que se coloca é que a confissão desligada da matéria de fato alegada pelo arguido na sua contestação não pode s. m. o., relevar para o julgamento do quadro factual na sua globalidade, ou seja, o facto-jurídico, pedaço de vida ou o acontecimento imputado ao arguido.
c) Assim, por dever do patrocínio sempre se volta a colocar a questão de que a confissão é um meio de prova insuficiente e, congruentemente, proibido para fundar a culpa do arguido quando este alega na sua contestação factos que infirmam ou atenuam a culpa, mas que em virtude da amplitude conferida àquela acabaram por não ser considerados. Posto isto,
d) Segundo se colhe do acórdão recorrido, o tribunal a quo fundou a sua convicção quanto aos fatos e ao dolo única e exclusivamente na confissão integral e sem reservas pelo arguido e, por remissão, nos documentos juntos à denúncia, os quais, porém não foram objeto de qualquer valoração e/ou análise crítica em audiência pelos demais sujeitos processuais em especial o arguido.
e) A norma extraída do disposto nos artigos 343.º/1, 2 e 344.º/1, 3 als. b) e c) e 345.º/1, todos do CPP, aplicada no acórdão recorrido, é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 8 da Constituição, na interpretação de que, no julgamento de um crime, a que corresponde pena de prisão superior a 5 anos, não constitui prova proibida a única valoração da confissão pelo arguido e sem que lhe tenha sido permitida a produção de prova dos fatos alegados na contestação relativos ao dolo e à culpa.
f) Não obstante o doutamente decidido no anterior acórdão deste STJ, que, repetimos, acatamos, julgamos que face à expressa previsão legal de uma atenuação especial da pena em caso de colaboração do arguido na descoberta da verdade, julgamos que ainda faz sentido invocar a expetativa de uma atenuação da pena. Aliás, se assim não for ou não fosse, que sentido faz o legislador assim o consagrar?
g) Assim, face à pergunta/sugestão, por mais que uma vez, do tribunal a quo se o arguido não queria confessar de forma integral e sem reservas, este criou a natural e legitima expectativa/convicção de que, caso o tribunal a quo perfilasse a qualificação jurídica dos fatos dada pela acusação, iria beneficiar de uma pena especialmente atenuada face à “colaboração” em poupar os recursos do Estado.
h) Só assim se compreende a confissão integral e sem reservas, a qual, porém, foi usada não para atenuar a medida da pena, mas, ao invés, para infligir mais severa condenação do que até é habitual nestes tipos de ilícitos, havendo, pois, indução em erro, ainda que se admita involuntário.
i) Se bem que não tenha sido afiançado ou prometido pelo tribunal a quo ou mesmo pelo Ministério Público a expetável redução da pena, certo e sabido é que quando ao arguido é questionado/sugerido uma «confissão integral e sem reservas», mesmo em crime punidos com pena superior a 5 anos, vê reduzida a medida da pena de harmonia com o disposto nos artigos 71.º/2 als. c), d) e e) e 72.º/2 al. c) do Código Penal.
j) E o legislador veio melhor e expressamente consagrar essa atenuação ou redução especial da pena, no já aqui mencionado 377.º - A do Código Penal.
k) Verdade é que a sugestão, por mais do que uma vez, pelo tribunal a quo para que o arguido confessasse, de forma integral e sem reserva, criou no arguido, no seu defensor e demais presentes a convicção de, acaso fosse condenado, ir implicitamente beneficiar de uma redução significativa da pena, o que não aconteceu e pedimos que se corrija neste Supremo Tribunal.
XXIV - NULIDADE DO JULGAMENTO POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DO ARGUIDO À PRODUÇÃO DE PROVA RELATIVA AOS ELEMENTOS DO DOLO E DA CULPA ALEGADOS NA CONTESTAÇÃO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 124.º/1, 151.º, 340.º/1, 341.º AL. C) E 344.º/4, TODOS DO CPP.
a) O tribunal a quo considerou pouco ou nada relevante a confissão do arguido, face à, prova documental que a considerou suficiente – mas que no fundo não é mais que do a que foi apresentada pelo assistente, e, ao contrario do que se afirma no acórdão recorrido, não foi alvo de nenhuma perícia económica e financeira por entidade independente -, não se concordando, porém, que a mesma seja suficiente para se extrair o dolo e a culpa em toda a sua dimensão.
b) Como resulta da ata de 11.02.2020, o arguido requereu ao tribunal a quo não só a retração da confissão se percecionada com uma amplitude de admissão do dolo específico ou admissão de que tudo era ilícito e, consequentemente, que, com ou em confissão, se passasse à produção de prova da factualidade vertida na sua contestação o que foi indeferido.
c) E o tribunal a quo, neste segundo acórdão, não cumprindo com o primitivo acórdão deste Supremo Tribunal, continuou sem admitir a produção de prova quanto aos factos da contestação, indeferindo, até, o requerimento do arguido para que se procedesse a respetiva audiência e que é objeto deste recurso.
d) O requerimento do arguido formulado em audiência do dia 11.02.2020, tem o seguinte teor: “Considerando o disposto no artigo 344.º do CPP, o arguido vem requerer que fique consignado em ata que a confissão dos fatos deve ser corrigida como não abrangendo os pontos de fato constantes na acusação sob o número 20.º, 22.º, 25.º, 27.º, 30.º, 32.º, 37.º, 39.º, 40.º, 51.º, 52.º, 53.º, 579.º, 580.º e 581.º, uma vez que não correspondem à verdade, quer nos respetivos conceitos quer nas respetivas imputações.”.
e) E consta ainda do referido requerimento “…pelo que o arguido requer a produção de prova, quanto àqueles pontos em concreto, tanto mais que os mesmos estão claramente impugnados pelos artigos 723.º e seguintes da contestação e aqueles se mostram inconciliáveis com a defesa considerada no seu todo. Assim, requer-se a audição do arguido a tal matéria e subsequente produção de prova.”.
f) A admissão da prova constitui o poder mais vinculado do juiz no processo penal. Não há Estado de Direito onde o juiz tiver um poder discricionário de deferir ou indeferir a prova em processo penal.” - Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, UCE, pág. 838.
g) O direito de o arguido poder requerer no próprio decurso da audiência de julgamento a produção de prova para infirmar os fatos da acusação é, pois, “…direito constitucional concretizado uma vez que o direito à produção de prova é uma das componentes das garantias de defesa.” - Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque in ob. cit. pág. 835
h) Tendo o primitivo acórdão deste Supremo Tribunal em referência, não alcançamos s. d. r., que dele se retire a ilação do tribunal a quo de que podia dispensar a realização da audiência para produção de prova da factualidade delimitada pelo tribunal de recurso.
i) Assim, a eventual “confissão” pelo arguido dos factos constantes na acusação, não invalida nem impede ou faz extinguir o direito deste de requerer no decurso da audiência a retificação, ainda que parcial e em relação a concretos pontos da confissão, bem como requerer a produção de prova dos fatos alegados na contestação e que se mostram essenciais a arredar a facticidade imputada ao arguido.
j) Ponto é que se realizasse a audiência de julgamento, até porque aquando daquela confissão dos fatos pelo arguido, o mesmo tinha em mente, assim como o seu defensor, de que haveria de haver lugar à produção da demais prova, nomeadamente para efeitos da matéria constante na contestação e que infirmam parcialmente a matéria constante na acusação.
k) Note-se que, tal como já havia sucedido no primeiro interrogatório judicial do arguido, o que houve foi uma admissão genérica dos fatos, porém, com negação dos elementos de intenção de apropriação, sendo humanamente impossível que o arguido possa recordar-se de todos e cada um dos movimentos constantes na acusação, o que, desde logo, devia afastar o assento dos fatos com base em tal confissão, ainda que suportada ou coadjuvada pelos documentos apresentados pelos denunciantes.
l) É inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 da Constituição, a norma extraída da conjugação dos artigos 124.º/1, 151.º, 340.º/1, 341.º al. c) e 344.º/4, todos do CPP, na interpretação de que no julgamento de crime com pena de prisão superior a 5 anos, tendo o arguido confessado, com recurso a uma fórmula “confesso de livre vontade” na sequência da pergunta do tribunal, ainda que o tenha feito de forma livre e consciente, não tem o direito a que se proceda à produção de prova da matéria constante na sua contestação no novo julgamento, ainda que parcial e determinado pelo tribunal superior.
m) A norma extraída dos artigos 124.º/1, 151.º, 340.º/1, 341.º al. c) e 344.º/4, todos do CPP, deve ser interpretada e aplicada no sentido de que, estando em causa o crime de peculato e tendo o arguido colocado na sua contestação a questão de que parte das verbas mencionadas na acusação foram utilizadas para pagamentos a que legalmente esta obrigado, assim como para reembolso das despesas que suportou e da remuneração fixa e variável a que tem direito, o tribunal deve ordenar oficiosamente a respetiva produção de prova, sem o que se verifica os vícios do artigo 410.º/2 al. a) do CPP.
XXV – ERRO NA APRECIAÇÃO CRÍTICA/VALORAÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTOS AOS AUTOS. – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 164.º/1, 167.º/1, 168.º E 169.º A CONTRARIO TODOS DO CPP.
a) O tribunal a quo conferiu uma presunção de veracidade e genuinidade a todos os documentos apresentados pelo denunciante/assistente, não levando em linha de conta que muitos deles não contêm assinatura ou sequer intervenção do arguido, podendo se dar o caso de não se tratar dos movimentos descritos na pronúncia/acusação, que se limitam a reproduzir o que consta na denúncia.
b) Nem tomou em linha de conta que o denunciante levou cerca de 5 anos a «preparar» a denúncia, não concretizando, no entanto, os exatos movimentos, pois, como o arguido explicou, as contas eram movimentadas unicamente pelos funcionários do denunciante não sendo despiciendo admitir duplicação de movimentos, imputação indevida de valores e, até movimentos, desconhecidos do arguido, havendo, também, transferências entre as várias contas.
c) Por isso mesmo, é que o arguido requereu uma perícia para que se determine, com o rigor exigido pelo direito penal, quais os montantes que pertencem a cada massa insolvente, o que é que foi para pagamento das dívidas da mesma (e nos respetivos casos dos estabelecimentos incorporados), o que é que foi para reembolso de despesas e remuneração do arguido e de terceiros, o que é que foi para pagamento de impostos, sem o que não é possível afirmar com um mínimo de certeza e segurança a responsabilidade do arguido.
d) O tribunal a quo não só indeferiu o pedido de realização da perícia, como indeferiu a inquirição de quaisquer testemunhas quer da acusação quer da defesa, determinando a produção de prova por parte dos demandantes civis, matéria que retomaremos mais adiante.
e) Assim, não há dúvida que também aqui, nesta questão, se verifica o vício previsto do artigo 410.º/2 al. a) do CPP.
XXVI- NULIDADE DO ACÓRDÃO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 374.º/2 e 379.º/1 DO CPP POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA ESPÉCIE E MEDIDA DA PENA.
a) Se é certo que todas as sentenças carecem de fundamentação, especiais exigências se colocam na determinação da espécie e medida da pena, sendo que o acórdão recorrido carece de suficiente fundamentação o que na prática equivale à falta de fundamentação.
b) Do acórdão recorrido, não resulta a ponderação dos critérios exigidos pelos artigos 40.º, 50.º/1, 70.º e 72.º do Código Penal, i. e., porque é que considera relevantes uns critérios e não outros, sendo certo que perscrutando melhor o acórdão recorrido o que se infere do mesmo é que à espécie e medida da pena presidiu unicamente um cunho retributivo e expiatório da culpa, já que esta foi o único elementos considerado pelo tribunal, pelo que se dá uma total falta de fundamentação.
XXVII - VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 40.º, 50.º/1, 70.º E 72.º/2 AL. D) DO CÓDIGO PENAL NA ESPÉCIE E MEDIDA EXCESSIVA DA PENA.
a) Sem embargo de podermos estar a repetirmo-nos, para o que se pede a devida relevância, mas num contexto de eventual desconsideração da atenuação especial da pena prevista no citado artigo 377.º-A do Código Penal e reivindicada na conclusão V deste recurso, como decorre do acórdão recorrido o arguido foi condenado pela prática de um crime de peculato na pena única de 5 anos e seis meses de prisão por, no exercício da sua profissão de administrador da insolvência, ter praticados atos em seu benefício e da sociedade Lavapor, em prejuízo dos credores.
b) Ab ovo mesmo nos casos em que o agente se tratou de funcionário público e até em circunstâncias mais censuráveis que as do arguido (intenção de enriquecimento, o que não é o caso), certo é que as penas aplicadas pelos Tribunais, para o crime de peculato, em especial por este Supremo Tribunal de Justiça, não excedem os 4 anos, até nos casos em que se provou que o agente se apropriou de valores públicos elevadíssimos com a intenção de enriquecimento, pelo que, quanto mais não fosse, em observância do princípio constitucional da igualdade das penas, este Supremo Tribunal de Justiça deve corrigir em baixa a pena infligida ao arguido situando-a num patamar entre os 3/4 anos.
c) O arguido tem 57 anos, não tem antecedentes e está privado/limitado na sua liberdade à ordem deste processo há já cinco anos, tendo, pois, cumprido uma verdadeira pena antecipada. Na verdade,
- Entre 05.12.2015 e 14.12.2015 esteve preso, portanto, durante 9 dias, no Estabelecimento Prisional ....
- Entre 12.12.2015 e 08.03.2017, esteve preso, portanto durante 15 meses, em prisão domiciliária, com vigilância eletrónica (pulseira).
- Entre 09.03.2017 e 23.07.2019, portanto durante 28 meses (dois anos e 4 meses) esteve sujeito à medida de coação de apresentações trissemanais na esquadra da PSP medida que, como todas as outras, cumpriu escrupulosamente.
- E também desde 09.03.2017 até à presente data, portanto vão já 43 meses (três anos e sete meses) encontra-se sujeito à medida de coação de proibição de se ausentar do país.
d) Para justificar a dura medida da pena de prisão, o tribunal a quo alicerçou a sua decisão na consideração algo dúbia de que as necessidades de prevenção geral são elevadas, afirmando (pág. 188) que “Em todo o caso, não é indiferente o tipo de criminalidade em causa nos autos por assumir uma particular eficácia preventiva.”
e) Ora, as necessidades ou exigências de prevenção geral reportam-se ao ilícito (crime) pelo qual em concreto o agente vai condenado, não relevando a restante criminalidade e aquelas (necessidades ou exigências de prevenção geral) estão já ponderadas/consideradas pelo legislador nos limites mínimos e máximos das penas.
f) Ainda assim, cumpre referir que, pelo menos, desde 2013 não há notícia de que seja frequente a prática de crimes de peculato pelos administradores da insolvência não havendo, aliás, notícia de qualquer condenação criminal, não sendo, pois, justificados os fundamentos invocados pelo tribunal a quo de elevada necessidade de prevenção geral.
g) É inconstitucional a norma extraída do artigo 40.º/1 e 71.º/1 in fine do Código Penal, por violar os artigos 1.º e 18.º/2 da Constituição, e aplicada pelo tribunal a quo de que na consideração das exigências de prevenção geral releva toda a criminalidade e não as exigências de prevenção do crime em concreto pelo qual foi o arguido condenado.
h) Por outro lado, no caso concreto, tal como é admitido no acórdão recorrido, as necessidades de prevenção especial são bastante diminutas para não dizer inexistentes.
i) Na verdade, desde logo, não se mostra possível que o arguido volte a repetir a conduta que lhe é imputada, na medida em que foi ele próprio que renunciou ao direito de se reinscrever nas listas oficiais dos administradores da insolvência, não havendo, portanto, qualquer exigência de prevenção especial a este respeito.
j) Também resulta dos autos que o arguido sempre procurou a reposição das quantias a que não tivesse direito - seja a título de remuneração seja a título de reembolso de despesas e excluídas as que se destinaram ao pagamento de dívidas das massas -, já muito antes da instauração deste processo, conforme resulta, aliás, do teor dos documentos 16 e 17 juntos com a contestação.
k) E alcança-se que o arguido, no segundo semestre de 2015 havia recebido uma concreta proposta da sociedade Ambimed (que faz parte da multinacional norte-americana Stericycle) no valor de 2 000 000,00€ e que permitiria o ressarcimento dos valores investidos na Lavapor.
l) E que a sua detenção e aplicação de medidas de coação privativas da liberdade, neste processo, inviabilizaram a concretização do negócio não se podendo, pois, deixar de valorar a seu favor todas as diligências que fez para recuperar de forma mais célere possível o dinheiro.
m) E também não pode este Supremo Tribunal deixar de valorar a favor do arguido a circunstância de a Lavapor ser uma empresa detentora de um Know-How muito valioso na área de lavagem e tratamento de roupa hospitalar, sendo que chegou a empregar cerca de 120 pessoas e que ao longo dos anos gerou EBITDA positivo que, aliás, já em 2013 registava um valor de 414 810, 93€.
n) Ora, o EBITDA da empresa é dinheiro que é usado também para amortização do passivo e, neste conspecto, a sociedade Lavapor só não conseguiu amortizar o passivo para com as massas insolventes dado que, por força dos contratos celebrados como denunciante, cedeu a este os seus créditos (factoring) que aplicou parte para saldar o passivo bancário (como que uma retenção à cabeça).
o) Tendo terminado de liquidar os contratos de financiamento que tinha contraído junto do denunciante e do sistema financeiro, a sociedade Lavapor estava em condições de proceder ao reembolso, ainda que de forma gradual, das quantias em causa, no que só foi impedida pela detenção do arguido, conforme, aliás, mais bem concretizado nos artigos 848.º a 870.º da contestação que não foi considerada pelo tribunal a quo.
p) O arguido agiu, pois, sempre com o intuito de restituir as quantias a que não tivesse direito, sendo que sempre representou como séria tal possibilidade o que passava pela venda da empresa (forma mais imediata) ou na falta desta mediante o reembolso gradual.
q) De sublinhar, ainda, que o arguido tinha em curso várias negociações, com sociedades de capital de risco, para realizar uma operação de transferência e conversão dos créditos de curto prazo em médio e longo prazo.
r) O arguido leva uma vida social conforme ao direito, tendo desde muito cedo hábitos de trabalho, sendo que atualmente trabalha como colaborador administrativo num escritório de advogados.
s) Deve também ser levado em linha de conta que, não obstante as severas limitações decorrentes do seu estatuto coativo, o arguido procurou não deixar cair a Lavapor nos buracos das simples liquidações de máquinas, tendo inclusive e não só elaborado um plano de recuperação/viabilização da empresa como procurado motivar vários interessados na aquisição do estabelecimento que, entretanto, perdera valor pelo fato de ter encerrado a sua laboração.
t) E não menos verdade é que se o acervo rendeu a quantia de 675 000,00€ (quando, a preços correntes de reposição era, já naquela altura, muito superior a 5 000 000,00€) foi porque o arguido, não obstantes as limitações decorrentes do seu estatuto coativo, mobilizou um comprador, entretanto falecido, o senhor II que, em conjunto com outros familiares, adquiriram o estabelecimento pelo valor que se encontra apreendido à ordem destes autos. Por outro lado,
u) Como atestado pela CAAJ a fls. 1807, o arguido, durante mais de dez anos, sempre cumpriu com os seus deveres profissionais “…com exemplar comportamento e zelo não lhe tendo sido imposta qualquer sanção disciplinar.”.
v) Também deve ser sopesada a informação da DGRSP a fls. 3171, que certifica que “continua a revelar capacidade de adaptação às regras a que se encontra sujeito, pelo que se avalia que a execução da presente medida decorre favoravelmente.”
w) Não menos relevante é o relatório social da DGRSP de 07.10.2019, que foi completamente ignorado pelo tribunal a quo, na parte em que conclui que “Não se identificando necessidade de acompanhamento ao nível da reinserção social, em caso de ponderação de uma medida com execução na comunidade, esta poderá assumir um carácter pecuniário com vista à reparação do bem jurídico em apreço.
x) No que concerne à culpa, se é verdade que não custa admitir que a mesma é elevada na medida em que ao arguido exigia-se que se comportasse de modo diverso e que mesmo assim se podia conformar, verdade é que também existem fatores que, de certo modo, levam a atenuar o grau de culpa. Na verdade,
y) Desde logo, a circunstância de não ter havido por parte do arguido um propósito de apropriação ou enriquecimento ilegítimo, pois tudo se passou num quadro de condicionantes externas inesperadas e que contribuíram decisivamente para o resultado, avultando, desde logo, a violação ou cumprimento defeituoso do acordo de financiamento por parte do denunciante.
z) Por outro lado, contribuiu decisivamente para a conduta imputada ao arguido a crise económica que se despoletou entre 2008 e 2015 (com particular agravamento entre 2009 e 2013) e que implicou fortes reduções na remuneração do preço da lavagem e tratamento de roupa nos hospitais do Estado, bem como a generalizada falta de acesso pelas empresas a financiamentos de médio e longo prazo.
aa) Também, como repetidamente tem sido afirmado por este Supremo Tribunal, as necessidades de prevenção tendem a diminuir com o decurso do tempo sobre os fatos e verdade é que estão decorridos mais de 10 (dez) anos sobre a prática dos fatos e se o arguido não ressarciu no todo ou em parte os créditos em causa, foi porque, como acima melhor se concretizou, esteve, entretanto, sujeito às medidas de coação que, privando da liberdade num primeiro momento e limitando a mesma posteriormente, inviabilizaram melhor solução do ponto de vista ressarcitório.
bb) O tribunal a quo não só não fundamentou suficientemente a medida da pena, descurando várias das circunstâncias a que legalmente estava obrigado a considerar, como não tratou de num primeiro momento equacionar se uma pena inferior a 5 anos, suspensa no remanescente – o arguido como referido, esteve/está privado/limitado na sua liberdade - acautela suficientemente as suas finalidades de proteção de bens jurídico-penais e necessidades de prevenção.
dd) A este propósito da opção por uma pena inferior a 5 anos e suspensa no remanescente da execução, “Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.” Ac. do STJ de 13.07.2011, proc. 1659/07 in www.dgsi.pt.
ee) “Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos formais e materiais.” – idem.
ff) Assim julgamos ser da mais elementar justiça que se este Supremo Tribunal decidir que o arguido deve ir condenado nos termos em que o fez o tribunal a quo, então a pena não deve ser superior a 3 anos, atendendo a todas as circunstâncias suprarreferidas e aquelas que doutamente suprirão.
gg) No caso concreto, a suspensão da execução do remanescente da pena, não compromete as necessidades de prevenção geral, nem muito menos a restauração da confiança na norma violada, posto que foi o próprio legislador quem estabeleceu a preferência pela suspensão da pena (quanto mais não fosse, opção visível na sua extensão a penas até 5 anos de prisão), limiar que erigiu ponderando todos os efeitos decorrentes da opção por uma ou outra e não se verificam necessidades de prevenção especial.
PARTE III
DO PEDIDO DE INDMENIZAÇÃO CIVIL DA ASCENDUM
XXVIII – PRESCRIÇÃO E ILEGITIMIDADE DO DEMANDADO POR AO CASO SE APLICAR O REGIME DE RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 434.º, 483.º, 485.º N.º 2, 486.º, 487.º N.º 1 IN FINE, 497.º, 500.º N.º 1, 562.º, 563.º, 566.º, 798.º, 799.º N.º 1 E 800.º N.º 1 E 1193.º, TODOS DO CÓDIGO CIVIL EX VI ARTIGO 129.º DO CÓDIGO PENAL.
a) Dispõe o artigo 59.º n.º 2 do CIRE que “A responsabilidade do administrador da insolvência prescreve no prazo de dois anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, mas nunca depois de decorrido igual período sobre a data da cessação de funções.”
b) Fixando a lei um regime especial para o prazo de prescrição para o exercício de um direito, a ele não se aplicam as regras gerais, mormente as previstas no artigo 498.º do Código Civil atenta a unidade do bloco da legalidade, i. e., não é lícito ao intérprete “construir regimes particulares pela conjunção de elementos retirados de uma e outra lei, com o perigo da quebra de coerência e a obtenção de um resultado aberrante, ainda que concretamente vantajoso” para uma parte. Proíbe-se o que, em expressão curiosa, já se designou por 'aplicação simbiótica das leis” –Cfr. Ac. do TC de 22.06.2005, processo 758/04 in www.tribunalconstitucional.pt
c) Dito ainda de outra forma: “O regime concretamente aplicável há-de resultar da aplicação em bloco de uma só Lei daquelas que se sucedem no tempo, não sendo lícito respigar de uma e de outra Lei somente os elementos mais favoráveis a uma das partes, pois isso equivaleria à criação de uma terceira Lei por um órgão que constitucionalmente não está para tal habilitado.” - Cfr. acórdão da RL de 20.10.1999, processo n.º 0041643 in www.dgsi.pt
d) Ou seja, sempre que um regime especial contém em qualquer caso regulações específicas estas prevalecem sobre as regras gerais do direito comum da imputação de danos (responsabilidade civil por fatos ilícitos) e aplica-se em bloco não sendo lícito respigar normas de um bloco para outro.
e) Fica, deste modo, afastado o prazo de prescrição comum, previsto no artigo 498.º/1 e 3 do Código Civil
f) No pedido formulado por Ascendum, S.A., os atos que são imputados ao demandado ocorreram entre 31.12.2010 e 30.03.2012, pelo que forçoso é concluir que quando o pedido de indemnização civil foi apresentado (09.01.2017) há muito que se encontrava prescrito o direito de crédito aqui reclamado.
g) Note-se que os credores, incluindo o denunciante, Banco Comercial Português, SA, que, salvo erro manifesto, integrava a comissão de credores, tinham perfeito conhecimento dos fatos que são imputados ao demandado, ou pelo menos não os podiam ignorar.
h) Com efeito, os credores, através da sua comissão de credores, tomaram conhecimento de que algo não estava bem nas contas da massa desde, pelo menos, meados de 2011, ano em que deixaram de ter informações sobre o estado da liquidação, assim como tomaram conhecimento da substituição do arguido nos referidos processos entre 2011 e 2013.
i) Assim, resulta cristalino que está decorrido o prazo especial ou específico de prescrição da responsabilidade civil.
j) Sem conceder, o arguido/demandado não é sujeito de qualquer relação com a demandante Ascendum SA, na medida em que não estabeleceu qualquer relação com a mesma.
k) A responsabilidade do arguido, enquanto administrador da insolvência, para com os credores da insolvência, é travejada pelo regime de responsabilidade legal e contratual (Art. 59.º do CIRE), sendo certo que os credores da insolvência só têm direito a qualquer crédito após pagamento de todas as dívidas da massa insolvente.
l) Assim, caso se considerasse como verdadeira a factualidade alegada pela demandante, verdade é que, a ser como diz, então a responsabilidade civil extracontratual pela movimentação do depósito é do Banco denunciante que a deve ressarcir, na já aqui mencionada relação valuta.
m) Não sendo possível conhecer de responsabilidade contratual no processo-crime e havendo vínculos que extravasam claramente a esfera das relações entre demandantes e demandado impõe-se a absolvição do demandado do pedido.
n) De todo o modo, à demandante não assiste direito algum em relação ao arguido/demandado. Com efeito,
o) Na parte criminal do acórdão consta no ponto 516 que “O arguido AA determinou a realização de cinco transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de «A...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 37.161,55.”
p) Mas, na parte relativa ao pedido de indemnização consta provado que:
(i) Entre os bens apreendidos no referido processo de insolvência encontrava-se a conta n.º ...01 titulada pelo insolvente A... e esposa junto do Banco 1..., cujo saldo de € 37.503,54 foi transferido em 28.12.2010 por instruções do demandado para a conta da Massa Insolvente. – Ponto 587.
(ii) Em 11.07.2016 a referida conta da Massa Insolvente apresentava um saldo de € 18.575,21, o qual não ultrapassava o valor a restituir à esposa do insolvente. – Ponto 589.
(iii) Em consequência da apurada conduta do arguido AA nos pontos 515. a 527., a demandante ASCENDUM, S.A., não recebeu qualquer valor no referido processo de insolvência, ficando desapossada de pelo menos no montante de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos)
q) Assim, a primeira conclusão rectius dúvida insuperável que se impõe é que se o montante efetivamente transferido para a conta da massa insolvente de A... foi de – 37 503,54€ - que se aceita e se reconhece como verdade - e a mesma apresentava em 11.07.2016 (quando o arguido estava em prisão domiciliária) um saldo de 18 751,77€ como é que pôde o tribunal a quo dar por provado, na parte criminal, que o arguido determinou a realização de 5 transferências no montante de 37 503,54€.
r) Por aqui se demonstra que as contas e documentos apresentados pelo denunciante, ao fim de mais de cinco anos (!) e nas quais o acórdão recorrido assentou exclusivamente a sua convicção, não são, de modo algum, fiáveis e certo é ainda que a “investigação oficiosa da verdade”, nas suas diferentes fases, não as tratou de aferir.
s) Por outro lado, como é que o tribunal a quo tem a certeza ou deu por provado que os 18 751,77€ existentes na conta da massa insolvente de A..., alegadamente em falta, não foi transferido pelo arguido/demandado ou por quem lhe sucedeu ou ainda pelo próprio denunciante para a conta bancária da esposa do insolvente, em conformidade com o decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães.
t) É que, como demonstramos, as invocadas 5 transferências alegadamente ordenadas pelo arguido/demandado, ou parte delas, não aconteceram, por quanto mais fosse e pura e simplesmente não ter podido acontecido no mundo dos fatos, pois não havia dinheiro para tanto.
u) Como dito, a demandante não tem, em caso algum, direito aos 18 751,77€ nem nada que se lhe chegue pela singela razão de que ex vi legis, pela referida quantia, são pagas, em primeiro lugar, i. e., antes dos credores da insolvência, as dividas da massa em conformidade com o disposto nos artigos 51.º e 172.º/1 do CIRE.
v) Assim, em primeiro lugar a remuneração fixa e variável do administrador da insolvência, sendo que in casu, não obstante o posterior «acordo de pagamentos», enquanto medida destinada a pôr fim ao processo de insolvência, certo é que o administrador da insolvência não só conserva o direito à remuneração em qualquer das suas variantes e in casu já havia procedido à liquidação dos bens, sendo que no concreto as duas remunerações são superiores a 20 000,00€
w) Em segundo, são dívidas da massa o reembolso das despesas que o administrador da insolvência comprovadamente efetuou e neste caso houve necessidade de contratar advogados para representação da massa insolvente nas ações em que tal patrocínio foi obrigatório, não tendo o aqui demandado meios de prova, dado que os mesmos se encontram incorporados nos processos que organizava no seu escritório e que foram apreendidos à ordem destes autos.
x) As custas do processo são outrossim dívidas da massa.
y) Certo é, pois, que sendo as despesas da massa insolvente em valor superior (muito) aos 18751, 77€ reclamados pela AscendumSA, nunca a mesma teria direito a qualquer valor e, consequentemente, falece-lhe legitimidade para vir pedir o que seja até porque, quanto mais não fosse, se trata de um privilégio comum graduado em último lugar.
z) É ónus do demandante provar a existência do seu crédito, o que in casu, e manifestamente, não o fez limitando-se a jogar barro à parede a ver se cola, sendo certo que a sua única testemunha declarou nada ter visto, ter ouvido ou presenciado e o que disse é que o que declarou foi de ouvir dizer internamente na empresa.
aa) Ademais, tendo o processo de insolvência de A... sido encerrado (art. 259.º/4 do CIRE), por acordo com os credores, sem prejuízo do pagamento das dívidas da massa, o alegado privilégio creditório do requerente da insolvência (art. 98.º/1 do CIRE), extinguiu-se outrossim não podendo consequentemente estar aqui a reclamar o mesmo.
bb) Por todas estas razões legais, não tem a Ascendum o direito de reclamar qualquer crédito, na medida ainda e até que não logrou demonstrar rectius provar qual o montante que receberia deduzidas as dividas da massa, sobre o arguido/demandado´
cc) Certo é ainda que não tendo o tribunal criminal competência para apreciar e aprovar as contas da insolvência decidindo e. g., o que está justificado ou não justificado só resta, a se entender de modo diverso, a remessa para os meios comuns rectius especiais (na insolvência) nos termos do artigo 82.º/3 do CPP.
PARTE IV
XXIX - VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 73.º/1 DO CPP, ARTIGO 129.º DO CÓDIGO PENAL, ARTIGO 3.º/1 DO CPC E ARTIGOS 157.º E 160.º DO CÓDIGO CIVIL, ARTIGOS 1.º, 2.º, 5.º E 6.º DO CÓDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS E ARTIGOS 1.º/1 E 90.º/1 DO CIRE, AO CONDENAR AS SOCIEDADES LAVAPOR E S... UNIPESSOAL, LDA SEM QUE AS MESMAS TENHAM SIDO CHAMADAS PARA SE DEFENDEREM.
a) Nos termos dos artigos 157.º e 160.º do Código Civil e artigos 1.º, 2.º, 5.º e 6.º do Código das Sociedades Comerciais as sociedades comerciais, têm personalidade jurídica e capacidade judiciária distinta dos sócios e de quem a representa, o que inclusive tem previsão e garantia constitucional no artigo 12.º/2 da Constituição.
b) Nos autos não consta que a sociedade comercial Lavapor tenha sido arguida ou demandada, muito menos citada ou notificada para os termos do processo e, assim, não sendo a sociedade Lavapor, SA, sujeita processual, i. e., arguida ou demandada nos autos, nenhuma decisão pode ser proferida contra ela que lhe afete patrimonialmente, pelo que, quanto mais não fosse, deve ser ordenada a restituição do produto da liquidação de bens no respetivo processo de insolvência, a quem legalmente a represente.
c) Ao contrário do que foi decidido no acórdão, a factualidade constante nos autos o que demonstra é que quer a sociedade S... UNIPESSOAL, LDA quer a sociedade Lavapor SA, não são sujeitas imediatas ou mediatas nas relações com as demandantes, pois sujeitos da relação material controvertida são solidariamente o demandado e o denunciante e invocamos hic et nunc que no nosso ordenamento jurídico a ação direta (devedor do meu devedor, devedor meu é) é uma ficção jurídica inexistente.
d) Se os demandantes pretendiam serem ressarcidos à custa do produto da venda (liquidação) dos bens da Lavapor haviam de ter entrado no respetivo concurso insolvencial, reclamando o respetivo crédito, já que nenhuma lei lhe confere um privilégio creditório diverso dos demais credores, como nenhuma lei confere ao tribunal criminal competências para, a pretexto de uma execução a favor dos demandantes, subtrair à insolvência o produto da liquidação cuja distribuição pelos credores é efetuada nos termos da lei.
PARTE V
XXX - DA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 66.º/1 DO CP E 52.º/1 AL. A) DO CÓDIGO PENAL AO CONDENAR O ARGUIDO NA PENA ACESSÓRIA DE PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE ADMINISTRADOR DE INSOLVÊNCIA PELO PERÍODO DE 5 (CINCO) ANOS.
a) No que concerne à sanção acessória, s. d. r, não tem aplicação o disposto nos artigos 66.º/1 al. a) do CP e 52.º/1 al. a) do CIRE, mas ao invés o disposto no artigo 20.º/8 al. b) da Lei 22/2013, mas para a qual este tribunal não tem competência ratione materiae.
b) Por outro lado, tratando-se de uma profissão liberal e não se tratando de uma função pública, inexistindo, portanto, qualquer vínculo, seja a que título for, com o Estado, na medida em que o arguido não é titular de cargo público, funcionário público ou agente da Administração, não se lhe aplica o disposto no artigo 66.º do Código Penal.
c) De todo o modo, entendemos que considerando todo o circunstancialmente que envolveu o «fato» e o tempo, entretanto decorrido, em especial a duração e dureza da medida de coação, é nosso entendimento que não há necessidade, rectius, não se justifica a aplicação de qualquer sanção acessória e, destarte, deve outrossim ser revogado o acórdão neste segmento decisório.
XXXI - DA NULIDADE E/OU INEXISTÊNCIA DA DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL COLETIVO DE 09.04.2022
a) Ad cautelam, a deliberação do tribunal a quo de 09.04.2022 que indeferiu o requerimento do arguido para a realização da audiência de discussão e julgamento, pelas razões expostas ab initio neste recurso, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, padece de nulidade insanável ou é inexistente, assim devendo ser declarada».
7. Respondeu a Exmª Procuradora da República junto do tribunal recorrido, pugnando pelo não provimento do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas):
« I. Entende o recorrente que se verifica a nulidade insanável, prevista no artigo 119º alínea a) do cp, em conjugação com os art.º 40.º, 426.º/1 in fine 426.º -a 1 e 2 do cpp, por existir violação das regras de formação do tribunal, porquanto não foi respeitada a decisão do STJ que procedeu ao reenvio do processo para novo julgamento das questões relativas à contestação e determinou que se procedesse a novo julgamento de direito em conformidade com o que fosse apurado de facto, entendendo que esse novo julgamento teria de ser efetuado no mesmo tribunal, mas com composição de juízes diversa e que ao proceder ao julgamento com o mesmo colectivo de juízes que intervieram no julgamento anterior foi cometida nulidade insanável, nos termos dos artigos 119.º al. a) in fine conjugado com o art.º 40.º, 426.º/1 in fine 426.º -A 1 e 2 do CPP, a qual é do conhecimento oficioso, devendo ser declarada a todo o tempo, o que implica a nulidade do acórdão e a repetição do julgamento, no mesmo tribunal, com outros juízes.
II. Existe, também no seu entender, nulidade insanável da decisão por falta de realização da audiência de julgamento em violação do disposto nos artigos 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do cpp porquanto, ao contrário do superiormente decidido, o tribunal a quo, julgou a nova matéria de facto e nova decisão de direito sem realização da audiência de discussão e julgamento.
III. No Acórdão do STJ escreveu-se ‘Como acima se referiu, a nulidade do acórdão decorrente da omissão da descrição dos factos provados e não provados determina a elaboração de nova decisão pelo tribunal recorrido (onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respectiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 - incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido). Em face dessa nova decisão sobre matéria de facto, será naturalmente proferida nova decisão de direito. Deste modo, o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso interposto do acórdão final mostra-se, por ora, prejudicado, só podendo ser apreciadas em função da nova decisão a proferir.’ ‘b) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido do despacho proferido em 9 de Dezembro de 2019, na parte em que a Mª juíza titular dos autos decidiu a incompetência do Tribunal em razão da matéria, a falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e a prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido, declarando nulo tal despacho, o que determina – artº 122º, nº 1 do CPP – a invalidade do acórdão, na parte em que não conheceu dessas questões, por as considerar previamente decididas, tal determinando a necessidade de elaboração de novo acórdão, onde o tribunal colectivo conheça das mesmas; e negando provimento ao mesmo recurso no restante;’(..) e) conceder provimento ao recurso interposto do acórdão final, declarando o mesmo nulo, por omissão da enumeração dos factos provados e não provados – artºs 368º, nº 2, 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a) do CPP – devendo ser elaborado novo acórdão pelo tribunal recorrido onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respectiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 - incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido.’
IV. Ora, daqui decorre, sem grande necessidade de discorrermos sobre esta questão, que a decisão proferida determinou o reenvio do processo, contudo fê-lo apenas a questões concretamente identificadas na decisão, em lado algum se determinando a realização de novo julgamento, por este ou por outro Tribunal Colectivo, determinando-se a elaboração de novo acórdão pelo Tribunal recorrido na qual se pronuncie sobre as questões enumeradas pelo STJ. (sublinhado nosso)
V. Assim, entende-se que bem andou o Tribunal a quo, não merecendo qualquer reparo, nesta parte, a decisão recorrida nem padecendo o mesmo dos vícios e nulidades invocadas pelo recorrente.
VI. Entende o recorrente que o tribunal a quo não aplicou a lei nova (Lei 94/2021 de 21.12) da qual resulta (I) que o arguido, no exercício da profissão de administrador da insolvência, não detém a qualidade de funcionário; e que (II) ainda que detivesse essa qualidade e tivesse lesado o bem jurídico – direito patrimonial do Estado que lhe houvesse sido confiado -, que não lesou, sempre a pena deve ser especialmente atenuada, dado que o arguido colaborou ativamente na descoberta da verdade, lembrando hic et nunc que a única prova penal produzida em audiência de julgamento foi a confissão do arguido.
VII. Como é bom de ver, da leitura pormenorizada do Acórdão não resulta a nulidade invocada porquanto, conforme determinado pelo Supremo Tribunal de Justiça o que se impunha era que o Tribunal à quo proferisse decisão sobre matéria de facto, sendo naturalmente proferida nova decisão de direito, como efectivamente foi, tendo ficado assente a determinação da consideração de funcionário, tendo tal questão sido já levantada e decidida.
VIII. Esta concreta questão foi já apreciada por Acórdão do douto Tribunal da Relação de Lisboa.
IX. As questões colocadas pelo recorrente, referentes à não verificação da sua qualidade de funcionário e de ser a sua conduta integradora da prática de uma contra-ordenação e não de um crime de peculato, foram já decididas por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 12 de Outubro de 2016, o qual confirmou tal qualidade, e, perante um concurso entre crime e contra-ordenação decidiu pela prevalência do primeiro, não obstante poder ter lugar a aplicação das sanções acessórias da contra-ordenação.
X. Também neste sentido já se havia pronunciado a Mmª. Juíza de Instrução Criminal, na decisão instrutória.
XI. Alega o Recorrente que se deve ter por caducada esta jurisprudência, por o Relator (actual Juiz Conselheiro HH) ter também sido Relator do acórdão de fixação de jurisprudência 3/2020, o qual corrigiu a interpretação que efectuara ao conceito de funcionário para efeitos penais, sustentando que os trabalhadores e os titulares de órgãos de pessoas colectivas de direito privado não fazem parte, nem orgânica, nem funcionalmente, da Administração Pública.
XII. Não assiste qualquer razão ao Recorrente.
XIII. Na verdade, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência invocado pronuncia-se ou debruça-se sobre uma questão totalmente distinta, referente ao exercício de funções em instituições particulares de solidariedade social e sobre o conceito de organismo de utilidade pública. A analogia que o arguido vem censurar, na aplicação do conceito de funcionário ao administrador de insolvência, vem agora pretender ser utilizada, com a equiparação do exercício de funções em IPSS ao exercício de funções como administrador de insolvência.
XIV. Aliás, ao contrário do que alega o Recorrente, o artigo 386.º do Código Penal (originário de 1982, revisto em 1995) foi alterado por quatro vezes, sempre numa lógica de acrescentamento, alargamento, de adição, extensão das noções precedentes.
XV. O intróito do n.º 1 e alíneas a), b) e d) e o n.º 4 actual do artigo 386.º do CP correspondem ao artigo 437.º do CP de 1982, com ligeiras alterações introduzidas em 1995. O n.º 2 do art. 386.º foi introduzido em 1995, tendo por fonte o DL 371/83, de 6 de Outubro. O n.º 3 e alíneas a), b) e c) foram alteradas em 2001. A alínea d) do n.º 3 foi aditada em 2007. E a al. c) do n.º 1 foi aditada em 2010. A d) do nº. 1 foi aumentada em 2015, no sentido de abranger o exercício de funções em empresas com participação maioritária de capital público.
XVI. No crime de peculato o específico conceito de sujeito activo começou por ser o “empregado público”, com definição desde logo rigorosa, que depois evoluiu para o conceito de “funcionário”, este com estrutura cada vez mais alargada, abrangente, expansiva, e sobretudo, compreensiva. Desde cedo a jurisprudência assumiu a necessidade de afirmar uma maior amplitude da noção de funcionário, abrangendo uma fórmula mais lata.
XVII. Dúvidas não subsistem que a conduta do arguido, enquanto administrador de insolvência, ao apropriar-se de quantias de massas insolventes, de cuja administração dispunha unicamente por força do exercício de tais funções, consubstancia a prática de um crime de peculato, quer pela sua qualidade de funcionário, por força do disposto no artigo 386º., nº. 1, alínea d), do Código de Processo Penal, quer pela concreta actuação que desenvolveu e confessou, pelo que bem foi condenado pela sua prática.
XVIII. Ainda quanto ao crime de peculato e quanto aos seus elementos objectivos típicos, alega o arguido falta de condição objectiva de punibilidade, por falta da notificação e procedimentos previstos nos artigos 62º a 64º., do Decreto-Lei 53/200, de 18 de Março, os quais estabelecem um regime especial de prestação de contas.
XIX. Não podemos, como é evidente, concordar com esta argumentação.
XX. Desde logo porque carece, em absoluto, de qualquer fundamento legal.
XXI. O objecto do crime de peculato é duplo: por um lado, a tutela de bens jurídicos patrimoniais; e, por outro, a tutela da probidade e fidelidade dos funcionários.
XXII. São elementos típicos do crime de peculato: a) Que o agente seja um funcionário para efeitos do artigo 386º do C. P.; b) Que tenha a posse do bem (dinheiro ou coisa móvel) em razão das suas funções; c) Que se passe a comportar como se fosse proprietário do dinheiro, o que deve revelar-se por actos objectivamente idóneos e concludentes que traduzam a “inversão do título de posse ou detenção”; d) Que o agente faça seu o dinheiro, com consciência de que se trata de bem alheio do qual tem a posse em razão das suas funções e que tenha consciência e vontade de fazer seu o bem para seu próprio benefício ou de terceiro.
XXIII. Em lado algum a lei penal, ou qualquer outra lei avulsa, estabelece, como condição objectiva de punibilidade do crime de peculato, qualquer notificação para pagamento e, como é, evidente, prazo para o efeito, que o Recorrente até alvitra (prazo não inferior 15 dias).
XXIV. O crime de peculato consuma-se com a atitude de o arguido dissipar o dinheiro, que lhe foi entregue para determinados fins, em seu próprio proveito ou de terceira pessoa ou, simplesmente, dar-lhe um destino diverso daquele que lhe deveria dar.
XXV. Qualquer dessas atitudes revela que o arguido agiu como se o dinheiro fosse dele, usou-o como se fosse o respectivo dono, apropriando-se do mesmo.
XXVI. E foi o caso dos autos, o que resulta claramente da factualidade dada por assente.
XXVII. Quanto à fundamentação do douto acórdão, alega o arguido ser a mesma insuficiente, por não se pronunciar quanto à contestação por aquele apresentada. Alega concretamente que “compulsado o acórdão recorrido, vemos que nem uma palavra foi dedicada à contestação do arguido”.
XXVIII. Ora, tal alegação não corresponde, com o devido respeito, à realidade, o que resulta, desde logo da leitura da Parte I – Relatório do douto acórdão.
XXIX. Acresce a pronúncia, que se segue, sobre as questões prévias, que já haviam sido decididas em fases anteriores dos autos, e a apreciação, na fundamentação da matéria de facto, da actuação do arguido, em face da prova produzida, quanto ao preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo.
XXX. É hoje claro que a fundamentação da decisão em matéria de facto, como base do juízo decisório, tem que ser exteriorizada em termos de permitir desvelar o iter «cognoscitivo» e «valorativo» justificante da concreta decisão jurisdicional.
XXXI. Só por esta forma será possível ajuizar se a apreciação da prova se baseou em processos lógicos e racionais.
XXXII. Ainda assim, o exame crítico não exige a exposição descritiva de todas as provas produzidas, nem é necessária uma referência discriminada a cada facto provado e não provado, nem a análise pormenorizada de cada documento existente no processo. O que se tem de deixar claro é o porquê da decisão tomada relativamente a cada facto, de modo a permitir aos destinatários da decisão e ao tribunal superior uma valoração do processo lógico-mental que serviu de base ao respectivo conteúdo.
XXXIII. Lendo a fundamentação, concluímos que o acórdão recorrido nos indica de forma exaustiva e completa os meios de prova que considerou relevantes para as opções que tomou, sendo possível apreender a lógica de raciocínio que foi seguida, ou seja, as razões e motivos que conduziram o tribunal a decidir como provados uns factos e não outros.
XXXIV. Afigura-se que o recorrente não se conforma com a fundamentação enunciada pelo Tribunal a quo, não porque a mesma seja obscura ou insuficiente, mas pela forma como a prova foi apreciada, colocando em crise a livre apreciação da prova e a convicção do tribunal.
XXXV. Porém, não se deve confundir dissentimento com falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
XXXVI. No decurso das suas declarações o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos, conforme resulta do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal. Aliás, ao minuto 39.46, é audível o Ilustre Defensor do arguido a afirmar que se trata de uma confissão integral e sem reservas.
XXXVII. Ao minuto 42.12 o Tribunal interrompeu a tomada de declarações do arguido para que este conferenciasse com o seu advogado. Aos 42 minutos e 56 segundos foi retomada a tomada de declarações ao arguido, após este ter conversado com o seu ilustre advogado. Nessa sequência, o arguido reiterou que confessava de forma livre e sem reservas todos os factos constantes do despacho de pronúncia.
XXXVIII. Dada palavra ao Ministério Público e aos Ilustres Advogados presentes, por todos foi dito nada terem a opor à confissão do arguido, conforme consta do sistema integrado de gravação digital.
XXXIX. O Tribunal de seguida deu palavra à defesa do arguido, tendo o seu Ilustre Defensor dito nada ter a opor à confissão integral e sem reservas do arguido.
XL. Como pode o arguido vir agora colocar em causa tal confissão, no errado pressuposto de que iria beneficiar de uma pena especialmente atenuada?!
XLI. Em momento algum o Tribunal referiu tal atenuação como consequência da sua confissão. O arguido estava assistido por advogado e, após conferência entre ambos, confirmaram, os dois, tratar-se de uma confissão integral e sem reservas. Todas as garantias de defesa foram asseguradas, pelo que não se descortina aqui qualquer prova proibida, nem o fundamento legal para tal alegação!
XLII. Sobre esta questão, aliás, já se pronunciou o douto Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão datado 21 de Janeiro de 2020, no âmbito de incidente de recusa do Tribunal, dando a confissão integral e sem reservas do arguido por assente, com respeito pelo Colectivo de todo o normativo aplicável.
XLIII. Aliás, ao contrário do que o arguido invoca, tal confissão foi ponderada na escolha da pena e da sua medida, constando do acórdão recorrido a respectiva fundamentação
XLIV. Acresce que o Tribunal, não olvidando o disposto no artigo 344º., nºs. 3, alínea c) e 4 do Código de Processo Penal, na sessão de julgamento realizada no dia 11 de Fevereiro de 2020, determinou, ao abrigo do disposto no artigo 357.º, nº. 1 al. b) do Código de Processo Penal, a reprodução das declarações que foram prestadas pelo arguido no 1.º interrogatório judicial.
XLV. Após tal reprodução, a audiência foi interrompida e retomada, após deliberação, foi proferido despacho, dispensando a inquirição das testemunhas indicadas na acusação/pronúncia, em face das declarações confessórias do arguido, em sede de julgamento, assim como no primeiro interrogatório judicial a que foi sujeito.
XLVI. Com efeito, igualmente em sede de primeiro interrogatório de arguido detido, AA já havia assumido os factos aí indicados, o que levou a que nos meios de prova indicados na acusação se fizesse constar “CD de fls. 2256 do auto do interrogatório judicial do arguido, no qual o arguido prestou declarações confessórias”.
XLVII. No mais, toda a profusa prova documental constante dos autos foi devidamente analisada pelo Tribunal, como bem consta da fundamentação da matéria de facto, conjugada depois com as declarações confessórias do arguido.
XLVIII. Tal documentação, consistente nas ordens de transferência dadas pelo arguido, assim como nos extractos bancários das contas de origem e depois de destino10, nos cheques apresentados pelo mesmo, junto das contas das massas insolventes, cujos montantes apostos levantou e fez seus, permitem traçar o destino do dinheiro e o seu beneficiário final.
XLIX. Dos autos constam também os processos de insolvência das massas insolventes cujo activo foi utilizado abusivamente pelo arguido, permitindo, assim, a conclusão de que todos os montantes imputados na acusação/pronúncia foram utilizados em benefício próprio e das sociedades que o arguido administrava e em desrespeito das regras próprias de prestação e apresentação de contas aplicáveis à sua actuação, enquanto administrador de insolvência.
L. Toda essa análise e ponderação, que o arguido parece olvidar, consta da fundamentação da matéria de facto, para a qual remetemos.
LI. Pretende o arguido sustentar, como forma de inquinar as suas declarações confessórias, que pretendia repor todos os montantes movimentados.
LII. Para além de tal afirmação não colocar em causa, por um lado e objectivamente, a apropriação indevida de valores que eram das massas insolventes, é questionável, em face das regras da razoabilidade e da experiência comum, atentos os elevados montantes investidos.
LIII. Recordemos que, no período compreendido entre 30 de Maio de 2007 e 21 de Abril de 2015, o arguido, ora recorrente, apropriou-se, indevidamente, do montante de, pelo menos, €2.776.203,09, isto apesar de ter movimentado indevidamente mais de três milhões de euros.
LIV. Valores que retirou em claro prejuízo das massas insolventes que administrava e dos respectivos credores!
LV. Perante um cenário de crise das sociedades que administrava, é por demais evidente que actuação correcta não seria financiar-se à custa do património das massas insolventes, já de si insuficiente para fazer face às dívidas para com o Estado e credores particulares, na expectativa de um cenário futuro, hipotético e incerto de sucesso financeiro (para mais em face do grave contexto de crise económica e financeira que se vivia), mas apresentar as sociedades que geria – Lavapor e S... UNIPESSOAL, LDA à insolvência. O que não podia ignorar, desde logo em face das funções que então exercia.
LVI. A apropriação dos valores está confessada, tanto mais que aventa a possibilidade, em sede de alegações de recurso, de lhe serem imputados os crimes de infidelidade e/ou de abuso de confiança.
LVII. O elemento subjectivo do tipo, o dolo do arguido decorre da factualidade apurada, que praticou, em benefício próprio e das duas sociedades de que era sócio-gerente e administrador, tendo agido com a consciência de que se tratava de um bem alheio cuja posse detinha em razão das suas funções e cuja movimentação em proveito próprio e/ou de terceiro lhe estava vedada.
LVIII. Tanto assim é que colocou nas ordens de transferência e levantamentos apresentadas junto do Banco, motivos que bem sabia não corresponderem à realidade.
LIX. No mais, quanto ao indeferimento pelo Tribunal da produção de prova requerida pelo arguido, como perícia económica e financeira às contas da Lavapor – Lavandarias Portugal S.A, solicitação à CAAJ de informação relativa a processos em que deixou de aplicar coimas ou sanções acessórias com fundamento no art.º 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, e junção das respectivas decisões, foi respeitado todo o normativo relativo à produção de prova.
LX. É exigência do princípio da verdade material, que enforma todo o processo penal, que o tribunal ordene, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
LXI. O artigo 340º., nº. 4, do CPP confere ao juiz poderes de disciplina da produção da prova em julgamento, devendo este indeferir as provas, no que ora importa considerar, notoriamente irrelevantes, supérfluas e/ou dilatórias.
LXII. E foi o caso, nenhuma das diligências requeridas pelo arguido, ora recorrente, apresentava qualquer utilidade para os autos, sendo supérfluas e até dilatórias do seu normal andamento.
LXIII. Ainda quanto aos despachos proferidos pela Mmª. Juíza Presidente, no decurso da fase de julgamento e que o recorrente alega agora serem nulos, por violação das regras de competência do Tribunal, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 119º., alínea e), do Código de Processo Penal, sempre se dirá, e sem prejuízo das respostas dadas aos recursos interlocutórios entretanto interpostos, que tal competência resulta claramente do disposto nos artigos 311º., nº. 1, 322º. e 323º., do Código de Processo Penal, sendo competência concorrente do juiz presidente e do tribunal colectivo.
LXIV. Acresce que, no que respeita ao indeferimento da perícia, tal decisão foi corroborada pela deliberação do Colectivo, tomada na sessão de julgamento de 12 de Dezembro de 2019, conforme consta da respectiva acta.
LXV. Atenta a fundamentação do acórdão recorrido não se vislumbra em que medida é a mesma insuficiente no que respeita à pena e à sua medida, sendo absolutamente clara a ponderação do tribunal recorrido e os critérios que levaram à aplicação da pena e ao seu quantum, as quais não nos merecem qualquer censura.
LXVI. Admitindo, porém – por hipótese de raciocínio -, a possibilidade de o tribunal de recurso reduzir a pena fixada na decisão recorrida para medida não superior aos ditos cinco anos de prisão, nem por isso, em nosso entender, será de decretar a suspensão dessa pena única.
LXVII. Com efeito, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada quando à mesma se opuseram razões de prevenção geral.
LXVIII. Ora, sempre salvo o devido respeito, julgamos que este aspecto da questão é esquecido pelo recorrente. É que é preciso - e nunca será demais repeti-lo - não descaracterizar o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição, a funcionar aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico.
LXIX. E daí que a pena de substituição, mesmo que aconselhada à luz de exigências de prevenção especial, de socialização, não seja de aplicar se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável - como é o caso - para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias».” O que é o caso.
LXX. A conduta do arguido não difere substancialmente da de um funcionário público, por exemplo, da segurança social que faz seus montantes relativos a subsídios de desemprego. Apenas no seguinte: o arguido apropriou-se indevidamente de montantes muito superiores aos de um comum funcionário público e de forma sofisticada, dando uma aparência de legalidade a uma conduta muito grave, que prejudicou não só um número elevado de insolventes e respectivos credores, como a economia nacional, com consequências sérias dada a conjuntura de profunda crise que então se vivia.
LXXI. No que respeita à não aplicabilidade do artigo 66º., do Código Penal - pena acessória de proibição de exercício de função é, uma vez mais, evidente não assistir qualquer razão ao arguido-recorrente.
LXXII. Nos termos do disposto no artigo 66.º, n.º 1, do Código Penal, o titular de cargo público, funcionário público ou agente da administração que, no exercício da atividade para que foi eleito ou nomeado, cometer crime punido com pena de prisão superior a três anos, é também proibido do exercício daquelas funções por um período de dois a cinco anos quando o facto for praticado com flagrante e grave abuso da função e com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes (alínea a)); revelar indignidade no exercício do cargo (alínea b)); ou implicar a perda de confiança necessária ao exercício da função (alínea c)).
LXXIII. O arguido AA era, à data dos factos, administrador de insolvências, constante da respectiva lista oficial de administradores judiciais de .... Exercia, pois, o arguido funções de natureza pública, sendo nomeado, para as mesmas, por juiz de direito. O que resulta claro do disposto nos artigos 6º. 7º. e 13º. do Estatuto do Administrador da Insolvência (Lei nº. 22/2013, de 26 de Fevereiro), que o próprio invoca.
LXXIV. É, assim, evidente que as funções que então exercia cabem do âmbito de aplicação do artigo 66º. do Código Penal.
LXXV. Quanto à medida da pena acessória aplicada cumpre salientar que, e dando aqui por reproduzido o que supra já ficou exposto quanto à gravidade da conduta do arguido, sendo a pena acessória uma verdadeira pena, a sua medida é sempre a medida da culpa.
LXXVI. Atenta a fundamentação do acórdão recorrido, com a qual concordamos, não nos merece qualquer censura a medida da pena aplicada, a qual deve ser mantida.
LXXVII. Não assiste qualquer razão ao recorrente, devendo o presente recurso improceder in totum.
Assim, se conclui no sentido de ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, ser mantido Acórdão recorrido».
II. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso:
«(…)
Delimitado o âmbito dos recursos pelas conclusões que deles devem constar, verifica-se que argui o recorrente múltiplas nulidades, procedimentais e da própria decisão recorrida, por violação das regras de formação do tribunal coletivo (conclusão II), por falta de realização da audiência de julgamento (conclusão III), por omissão da aplicação do disposto nos artigos 2.º, n.º 2, e 386.º, do Código Penal, este na redacção da Lei n.º 94/2021, de 21.12 (conclusão IV), por valoração de provas proibidas (conclusão V), por omissão de aplicação da atenuação especial da pena prevista os artigos 73.º, n.º 1 e 377.º-A, do Código Penal, este último aditado pela Lei n.º 94/2021, de 21.12 (conclusão VI), e por contrariedade ao decidido pelo Tribunal superior (conclusão VII).
No que designa por vícios de violação de lei substantiva e outras questões adjetivas que se imputam à decisão recorrida, invoca o recorrente violação do princípio da legalidade na vertente de lei certa e escrita (por inexistência de lei que atribua ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário para efeitos penais) assim como condenação por analogia (equiparação da profissão do administrador da insolvência à função pública jurisdicional) e costume (a liquidação de ativos é uma função própria do Estado e como tal é uma função pública jurisdiconal), em infração ao artigo 1.º/1 e 3 do Código Penal (conclusão VIII), falta de qualidade de funcionário para efeitos penais, por falta do substrato que é participação o desempenho de uma função pública – violação do artigo 386.º/1 alíneas c) e d) do Código Penal (mesmo na versão anterior à Lei 94/2021, de 21.12) (conclusão IX), o tribunal a quo devia ter feito aplicação da lei de interpretação autêntica -violação do artigo 1.º da Lei 32/2010, de 02.09 assim como da Lei 94/2021 de 21.12 (conclusão X), ausência de lei que chame o administrador para participar numa função pública jurisdicional - violação do artigo 1.º/1 e 386.º/1 alíneas c) e d) do Código Penal (conclusão XI), as normas constantes no artigo 2.º/4 do Código Penal e a do 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 devem ser aplicadas ao caso concreto na medida em que esta, ao qualificar a conduta imputada ao arguido como contraordenação, opera ipso jure descriminalização e por força daquela é de aplicação obrigatória (conclusão XII), desaplicação nos autos do artigo 20.º do RGCO entre a contraordenação prevista no artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013, de 26.02 e crime (conclusão XIII), o tribunal deve aplicar ao caso concreto o regime contraordenacional constante nos incisos 12.º, 19.º e 20.º da Lei 22/2013, de 26.02, por se tratar de lei especial autosuficiente e esgotante da valoração constante na lei (conclusão XIV), violação do princípio da igualdade se todos perante a lei, por aplicação ilegal dos artigos 48.º, 49.º/4 do CPP e artigo 375.º/1 do Código Penal, em derrogação dos artigos 1.º n.º 2 da lei 77/2013 de 21.11 e artigos 12.º/2 e 19.º da Lei 22/2013 de 26.02 (conclusão XV), ilegitimidade do MP e nulidade insanável por incompetência do Tribunal em razão da matéria - nulidade cominada nos artigos 32.º n.º 1, 118.º, n.º 1 e 119.º alínea e) do CPP (conclusão XVI), da falta de preenchimento dos elementos definidores de uma função pública, por ex vi legis estar afastado qualquer vínculo funcional ao Estado – violação dos artigos 6.º do D/L 276/86 de 04. 09, 2.º/3 do D/L 254/93 de 15. 07, 5.º/6 da Lei 32/2004 e 6.º/5 da Lei 22/2013 de 26.02. (conclusão XVII), da desjudicialização da insolvência e respetivo processo e consequente atipicidade da profissão do administrador da insolvência em relação à atividade pública do Estado - violação da Lei 39/2003 de 22.08 e do Decreto-Lei 53/2004 de 18. 08 (conclusão XVIII), falta de preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de peculato - violação do artigo 1.º/1 e 375.º/1 do Código Penal (conclusão XIX), falta de prova do elemento dolo específico - violação dos artigos 13.º, 14.º/1 e 375º/1 do Código Penal (conclusão XX), erro na determinação da norma aplicável, já que se se considerar derrogada a contraordenação, mas sem conceder, então a conduta se subsume não ao crime de peculato, mas ao crime de infidelidade p. p. pelo artigo 224.º do Código Penal ou ao crime de peculato p. p. pelo artigo 375.º/3 do Código Penal (conclusão XXI), falta de condição objetiva de punibilidade, por omissão das notificações e formalidades previstas nos artigos 62.º a 64.º do Decreto-Lei 53/2004 de 18.03 - violação dos artigos 2.º, 124.º e 368.º n.º 2 al. e) do CPP (conclusão XXII), nulidade do acórdão por assentar em provas proibidas (cominada no artigo 126.º/2, al. e) do CPP -insuficiência da confissão o que constitui violação dos artigos 343.º/1 2, 344.º/1, 3, als, b) e c) e 345.º/1 ambos do CPP (conclusão XXIII), nulidade do julgamento por violação do direito do arguido a produção de prova relativa aos elementos do dolo e da culpa alegados na contestação - violação dos artigos 124.º/1, 151.º, 340.º/1 e 341.º/al. c) e 344.º/4, todos do CPP (conclusão XXIV), erro na apreciação crítica/valoração dos documentos junto aos autos - violação dos artigos 164.º/1, 167.º/1, 168.º e 169.º a contrario todos do CPP (conclusão XXV), nulidade do acórdão, nos termos dos artigos 374.º/2 e 379.º/1 do CPP por falta de fundamentação da espécie e medida da pena (conclusão XXVI), violação do disposto nos artigos 40.º, 50.º/1, 70.º e 72.º/a, al. d) do Código Penal na espécie e medida excessiva da pena (conclusão XXVII).
Impugna, depois, a decisão relativa ao pedido de indemnização civil admitido e formulado pela Ascendum (conclusão XXVIII), à perda dos bens das sociedades S... UNIPESSOAL, LDA e Lavapor SA, por não serem sujeitos processuais, dado que não foram chamadas nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 73.º/1 do CPP (conclusão XXIX) e à sanção acessória aplicada de proibição do exercício da profissão de administrador judicial por 5 anos (conclusão XXX), e finalmente, invoca a nulidade e/ou inexistência da deliberação do tribunal coletivo, proferida no dia da leitura do acórdão a 09.04.2022 e que indeferiu o requerimento do arguido para a realização da audiência de julgamento, para discussão de todos os aspetos de fato e de direito relevantes para a boa decisão da causa em conformidade com o que havia sido decidido e determinado no primitivo acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça (conclusão XXXI).
4 – O Ministério Público na primeira instância, apresentou resposta ao recurso, na qual se equaciona devidamente a matéria que importa resolver nesta lide, aí se defendendo a manutenção, em toda a sua extensão, da decisão impugnada, assim concluindo (transcrição):
(…)
5 – Nenhum dos outros sujeitos processuais respondeu ao recurso.
6 – Não se suscitam quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso interposto, devendo o mesmo ser julgado em conferência, nos termos do disposto no artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do C.P.P.
7 – Na bem estruturada resposta do Ministério Público na 1ª Instância ao recurso interposto pelo arguido resultam equacionadas e analisadas as questões que se colocam à apreciação e decisão do Tribunal ad quem, em termos que, pela propriedade e acerto, e nos seus múltiplos aspectos, suscitam a mais completa adesão, seja no que respeita a matéria procedimental, seja no que se refere ao enquadramento jurídico do acervo fáctico apurado em julgamento, que se encontra fixado, ou à correcção jurídico formal da decisão recorrida, que obedece a todas as exigências legais, não se lhe podendo assacar a menor falta de fundamentação, seja, por fim, no que concerne à inalterabilidade das penas, principal e acessória, concretamente aplicadas ao recorrente.
8 – Assim, e pelo que antecede, emite-se parecer no sentido de dever ser julgado improcedente, em toda a sua extensão, o recurso interposto pelo arguido AA».
Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, respondeu o arguido/recorrente, naturalmente discordando da posição assumida pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça e reafirmando os argumentos constantes da sua motivação de recurso.
III. São as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação que delimitam o âmbito do recurso – artº 412º, nº 1 do CPP.
E tais questões suscitadas pelo recorrente são as seguintes:
A) Nulidade insanável por violação das regras de formação do Tribunal;
B) Nulidade insanável da decisão por falta de realização da audiência de julgamento e nulidade daí decorrente, “por contrariedade ao decidido pelo tribunal superior”;
C) Nulidade do acórdão, “por omissão da aplicação do disposto nos artºs 2º/2 e 386º do Código Penal, este na redacção dada pela Lei 94/2021 de 21.12”/ descriminalização da conduta;
D) Nulidade do acórdão “por valoração de provas proibidas”;
E) Nulidade do acórdão, “por omissão da atenuação especial da pena prevista e nos termos do disposto nos artigos 73º/1 e 377º-A do Código Penal”;
F) Inexistência da qualidade de funcionário do administrador de insolvência e condenação “com base na analogia e no costume”/ Inexistência de desempenho de função pública;
G) “Desaplicação” do artº 20º do RGCO/ aplicação do regime contraordenacional previsto nos artºs 12º, 19º e 20º da L. 22/2013, de 26/2;
H) Violação do princípio da igualdade;
I) Ilegitimidade do MºPº e incompetência do tribunal em razão da matéria;
J) Falta de preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de peculato/ dolo específico;
K) Erro na qualificação jurídica;
L) Falta de condição objectiva de punibilidade;
M) Insuficiência da confissão do arguido, “quando este alega na sua contestação factos que infirmam ou atenuam a culpa” que acabaram por não ser considerados;
N) Nulidade do julgamento “por violação do direito do arguido à produção de prova relativa aos elementos do dolo e da culpa alegados na contestação”;
O) Erro na valoração dos documentos juntos aos autos;
P) Nulidade do acórdão, “por falta de fundamentação da espécie e medida da pena”;
Q) Excessividade da pena aplicada e a efectividade no seu cumprimento;
R) Prescrição e ilegitimidade do demandado, no pedido de indemnização civil formulado pela demandante Ascendum;
S) Indevida condenação das sociedades Lavapor e S... UNIPESSOAL, LDA, “sem que as mesmas tenham sido chamadas para se defenderem;
T) Pena acessória de proibição do exercício de função;
U) Nulidade da deliberação do tribunal a quo, de 9/4/2022, “que indeferiu o requerimento do arguido para a realização da audiência de discussão e julgamento”.
IV. O tribunal recorrido fixou a seguinte matéria de facto:
1. O arguido AA era, à data dos factos que seguidamente se descrevem, administrador de insolvências constante da respectiva lista oficial de administradores judiciais de ....
2. No âmbito dessas funções foi o arguido, ao longo do tempo, nomeado administrador em dezenas de processos judiciais de insolvência, entre os quais nos adiante especificados, nomeações essas que aceitou.
3. Paralelamente à função pública de administrador de insolvências, o arguido controlava e geria pessoalmente duas sociedades, a S... UNIPESSOAL, LDA e a LAVAPOR, para as quais canalizou das contas das massas insolventes os fundos necessários à actividade e ao pagamento de dívidas destas, nomeadamente ao MILLENNIUM BCP, pondo e dispondo dos saldos daquelas massas como se fossem seus.
4. o arguido determinou a realização de diversas transferências para as seguintes contas tituladas por si e pelas suas sociedades no MILLENNIUM BCP:
i) n.º ...68, titulada pelo arguido (Apenso AA);
ii) n.º ...32, titulada por S... UNIPESSOAL, LDA. (Apenso S... UNIPESSOAL, LDA, fls. 3 a 83);
iii) n.º ...74, titulada por LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, SA., (Apenso Lavapor).
5. E também para a conta n.º ...30 na CGD, titulada por LAVAPOR – Lavandarias Portugal SA. (Apenso Lavapor 2, Vol. 2, fls. 9 a 225).
6. Os montantes eram transferidos das contas das massas insolventes por si administradas para a sua conta pessoal no Banco Millennium BCP e daí para as da LAVAPOR e da S... UNIPESSOAL, LDA mas parte também foi transferida directamente para contas destas sociedades.
7. O arguido assim actuou entre, pelo menos, 30.05.2007 e 21.04.2015.
8. Período durante o qual movimentou em proveito próprio quantias de massas insolventes no valor global de, pelo menos, €3.232.469,24.
9. O arguido foi nomeado e interveio como administrador de insolvência:
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(antes 517/2000) | |
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H... AUTO |
...00 |
785/06.... | ||
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10. A fim de conseguir que os funcionários dos Bancos onde as contas das massas insolventes se encontravam sedeadas, nomeadamente os do MILLENNIUM BCP, não levantassem quaisquer obstáculos às ordens de transferências por si dadas com o aludido intuito e as processassem o mais brevemente possível, o arguido AA mais decidiu, então, consignar na maioria das mesmas, justificações sem correspondência com a realidade, como bem sabia, nomeadamente “reembolso de despesas”, “provisões para despesas” e “pagamento de honorários”, “Remuneração Dr. AA” e “por conta da minha remuneração final”.
11. Tais ordens foram, por regra, transmitidas inicialmente por e-mail pelo arguido AA a funcionários dos Bancos onde se encontravam sedeadas as contas das massas insolventes, nomeadamente aos do MILLENNIUM BCP, que logo as processavam com e por causa das justificações ali especificada por aquele.
12. Posteriormente, o arguido deslocou-se ao MILLENNIUM BCP para assinar algumas dessas ordens.
13. Assim, com o intuito referido, o arguido AA, aproveitando-se das funções que desempenhava enquanto administrador de insolvência e do acesso às contas tituladas por massas insolventes, transferiu destas o montante de, pelo menos, 2.373.105,89€ para as seguintes, por si controladas, conforme segue:
i) AA – Ct. BCP n.º ...66 2.087.455,89 €
ii) S... UNIPESSOAL, LDA – Ct. BCP nº ...32 65.800,00 €
iii) LAVAPOR 219.850,00 €
Dos quais:
- Para a Ct. BCP nº ...74 57.350,00 €
- Para a Ct. CGD ...44 162.500,00 €
14. Assim, com o intuito referido e no período de cinco anos, entre 30-05-2007 e 30-05-2012, o arguido AA, aproveitando-se das funções que desempenhava enquanto administrador de insolvência e do acesso, decorrente das funções que exercia, às contas tituladas por massas insolventes, transferiu das contas bancárias das seguintes para a conta MILLENNIUM BCP n.º ...68, por si titulada, o montante total de €2.087.455,89, nos dias:
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| 30-03-2012 Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda. |
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15. Após a entrada destes valores na referida conta do arguido AA, foram de imediato por sua ordem efectuadas transferências subsequentes, no total de
1.711.298,78 €, com os seguintes destinos:
i) LAVAPOR – LAVANDARIAS DE PORTUGAL, S.A. 1.412.878,78€
ii) S... UNIPESSOAL, LDA. 58.420,00€
iii) Aplicação financeira noutra conta titulada pelo arguido AA
240.000,00€
16. Tais montantes resultam dos respectivos movimentos a débito da conta MILLENNIUM BCP n.º ...68, titulada pelo arguido, que constam do seguinte quadro (anexo n.º 1 ao relatório de análise bancária da UPFC da PJ):
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Emprendiment os Imobiliários, Lda. | ||
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Emprendiment os Imobiliários, Lda. | ||
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BB | | ||
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Bastos, Lda. | ||
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Lda | |
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| | | 90.000,00 € | |
Const. e Proj., Lda. | |
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| 75.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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Electricidade Mecânica, Lda | ||
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| | A…, Lda | ||
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& Pinto - Construções Civis, Lda. | ||
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| |
Const. e Proj., Lda. | |
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Lavandarias de Portugal SA. - BCP ...74 | | ||
|
| | 25.000,00 € | |
Cortiças e Exportação, Lda. | ||
|
| | | 35.000,00 € | |
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| |
conta/aplicaçã o, titulada por | | ||
| | | | |
| | |
|
| |
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| ||
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| | | 22.500,00 € | |
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| |
Lavandarias de Portugal SA. - BCP ...74 | | ||
|
| | | 15.000,00 € | |
| |
|
| 10.500,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 26.850,00 € | |
Cortiças e Exportação, Lda. | |
|
| 26.850,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. - BCP ...74 | | ||
|
| |
| |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | ||
|
| | | 45.000,00 € | |
Cortiças e | |
| | | | | | |
Lda. |
|
| 45.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
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|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. - BCP ...74 | | ||
|
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| |
| ||
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| |
Cortiças e Exportação, Lda. | |
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| 75.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 85.000,00 € | |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
|
|
| | |
| | |
|
| 30.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
|
| |
| | ||
|
| | | 45.000,00 € | |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
|
| | | 17.500,00 € | |
Beti S.A. | |
|
|
| |
| | ||
|
| 12.500,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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| |
Sociedade de Casas de Madeira, Lda. | |
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| | |
| | |
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|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
|
| 20.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 45.000,00 € | |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
|
| 17.000,00 € | |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
| 28.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
Emprendiment os | |
| | | | | | | |
| | | | | | |
Lda. |
|
| | |
| |
| |
|
| | |
| |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| | |
| |
Monteiro, SA. | |
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
Monteiro, SA. | |
|
| | |
| |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| 12.500,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | 10.385,00 € | |
Bastos, Lda. | ||
|
| |
| |
Monteiro, SA. | ||
|
| |
| |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | ||
|
| |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | ||
|
| |
| |
Comércio e Aluguer de Veículos, Lda. | ||
|
| |
| |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | ||
|
| |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | ||
|
| |
| |
Monteiro, SA. | ||
|
| |
| |
Comércio e Representaçõe s, SA. | ||
|
| |
| |
Comércio de Automóvel e | ||
| | | | |
SA | ||
|
| | |
| |
Monteiro, SA. | |
|
| | |
| |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| |
| |
| ||
|
| | |
| |
Monteiro, SA. | |
|
| | |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| 13.500,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. - BCP ...74 | | ||
|
| | |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| | |
| | |
|
|
| | |
| |
Monteiro, SA. | |
|
| | |
| |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| 19.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| | |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| | | 10.000,00 € | |
Monteiro, SA. | |
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
| |
| | | | | | |
Cruz |
|
| | |
| |
| |
|
| | |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| | |
| |
Monteiro, SA. | |
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
| | |
| |
Comércio de Automóvel e | |
| | | | | | |
SA |
|
| | |
| |
Monteiro, SA. | |
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
| | |
| |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| | |
| |
| |
|
| | |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| 14.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| | | 10.000,00 € | | |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda |
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| |
| |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | ||
|
| | |
| |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
|
| 10.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
|
| | | 10.000,00 € | |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| | | 15.000,00 € | |
Emprendiment os | |
| | | | | | |
Lda. |
|
| 32.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
|
| | |
| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| | |
| |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
|
|
| |
| | ||
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
| 13.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| | |
Comércio e Representaçõe s, SA. |
|
| | |
| |
Sociedade de Casas de Madeira, Lda. | |
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
|
| |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
|
| | | 15.000,00 € | |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 36.000,00 € | |
Monteiro, SA. | |
|
| 28.500,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 25.000,00 € | |
| |
|
| 24.850,00 € | |
Lavandarias | | ||
| | | | |
SA. | | |
|
| |
| |
Lda. | ||
|
| | | 29.000,00 € | |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| | | 50.000,00 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| 29.000,00 € | |
| | ||
|
| 50.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | 19.614,25 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | ||
|
| | 19.614,25 € | |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | ||
|
| | | 20.000,00 € | |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
|
| | | 20.000,00 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
|
| | S... UNIPESSOAL, LDA | | ||
|
| 6.000,00 € | | Outra
conta/aplicação, titulada por AA | | ||
|
| 30.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 20.000,00 € | |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
|
| | | 30.000,00 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| 50.000,00 € | |
Lavandarias | | ||
| | | | | | ||
| | | | |
SA. | | |
|
| | | 60.000,00 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| 60.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 60.000,00 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| 60.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 20.000,00 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| 13.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 45.000,00 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| 42.500,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 19.000,00 € | | |
Comércio e Representaçõe s, SA. |
|
| 18.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 12.500,00 € | |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
|
| | | 12.500,00 € | |
Comércio e Aluguer de Veículos, Lda. | |
|
|
| |
| | ||
|
| | | 22.500,00 € | |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
|
| 18.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 10.000,00 € | | Marirui -
Emprendimentos Imobiliários, Lda. | |
|
| 10.000,00 € | |
Lavandarias | | ||
| | | | | | ||
| | | | |
SA. | | |
|
| | | 10.000,00 € | |
Comércio e Representaçõe s, SA. | |
|
| | | 10.000,00 € | |
Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
|
| 20.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| | Marirui -
Emprendimentos Imobiliários, Lda. | |
|
| | |
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Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
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Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
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| | | 20.000,00 € | | Fonsecautos -
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | |
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| | Lavapor -
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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| 43.000,00 € | | | Lavapor -
Lavandarias de Portugal SA. | | |
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| | | 150.000,00 € | | Marirui -
Emprendimentos Imobiliários, Lda. | |
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| | S... UNIPESSOAL, LDA | | ||
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| 25.000,00 € | |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
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| 115.000,00 € | | Lavapor -
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | 13.000,00 € | | Fonsecautos -
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | ||
|
| | 15.000,00 € | | Fonserent -
Comércio e Aluguer de Veículos, Lda. | ||
|
| | | 30.000,00 € | | Supermercados AC
Santos, SA. | |
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| 25.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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| |
Comércio de Automóvel e | | ||
| | | | |
SA | | |
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| |
Monteiro, SA. | | ||
|
| | | 20.000,00 € | | Supermercados AC
Santos, SA. | |
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| 20.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| | Supermercados AC
Santos, SA. | |
|
|
| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | | 10.000,00 € | |
Comércio e Aluguer de Veículos, Lda. | |
|
| | | 95.000,00 € | |
s AC Santos, SA. | |
|
| 10.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| 95.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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Emprendiment os | |
| | ||||||
| |||||||
| | | | | | |
Lda. |
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| | ||
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|
| |
Monteiro, SA. | | ||
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| |
Comércio de Automóvel e Lubrificantes, SA | | ||
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Comércio e Representaçõe s, SA. | |
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Comércio e Serviços Automóvel, Lda | |
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| | ||
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| |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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| | | 140.000,00 € | |
Emprendiment os | |
| | | | | | |
Lda. |
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prazo | 140.000,00 € | |
conta/aplicaçã o, titulada por AA | | ||
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| | | 14.241,55 € | |
| |
|
| 14.241,55 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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| | | 39.000,00 € | |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
|
| 39.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
|
| | |
| |
| |
|
| | | 14.000,00 € | |
| |
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| | | 26.000,00 € | |
Emprendiment os Imobiliários, Lda. | |
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| | |
Lavandarias de Portugal SA. | | |
|
| 14.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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| 21.000,00 € | |
Lavandarias de Portugal SA. | | ||
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| 20.000,00 € | |
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| 35.000,00 € | |
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| 57.350,00 € | |
18. Novamente com o intuito referido e aproveitando-se das funções que desempenhava enquanto administrador de insolvência e do acesso (decorrente das funções que exercia) à conta da massa insolvente da MARIRUI na CGD nº ...30 (Apenso A), o arguido AA retirou desta para a conta n.º ...30, titulada por LAVAPOR – LAVANDARIAS DE PORTUGAL, S.A., o montante total de 162.500,00 € nos dias:
19.
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| 162.500,00 € |
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21. Igualmente com o intuito referido e aproveitando-se das funções que desempenhava enquanto administrador de insolvência e do acesso às contas de massas insolventes, o arguido AA levantou das mesmas em numerário o montante total de, pelo menos, €395.597,20, o qual fez seu, conforme adiante se especifica.
22. Igualmente com o intuito referido e aproveitando-se das funções que desempenhava enquanto administrador de insolvência e do acesso às contas tituladas no Banco 2... por massas insolventes, o arguido AA retirou das mesmas nos dias constantes do quadro os seguintes montantes:
23. Inexistem nos processos de insolvência em causa quaisquer elementos justificativos ou documentação de suporte que legitimassem o arguido AA a transferir ou a retirar os aludidos montantes de tais massas insolventes para a sua esfera patrimonial pessoal e empresarial.
24. Tais montantes também não lhe eram devidos a título de remuneração variável, tendo sido retirados pelo arguido AA muito tempo antes sequer de qualquer eventual remuneração dessa natureza ser apurada.
25. O arguido AA efectuou sete transferências de retorno de dinheiro a contas de massas insolventes, no total de 4.687,04€ e nos dias:
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| 18-09-2007 29-05-2009 |
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| 10-07-2009 14-12-2011 |
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| 14-12-2011 02-01-2012 |
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| 02-01-2012 |
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I.
Da movimentação da conta MILLENNIUM BCP n.º ...10, titulada pela massa insolvente da sociedade H... AUTO
26. No dia 30/12/2008, o arguido AA levantou em numerário dessa conta o valor de 7.000,00€.
II.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...57, titulada pela massa insolvente de «BB»
27. A massa insolvente de «BB» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...57, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal Judicial ....
28. Em 21.11.2008, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...46, pelo montante de € 4.482,91, à ordem da Caixa de Crédito Agrícola de ....
29. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...57, titulada pela massa insolvente de «BB», em 26.08.2009, tendo sido depositado em conta domiciliada na Caixa de Crédito.
30. Em 21.11.2008, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...37, pelo montante de €586,93, à ordem da Fazenda Nacional.
31. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...57, titulada pela massa insolvente de «BB», em 1.09.2009, tendo sido depositado em conta domiciliada na Caixa Geral de Depósitos.
III.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...89, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Barobra – S. Const. e Proj., Lda.»
32. A massa insolvente da sociedade «Barobra – S. Const. e Proj., Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...89, tendo o arguido sido nomeado Administrador de Insolvência pelo Tribunal competente.
33. O arguido AA determinou a realização de duas transferências, a
débito na conta de depósitos à ordem n.º ...89, titulada pela massa insolvente
da sociedade «Barobra –S. Const. E Proj., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 95.000,00.
34. Assim, em 8.04.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €90.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...89, titulada pela massa insolvente da sociedade «Barobra – S. Const. E Proj., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
35. Nesse dia 8.04.2009, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco solicitando “a transferência da quantia de 90 000,00 da Barobra, por conta da minha remuneração final, para a minha conta pessoal e constitua uma aplicação financeira no valor de 75 000,00, para garantir o financiamento”.
36. Na sequência da instrução recebida do arguido, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 8.04.2009, o movimento em causa.
37. De acordo com as instruções dadas pelo arguido na mensagem de correio electrónico remetida ao Banco, foi ainda processado, nesse dia 8.04.2009, uma transferência de €75.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem titulada pelo arguido para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.».
38. Posteriormente, em 18.08.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...89, titulada pela massa insolvente da sociedade «Barobra – S. Const. e Proj., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
39. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...01, FF, processou, nesse mesmo dia 18.08.2009, o movimento em causa.
IV.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...47, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.»
40. A massa insolvente da sociedade «Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.» era titular da conta de depósitos à ordem n.º ...47, sendo que o arguido era Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
41. No âmbito desse processo, foi-lhe fixada uma remuneração provisória de €3.500,00, única quantia que o arguido podia fazer sua.
42. Em 22.06.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...47, titulada pela massa insolvente da sociedade «Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “Remuneração Dr. AA”.
43. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 22.06.2009, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERAÇÃO DR. AA” e como descritivo da operação a crédito “M I NUNES BARROS PINTO”.
V.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...53, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Ar..., Lda.»
44. A massa insolvente da sociedade «A..., Lda..» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...53, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal competente.
45. Em 22.06.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...53, titulada pela massa insolvente da sociedade «Ar..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “Remuneração Dr. AA”.
46. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 22.06.2009, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERAÇÃO DR. AA” e como descritivo da operação a crédito “M I Ar..., Lda”.
VI.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...44, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «C..., Lda.»
47. A massa insolvente da sociedade «C..., Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...44, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
48. Em 22.06.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...44, titulada pela massa insolvente da sociedade «C..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “Remuneração Dr. AA”.
49. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 22.06.2009, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUN DR. AA” e como descritivo da operação a crédito “M I C..., Lda.”.
VII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «M... - Electricidade Industrial, Lda.»
50. A massa insolvente da sociedade «M... - Electricidade Industrial, Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...58, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
51. Em 22.06.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «M..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “Remuneração Dr. AA”.
52. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 22.06.2009, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUN DR. AA” e como descritivo da operação a crédito “M I M... - Electricidade Industrial, Lda”.
VIII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...43, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «A..., Lda.»
53. A massa insolvente da sociedade «A..., Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...43, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
54. Em 22.01.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...43, titulada pela massa insolvente da sociedade «A..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
55. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 22.06.2009, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUN DR. AA”.
IX.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...49, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «O..., Lda.»
56. A massa insolvente da sociedade «O..., Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...49, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
57. Em 22.01.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º...49, titulada pela massa insolvente da sociedade «O..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
58. Com efeito, nesse dia 22.01.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco solicitando que “por débito na conta ...49 efectue uma transferência para a minha conta ...68 no valor de 3000,00€”, com vista a proceder-se à “liquidação de obrigações da massa”.
59. Na sequência da instrução recebida do arguido, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 22.01.2010, o movimento em causa.
X.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...38, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Organizações Beti S.A.»
60. A massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...38, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
61. A massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.» é ainda titular da conta de depósitos à ordem n.º ...03.
62. Em 27.04.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €17.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...38, titulada pela massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
63. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 27.04.2010, o movimento em causa.
64. Ainda de acordo com as instruções escritas remetidas ao Banco pelo arguido, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 27.04.2010, a transferência da quantia de €28.500,00, a débito da conta de depósitos à ordem n.º ...38, para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...03, também titulada pela massa insolvente da dita sociedade.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...03, também titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Organizações Beti S.A.»
65. Além do movimento a crédito anteriormente processado, o arguido AA determinou que fossem processados diversos outros movimentos a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...03.
66. A massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.» é também titular da conta de depósitos à ordem n.º ...03, sendo o arguido o Administrador de Insolvência da mesma.
67. Em 30.04.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €2.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º...03, titulada pela massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
68. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 30.04.2010, o movimento em causa.
69. Três dias depois, em 3.05.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €10.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º...03, titulada pela massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
70. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 3.05.2010, o movimento em causa.
71. Três dias depois, em 6.05.2010, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de €7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...03, titulada pela massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.».
72. Em 11.05.2010, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de €3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...03, titulada pela massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.».
73. Em 14.05.2010, o arguido AA processou um outro levantamento em numerário, no valor de € 2.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...03, titulada pela massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.».
74. Cinco dias depois, em 19.05.2010, o arguido AA processou um novo levantamento em numerário, no valor de € 3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...03, titulada pela massa insolvente da sociedade «Organizações Beti, S.A.».
75. Os levantamentos em numerário processados pelo arguido AA, entre 6 e 19 de Maio de 2010, totalizam a quantia de €15.500,00.
XI.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...97, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «N..., Lda.»
76. A massa insolvente da sociedade «N..., Lda.» era titular da conta de depósitos à ordem n.º ...97, sendo que à data dos factos o arguido AA era o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
77. O arguido AA determinou a realização de duas transferências, a
débito na conta de depósitos à ordem n.º ...97, titulada pela massa insolvente
da sociedade «N..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 4.500,00.
78. Em 16.07.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador da massa insolvente acima mencionada, determinou o processamento da transferência de €3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...97 para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, a título de “reembolso de despesas”.
79. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 16.07.2010, o movimento em causa.
80. Posteriormente, em 31.01.2011, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência da massa insolvente acima mencionada, determinou o processamento de nova transferência de €1.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...97 para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
81. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 31.01.2011, o movimento em causa.
XII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «MARIRUI – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, LDA.»
82. A massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...02, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
83. O arguido AA determinou a realização de transferências, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
84. O arguido AA processou a levantamentos em numerário da conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», no montante global de € 42.000,00.
a. – Dos levantamentos em numerário pelo arguido
85. Em 26.03.2009, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de €20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.».
86. Em 4.12.2009, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de €3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.».
87. Em 14.06.2011, o arguido AA processou levantamento em numerário, no valor de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.».
88. Em 22.06.2011, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de €2.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.».
89. Em 30.12.2011, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de € 6.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.».
b. – Das transferências processadas pelo arguido para a sua conta de depósitos à ordem n.º ...68
90. Em 28.12.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
91. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 28.12.2009, o movimento em causa.
92. Em 1.03.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €85.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
93. Com efeito, nesse dia 01.03.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco solicitando “uma transferência da conta de fundos da Marirui no valor de 85 000,00€ para a minha conta ...68 e desta a quantia de 75 000,00 para a LAVAPOR, regularizando-se os leasings e livrança e os salários cujo ficheiro vou remeter-lhe em anexo”.
94. No seguimento das instruções remetidas ao Banco pelo arguido, nesse mesmo dia 1.03.2010, foi dada ordem de venda de produtos financeiros titulados pela massa insolvente da «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», assim originando o crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...02 da quantia de € 85.100,46.
95. Em 4.03.2010, imediatamente após o crédito da quantia de €85.100,46 na referida conta, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a solicitada transferência de €85.000,00 para a conta do arguido.
96. De acordo com as instruções dadas pelo arguido na mensagem de correio electrónico remetida ao Banco, após a realização da dita transferência foi processada uma outra nesse montante para a conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.».
97. Em data não concretamente determinada mas anterior a 16.03.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €45.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
98. Assim, à semelhança do que fizera anteriormente e uma vez que a conta de depósitos à ordem n.º ...02 não dispunha de saldo suficiente para fazer face à transferência que pretendia, solicitou ao Banco que procedesse à venda de produtos financeiros então titulados pela «Marirui, Lda.», o que o Banco fez, em 16.03.2010.
99. Em 19.03.2010, imediatamente após o crédito da quantia de €45.065,65 na referida conta, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a solicitada transferência de€ 45.000,00 para a conta do arguido.
100. Em 01.06.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €25.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
101. Com efeito, nesse dia 01.06.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco solicitando que “por conta dos honorários devidos a final efectue uma transferência da conta da massa insolvente da Marirui no valor de 25 000,00€ para a minha conta ...68”.
102. No seguimento das instruções remetidas ao Banco pelo arguido, nesse mesmo dia 1.06.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a solicitada transferência de € 25.000,00 para a conta do arguido.
103. Em 17.06.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €45.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
104. Nesse mesmo dia 17.06.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a solicitada transferência de € 45.000,00 para a conta do arguido.
105. Em 30.06.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com indicação de “provisão para despesas e remuneração”.
106. Nesse mesmo dia 30.06.2010, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou a solicitada transferência de €10.000,00 para a conta do arguido, inserindo manualmente, no movimento a débito e no movimento a crédito, o descritivo indicado por AA, “PROV HONORARIOS/DESPESAS”.
107. Em 16.07.2010, o arguido AA apresentou ao Banco um formulário de pedidos diversos, no qual solicitou a “transferência da quantia de € 2.000,00” da conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Emp. Imob., Lda.» “para a conta ...68 a título de reembolso de despesas”.
108. Nesse mesmo dia 16.07.2010, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou a solicitada transferência de € 2.000,00 para a conta do arguido.
109. Em 2.03.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €4.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
110. Com efeito, nesse dia 2.03.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco solicitando que “por débito da conta da massa insolvente da Marirui n.º ...02 efectue uma transferência para a minha conta ...68 no montante de 4000,00€”.
111. No seguimento das instruções remetidas ao Banco pelo arguido, nesse mesmo dia 2.03.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a solicitada transferência de € 4.000,00 para a conta do arguido.
112. Dois dias depois, em 4.03.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
113. Com efeito, nesse mesmo dia 4.03.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, no qual solicitou “que por débito na conta ...02 da Marirui efectue uma transferência no valor de 10 000,00€ e que posteriormente transfira esta quantia para a conta da LAVAPOR”.
114. Nesse mesmo dia 4.03.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a solicitada transferência de € 10.000,00 para a conta do arguido.
115. De acordo com as instruções dadas pelo arguido na mensagem de correio electrónico remetida ao Banco, após a realização da dita transferência foi processada uma outra nesse montante para a conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.».
116. Em 15.03.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 15.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
117. Nesse mesmo dia 15.03.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a solicitada transferência de €15.000,00 para a conta do arguido.
118. Em 31.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
119. Nesse mesmo dia 31.03.2011, a colaboradora do BCP com o código de operador ..,67, MM, processou a solicitada transferência de €7.500,00 para a conta do arguido, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “AA” e como descritivo da operação a crédito “MARIRUI”.
120. Em 6.10.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €22.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
121. Nesse mesmo dia 6.10.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a solicitada transferência de €22.500,00 para a conta do arguido.
122. No dia seguinte, 7.10.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
123. Em face da ordem de transferência apresentada ao Banco, a colaboradora do BCP com o código de operador ...01, FF, processou a solicitada transferência para a conta do arguido.
124. Em 31.10.2011, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência, no valor de € 3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
125. Em face da ordem de transferência apresentada ao Banco, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou de imediato a solicitada transferência de €3.000,00 para a conta do arguido.
126. Uns dias depois, em 11.11.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €150.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
127. O arguido AA remeteu, nesse dia 11.11.2011, uma mensagem de correio electrónico ao Banco, no qual solicitou “que da conta de aplicações da massa insolvente da Marirui efectue uma transferência para a minha conta no montante de 150 000,00€ e após regularização dos saldos devedores da LAVAPOR e da S... UNIPESSOAL, LDA efectue uma transferência para a MA... no valor de 95 000,00€ NIB ...05, para pagamento das máquinas de lavar”.
128. Terminou o arguido AA a dita mensagem de correio electrónico referindo “até 31 de Dezembro de 2011 a LAVAPOR vai restituir esta quantia”.
129. Em face das instruções remetidas pelo arguido, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 11.11.2011, a solicitada transferência de € 150.000,00 para a conta do arguido.
130. Uma vez que a conta de depósitos à ordem debitada não dispunha de saldo suficiente para o efeito, o arguido deu instruções para que fosse parcialmente liquidado um depósito a prazo que a massa insolvente detinha.
131. De acordo com as instruções dadas pelo arguido na mensagem de correio electrónico remetida ao Banco, após a realização da dita transferência foi processada uma outra, no valor de €95.000,00 paraa conta de depósitos àordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.».
132. Em 30.12.2011, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência, no valor de €2.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
133. Em face da ordem de transferência apresentada ao Banco, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou de imediato a solicitada transferência de € 2.500,00 para a conta do arguido.
134. O arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 140.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
135. O arguido AA remeteu então uma mensagem de correio electrónico ao Banco, nos seguintes termos: “solicito que transfira a aplicação de 140.000,00 da massa insolvente da Marirui para a minha conta e constitua uma aplicação do mesmo montante e condições que servirá de contra garantia do CDI”.
136. Em face das instruções remetidas pelo arguido, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, no dia 26.01.2012, a solicitada transferência de € 140.000,00 para a conta do arguido.
137. Em 29.02.2012, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência, no valor de €39.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º
...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
138. Em face da ordem de transferência apresentada ao Banco, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 29.02.2012, a solicitada transferência de € 39.000,00 para a conta do arguido.
139. Uma vez que a conta de depósitos à ordem n.º ...02 não dispunha de saldo suficiente para o efeito, o arguido deu instruções para que fosse parcialmente liquidado um depósito a prazo que a massa insolvente detinha.
140. Após o crédito da quantia de €39.000,00 tal quantia foi transferida para a conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.».
141. Em 30.03.2012, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência, no valor de €26.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
142. Em face da ordem de transferência apresentada ao Banco, o colaborador do BCP com o código de operador ...49, OO, processou de imediato a solicitada transferência de € 26.000,00 para a conta do arguido.
143. O arguido AA fez ainda seus os seguintes montantes da massa insolvente da MARIRUI, que retirou da respectiva conta n.º ...30 na CGD:
- no dia 7 de Setembro de 2012, €90.000,00, transferidos para a conta da LAVAPOR n.º ...30;
- no dia 27 de Dezembro de 2012, €11.000,00, levantados ao balcão;
- no dia 11 de Janeiro de 2013, €15.000,00, levantados ao balcão;
- no dia 27 de Fevereiro de 2013, €2.000,00, levantados ao balcão;
- no dia 27 de Fevereiro de 2013, €15.000,00, através da emissão de cheque;
- no dia 1 de Março de 2013, €1.500, levantados ao balcão;
- no dia 16 de Abril de 2013, €7.500, transferidos para a conta da LAVAPOR n.º ...30;
- no dia 16 de Abril de 2013, €2.500, levantados ao balcão;
- no dia 3 de Maio de 2013, €3.000, levantados ao balcão;
- no dia 14 de Junho de 2013, €35.000, através da emissão de cheque, depositado na conta da LAVAPOR n.º ...30;
- no dia 21 de Abril de 2015, €65.000, transferidos para a conta da LAVAPOR n.º ...30.
XIII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...94, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Bragança & Bastos, Lda.»
144. A massa insolvente da sociedade comercial «Bragança & Bastos, Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...94, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
145. O arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.385,05, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...94, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Bragança & Bastos, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
146. O arguido AA processou dois levantamentos em numerário da conta de depósitos à ordem n.º ...94, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Bragança & Bastos, Lda.», no montante global de € 2.380,00.
147. Em 28.06.2010, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de €1.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...94, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Bragança & Bastos, Lda.».
148. Em 30.08.2010, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de € 1.380,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...94, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Bragança & Bastos, Lda.».
149. Em 7.09.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.385,05, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...94, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Bragança & Bastos, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “remuneração e fecho de contas”.
150. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 7.09.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUN E FECHO CONTAS”.
XIV.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...19, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «D..., Ld.ª»
151. A massa insolvente da sociedade comercial «D..., Ld.ª» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...19, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
152. O arguido AA determinou a realização de duas transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...19, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «D..., Ld.ª», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 27.000,00.
153. O arguido AA processou um levantamento em numerário de €424,28 da conta de depósitos à ordem n.º ...19, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «D..., Ld.ª».
154. Em 5.05.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €2.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...19, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «D..., Ld.ª», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de que tal quantia corresponderia à “remuneração devida pela gestão do estabelecimento”.
155. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 5.05.2009, o movimento em causa.
156. Em 10.08.2009, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de €424,28, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...19, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «D..., Ld.ª».
157. Em 3.06.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €25.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...19, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «D..., Ld.ª», para crédito na
sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
158. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 3.06.2011, o movimento em causa.
XV.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...70, titulada pela massa insolvente de «M...»
159. A massa insolvente de «M...» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...70, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal ....
160. O arguido AA determinou a realização de uma transferência a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...70, titulada pela massa insolvente de «M...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante de €1.450,00.
161. O arguido AA processou a um levantamento em numerário de €9.000,00 da conta de depósitos à ordem n.º ...70, titulada pela massa insolvente de «M...».
162. Em 21.04.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €1.450,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...70, titulada pela massa insolvente de «M...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
163. Com efeito, em 16.04.2009, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “para pagamento da remuneração fixa do administrador de insolvência (1ª prestação – 1000,00 + IVA) e da provisão para despesas (250,00€) (...) solicito que por débito na conta da massa insolvente de M..., n.º ...70 proceda à transferência para a minha conta ...68 da quantia de 1 450,00”.
164. Em face das instruções escritas recebidas, em 21.04.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
165. Em 5.08.2009, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de €9.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...70, titulada pela massa insolvente de «M...».
XVI.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.»
166. A massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...21, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
167. O arguido AA determinou a realização de diversos levantamentos em numerário, a débito na conta de depósitos à ordem n.º...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», no valor global de € 35.500,00.
168. O arguido AA determinou a realização de diversas transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante de € 181.850,00.
169. O arguido AA determinou a realização de diversas transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...32, titulada pela sociedade comercial «S... Unipessoal, Lda.», da qual é sócio-gerente, no montante de € 65.800,00.
c. – Dos levantamentos em numerário processados pelo arguido
170. Em 22.12.2009, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de €10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.».
171. Em 28.12.2009, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.».
172. Dois dias depois, em 30.12.2009, o arguido AA processou a um novo levantamento em numerário, no valor de €10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.».
173. No dia seguinte, em 31.12.2009, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de €5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco –
Cortiças de Exportação, Lda.».
174. Em 18.02.2009, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de €3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.».
d. – Das transferências processadas pelo arguido para a sua conta de depósitos à ordem n.º ...68
175. Em 31.08.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
176. Nesse dia 31.08.2009, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “por débito da massa falida da Champedisco, queira efectuar uma transferência por conta da remuneração final para a minha conta n.º ...68 no montante de 25 000,00€ e posteriormente desta para a conta da LAVAPOR no valor de 10 000,00€”.
177. Na sequência das instruções recebidas do arguido, ainda nesse dia 31.08.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
178. Em 24.09.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €35.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “remuneração”.
179. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 24.09.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERAÇÃO”.
180. Em 2.11.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €15.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “despesas liquidação”.
181. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 2.11.2009, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou o movimento em causa.
182. Em 23.11.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
183. Nesse dia 23.11.2009, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, nos termos da qual: “para regularização do factoring da LAVAPOR e da S... UNIPESSOAL, LDA solicito que efectue uma transferência da conta da Champedisco n.º ...21 no montante de 20 000,00€ para a minha conta ...68 e desta para as contas em causa. Com o crédito do factoring das facturas anexas pagamos o descoberto da LAVAPOR e reformamos a livrança, sendo que no fim do mês as cobranças da LAVAPOR serão destinadas a devolver o dinheiro para a Champedisco e constituirmos uma aplicação financeira em nome desta”.
184. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 23.11.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “AA”.
185. Em 11.12.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €26.850,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “remuneração Administrador de Insolvência”.
186. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 11.12.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERACAO ADM INSOLVENCIA”.
187. Em 16.12.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €12.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “remuneração Administrador”.
188. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 16.12.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERACAO ADMINISTRADOR” e da operação a crédito o descritivo “REMUNERACAO”.
189. Em 28.12.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 45.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
190. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 28.12.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
191. De acordo com as instruções do arguido, após a realização da dita transferência foi processada uma outra, nesse exacto montante, para a conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.», que se encontrava em situação de incumprimento no pagamento de rendas de quatro contratos de locação financeira.
192. Em 24.02.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 2.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
193. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 28.12.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
e. – Das transferências processadas pelo arguido para a conta de depósitos à ordem n.º ...32, titulada pela sociedade comercial «S... Unipessoal, Lda.»
194. O arguido AA determinou a realização de diversas transferências, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...21, titulada pela massa insolvente da sociedade «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...32, titulada pela titulada pela sociedade comercial «S... Unipessoal, Lda.», da qual é sócio-gerente.
195. Assim, em 15.12.2009, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, solicitando a transferência de €35.000,00 para conta da sua disponibilidade e posteriormente para a conta da sociedade comercial «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.», para pagamento de obrigações (subsídios de Natal e Segurança Social) desta sociedade.
196. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 15.12.2009, a colaboradora do BCP com o código de operador ...01, FF, processou o movimento em causa.
197. No dia seguinte, em 16.12.2009, o arguido AA determinou a transferência de€4.800,00 para a conta de depósitos à ordem n.º ...32, titulada pela sociedade comercial «S... Unipessoal, Lda.», com a indicação “Remuneração Administrador”.
198. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 16.12.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
199. A referida quantia foi integralmente utilizada para pagar as rendas em atraso de um contrato de locação financeira.
200. No dia seguinte, em 17.12.2009, o arguido AA determinou a transferência de € 26.000,00 para a conta de depósitos à ordem n.º ...32, titulada pela sociedade comercial «S... Unipessoal, Lda.».
201. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 17.12.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
XVII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...68, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda..»
202. A massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...68, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
203. O arguido AA determinou a realização de uma transferência a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...68, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante de € 1.450,00.
204. O arguido AA processou um levantamento em numerário de € 7.000,00 da conta de depósitos à ordem n.º ...68, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda.».
205. Em 16.04.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €1.450,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...68, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
206. Com efeito, em 16.04.2009, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “para pagamento da remuneração fixa do administrador de insolvência (1ª prestação – 1000,00 + IVA) e da provisão para despesas (250,00€) (...) solicito que por débito na conta da massa insolvente de F..., Lda., n.º ...68 proceda à transferência para a minha conta ...68 da quantia de 1 450,00”.
207. Em face das instruções escritas recebidas, em 16.04.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
208. Em 18.08.2009, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de €7.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...68, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda.».
XVIII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...85, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.»
209. A massa insolvente da sociedade comercial «Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...85, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
210. O arguido AA determinou a realização de duas transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...85, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante de € 16.500,00.
211. O arguido AA processou um levantamento em numerário de € 1.000,00 da conta de depósitos à ordem n.º ...85, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.».
212. Em 31.05.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €9.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...85, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
213. Com efeito, em 31.05.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “para pagamento da remuneração do administrador de insolvência e pagamento de despesas solicito que, por débito na conta n.º ...85 proceda à transferência para a minha conta ...68 da quantia de 9 500,00”.
214. Na sequência das instruções recebidas do arguido, nesse mesmo dia 31.05.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a transferência solicitada.
215. Em 14.04.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...85, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
216. Na sequência das instruções recebidas do arguido, nesse mesmo dia 14.04.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a transferência solicitada.
217. Em 25.05.2010, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de € 1.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...85, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.».
XIX.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...18, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «G..., LDA.»
218. A massa insolvente da sociedade comercial «G..., LDA.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...18, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
219. Em 13.10.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €1.450,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...18, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «G..., LDA.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
220. Com efeito, em 13.10.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “para pagamento da remuneração fixa do administrador de insolvência (1ª prestação – 1000,00 + IVA) e da provisão para despesas (250,00€) (...) solicito que por débito na conta da massa insolvente de F..., Lda., n.º ...68 proceda à transferência para a minha conta ...68 da quantia de 1 450,00”.
221. Na sequência das instruções recebidas do arguido, nesse mesmo dia 13.10.2010, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou a transferência solicitada, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERAÇÃO ADMINISTRADOR” e como descritivo da operação a crédito “REMUNERAÇAO GLOBAL”.
XX.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...31, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.»
222. A massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...31, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
223. O arguido AA determinou a realização de três transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...31, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante de € 60.140,00.
224. O arguido AA processou um levantamento em numerário de € 9.500,00 da conta de depósitos à ordem n.º ...31, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.».
225. O arguido AA processou uma transferência de € 2.350,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...31, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
226. Em 23.09.2009, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de € 9.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...31, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.».
227. Em 9.10.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €35.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...31, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
228. Com efeito, em 9.10.2009, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “para pagamento por conta da remuneração devida a final solicito que, por débito na conta n.º ...31 efectue uma transferência para a minha conta pessoal ...68 no montante de 35 000,00”.
229. Na sequência das instruções recebidas do arguido, nesse mesmo dia 9.10.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a transferência solicitada, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERACAO ADM INSOLVENCIA” e como descritivo da operação a crédito “REMUNERACAO M I J...”.
230. Em 29.10.2009, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €22.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...31, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
231. Na sequência das instruções recebidas do arguido, nesse mesmo dia 29.10.2009, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a transferência solicitada, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERACAO ADMINISTRADOR” e como descritivo da operação a crédito “M I J..., S.A.”.
232. Em 28.01.2010, o arguido AA determinou a realização de duas transferências, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...31, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68 e na conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.».
233. Com efeito, nesse dia 28.01.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “retire da conta da J... o necessário para regularizar os saldos”.
234. Na sequência das instruções recebidas do arguido, em 29.01.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou uma transferência de €2.640,00 para a conta de depósitos à ordem n.º ...68, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “DR. AA”.
235. Ainda na sequência das instruções recebidas do arguido, nesse mesmo dia 29.01.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou uma outra transferência de €2.350,00 para a conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.», inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “DR. AA” e como descritivo da operação a crédito “M I J...”.
XXI.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.»
236. A massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...28, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
237. O arguido AA processou diversos levantamentos em numerário da conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», no montante global de € 47.000,00.
238. O arguido AA sacou diversos cheques da conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.».
239. O arguido AA determinou a realização de vinte e oito transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 490.298,46.
240. O arguido AA determinou a realização de diversas transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.», e para crédito em contas de depósitos à ordem tituladas por outras massas insolventes das quais o arguido era Administrador de Insolvência.
f. – Dos levantamentos em numerário pelo arguido
241. Em 29.07.2010, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 6.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.».
242. Em 10.08.2010, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.».
243. Em 7.10.2010, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 12.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.».
244. No dia seguinte, em 8.10.2010, o arguido AA processou a um outro levantamento em numerário, no valor de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.».
245. Em 16.11.2010, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.».
246. Em 14.12.2010, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 8.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.».
g. – Do saque de cheques
247. Em 28.09.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...35, ao portador, pelo montante de € 3.000,00.
248. Nesse mesmo dia 28.09.2010, o arguido apresentou a pagamento o referido título de cheque, apondo no verso do mesmo a sua assinatura, assim logrando apropriar-se da quantia de € 3.000,00.
249. Em 9.10.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...29, ao portador, pelo montante de € 5.000,00.
250. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», em 12.10.2009, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
251. Em 14.10.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...23, ao portador, pelo montante de € 8.000,00.
252. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 14.10.2009, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
253. Em 24.11.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...20, ao portador, pelo montante de € 5.000,00.
254. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 24.11.2010, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
255. Em 30.11.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...17, ao portador, pelo montante de € 5.000,00.
256. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 30.11.2010, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
257. Em 22.12.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...05, ao portador, pelo montante de € 5.000,00.
258. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 22.12.2010, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
259. No dia seguinte, 23.12.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...90, ao portador, pelo montante de € 2.000,00.
260. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 23.12.2010, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
261. Em 4.01.2011 (embora, por lapso, conste como data 4.01.2010), o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...14, ao portador, pelo montante de € 1.500,00.
262. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 4.01.2011, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
263. Em 27.05.2011, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...99, ao portador, pelo montante de € 1.500,00.
264. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 27.05.2011, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
265. Em 30.09.2011, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...93, ao portador, pelo montante de € 5.000,00.
266. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 30.09.2011, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
267. Em 21.10.2011, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, emitiu o cheque n.º ...96, ao portador, pelo montante de € 3.500,00.
268. O referido título de crédito foi sacado da referida conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», nesse mesmo dia 21.10.2011, tendo sido apresentado a pagamento pelo arguido, que apôs no verso a sua assinatura.
h. – Das transferências processadas pelo arguido para a sua conta de depósitos à ordem n.º ...68
269. Em 30.06.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “provisão para honorários e despesas”.
270. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 30.06.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e da operação a crédito “PROV HONORARIOS/DESPESAS”.
271. Em 16.07.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
272. Com efeito, nesse dia 16.07.2010, o arguido AA preencheu um formulário de pedidos diversos, no qual solicitou “a transferência de 5.000,00€ para a minha conta ...68 a título de provisão para despesas e remuneração de Junho de 2010”.
273. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 16.07.2010, o movimento em causa.
274. Em 10.08.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “adiantamento despesas e honorários”.
275. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...01, FF, processou, nesse mesmo dia 10.08.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “ADIANTAMENTO DESPESAS E HONORÁRIOS”.
276. Dez dias depois, em 20.08.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 18.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
277. Com efeito, nesse dia 20.08.2010, o arguido AA preencheu um formulário de pedidos diversos, no qual solicitou “a transferência de 18.000,00€ para a conta ...68 de AA a título de fundo de maneio”.
278. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 20.08.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “FUNDO MANEIO”.
279. Em 26.08.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
280. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 26.08.2010, o movimento em causa.
281. Em 16.09.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
282. Com efeito, nesse dia 16.09.2010, o arguido AA preencheu um formulário de pedidos diversos, no qual solicitou “a transferência de 5.000,00€ para a conta ...68 de AA como pagamento de remuneração”.
283. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 16.09.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERACAO”.
284. Quatro dias depois, em 20.09.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
285. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 20.09.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERACAO”.
286. Em 8.10.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 6.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
287. Com efeito, nesse dia 8.10.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, na qual solicitou que “por debito nas contas ...28 e ...96 efectue duas transferências no valor de 6.000,00€ cada para a minha conta ...68”.
288. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 8.10.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERACAO”.
289. Em 8.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.684,21, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
290. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 8.11.2010, o movimento em causa.
291. Posteriormente, em 24.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
292. Com efeito, nesse dia 24.11.2010, o arguido AA preencheu uma requisição de transferência nacional, na qual solicitou a transferência de 5.000,00€ para a sua conta pessoal, a título de remuneração.
293. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 24.11.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERACAO”.
294. Uns dias depois, em 30.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
295. Com efeito, nesse dia 30.11.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico, na qual solicitou que “para pagamento da remuneração devida e despesas, solicito que efectue para a minha conta ...68 as seguintes transferências: (...) por débito na conta ...28 da Fonsecas a quantia de 3 000,00€”.
296. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 30.11.2010, o movimento em causa.
297. Em 31.12.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
298. Com efeito, nesse dia 31.12.2010, o arguido AA preencheu um formulário de pedidos diversos, no qual solicitou “a transferência de 7.500,00€ para crédito na conta ...68, referente a honorários”.
299. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...63, PP, processou, nesse mesmo dia 31.12.2010, o movimento em causa.
300. Em 18.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
301. Com efeito, nesse dia 18.01.2011, o arguido AA preencheu um formulário de pedidos diversos, no qual solicitou “a transferência da M. I. Fonsecas en 5.000,00€ a crédito na ...68”.
302. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 18.01.2010, o movimento em causa.
303. Em 23.02.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
304. Com efeito, nesse dia 23.02.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, na qual solicitou a “transferência de 3.000,00€ da conta ...28 da Fonsecas, S.A.” para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...68.
305. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 23.02.2011, o movimento em causa.
306. Em 14.04.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
307. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 14.04.2011, o movimento em causa.
308. Em 30.06.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 50.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
309. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 14.04.2011, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “HONORARIOS”.
310. Ainda nesse dia 30.06.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
311. Com efeito, nesse dia 30.06.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou o processamento de uma “transferência da conta da Fonsecas para a minha conta ...68 no montante de 10 000,00€”.
312. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 30.06.2011, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “HONORARIOS”.
313. Uns dias depois, em 4.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 47.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
314. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 4.07.2011, o movimento em causa.
315. Em 11.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
316. Com efeito, nesse dia 11.07.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, nos seguintes termos: “solicito que por débito da conta da LAVAPOR efectue uma transferência para MA... no valor de € 39 228,50€ para pagamento (adiantamento) de uma máquina de lavar. Transfira o montante em falta da conta da Fonsecas e da Citrotejo em partes iguais para a minha conta e, posteriormente, para a da LAVAPOR”.
317. Na sequência da instrução recebida, em 12.07.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “HONORARIOS”.
318. Em 18.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
319. Com efeito, nesse dia 18.07.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou o processamento da transferência “para a minha conta ...68, da massa insolvente da Fonsecas S.A. a quantia de 20 000,00€”.
320. Mais solicitou o arguido AA na aludida mensagem de correio electrónico ao Banco que, após o processamento da dita transferência, fosse regularizado “o saldo da conta da LAVAPOR e as prestações de leasing da S... UNIPESSOAL, LDA”.
321. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 18.07.2011, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERACOES”.
322. No dia seguinte, em 19.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 30.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
323. Com efeito, nesse dia 19.07.2011, o arguido AA remeteu nova mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou o processamento de uma transferência para a sua conta pessoal, devendo debitar-se: “da conta da massa insolvente da Fonsecas a quantia de 30 000,00€”.
324. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 19.07.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
325. Posteriormente, em 26.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 60.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
326. O arguido AA remeteu então, nesse dia 26.07.2011, nova mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou a transferência: “da conta da massa insolvente da Fonsecas a quantia de 60 000,00€ para a minha conta e desta para a LAVAPOR efectuando uma transferência para a MA... no valor de 57 298,25€”.
327. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 26.07.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
328. Três dias depois, em 29.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência de € 60.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
329. O arguido AA remeteu então, nesse dia 29.07.2011, uma outra mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou a realização de uma transferência: “no valor de 60 000,00€ da conta da massa da Fonsecas para a minha conta ...68 e desta para a LAVAPOR para pagar os vencimentos e outros. Na próxima semana a LAVAPOR já reembolsará os adiantamentos que lhe foram efectuados”.
330. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 29.07.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
331. Em 25.08.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
332. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 25.08.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
333. Em 31.08.2011, o arguido AA determinou a realização de uma outra transferência de € 45.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
334. Na verdade, nesse dia 31.08.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que: “da conta ...28 transfira para a conta ...68 a quantia de 45 000,00 e desta para a conta da LAVAPOR a quantia de 40 000,00”.
335. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 31.08.2011, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou o movimento em causa.
336. Posteriormente, em 19.09.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 19.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
337. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 19.09.2011, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou o movimento em causa.
338. Em 18.10.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
339. Com efeito, nesse dia 18.10.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, na qual solicitou que: “por débito na conta ...64 e ...28 efectue duas transferências no valor de 10 000,00€ cada, para a minha conta ...68 e desta regularize o saldo da LAVAPOR”.
340. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 18.10.2011, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou o movimento em causa.
341. Em 25.01.2012, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 4.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
342. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 25.01.2012, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
i. – Das transferências processadas pelo arguido para contas de depósitos à ordem tituladas por outras massas insolventes de que era Administrador de Insolvência e, bem assim, para a conta de depósitos à ordem titulada pela sociedade comercial «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.»
343. Em 22.06.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 30.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela sociedade comercial «CARRIÇO & MONTEIRO, S.A.».
344. Com efeito, nesse dia 22.06.2010, o arguido AA determinou que fosse remetida uma mensagem de correio electrónico ao Banco, solicitando a transferência de € 30.000,00 para a “DO da massa insolvente da Carriço & Monteiro (DO aberta ontem com o n.º ...96)” “para pagamento do IRS (Maio) e Segurança Social (Abril)” desta última sociedade.
345. Já no dia anterior, fora remetida uma carta ao Banco, alegadamente assinada pela Administração da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», com instruções para o processamento da dita transferência.
346. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 22.06.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
347. No dia seguinte, em 23.06.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 40.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela sociedade comercial «CARRIÇO & MONTEIRO, S.A.».
348. Assim, em 23.06.2010, o arguido AA determinou que fosse remetida uma mensagem de correio electrónico ao Banco, solicitando a transferência de € 40.000,00 “da Fonsecas para a Carriço”.
349. Na sequência das instruções recebidas, em 23.06.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
350. Em 16.09.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 800,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela sociedade comercial «CITROTEJO – Comércio e Serviços de Automóvel, S.A.».
351. Na sequência das instruções recebidas, em 16.09.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
352. Ainda nesse dia 16.09.2010, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência de € 1.950,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...65, titulada pela sociedade comercial «F..., Lda.».
353. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 16.09.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
354. Em 30.11.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade comercial «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.», da qual o arguido é representante.
355. Na sequência das instruções recebidas, nesse mesmo dia 30.11.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
XXII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Carriço & Monteiro, S.A.»
356. A massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...96.
357. O arguido AA processou diversos levantamentos em numerário da conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», no montante global de € 35.341,92.
358. O arguido AA determinou a realização de dezoito transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 253.442,23.
359. O arguido AA determinou a realização de duas transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.» no montante global de € 1.440,79.
j. – Dos levantamentos em numerário pelo arguido
360. Em 16.11.2010, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.».
361. Em 24.11.2010, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.».
362. Em 4.01.2011, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 5.345,67, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.».
363. Em 11.01.2011, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 7.496,25, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.».
364. Em 15.02.2011, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.».
365. Em 22.02.2011, o arguido AA processou a um novo levantamento em numerário, no valor de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.».
k. – Das transferências processadas pelo arguido para a sua conta de depósitos à ordem n.º ...68
366. Em 16.07.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “provisão para despesas e remuneração de Junho”.
367. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou, nesse mesmo dia 16.07.2010, o movimento em causa.
368. Em 10.08.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “adiantamento despesas e honorários”.
369. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...01, FF, processou, nesse mesmo dia 10.08.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “ADIANT DESPESAS E HONORÁRIOS”.
370. Em 26.08.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “remuneração”.
371. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 26.08.2010, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERACAO”.
372. Posteriormente, em 16.09.2010, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “remuneração”.
373. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 16.09.2010, o movimento em causa.
374. Em 8.10.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €6.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
375. Com efeito, nesse dia 8.10.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, na qual solicitou que: “por débito na conta ...28 e ...96 efectue duas transferências no valor de 6 000,00€ cada, para a minha conta ...68”.
376. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 8.10.2010, a colaboradora do BCP com o código de operador ...99, GG, processou o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERACAO”.
377. Posteriormente, em 28.10.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 2.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
378. Com efeito, nesse dia 28.10.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, na qual solicitou “(...) o débito na conta da massa insolvente da Carriço & Monteiro, transfira a quantia de 2500,00€ por conta da remuneração de Novembro de 2010 para a minha conta ...68”.
379. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 28.10.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERACAO”.
380. Em 8.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.».
381. Com efeito, nesse dia 8.11.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “(...) por débito na conta ...96 da Carriço & Monteiro, seja efectuada uma transferência no montante de 1942,23€”.
382. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 8.11.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
383. Uns dias depois, em 24.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de “honorários”.
384. Na sequência da instrução recebida, nesse mesmo dia 8.11.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “HONORÁRIOS”.
385. Posteriormente, em 30.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €1.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
386. Assim, nesse dia 30.11.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, na qual solicitou “para pagamento da remuneração devida e despesas, efectue para a minha conta ...68, as seguintes transferências: (...) por débito na conta ...96 da Carriço & Monteiro a quantia de 1 500,00€”.
387. Nessa sequência, nesse mesmo dia 30.11.2010, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
388. Em 23.12.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
389. Efectivamente, em 23.12.2010, o arguido AA, na qualidade de Administrador de Insolvência, preencheu um formulário de pedidos diversos, no qual solicitou “a transferência de 7 500,00€ referentes a honorários para rédito na conta ...68 em nome de AA”.
390. Em face dessas instruções, nesse mesmo dia 23.12.2010, a colaboradora do BCP com o código de operador ...63, PP, processou o movimento em causa.
391. Em 31.12.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
392. Assim, nesse mesmo dia 31.12.2010, o arguido AA, preencheu uma requisição de pedidos diversos, na qual solicitou “a transferência de 7 500,00 para crédito na conta n.º ...68, referente a honorários”.
393. Nessa sequência, nesse mesmo dia 31.12.2010, a colaboradora do BCP com o código de operador ...63, PP, processou o movimento em causa.
394. Uns dias depois, em 18.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
395. Com efeito, nesse mesmo dia 18.01.2011, o arguido AA, preencheu uma requisição de pedidos diversos, na qual solicitou “a transferência da MI Carriço & Monteiro em 10 000,00€ a crédito na conta n.º ...68”.
396. Nesse mesmo dia 18.01.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
397. Em 31.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
398. Em face da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, o movimento em causa.
399. Posteriormente, em 8.02.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
400. Com efeito, nesse mesmo dia 8.02.2011, o arguido AA, remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou o processamento da transferência “para a minha conta da massa insolvente Carriço & Monteiro, a quantia 7 500,00€”.
401. Em face da mensagem de correio electrónico recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 8.02.2011, o movimento em causa.
402. Em 23.02.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 6.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
403. Na verdade, nesse mesmo dia 23.02.2011, o arguido AA, remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “para crédito na minha conta ...68 efectue o valor de 6 000,00€ da conta da Carriço & Monteiro”.
404. Em 23.02.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou o movimento em causa.
405. Posteriormente, em 29.04.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €100.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação de que tal quantia seria devida a título de “honorários”.
406. Assim, nesse mesmo dia 29.04.2011, a colaboradora do BCP com o código de operador ...01, FF, processou o movimento em causa.
407. Em 10.05.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 17.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
408. Em face das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a crédito “REMUNERACAO”.
409. Oito dias depois, em 18.05.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 36.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
410. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 18.05.2011, o movimento em causa.
l. – Das transferências processadas pelo arguido para a conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.»
411. Em 20.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 1.440,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...28.
412. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 20.01.2011, o movimento em causa.
413. No dia seguinte, em 21.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 0,79, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...96, titulada pela massa insolvente da sociedade «Carriço & Monteiro, S.A.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...28.
414. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 21.01.2011, o movimento em causa.
XXIII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...65, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda.»
415. O arguido AA determinou a realização de quatro transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...65, titulada pela massa insolvente da sociedade «F..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 37.530,00.
416. A massa insolvente da sociedade «F..., Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...65, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal Judicial ....
417. Em 30.09.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 12.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...65, titulada pela massa insolvente da sociedade «F..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
418. Com efeito, nesse mesmo dia 30.09.2011, o arguido AA, remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual referiu “para reembolso de despesas e remuneração devida solicito que efectue as seguintes transferências para a minha conta ...68: (...) da conta ...65 a quantia 12.500,00€”.
419. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 30.09.2011, a operação em causa.
420. Em 22.11.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €15.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...65, titulada pela massa insolvente da sociedade «F..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
421. Na sequência da instrução recebida por parte do arguido, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 22.11.2011, a operação em causa.
422. Em 29.12.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...65, titulada pela massa insolvente da sociedade «F..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
423. Na sequência da instrução recebida por parte do arguido, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 29.12.2011, a operação em causa.
424. Em 8.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 30,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...65, titulada pela massa insolvente da sociedade «F..., Lda.».
425. Na sequência da instrução recebida por parte do arguido, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 8.11.2010, a operação em causa.
XXIV.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.»
426. A massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...64, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal Judicial ....
427. O arguido AA processou dois levantamentos em numerário da conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», no montante global de € 4.500,00.
428. O arguido AA determinou a realização de treze transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 139.154,25.
m. – Dos levantamentos em numerário processados pelo arguido
429. Em 24.01.2011, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 3.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.».
430. Em 25.02.2011, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de € 1.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.».
n. – Das transferências processadas pelo arguido para a sua conta de depósitos à ordem n.º ...68
431. Em 7.10.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 2.420,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “remuneração”.
432. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 07.10.2010, o movimento em causa.
433. Em 8.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €120,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.».
434. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 8.11.2010, o movimento em causa.
435. Posteriormente, em 28.02.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
436. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 28.02.2011, o movimento em causa.
437. Em 15.03.2011, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
438. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 15.03.2011, o movimento em causa.
439. Em 31.03.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
440. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ..,67, MM, processou, nesse mesmo dia 31.03.2011, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “AA” e da operação a crédito “CITROTEJO”.
441. Em 10.05.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 15.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
442. Com efeito, nesse dia 10.05.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou a transferência “para a minha conta ...68 da conta ...64 a quantia de 15 000,00€”.
443. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, o movimento em causa.
444. Em 11.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
445. Com efeito, nesse dia 11.07.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, nos seguintes termos: “solicito que por débito da conta da LAVAPOR efectue uma transferência para MA... no valor de €39228,50€ para pagamento (adiantamento) de uma máquina de lavar. Transfira o montante em falta da conta da Fonsecas e da Citrotejo em partes iguais para a minha conta e, posteriormente, para a da LAVAPOR”.
446. Na sequência da instrução recebida, em 12.07.2011, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou a transferência de € 19.614,25, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “HONORARIOS”.
447. Em 18.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
448. Com efeito, nesse dia 18.07.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou o processamento da transferência “para a minha conta ...68, da massa insolvente da Citrotejo a quantia de 20 000,00€”.
449. Mais solicitou o arguido AA na aludida mensagem de correio eletrónico ao Banco que, após o processamento da dita transferência, fosse regularizado “o saldo da conta da LAVAPOR e as prestações de leasing da S... UNIPESSOAL, LDA”.
450. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 18.07.2011, o movimento em causa, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERACOES”.
451. Em 30.09.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 12.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
452. Com efeito, nesse dia 30.09.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, nos seguintes termos: “para reembolso de despesas e remuneração devida solicito que efectue as seguintes transferências para a minha conta ...68: da conta ...64 a quantia de 12 500,00€”.
453. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 30.09.2011, o movimento em causa.
454. Em 18.10.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €10.00,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
455. Com efeito, nesse dia 18.10.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, nos seguintes termos: “solicito que por débito na conta ...64 e ...28 efectue duas transferências no valor de 10.000,00€ cada, para a minha conta ...68 e desta regularize o saldo da LAVAPOR”.
456. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 18.10.2011, o movimento em causa.
457. Em 31.10.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 20.00,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
458. Com efeito, nesse dia 31.10.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou “a transferência da quantia de 45 000,00€ da minha conta para a LAVAPOR, sendo que antes efectue a transferência da conta das massas da Citrotejo 20 000,00€, Fonsecautos 20.000,00€ e Marirui 10 000,00€ para a minha conta”.
459. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 31.10.2011, o movimento em causa.
460. Ainda nesse dia 31.10.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
461. Na sequência da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 31.10.2011, o movimento em causa.
462. Em 25.01.2012, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...64, titulada pela massa insolvente da sociedade «Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
463. Com efeito, nesse dia 25.01.2012, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, na qua solicitou que “por débito na conta das massas insolventes da Fonsecas e Citrotejo, proceda à transferência de 4000,00€ e 5000,00€, respectivamente para a minha conta ...68 e desta transfira o necessários para regularizar a S... UNIPESSOAL, LDA e a quantia de 6000,00 para a LAVAPOR”.
464. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 25.01.2012, o movimento em causa.
XXV.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.»
465. A massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...77, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal Judicial ....
466. O arguido AA processou três levantamentos em numerário da conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.».
467. O arguido AA determinou a realização de dezassete transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de €156.069,40.
o. – Dos levantamentos em numerário processados pelo arguido
468. Em 24.01.2011, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de € 3.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.».
469. Em 15.02.2011, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de €7.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.».
470. Uns dias depois, em 22.02.2011, o arguido AA processou a um levantamento em numerário, no valor de €3.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.».
p. – Das transferências processadas pelo arguido para a sua conta de depósitos à ordem n.º ...68
471. Em 20.09.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €2.900,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “remuneração”.
472. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 20.09.2010, a transferência de €2.900,00, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito e a crédito “REMUNERACAO”.
473. Em 7.10.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 4.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
474. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência de € 4.000,00.
475. Em 8.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €169,40, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.».
476. De acordo com as instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência de € 169,40.
477. Em 30.11.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 1.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
478. Com efeito, nesse dia 30.11.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, nos seguintes termos: “para pagamento da remuneração devida e despesas, solicito que efectue para a minha conta ...68, as seguintes transferências: (...) por débito na conta ...77 da Fonsecautos quantia de 1 000,00€”.
479. De acordo com as instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência de € 1.000,00.
480. Em 23.12.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
481. Com efeito, nesse dia 23.12.2010, o arguido AA determinou a emissão de um formulário de pedidos diversos, no qual solicitou a “transferência por débito na conta ...77 em nome da Fonsecautos o valor de 7 500,00€ a crédito na conta ...68 em nome de Dr. AA”.
482. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 23.12.2010, a solicitada transferência de € 7.500,00.
483. Em 31.12.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 2.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
484. De acordo com as instruções recebidas, a colaboradora do BCP com o código de operador ...63, PP, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência de € 2.500,00.
485. Em 18.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
486. De acordo com as instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência de € 10.000,00.
487. Em 31.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
488. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 31.01.2011, a solicitada transferência de € 5.000,00.
489. Em 8.02.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
490. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 8.02.2011, a solicitada transferência de € 7.500,00.
491. Em 23.02.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 6.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
492. Com efeito, nesse dia 23.02.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio eletrónico ao Banco, na qual solicitou a “transferência de 6.000,00€ da conta ...77 da Fonsecautos” para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...68.
493. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 23.02.2011, a solicitada transferência de € 6.000,00.
494. Em 28.02.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
495. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 28.02.2011, a solicitada transferência de € 10.000,00.
496. Em 15.03.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 10.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
497. De acordo com as instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 15.03.2011, a solicitada transferência de € 10.000,00.
498. Em 31.03.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 7.500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
499. De acordo com as instruções recebidas, a colaboradora do BCP com o código de operador ..,67, MM, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “AA” e a crédito “FONSECAUTOS”.
500. Em 30.06.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 29.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
501. De acordo com as instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 30.06.2011, a solicitada transferência de € 29.000,00, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “HONORARIOS.
502. Em 19.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...03. Com efeito, nesse dia 19.07.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou a “transferência de 20.000,00€ da conta da massa insolvente da Fonsecautos” para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...68.
504. Na sequência das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 19.07.2011, a solicitada transferência de € 20.000,00.
505. Em 31.10.2011, o arguido AA determinou a realização de uma outra transferência de € 20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
506. Em face das instruções recebidas, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 31.10.2011, a solicitada transferência de € 20.000,00.
507. Em 22.11.2011, o arguido AA determinou a realização de uma nova transferência de € 13.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...77, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
508. Em face das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 22.11.2011, a solicitada transferência de € 13.000,00.
XXVI.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...27, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «P... - Com. Aut., Lda»
509. A massa insolvente da sociedade comercial «P... - Com. Aut., Lda» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...27, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
510. Em 12.11.2010, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de € 500,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...27, titulada pela massa insolvente da sociedade «P... - Com. Aut., Lda».
XXVII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...80, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.»
511. A massa insolvente da sociedade «P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...80, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelos QQ.
512. Em 15.12.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 2.275,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...80, titulada pela massa insolvente da sociedade «P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
513. Efectivamente, nesse dia 15.12.2010, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou a “transferência do saldo da conta à ordem ...00 (massa insolvente Pulire) para a minha conta pessoal ...68” para pagamento “da remuneração fixa do administrador de insolvência”.
514. Em face das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 15.12.2010, a solicitada transferência de € 2.275,00.
XXVIII.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de A...
515. A massa insolvente de «A...» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...92, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal Judicial ....
516. O arguido AA determinou a realização de cinco transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de «A...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 37.161,55.
517. Em 31.12.2010, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €2.920,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de «A...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
518. Em face das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ...63, PP, processou, nesse mesmo dia 31.12.2010, a solicitada transferência.
519. Em 31.01.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €2.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de «A...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
520. Em face das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência de € 2.000,00.
521. Em 6.02.2012, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 14.241,55, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de «A...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
522. Em face das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência de € 14.241,55.
523. Imediatamente após o crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68 da quantia de € 14.241,55, o arguido AA procedeu à transferência daquele exacto montante para a conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A.».
524. Em 30.03.2012, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de €4.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de «A...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
525. Em face das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ...49, OO, processou, nesse mesmo dia, a solicitada transferência de € 4.000,00.
526. Ainda nesse dia 30.03.2012, o arguido AA determinou a realização de uma outra transferência de €14.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de «A...», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
527. Em face das instruções recebidas, o colaborador do BCP com o código de operador ...49, OO, processou, também nesse dia, a solicitada transferência de € 14.000,00.
528. Após o crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68 das aludidas quantias de € 14.000,00 e € 4.000,00, o arguido AA procedeu à transferência daqueles exactos montantes para a conta de depósitos à ordem n.º ...74, titulada pela sociedade «LAVAPOR – Lavandarias de Portugal, S.A».
XXIX.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...72, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «A..., Ld.ª.»
529. A massa insolvente da sociedade «A..., Ld.ª.» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...72, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal Judicial ....
530. Em 20.06.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 1.200,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...72, titulada pela massa insolvente da sociedade «A..., Ld.ª.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
531. Em face das instruções recebidas, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 20.06.2011, a solicitada transferência de € 1.200,00.
XXX.
Da movimentação da conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade comercial «Supermercados A C Santos, S.A.»
532. A massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A» é titular da conta de depósitos à ordem n.º ...58, sendo o arguido o Administrador de Insolvência nomeado pelo Tribunal de Comércio ....
533. O arguido AA processou um levantamento em numerário da conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A», no montante global de € 12.000,00.
534. O arguido AA determinou a realização de cinco transferências a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, no montante global de € 151.480,00.
q. – Do levantamento em numerário processado pelo arguido
535. Em 23.12.2011, o arguido AA processou um levantamento em numerário, no valor de € 12.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A».
536. O arguido efectuou ainda posteriormente seis levantamentos num total de 43.500,00€.
r. – Das transferências processadas pelo arguido para a sua conta de depósitos à ordem n.º ...68
537. Em 18.07.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 1.480,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, com a indicação “remunerações”.
538. Na sequência da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 18.07.2011, a transferência de € 1.480,00, inserindo manualmente como descritivo da operação a débito “REMUNERACOES”.
539. Em 13.12.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 30.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
540. No seguimento da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 13.12.2011, a transferência de € 30.000,00.
541. Três dias depois, em 16.12.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 20.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
542. Com efeito, nesse dia 16.12.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou a “transferência da conta do A C Santos no valor de 20 000,00 para a minha conta pessoal e depois para a LAVAPOR a fim de pagarmos o 13º mês”.
543. No seguimento da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 16.12.2011, a transferência de € 20.000,00.
544. Em 23.12.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 5.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
545. Em face da instrução recebida, a colaboradora do BCP com o código de operador ...70, NN, processou, nesse mesmo dia 16.12.2011, a referida transferência.
546. Uns dias depois, em 29.12.2011, o arguido AA determinou a realização de uma transferência de € 95.000,00, a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...58, titulada pela massa insolvente da sociedade «Supermercados A C Santos, S.A», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68.
547. Nesse dia 16.12.2011, o arguido AA remeteu uma mensagem de correio electrónico ao Banco, na qual solicitou que “da conta da massa insolvente do A C Santos transfira a quantia de95 000,00 para a minha conta ...68 e desta para a LAVAPOR, e que por débito na conta da LAVAPOR efectue uma transferência no valor de49 440,00€ para a Mercedes Benz Portugal NIB ...67 para pagamento do saldo em dívida referente à aquisição de dois camiões”.
548. Em face da instrução recebida, o colaborador do BCP com o código de operador ....90, DD, processou, nesse mesmo dia 29.12.2011, a transferência de € 95.000,00.
XXXI.
Da movimentação da conta n.º ...01 sediada no Banco 2..., titulada pela massa insolvente da sociedade «A...Eng. Construção, LDA.»
549. Nos dias 20/11/2013, 16/12/2013 e 28/08/2014, o arguido AA efectuou três levantamentos, nos montantes respectivamente de 2.460,00€, 9.000,00€ e €9.000,00, da conta bancária n.º ...01, sediada no Banco 3... e titulada pela massa insolvente da ALBIFRANK, no valor total de €20.460,00.
550. No dia 14/02/2014, o arguido AA transferiu da referida conta da ALBIFRANK para uma outra por si controlada o valor de €9.571,26.
XXXII.
Da movimentação da conta Banco 2... n.º ...01, titulada pela massa insolvente da sociedade M..., Ld.ª
551. No dia 27/09/2012, o arguido AA transferiu dessa conta bancária € 2.710,00 para uma outra por si controlada.
552. No dia 25/09/2013, o arguido AA efectuou um levantamento da aludida conta bancária e titulada pela referida massa insolvente, no valor de 7.500,00€.
553. Ao fazer constar em diversas ordens de transferência, transmitidas por e-mail, justificações para as mesmas sem correspondência com a realidade, como era o caso de, entre outras, “liquidação de obrigações da massa”, “reembolso de despesas”, “provisões para despesas”, “pagamento de honorários”, “Remuneração Dr. AA” e“por conta da minha remuneração final”,o arguido AA conseguiu fazer crer aos funcionários dos Bancos que as processaram, em especial aos do MILLENNIUM BCP, que o respectivo montante lhe era legal e legitimamente devido e, consequentemente, ficar na posse desses montantes para posteriormente os
despender em proveito próprio, como pretendia.
554. Ao movimentar e fazer seus, do modo supra descrito, os aludidos montantes de massas insolventes que administrava, o arguido RR quis evitar a acção da Justiça e locupletar-se indevidamente, o que conseguiu, bem sabendo que tais montantes lhe não pertenciam mas sim aos credores daquelas massas, os quais apenas lhe foram entregues por força e no âmbito do exercício de funções públicas de administrador de insolvência e que causava um prejuízo de montante equivalente a essas massas insolventes, da qual o Estado também é credor.
555. Sabia o arguido das responsabilidades e deveres funcionais a que se encontrava vinculado no exercício de tais funções públicas, concretamente os de probidade e fidelidade, e ainda assim violou-os, como queria.
556. O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas lhe estavam vedadas, eram proibidas e punidas por lei e configuravam ilícito criminal.
Da contestação na parte criminal apresentada pelo arguido AA e da contestação ao pedido de indemnização civil deduzido [que não consubstanciem considerações, alegações conclusivas, de direito ou meramente probatórias, nem alegações manifestamente irrelevantes para a decisão], provou-se que:
557. Contra o arguido foi instaurado um processo disciplinar pela CAAJ, segundo o qual: no âmbito do processo de insolvência n.º 2723/10...., em 14/03/2011 foi proferida a sentença de declaração de insolvência da A..., Ld.ª para o qual foi nomeado o Aj AA; em 01/07/2014 foi proferido despacho judicial de destituição do Aj informando que o Aj foi por diversas vezes notificado para impulsionar os autos, e nada fez; apesar de todas as interpelações, o
Aj continuou sem juntar a relação de créditos. (…) A actuação (…) é ilícita, porquanto, não se encontra verificada nenhuma das causas de exclusão da ilicitude previstas na nossa ordem jurídica (…), culposa, na medida em que não se encontra igualmente verificada nenhuma das causas de exclusão da culpa que possam influir na presente acusação. (…) Atendendo o que AJ tem mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, não lhe tendo sido até à data imposta qualquer sanção disciplinar (…) propõe-se a aplicação da sanção de Admoestação Escrita. (…).
558. O arguido, no ano de 2006, foi nomeado gestor e liquidatário judicial da sociedade Organizações Beti SA.
559. Do pacto social da sociedade anónima LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A., datado de 04 de Junho de 2009, esta tinha por objecto social a lavagem e limpeza a seco de têxteis e peles.
560. Para a elaboração do estudo de viabilidade económica foi encarregue o Dr. SS, que havia exercido as funções de gestor judicial na falida Organizações Beti, SA.
561. O arguido, enquanto liquidatário judicial, notificou os trabalhadores da decisão e despedimento colectivo.
562. O estudo de viabilidade económica enuncia para a aquisição do equipamento básico o valor de 1.232.000,00€.
563. O Millennium BCP aprovou duas operações de leasing mobiliário no valor de 293.595,03€ e 153.263,43€, respectivamente e de um outro de leasing auto no valor de 36.667,17€.
564. O Millennium BCP prestou duas garantias bancárias a favor do Hospital ... e Hospital ... no valor de 15 966,00€ e 5241,60€, respectivamente.
565. Nas duas referidas operações de leasing mobiliário, no montante de 456 858,46€ estavam incluídos os equipamentos de calandragem, secagem e dobragem da roupa hospitalar e hoteleira.
566. Em 11.12.2013, o arguido deu o seu consentimento às alterações efectuados nos contratos de locação financeira celebrados entre o Millennium BCP e a LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. com os nºs ...28 e ...76, declarando expressamente que as obrigações assumidas pelo aval prestado livrança subscrita pela locatária permanecia inteiramente válido e eficaz.
567. A Lavapor, SA, contratou com os Hospitais ... e ... o serviço de lavagem e tratamento de roupa hospitalar para o ano de 2009, e com início no dia 01.12.2008, prorrogável para os anos de 2010 e 2011.
568. Entre o banco Banco 4... e a LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A., esta representada por SS, na qualidade de administrador desta sociedade, foi celebrado em Fevereiro de 2009 um contrato de locação financeira para a aquisição de equipamento de lavagem.
569. A empesa S... LLC, apresentou ao arguido uma oferta de compra das participações da Lavapor, S.A., em 04 de Maio de 2015, baseada nos elementos financeiros que lhes foram facultados, referente ao período de 2014, com valores mínimos de facturação de 1.982.000€ EDITDA de 298.000€ e activo circulante positivo. E com base nesses valores e se os pressupostos se confirmarem na auditoria que a S... LLC iria fazer apresentaria uma oferta de compra da Lavapor pelo valor de 2.000.000,00 €.
570. No dia 04 de Agosto de 2014 o arguido endereçou um email a ... com o seguinte teor:
Tomo a ousadia de voltar a abordar o senhor doutor sobre o assunto das contas das massas cuja regularização é uma prioridade absoluta, mas para a qual não tenho uma solução imediata na medida em que a empresa, embora já tenha pago toda a dívida que tinha para com o BCP, não gera liquidez para em tão curto espaço de tempo recuperar o dinheiro. com os meios atualmente libertos serão sempre necessários 6 a 7 anos.
Do ponto de vista jurídico e objetivamente falando, parece-me indiscutível que o BCP será sempre responsável perante os credores das massas, como de resto é exemplo o recente acórdão do STJ que confirmou a dupla conforme das instâncias no caso Banco 1... com a Câmara ... e que foi muito divulgado na imprensa, ou seja, a bem ou mal o BCP terá sempre de pagar.
Do ponto de vista da oportunidade, também afigura-se-me que para o BCP será mais vantajoso resolver o problema, uma vez que nesta fase ainda disponho de algum património e a empresa poderá ir cumprindo com os empréstimos que lhe venham a ser efetuados para liquidação de tais responsabilidades. Ao passo que se a situação se complicar para o meu lado, do ponto de vista jurídico, não terá o BCP êxito de regresso contra mim, porquanto nestas situações como é normal todo o património é apreendido e vendido aquém do justo valor.
Tenho conhecimento de quem em casos mais complicados o BCP tem resolvido a situação com recurso ao capital de risco, pelo que atrevo-me a sugerir que se explore essa via.
Para o BCP sei que se trata de uma questão de dinheiro, mas seguramente que, no atual quadro, ninguém, mesmo o BCP, pretenderá ver-se na contingência, altamente provável, de ter de pagar a quantia em causa, sem acautelar o eventual direito de regresso.
Por isso, peço que me informe se vê a viabilidade de desencadear procedimentos para encontramos uma solução que seja benéfica para todos nós.
571. Em finais de Novembro de 2015 e para vigorar no ano de 2016 foi adjudicado à LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. os contratos para prestação de serviços de lavagem e tratamento de roupa hospitalar para o Hospital ... e
para a Santa Casa da Misericórdia ....
572. Para o ano de 2016 foi renovado com a LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. o contrato com o IPO ....
573. A sociedade LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A., apresentou-se à
insolvência, decorrendo o respectivo processo com o n.º 161/16.... na Comarca ... – Instância Central – Secção do ....
Mais se provou que:
574. Do certificado de registo criminal do arguido não constam condenações.
575. O arguido AA, é natural da ..., integrou uma fratria de cinco
elementos de uma família tradicional, onde são referenciados laços de afecto entre os
seus elementos.
576. O pai era motorista de táxi e a mãe dedicava-se a um negócio de artigos regionais, com uma situação financeira considerada equilibrada.
577. No plano escolar, o arguido concluiu o 9.º ano e, no período de férias, aproximadamente com 16/17 anos de idade desempenhou funções numa empresa de materiais de construção, tendo optado por dar continuidade às suas funções em detrimento dos estudos, tendo criado uma empresa de construção civil.
578. Aos 25 anos veio para ..., para iniciar a frequência do curso superior ..., tendo exercido funções como consultor na área dos concursos públicos em empresas do ramo da construção civil e ingressou na Universidade ..., no curso de Direito em horário pós-laboral, que frequentou até ao 3.º ano.
579. No ano de 2000 começou a colaborar num escritório de advogados como funcionário administrativo.
580. Paralelamente fez provas no Tribunal ... obtendo a qualificação de gestor e liquidatário judicial, função que desempenhou entre o ano de 2000 e 2014, tendo sido nomeado administrador de insolvências.
581. O arguido reside com a companheira TT, de nacionalidade ..., relação que se mantém há aproximadamente nove anos.
582. Actualmente presta serviço em empresas e escritório de advogados, como funcionário administrativo, onde obtém um valor irregular de 1000/1500 euros mensais.
583. A companheira desempenha funções como costureira auferindo 800 euros mensais.
584. O casal vive em casa própria adquirida com recurso a empréstimo bancário em nome da companheira do arguido com um encargo mensal de 200 euros.
Do Pedido de indemnização civil deduzido nos autos:
585. No âmbito do processo de insolvência n.º 173/05...., do Tribunal ..., A... foi declarado insolvente e na reclamação de créditos foi reconhecido o crédito da demandante ASCENDUM, S.A., por sentença datada de 14.09.2007.
586. O crédito da demandante ASCENDUM, S.A., foi graduado em primeiro lugar quanto aos bens móveis apreendidos, até ao montante de € 40.764,85, por decisão de 11.02.2008.
587. Entre os bens apreendidos no referido processo de insolvência encontrava-se a conta n.º ...01 titulada pelo insolvente A... e esposa junto do Banco 1..., cujo saldo de € 37.503,54 foi transferido em 28.12.2010 por instruções do demandado para a conta da Massa Insolvente.
588. Por acórdão do Tribunal da Relação ... datado de 28.01.2016 foi determinado a restituição à esposa do insolvente, UU, de metade do saldo da conta bancária n.º ...05, titulado em nome do insolvente A..., ou seja, de € 18.751,77 considerado o valor que a conta dispunha no montante global de € 37.503,54.
589. Em 11.07.2016 a referida conta da Massa Insolvente apresentava um saldo de € 18.575,21, o qual não ultrapassava o valor a restituir à esposa do insolvente.
590. Em consequência da apurada conduta do arguido AA nos pontos 515. a 527., a demandante ASCENDUM, S.A., não recebeu qualquer valor no referido processo de insolvência, ficando desapossada de pelo menos no montante de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos).
*
FACTOS NÃO PROVADOS:
Com relevância para a decisão da causa, nada mais se provou, designadamente que:
a) Sem prejuízo dos factos apurados em 515. a 527. e 588., o demandado AA se tenha apoderado de quaisquer outras quantias pertencentes à a demandante ASCENDUM.
b) O dinheiro que o arguido recebia de terceiros nas contas das massas e a sua movimentação a posterior deu-se num quadro perfeitamente instigatório por parte dos representantes do Millennium BCP.
c) Até à constituição da Lavapor, a actividade empresarial do arguido resumia-se à gestão da S... UNIPESSOAL, LDA, que é uma sociedade comercial que teve - e tem - por escopo a aquisição mediante contrato de locação financeira (celebrado com o Millennium BCP no ano de 2003) do seu escritório sito na Travessa .... em ....
d) Após diversas diligências encontrou um interessado, o senhor VV que, em conjunto com o Dr. WW e outros, se mostraram interessados para, através de uma nova sociedade, adquirirem o estabelecimento, tendo em conta essencialmente o Know-How e a carteira de clientes.
e) O equipamento de tal lavandaria com dezenas de anos estava obsoleto e em elevado estado de degradação, razão pela qual o seu valor era praticamente venal.
f) As instalações tinham interesse para a nova sociedade, uma vez que estavam licenciadas ipso fato e dispunham de boa localização, tendo inclusive o arguido acompanhado os interessados em diversas reuniões com autoridades locais incluindo o senhor presidente da Câmara Municipal ....
g) Para a concretização do negócio, os interessados constituíram a sociedade Lavapor Lavandarias de Portugal, SA.
h) Ficou acordado que o arguido dava assistência técnica à nova sociedade equacionando-se a possibilidade de mais tarde, i. e., após conclusão do processo de falência das Organizações Beti poder vir a integrar o núcleo de accionistas.
i) Em Fevereiro de 2008 o estabelecimento da falida Organizações Beti SA, tenha ficado completamente submerso durante 2 a 3 dias.
j) Tal situação impediu a continuação da laboração naquele local e provocou o desinteresse dos interessados em relação àquele estabelecimento.
k) Para cumprir com os prazos legais de despedimento colectivo e para evitar que os clientes invocassem perdas contratuais o arguido, enquanto liquidatário judicial, acordou com a massa insolvente da Lavandaria ...., uma fase de transição até ao dia 30 de Abril de 2008 durante a qual a falida Organizações Beti ali laborou.
l) Sem prejuízo do apurado em 560., o arguido comunicou a decisão de encerramento do estabelecimento aos fornecedores e clientes.
m) Porque aqueles interessados já haviam constituído a sociedade Lavapor – Lavandarias de Portugal, SA, deram início à laboração desta no estabelecimento da B..., mediante uma contrapartida mensal fixa de 7 500,00€.
n) A Lavapor SA encetou ex novo relações contratuais com alguns colaboradores e clientes da falida Organizações Beti SA.
o) Fê-lo como outros quaisquer operadores.
p) A administração de fato e de Direito da Lavapor, SA foi exercida em conjunto pelo senhor VV e Dr. WW.
q) O Dr. SS tenha alterado o estudo de viabilidade económica.
r) Foram abordadas 3 instituições bancárias para a concretização dos financiamentos necessários aos investimentos previstos no referido estudo de viabilidade económica e financeira, designadamente a Caixa Geral de Depósitos, Banco 5... e o Millennium BCP.
s) Foi o arguido que contatou com a CGD e com o Millennium BCP, este pela relação comercial que tinha com o mesmo.
t) Ao passo que o Banco 5... foi contatado pelo senhor VV.
u) O arguido já havia recomendado o Millennium BCP a terceiros para negócios financeiros.
v) A CGD disponibilizou-se para financiar a totalidade do investimento, exigindo que as entradas fossem melhoradas ou houvesse um maior incremento das relações comerciais entre as partes, conforme foi comunicado verbalmente pelo Dr. XX.
w) Por seu turno o Banco 5... disponibilizou-se para financiar o equipamento e apoio à tesouraria, excluindo, portanto, o financiamento imobiliário.
x) Ao passo que o Millennium BCP se prontificou a financiar todo o investimento, com a disponibilização de diversos instrumentos financeiros.
y) Assim, de entre esses instrumentos resultava uma conta dinâmica no valor de 150.000,00€ (reembolsável a 3 anos), uma conta de factoring inicial no valor de 100.000,00€, uma linha de leasing para equipamentos até ao montante de 1.250.000,00€ e uma linha de garantias bancárias até 100.000,00€.
z) As negociações com o Millennium BCP decorreram sempre na sucursal da ..., sendo que nessa altura a gestora de conta era a Dra. YY e o responsável pela sucursal o senhor ZZ.
aa) Tenha sido para a realização de financiamentos que o Millennium BCP reconheceu em finais de 2008 à sociedade Lavapor –Lavandarias de Portugal, SA, o estatuto de cliente aplauso, e que tal estatuto permitia o acesso às citadas linhas de financiamento em condições muito vantajosas no que toca a limites, comissões e juros.
bb) Ficaram faltando os equipamentos da lavagem e prensas, bem como outros que funcionavam a montante como o PRM, depósitos de água, estação de tratamento e pressurização da água.
cc) Sem prejuízo do apurado em 656., os accionistas da LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. saíram do negócio porque o Millennium BCP exigiu o aval aos administradores, sendo que o senhor VV, ainda terá avalizado uma operação referente à conta caucionada no montante de 50 000,00€ que, entretanto, havia sido disponibilizado.
dd)Tenha sido porque o arguido já estava vinculado aos avais que prestou a favor do Millennium BCP, que adquiriu através da S... UNIPESSOAL, LDA a totalidade das acções, sem que tivesse efectuado o respectivo pagamento.
ee) A sociedade Lavapor, SA apresentou, em Outubro de 2008, a fatura pró-forma referente ao indispensável equipamento de lavagem de roupa hospitalar, bem como dos equipamentos relativos à central de águas.
ff) O Millennium BCP procedeu ao pagamento aos fornecedores das faturas dos montantes respeitantes aos contratos referidos no artigo 523.º da contestação e debitou na conta da Lavapor, SA as respetivas rendas e encargos.
gg) O Millennium BCP se tenha comprometido a financiar o equipamento de lavagem à Lavapor SA e que soubesse que sem tal equipamento e financiamento aquela não podia funcionar.
hh) No dia 31.12.2008 o arguido foi chamado a uma reunião na sucursal da ..., com o responsável desta, senhor ZZ e com o novo gestor de conta Dr. WW Abril, tendo-lhe sido comunicado que tinha havido erro na avaliação do risco de crédito e que a Lavapor não podia utilizar as linhas e montantes que lhe havia sido disponibilizadas.
ii) A Lavapor SA laborou desde 01.04.2008 nas instalações da B..., Lda., com contrato até 31.12.2008.
jj) Para a instalação definitiva da sua sede a Lavapor SA, arrendou em Setembro de 2008 um edifício sito no Parque Industrial ..., ..., com uma renda mensal de 9 000,00€.
kk) O Millennium BCP tenha prestado a caução, por garantia bancária aos Hospitais ... e ... por ter conhecimento que Lavapor SA, havia assumido na sua proposta para aqueles clientes que as suas instalações ficariam prontas em 31.12.2008 e que no ano de 2009 a roupa dos seus clientes já seria processada nas suas novas instalações.
ll) O arguido insistiu junto da Direcção do Millennium BCP para que cumprisse com as obrigações assumidas em sede contratual, tendo efectuado diversas reuniões com um dos poucos directores centrais Dr. AAA.
mm) Tenha sido devido a impasse criado que o arguido procurou outras alternativas de financiamento e que o contrato descrito e apurado no ponto 567. da factualidade provada tenha sido celebrado nessa sequência.
nn) Em Março de 2009, o arguido, foi contactado pela então gestora de conta, Dra. YY, que lhe perguntou como estava a situação, ao que este lhe deu conta que estava num grande impasse e que inclusive a conta à ordem da Lavapor SA, já estava devedora há muito tempo.
oo) A Dra. YY sugeriu-lhe que se mudasse de sucursal os créditos seriam concedidos.
pp) O arguido deslocou-se antes de Abril de 2009, à sucursal ... onde lhe foi apresentado o Dr. BBB.
qq) Nessa reunião foi confirmado quanto ao financiamento da Lavapor SA, conquanto o arguido transferisse outrossim as contas das massas falidas e/ou insolventes de que era liquidatário judicial e/ou administrador da insolvência.
rr) A transferência das contas da sucursal da ... para a sucursal ..., por parte do arguido, tenha ocorrido face a promessa do desbloqueamento da situação.
ss) Devido ao pedido de mudança de sucursal os responsáveis da sucursal da ..., solicitaram uma reunião que se realizou no escritório do arguido, na S... UNIPESSOAL, LDA, onde estiveram presentes o Dr. AAA, Dr. WW Abril e o Sr. ZZ.
tt) Os representantes do Millennium BCP deram conta de que podiam rever alguns aspectos do financiamento à Lavapor, sem, contudo, se comprometerem a qualquer valor e forma.
uu) O Millennium BCP não tenha disponibilizado financiamentos a que se tivesse vinculado.
vv) Tenha sido dito pelo Dr. BBB que as operações necessárias para o desbloqueamento dos créditos da Lavapor SA, já estavam na direcção de crédito, mas que para a respectiva aprovação, o descoberto da conta de depósitos à ordem tinha de ser regularizado, bem como as prestações dos leasings entretanto vencidas ou então efectuado um colateral para contragarantia do financiamento.
ww) O Dr. BBB, pediu ao arguido que assinasse um documento de transferência, pois o mesmo iria movimentar uma das contas das massas.
xx) O arguido respondeu que não só tal não era legal em função do fim a que se destinava o depósito (pagamento aos credores) como outrossim não tinha poderes, por si só, para obrigar as massas pois seria sempre necessária a intervenção de um membro da comissão de credores.
yy) O Dr. BBB disse para o arguido não se preocupar com isso, pois tratava de tudo internamente e que inclusive tinha sido o seu director, Dr. CCC que teria sugerido tal solução.
zz) O email a determinar a realização da transferência descrita no ponto 34. Da factualidade provada tenha ocorrido na sequência de um pedido do Dr. BBB, para que o arguido assinasse um documento de transferência em branco para posterior preenchimento por alguém do Millennium BCP.
aaa) A quantia a título por conta da remuneração devida a final é a diferença entre o montante a transferir 90 000,00€ e o montante a aplicar 75 000,00€ para contragarantia do financiamento.
bbb) A aplicação de 75 000,00€ como contragarantia do financiamento libertava a contragarantia que assim podia regressar à sua origem incluindo os juros que originasse.
ccc) O Millennium BCP passou a utilizar as contas bancárias das massas insolventes, sabendo que tal dinheiro não pertencia ao arguido e que, aliás, era sua propriedade.
ddd) Tenha havido incumprimento por parte do Millennium BCP na disponibilização dos financiamentos acordados e constantes no estudo de viabilidade económica e financeira a que se vinculara, que levou a que os Hospitais ... e ... rescindissem, com efeitos a 15/02/2009 os contratos administrativos o que implicou uma perda de receita anual no valor de 424 152,00€.
eee) Tenha sido devido a tramitação procedimental que o contrato para o Centro Hospitalar ... no ano de 2009 só se iniciou no dia 01/06/2010.
fff) O Millennium BCP exigia que o arguido regularizasse os saldos devedores da sociedade Lavapor SA. através das disponibilidades das contas das massas, com a ameaça de que se não fizesse ia tudo para tribunal com pedidos de insolvência pessoal e das sociedades, sendo que numa parte significativa dos movimentos efectuados não há qualquer evidência da intervenção do arguido.
ggg) Os representantes do Millennium BCP tenham efectuado dezenas de movimentos nas contas das massas através da conta pessoal do arguido, com a consciência que tais movimentos não eram legítimos.
hhh) O arguido actuou sempre com o propósito de reconstituir os depósitos, quer através da venda da Lavapor, a qual só se mostrava viável se a mesma se mantivesse em laboração, quer através de uma alteração de mercado alvo.
iii) Em relação à venda, o arguido abordou diversos interessados que se dispuseram a investir, mas que ao pedirem informações bancárias ao Millennium BCP abandonavam o negócio, nem sequer respondendo mais aos contactos do arguido.
jjj) Com o objectivo de resolver de forma mais célere a pretendida reconstituição dos depósitos o arguido tenha solicitado noutras entidades bancárias um financiamento, designadamente o Banco 3....
kkk) Não tendo sido possível tal venda, no tempo necessário e pelo adequado valor, nem conseguido o financiamento, o arguido, face aos constrangimentos sofridos no mercado (público) específico da lavagem e tratamento de roupa hospitalar, vinha desenvolvendo uma estratégia de relançamento da empresa ainda que criando, por cisão, uma unidade para o tratamento de roupa hoteleira.
lll) E tinha boas perspectivas de recuperar o dinheiro investido.
mmm) A LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. tinha visto serem renovados os contratos ... (Hospital ...) e do Cruz ..., ainda não formalizados.
nnn) Os contratos descritos e apurados em 570. e 571., representavam o valor anual de 1 139 837,24€.
ooo) A caducidade de tais adjudicações representou uma perda de receitas (prejuízos reais e efetivos) no total de 1 139 837,24€.
ppp) As necessidades de financiamento da LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. nos anos de 2009, 2010 e 1011, seriam nulas senão fosse a conduta do Millennium BCP.
qqq) O total da capacidade de produção da LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. fosse de 25 toneladas por dia e de 7800 toneladas por ano.
rrr) A partir de Janeiro de 2016 a LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. ia passar a processar roupa hoteleira.
sss) Para tanto, entre Setembro e Dezembro de 2015 realizou obras nas suas instalações de modo a poder separar fisicamente as áreas de produção.
ttt) Cada uma das unidades (hospitalar e hoteleira) ficou com capacidade para processar 12,5 toneladas por dia em dois turnos.
uuu) Ambos os mercados se apresentavam e apresentam carenciados de operadores privados com capacidade e know-how, pelo que a estabilidade da produção é uma certeza.
vvv) O resultado operacional da LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. para 2016 na roupa hospitalar era de 311 948,06€ (12,5 tons X 26 dias X 12 meses X 79,99€).
www) O resultado operacional da LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. para 2016 na unidade hoteleira ascende a 359 940,07€ (12,5 tons X30 dias X12 meses X 79,99€).
xxx) O resultado anual previsto para 2016 da LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. ascende a 671 888,12€. 867.
yyy) Os proveitos cessantes, correspondentes a 33 anos (40 anos de vida útil dos equipamentos – 7 anos de existência) representam 22 172 308,10€.
zzz) Na perspetiva de venda da empresa, em condições de mercado, em pleno funcionamento seria no valor de 4 703 216,84€.
aaaa) Destas circunstâncias, tivesse perfeito conhecimento o Millennium BCP, que urdiu um plano bem mais severo para o arguido, e que consistiu em aguardar que este liquidasse os financiamentos para depois apresentar uma denúncia.
E desta forma fundamentou a sua convicção:
“O Tribunal alicerçou a sua convicção pelo princípio da livre apreciação da prova, entendido como o esforço para alcançar a verdade material, analisando dialecticamente os meios de prova que teve ao seu alcance e procurando harmonizá-los entre si de acordo com os princípios da experiência comum, cfr. artigo 127.º, do Código de Processo Penal.
A audiência de julgamento decorreu com o registo, em suporte digital, dos depoimentos e esclarecimentos nela prestados.
Tal circunstância deve também nesta fase do processo revestir-se de utilidade, dispensando, por conseguinte, o relato detalhado dos depoimentos produzidos.
Nota prévia:
Atenta a extensão da matéria de facto em análise justifica-se uma nota prévia relativa à metodologia que se seguirá na fundamentação da mesma, procurando uma fórmula que permita, com lógica e clareza, explicitar o juízo crítico formulado pelo Tribunal quanto à prova produzida.
Considerando o número de situações de facto em apreciação, por razões de maior facilidade e de exposição de raciocínio lógico, iremos reportar-nos a cada uma delas com referência às massas insolventes, retomando, assim, a sistematização da acusação/pronúncia.
No que tange à factualidade dada como provada e não provada, procurou o Tribunal cingir-se à matéria com interesse para a decisão da causa, eliminando os factos irrelevantes, inócuos, conclusivos e/ou que consubstanciavam matéria de direito e eliminando e/ou agrupando, os factos repetidos. Ainda assim, existem factos que foram dados como provados que consubstanciam natureza genérica, como seja os artigos iniciais a cada uma das Massas Insolventes que se reportam às somas aritméticas das quantias monetárias movimentadas nas contas bancárias dessas Massas, mas que, atenta a extensão dos factos em análise e para melhor compreensão dos movimentos bancários realizados (ordens de transferência, levantamentos em numerário e instruções dadas pelo arguido) se decidiu manter. Do mesmo modo, os artigos 1. a 24. da matéria de facto provada são no lugar próprio concretizados em cada uma das massas insolventes, aí se pronunciando o Tribunal na sua motivação da matéria de facto.
Os factos dados como provados relativamente à constituição das sociedades LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. e S... UNIPESSOAL, LDA, Sociedade de Investimentos Imobiliários, Unipessoal Ld.ª, apuraram-se com base nas certidões permanentes do registo comercial de fls. 1637 a 1642 (quanto à Lavapor) e de fls. 1643 a 1645 (relativamente à S... UNIPESSOAL, LDA), resultando do teor das mesmas o arguido como o único administrador e sócio, respectivamente.
Quanto aos demais factos que se deram como provados atendeu-se, desde logo, às declarações confessórias do arguido, o qual, assumiu a prática dos factos tal como estão provados, o que fez de forma integral e sem reservas (conforme resulta da acta da audiência de discussão e julgamento – sessão de 19.11.2019, fls. 8336 e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 21.01.2020 junto aos autos a fls. 8700 a 8712, e que veio a ser confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 07.04.2021, junto aos autos a fls. 9741 e seguintes).
Em todo o caso, a factualidade que se deu como provada resultava já da extensa e profusa prova documental junta aos autos, a saber: do Apenso Lavapor relativa à conta n.º ...74, titulada por LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. junto do Millennium Millennium BCP; do Apenso Lavapor 2, onde consta a documentação bancária relativa a outras contas e créditos titulados ou co-titulados ou com autorização para movimentação por LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. junto da Caixa Geral de Depósitos; do Apenso Lavapor1, relativa a documentação bancária relativa a outras contas e créditos titulados ou co-titulados ou com autorização para movimentação por LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. (junto dos bancos Millennium BCP, Banco 2..., Banco 1..., Banco 4... e Banco 5...); do Apenso S... UNIPESSOAL, LDA, referente a documentação bancária relativa a outras contas e créditos titulados ou co-titulados ou com autorização para movimentação por S... UNIPESSOAL, LDA, S..., junto do Millennium Millennium BCP e Caixa Geral de Depósitos. Atendeu-se ainda ao documento de fls. 4440 para a resposta ao facto provado em 558.
De igual modo, o Tribunal considerou:
Quanto ao facto provado em 25., relativo à movimentação por parte do arguido da conta MILLENNIUM BCP n.º ...10, titulada pela massa insolvente da sociedade H... AUTO, o extracto bancário de 31/12/2008 da referida conta, o qual se encontra junto aos autos no Volume 70 do Apenso XI, resultando destes a nomeação e intervenção do arguido enquanto Administrador de Insolvência da identificada Massa Insolvente da sociedade H... AUTO.
Relativamente à factualidade provada de 26. a 30. (massa insolvente de «BB»), o teor dos documentos de fls. 426 a 436 dos autos e ainda o conteúdo do Apenso VI, volume 41, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente e ainda os movimentos dados como provados.
Quanto aos factos provados de 31. a 38. (massa insolvente da sociedade comercial «Barobra – S. Const. e Proj., Lda.»), relevou o teor dos documentos de fls. 283 a 299, o extracto bancário de fls. 15., da conta do BCP da LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. (constante do Apenso Lavapor), conjugado ainda com o conteúdo do Apenso II, volumes 8 a 11, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados.
Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
A propósito destes factos prestaram declarações as testemunhas DDD, Bancário na Caixa Geral de Depósitos desde Dezembro de 1989 e EEE, Advogado e membro da Comissão Credores (entre os anos de 2011 a 2017, conforme explicou) enquanto representante do Banco 6... (credor da Barobra, como relatou), os quais revelaram apenas conhecimento genérico e superficial dos factos, designadamente:
A primeira testemunha relatou, em síntese, ter feito parte da comissão de credores enquanto representante da CGD no processo insolvência da Massa Insolvente da sociedade Barobra, uma vez que aquela instituição bancária era credora hipotecária, conhecendo o arguido por à data dos factos em apreciação nos autos ser o Administrador de Insolvência. Demonstrou conhecimento do afastamento do arguido enquanto Administrador da referida Massa Insolvente, mais referindo nunca ter autorizado ou assinado quaisquer movimentos da conta bancária da Massa Insolvente da Barobra para outras contas ou pagamentos de credores.
A segunda testemunha revelou conhecimento do afastamento do arguido AA enquanto Administrador de Insolvência da Massa Insolvente da Barobra. Mais relatou que, à data da substituição do arguido grande parte dos imóveis apreendidos (na ordem dos 70 imóveis) já haviam sido vendidos, desconhecendo, no entanto, o destino dado ao dinheiro produto dessas vendas.
Relativamente aos factos provados em 39. a 42. (massa insolvente da sociedade comercial «Nunes Barros & Pinto –Construções Civis, Lda.»), atendeu-se ao teor dos documentos de fls. 266 a 276, à cópia do despacho proferido no âmbito do processo que declarou a insolvência de Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Ld.ª, oriunda do Tribunal de Comércio ..., constante do Apenso IX, volume 56 junto aos autos, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos concatenaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
Para a factualidade provada em 43. a 45. (massa insolvente da sociedade comercial «Ar..., Lda.»), relevou o teor dos documentos de fls. fls. 304 a 307 v.º, conjugado com o teor do Apenso I, volumes 4 a 6., resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento da testemunha DD que infra melhor se explicitará.
Os factos apurados em 46. a 48. (massa insolvente da sociedade comercial «C..., Lda.»), atentou-se ao conteúdo dos documentos de fls. 368 a 381 v.º, concatenado com o teor do Apenso II, volume 14, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
Relativamente à factualidade provada em 49. a 51. (massa insolvente da sociedade comercial «M... - Electricidade Industrial, Lda.»), o Tribunal considerou o teor dos documentos de fls. 404 a 420 v.º e o documento de fls. 191, conjugado com o Apenso VIII, volumes 50 a 52, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, o movimento bancário dado como provado. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se referirá.
Para a factualidade provada em 52. a 54. (massa insolvente da sociedade comercial «A..., Lda.»), foi considerado o teor dos documentos de fls. 1512 a 1515 conjugado com o Apenso I, volume 7, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente e o movimento dado como provado. Concatenaram-se tais documentos com as declarações prestadas pela testemunha DD conforme melhor se explicitará.
No que tange à matéria de facto provada em 55. a 58. (massa insolvente da sociedade comercial «O..., Lda.»), atendeu-se ao conteúdo dos documentos de fls. 384 a 402 junto aos autos conjugado com o Apenso IX, volume 57, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, a ordem e o movimento bancário dado como provado.
No que tange à matéria de facto provada em 59. a 74. e 557. relativamente à massa insolvente da sociedade comercial «Organizações Beti S.A.», o Tribunal considerou o teor dos documentos de fls. 311 a 338 e 351 (para a resposta aos factos apurados em 59. e 60.); o teor dos documentos de fls. 339 e 341, de fls. 346 e 347 (para a convicção formada para os factos apurados em 61. a 63.); o teor dos documentos de fls. 352 e 353, 357 e 358, 360 a 363 para a resposta afirmativa em 64. a 74. dos factos apurados, o que se conjugou ainda com o documento de fls. 342 e com os extractos bancários de fls. 343 e 343v.º, 348, 354 e 354v.º e 359. Relevou ainda o conteúdo o Apenso IX, volume 58 a 60, resultando do teor dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da massa insolvente em causa e os movimentos dados como provados.
Para a factualidade provada em 75. a 80. (massa insolvente da sociedade comercial «N..., Lda.»), foi considerado o teor dos documentos de fls. 156 a 169 (facto apurado em 75.), de fls. 170 a 179 quanto à factualidade provada em 76. a 80., conjugado com o Apenso VIII, volumes 53 e 54, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
No que respeita à matéria de facto provada relativamente à massa insolvente da sociedade comercial «MARIRUI – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, LDA.» (factos apurados em 81. a 142.), o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos de fls. 437 a 448 para a resposta ao facto apurado em 81. e o Apenso VII, volumes 45 a 49; quanto aos factos apurados em 82. e 83. os mesmos mostram-se concretizados na factualidade apurada em 84. a 88. (relativamente aos levantamentos em numerário efectuados pelo arguido) e nos factos provados em 89. a 141. (correspondente às várias transferências ordenadas pelo arguido para a sua conta de depósitos à ordem n.º ...68 oriundas da conta de depósitos à ordem n.º ...02 da massa insolvente da sociedade MARIRUI).
Assim, para a resposta aos factos apurados em 83. a 88., considerou-se o conteúdo dos documentos de fls. 449 a463 dos autos, donde resulta o levantamento em numerário pelo arguido da conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», do montante global de € 42.000,00.
A resposta do Tribunal para os factos provados em 89. e 90., resulta do teor dos documentos de fls. 464, 465 e do extracto bancário de fls. 466 v.º.
A resposta aos factos provados em 91. a 98. considerou-se o teor dos documentos de fls. 469 a 479; quanto aos factos provados em 99. a 101., atentou-se ao teor dos documentos de fls. 480 a 484v.º; os factos provados em 102. e 103., no teor dos documentos de fls. 487 e 488.
Relativamente aos factos provados em 104. a 107., atendeu-se ao conteúdo dos documentos de fls. 489 a 493; os factos provados em 108. a 110., ao teor dos documentos de fls. 496 a 499; os factos provados em 111. a 114., considerou-se o teor dos documentos de fls. 502 a504; os factos provados em115. e 116., considerou-se o teor dos documentos de fls. 505 e 506; para os factos provados em 117. e 118., foi considerado o teor dos documentos 498, 499v.º e 507; para os factos provados em 119. e120., foi tido em consideração o teor dos documentos defls. 508 a510; os factos provados em 121. e 122., atentou-se ao teor dos documentos de fls. 514 e 515; os factos apurados em 123. e 124., resulta do teor dos documentos de fls. 516 e 517; a factualidade provada de 125. a 130., resulta do teor dos documentos de fls. 518 a 522 v.º dos autos, conjugado ainda com o extracto bancário a fls. 137 do Apenso Lavapor (referente à conta do BCP da conta da Lavapor), verificando-se do teor de tal documento uma transferência oriunda da conta do arguido para a conta da Lavapor do BCP no montante de€ 95.000,00, no dia 29.12.2012; a factualidade provada em 131. e 132., extrai-se do conteúdo dos documentos de fls. 525 a 528; a convicção formada pelo Tribunal quanto aos factos provados de 133. a 135., resulta do teor dos documentos 530 a 533v.º, verificando-se que foi processado pelo colaborador DD cujo código de operador era ....90 (como pela identificada testemunha foi confirmado na audiência de discussão e julgamento), no dia 26.01.2012, uma transferência no valor de €140.000,00, a débito da conta de depósitos à ordem n.º ...02, titulada pela massa insolvente da sociedade «Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...68, titulada pelo arguido AA; os factos provados em 136. e 137., foram dados como provados atento o teor dos documentos de fls. 536 a 539v.º.
A convicção do Tribunal para a resposta à factualidade provada em138. e139., resulta do teor do extracto bancário do BCP da conta da Lavapor, constante do Apenso Lavapor, a fls. 145, onde se observa uma transferência ocorrida no dia 29.12.2012, da conta do arguido para a conta da Lavapor do Millennium BCP, no valor de €39.000,00.
A resposta do Tribunal à matéria de facto provada de 140. a 142., extrai-se do teor do documento de fls. 542 e da análise do Apenso-A (correspondente à documentação bancária da CGD da conta ...30 da Marirui – fls. 11 e 22), concatenado com o Apenso Lavapor 2 (documentação bancária da CGD da conta ...30 da Lavapor – fls. 103, 104, 133,134 e218) e ainda Apenso Lavapor (documentação bancária do Millennium BCP da conta ...74 da Lavapor).
Do conteúdo de tais documentos a que se fez ora referência resulta a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da identificada Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados.
No que tange à matéria de facto provada relativamente à massa insolvente da sociedade comercial «Bragança & Bastos, Lda.» (factos apurados de 143. a 149.), o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos de fls. 547 a 556 e de fls. 559 a 564 e o Apenso II, volumes 12 e 13, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da identificada Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
Acerca destes factos prestou ainda depoimento a testemunha CC, Advogada e Administradora de Insolvência da Massa Insolvente da Bragança e Bastos, Ld.ª desde 5.9.2016, o que fez de modo credível no âmbito do conhecimento que demonstrou ter sobre tal factualidade ao ter sido nomeada Administradora de Insolvência desta massa insolvente em substituição do arguido.
Relatou ter feito a análise da conta bancária titulada massa insolvente da Bragança e Bastos, verificando que não havia dinheiro na conta bancária e após a análise que fez dos extractos bancários dessa conta verificou a existência de levantamentos em numerário e uma transferência bancária de cerca de € 10.300,00, movimentos ordenados e realizados pelo arguido, não tendo a testemunha encontrado qualquer justificação para essas movimentações. Mais esclareceu que enquanto Administradora de Insolvência nunca se pagou (cit), realçando que uma retribuição variável de 10 mil euros corresponde a um valor muito elevado.
Para a factualidade provada de 150. a 157. (relativa à massa insolvente da sociedade comercial «D..., Ld.ª»), o Tribunal atentou ao conteúdo dos documentos de fls. 568 a 587 e de fls. 588 a 608 v.º, concatenado ainda com o Apenso III, volume 22, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
No respeitante aos factos apurados de 158. a 164. (massa insolvente de «M...»), o Tribunal atendeu ao teor dos documentos de fls. 611 a 620 e de fls. 621 a 632 e ao Apenso VII, volumes 43 e 44, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com as declarações prestadas pela testemunha DD que melhor se aludirá infra.
Os factos apurados referentes à massa insolvente da sociedade comercial «Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.» (factualidade provada de 165. A 200.), o Tribunal atendeu ao teor dos documentos de fls. 633 a 639 para a resposta ao facto provado em 165., conjugado com o Apenso III, volume 18; a factualidade provada em 166., 169. a 173., resulta do teor dos documentos de fls. 640, 643, 644 a 646, 647, 648, 649, 650 e 651; a factualidade provada em 174. extrai-se do conteúdo de fls. 27 do Apenso Lavapor (observando-se uma transferência no valor de €10.000,00 da conta do arguido AA para a conta da Lavapor) concatenado com o documento de fls. 652; para a factualidade provada em 175. e 176., atendeu-se ao teor dos documentos de fls. 652 a 656; os factos provados em 177. E 178., resulta do teor dos documentos de fls. 658 a 662 v.º; para os factos provados em 179. e 180., considerou-se o teor dos documentos de fls. 665 e 666; os factos provados em 181. A 183., resulta do teor dos documentos de fls. 671 a 673; para os factos provados em 184. e185., considerou-se o teor dos documentos de fls. 674 a 676; para a factualidade provada em 186. e 187., atendeu-se ao teor dos documentos de fls. 676 a 680; os factos apurados de 188. a 190., o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos de fls. 681 e 682 dos autos e o documento de fls. 38, do Apenso Lavapor concatenado com os documentos de fls. 683 a 686; para a resposta à factualidade provada em 191. e 192., teve-se em consideração o teor dos documentos de fls. 687 a 689 v.º, resultando assim o facto apurado em 167. da conjugação de todos os documentos supra referidos; a matéria de facto apurada em 194. a 195., resulta do teor dos documentos de fls. 692 a 699; os factos provados em 196. a 198., extrai-se do teor dos documentos de fls. 719 a 722, do extracto bancário de fls. 694 e ainda do documento de fls. 699, conjugado com o Apenso S... UNIPESSOAL, LDA referente à conta n.º ...32 (cfr. extracto a fls. 36 do referido Apenso); a factualidade provada em 199. e 200., decorre do teor de fls. 723 e 724 e do Apenso S... UNIPESSOAL, LDA referente à conta n.º ...32 (cfr. extracto a fls. 36 do referido Apenso). Dos elementos probatórios a que se fez referência resulta também a resposta do Tribunal à factualidade provada em 168. e 193. da matéria de facto.
Do conteúdo dos documentos a que ora se fez referência resulta a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da identificada Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se explicitará.
A factualidade provada de 201. a 207. (massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda.»), extrai-se do teor dos documentos de fls. 725 a 736 e 737 a 744. Teve-se ainda em consideração o Apenso VI, volume 39, resultando de tais documentos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
Relativamente ao facto apurado em 208. (massa insolvente da sociedade comercial «Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.»), atentou-se aos documentos de fls. 745 a 759, concatenado com o Apenso IV, volume 23; os factos apurados em 209., 211. a 215., considerou-se o teor dos documentos de fls. 762 a 765 e 768 a 774 e quanto aos factos provados em 210. e 216., teve-se em consideração o teor do documento de fls. 774, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se explicará.
A factualidade provada de 217. a 220 (massa insolvente da sociedade comercial «G..., LDA.»), extrai-se do teor dos documentos de fls. 775 a 787 e 788 a 792, conjugado ainda com o Apenso VI, volume 40, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, o movimento e a ordem de transferência dados como provados.
Para a resposta positiva do Tribunal no que tange à massa insolvente da sociedade comercial «J..., S.A.» (factos apurados em 221. a 234.), foram considerados para a resposta positiva do Tribunal ao facto provado em 221. Os documentos de fls. 796 a 807 concatenado com o teor do Apenso VII, volume 42; para os factos provados de 223. a 225., teve-se em consideração o documento de fls. 808; para a factualidade provada de 226. a 228., considerou-se os documentos de fls. 811 a 813; o teor dos documentos de fls. 814 e 815 auxiliaram a convicção que o Tribunal formou quanto aos factos apurados de 229. e 230.; a factualidade provada de 231. a 234., extrai-se do teor dos documentos de fls. 816a823 v.º, conjugado com o Apenso Lavapor (extracto a fls. 41) da conta Millennium BCP n.º ...74 da Lavapor, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da referida Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
Para a resposta do Tribunal quanto aos factos dados como provados relativamente à massa insolvente da sociedade comercial «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.» (factos provados em 235. a 354.), teve-se em consideração os documentos de fls. 968 a 976 conjugado com o Apenso IV, volumes 24 a 29 e o Apenso V, volumes 30 a 33 (concretamente para a resposta do Tribunal ao facto provado em 235.).
No que tange aos factos dados como provados em 236., 240. a 245., os mesmos resultam do teor dos documentos de fls. 978, 1008, 1010, 1012, 1013 e 1016, o que perfaz o montante global de € 47.000,00 que foram levantados pelo arguido AA da conta de depósitos à ordem titulada pela massa insolvente da sociedade Fonsecas (facto apurado em 236.).
Os factos dados como provados em 237., 246. a 267., resulta do teor dos documentos de fls. 1018 a 1033 v.º (correspondentes a cópias de cheques e extractos bancários da conta da Massa Insolvente Fonsecas).
Os factos dados como provados em 268. a 341., referentes às transferências ordenadas pelo arguido AA da conta de depósitos à ordem n.º ...28, titulada pela massa insolvente da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.», para crédito na sua conta de depósitos à ordem n.º ...68, resulta do teor dos documentos junto aos autos a fls. 1034 a 1141.
A factualidade provada em 342. a 354. resulta do teor dos documentos de fls. 1142 a 1160, resultando deste modo, dos documentos a que aludimos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da sociedade «Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.» e os movimentos dados como provados.
Para a resposta do Tribunal à factualidade provada em 355. considerou-se o teor dos documentos de fls. 1142, 1162 a 1167, extraindo-se dos mesmos conjugados com o Apenso III, volumes 15 a 17, que o arguido AA foi nomeado Administrador de Insolvência da massa insolvente da sociedade comercial «Carriço & Monteiro, S.A.», por sentença proferida em 16.06.2010.
Os factos dados como provados em 356., 359. a 364., resulta do teor dos documentos de fls. 168, 1170 a 1172, 1203 a 1209; os factos dados como provados em 357., 365. a 409., resulta do conteúdo dos documentos de fls. 1210 a 1257; os factos dados como provados em 358., 410. a 413., resulta do teor dos documentos de fls. 1258 a 1260, resultando deste modo, dos documentos a que aludimos os movimentos dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
No que respeita aos factos provados em 414. a 424. (massa insolvente da sociedade comercial «F..., Lda.»), o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos de fls. 1261a1287, concatenado com o Apenso V, volumes 35 e 36, resultando de tais documentos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da massa insolvente da sociedade Fonserent e os movimentos dados como provados. Estes documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
Para a resposta do Tribunal quanto aos factos dados como provados relativamente à massa insolvente da sociedade comercial «Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.» (factos provados em 425. a 463.), teve-se em consideração os documentos de fls. 1288 a1293 conjugado com o Apenso III, volumes 19 a 21 (concretamente para a resposta do Tribunal ao facto provado em 425.).
No que tange aos factos dados como provados em 426., 428. e 429., os mesmos resultam do teor dos documentos de fls. 1296 a 1302, o que perfaz o montante global de € 4.500,00 que foram levantados pelo arguido AA da conta de depósitos à ordem titulada pela massa insolvente da sociedade Citrotejo (facto apurado em 426.).
Os factos dados como provados em 430. e 431., extrai-se do teor dos documentos de fls. 1303 a 1305; os factos dados como provados em 432. e 433., extrai-se do teor dos documentos de fls. 1306 e 1307; os factos provados em 434. e 435., resulta do teor dos documentos de fls. 1308 e 1309; os factos provados em 436. e 437., resulta do teor dos documentos de fls. 1310 a 1313; os factos dados como provados em 438. e 439., resulta do teor dos documentos de fls. 1316, 1312 e 1313 v.º; os factos dados como provados em 440. e 442., resulta do teor dos documentos de fls. 1317 a 1321 v.º; os factos dados como provados em 443. e 445., resulta do teor dos documentos de fls. 1105 (email), fls. 1325 a 1327; os factos dados como provados em 446. e 449., resulta do conteúdo dos documentos de fls. 1328 e 1329 e do email junto aos autos a fls. 1108; os factos dados como provados em 450. e 452., resulta do teor dos documentos de fls. 1330 a 1332; os factos dados como provados em 453. a 455., resulta do teor dos documentos de fls. 1333 a 1336; os factos dados como provados em 456. e 460., resulta teor dos documentos de fls. 1337 a 1341; e os factos dados como provados em 461. a 463., resulta do teor dos documentos de fls. 1342 a 1345, extraindo-se assim, dos mesmos documentos ora referidos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da Massa Insolvente da sociedade Citrotejo, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Tais documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
Para a resposta do Tribunal quanto aos factos dados como provados em 464. A 507., relativamente à massa insolvente da sociedade comercial «FONSECAUTOS – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.», teve-se em consideração os documentos de fls. 1346 a 1349 conjugado com o Apenso VI, volumes 37 a 38 (para a resposta do Tribunal concretamente ao facto provado em 464.).
Os factos dados como provados em 465., 467. a 469, resulta do teor dos documentos de fls. 1350 a 1359.
O Tribunal considerou o teor dos documentos de fls. 1360 a 1362 para a reposta à matéria de facto provada em 470. e 471.; o teor dos documentos de fls. 1363 e 1364 para a resposta ao facto dado como provado em 472. e 473.; a factualidade provada em 474. e 475. extrai-se igualmente do conteúdo dos documentos de fls. 1365 a 1367; os factos provados em 476. a 478., resulta do teor dos documentos de fls. 1368 e 1369; a factualidade provada em 479. a 481., resulta provado atento o teor dos documentos de fls. 1370 a 1372; atendeu-se ao teor dos documentos de fls. 1372 e 1373 para a resposta à matéria de facto provada em 482. e 483.; os factos dados como provados em 484. e 485. extrai-se do teor do documento 1374; a factualidade provada em 486. e 487., resulta do conteúdo dos documentos de fls. 1375 e 1376; a factualidade provada em 488. e 489., resulta do teor dos documentos de fls. 1377 e 1378; a factualidade provada em 490. a 492., resulta do teor dos documentos de fls. 1379 a 1380; os factos dados como provados em 493. e 494., extrai-se do teor dos documentos 1381 e 1382; a factualidade provada em 495. e 496., extrai-se do teor dos documentos de fls. 1383 a 1385; os factos dados como provados em 497. e 498., resulta do teor dos documentos de fls. 1385, 1386 v.º e 1389; a factualidade provada em 499. e 500., extrai-se do teor dos documentos de fls. 1390 a 1392; os factos dados como provados em 501. a 503., resulta do teor dos documentos de fls. 1393 a 1396; a factualidade provada em 504. a 505. extrai-se do teor dos documentos de fls. 1397 a 1399; os factos dados como provados em 506. e 507. resulta do teor dos documentos de fls. 1400 a 1402, e dos elementos probatórios a que se fez referência resulta também a resposta do Tribunal à factualidade provada em 466. da matéria de facto.
De tais documentos resulta a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da identificada Massa Insolvente, os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Tais documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
No que respeita aos factos provados de 508. e 509. (massa insolvente da sociedade comercial «P... - Com. Aut., Lda»), o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos de fls. 1403 a 1412, concatenado com o Apenso X, volumes 61 e 62, extraindo-se do conteúdo de tais documentos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da identificada Massa Insolvente e o movimento dado como provado.
No que tange aos factos dados como provados em 510. a 513. («massa insolvente da sociedade «P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.»), teve o Tribunal em consideração o teor dos documentos de fls. 1413 a 1429, concatenado com o Apenso X, volume 63, resultando de tais documentos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da Massa Insolvente da sociedade Pulire, o movimento e a ordem de transferência dados como provados. Tais documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
Para a resposta do Tribunal quanto aos factos dados como provados em 514. A 527., relativamente à massa insolvente de A..., consideraram-se os documentos de fls. 1430 a 1445 conjugado com o Apenso I, volumes 2 a 3 (resposta do Tribunal ao facto provado em 514.).
Quanto aos factos dados como provados em 516. e 517., os mesmos resultam do teor dos documentos de fls. 1446 a 1448; a factualidade provada em 518. e 519., extrai-se do teor dos documentos de fls. 1449 a 1451; os factos dados como provados em 520. a 522., extrai-se do teor dos documentos de fls. 1452 a1455 e ainda do Apenso Lavapor (correspondente à documentação bancária do Millennium BCP da conta ...74 da Lavapor), resultando do extracto a fls. 145 a transferência no montante € 14.241,55 a débito na conta de depósitos à ordem n.º ...92, titulada pela massa insolvente de «A...», para crédito na conta de depósitos à ordem n.º ...68 titulada pelo arguido AA; a factualidade provada em 523. a 527., resulta também do conteúdo dos documentos de fls. 1460 a 1464, conjugado com Apenso Lavapor (documentação bancária do Millennium BCP da conta ...74 da Lavapor) constando do extracto bancário a fls. 148 a(s) transferência(s) descritas e apuradas em 527. da factualidade provada.
Dos elementos probatórios a que se fez referência resulta a resposta do Tribunal à factualidade provada em 515. da matéria de facto.
Destes documentos resulta a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da Massa Insolvente de «A...», os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Tais documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se aludirá.
A propósito deste factos, prestou depoimento da testemunha EE, Escriturário no grupo Ascendum há 28 anos, o que fez com clareza e credibilidade, relatando em síntese, o negócio celebrado entre a Ascendum e entre outros, A..., que deu azo à declaração de insolvência deste, demonstrou ainda conhecimento do montante do crédito que foi reconhecido à Ascendum fruto das funções por si exercidas na demandante, mais realçando não ter sido a sociedade ressarcida de qualquer montante referente ao processo de insolvência de A... (coadjuvou assim a convicção que o Tribunal formou à factualidade apurada em 573.).
A par, e para a resposta afirmativa do Tribunal em 567. a 572., valoraram-se ainda: o teor dos documentos de fls. 4880 (certidão permanente da demandante Ascendum S.A.), de fls. 4881, a cópia de sentença com a declaração de insolvência de A... (a fls. 4882 a 4894), tendo documento idêntico sido apreendido ao arguido constante do Apenso 1, volume 2; a cópia da sentença que reconheceu e graduou o crédito da demandante Ascendum (a fls. 4899 a 4903), encontrando-se idêntico documento no Apenso 1, volume 2, e ainda documento de fls. 4904 a 4906; atendeu-se ainda ao documento de fls. 4910 e a cópia do acórdão do Tribunal da Relação ... a fls. 4912 a 4925.
No que concerne aos factos provados em 528. a 530. (massa insolvente da sociedade comercial «A..., Ld.ª.», o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos de fls. 1465 a 1475, concatenado com o Apenso I, volume 1, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da Massa Insolvente da identificada sociedade insolvente e o movimento dado como provado.
Para a resposta do Tribunal quanto aos factos dados como provados em 531. A 547., relativamente à massa insolvente da sociedade comercial «Supermercados A C Santos, S.A», o Tribunal considerou os documentos de fls. 1476 a 1486 conjugado com o Apenso X, volumes 64 a 67 (concretamente para a resposta do Tribunal ao facto provado em 531.).
Os factos dados como provados em532. e534., resultado teor dos documentos de fls. 1487 e 1488; o Tribunal considerou o teor dos documentos de fls. 1495 a 1498 para a reposta à matéria de facto provada em 536. e 537.; atendeu-se ao teor dos documentos de fls. 1488, 1494, 1282 e 1282 v.º e 1499 para a resposta ao facto dado como provado em 538. e 539.; a factualidade provada em 540. a 542. extrai-se do conteúdo dos documentos de fls. 1500 a 1502, 1494 e 1488; os factos provados em 543. e 544., resulta do teor dos documentos de fls. 1503, 1504 e 1488; a factualidade provada em 545. a 547., resulta do teor dos documentos de fls. 1505 a 1507. Dos elementos probatórios a que se fez referência resulta a resposta do Tribunal à factualidade provada em 533. da matéria de facto.
Dos aludidos documentos resulta a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da Massa Insolvente da sociedade comercial «Supermercados A C Santos, S.A», os movimentos e as ordens de transferências dados como provados. Tais documentos conjugaram-se ainda com o depoimento prestado pela testemunha DD que adiante melhor se elucidará.
Sobre estes factos depôs a testemunha FFF, Gestor de Empresas e Administrador/Vogal da AC Santos, desde os finais dos anos 80 até 2011, o qual prestou um depoimento sincero mas pouco acrescentou à boa decisão da causa, apenas demonstrando conhecimento que a sociedade AC Santos foi declarada insolvente e o arguido nomeado Administrador de Insolvência daquela Massa Insolvente; demonstrou também conhecimento da existência de contas bancárias da sociedade, desconhecendo porém, os saldos das mesmas e bem assim a gestão que foi feita pelo arguido quanto às mesmas.
No que concerne aos factos provados em 548. e 549. (massa insolvente da sociedade comercial «A...Eng. Construção, LDA.»), o Tribunal teve em consideração os extractos bancários relativos à conta n.º ...01 sediada no Banco 2... da Massa Insolvente A...Eng. Construção, Ld.ª, os quais se encontram junto aos autos no Volume 71 do Apenso XI. De tais documentos resulta a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da Massa Insolvente da sociedade comercial «A...Eng. Construção, LDA.» e os movimentos dados como provados.
No que respeita à factualidade provada em 550. e 551. (massa insolvente da sociedade MOTIVAÇÃO EST. PSICO- SOC., LDA.), alicerçou-se o Tribunal igualmente nos extractos bancários relativos à conta n.º ...01, sediada no Banco 2..., titulada pela Massa Insolvente MOTIVAÇÃO, EST. PSICO-SOC., Ld.ª, os quais se encontram junto aos autos no Volume 69 do Apenso XI, resultando dos mesmos a nomeação e intervenção do arguido como Administrador de Insolvência da Massa Insolvente desta sociedade e os movimentos dados como provados.
Foram ainda inquiridas as testemunhas:
- FF, Bancária desde 1981, a desempenhar funções no Millennium Millennium BCP o que fez de Janeiro de 2009 até Novembro de 2011, na Agência ... (primeiro como Caixa depois como Assistente aos Gestores de negócios, como explicou).
Embora tenha deposto de modo credível, pouco adiantou à boa decisão da causa, ainda assim, confirmou que o arguido era cliente do banco, que dentro da organização da instituição bancária havia gestores de conta das Massas Insolventes e Assistentes.
- GG, Bancária há 39 anos, a trabalhar no Millennium BCP, primeiro na Agência ... e depois na Agência de ... (nesta última entre os anos 2010/2011).
De modo idêntico à anterior testemunha revelou fraca memória dos factos, inclusivamente, memória visual do arguido. Referiu a testemunha que desempenhou funções de Assistente sendo as suas concretas funções dar assistência aos Gestores de negócios, designadamente à colega YY que exercia tais funções de Gestora de negócio.
- DD, desempregado, ex-Funcionário do Banco Millennium BCP até há 5 anos e meio, tendo desempenhado as funções de Chefe de Operações.
O seu depoimento foi circunstanciado e sincero, tendo, em síntese, referido conhecer o arguido da Sucursal do BCP ... desde 2006, tratando-se de um cliente ligado a massas insolventes. Relatou que a Gestora de conta do arguido era a colega YY. Deu conta que nas funções por si concretamente exercidas, e assim, limitava-se a cumprir as ordens de transferências que a Gestora de conta assinava e/ou autorizava, confirmando que todas as operações por si realizadas tiveram a autorização do(a) Gestor(a) de conta. Nesse sentido, afirmou que as funções por si exercidas eram de mera execução não lhe cabendo analisar as contas ou o motivo subjacente às ordens que recebia. Por conseguinte, limitou-se a realizar os movimentos em causa e apurados na factualidade provada.
Relatou que havia certos clientes que davam ordens verbais para a realização de determinadas operações junto do(a) Gestor(a) de conta, o(a) qual, depois lhe dava a ordem por escrito ou verbalmente e a testemunha limitava-se, por conseguinte, a executar. Nesse sentido, explicou que nunca por sua iniciativa realizou transferências sem prévia autorização para o efeito. Pelo que, os descritivos honorários, despesas que justificavam que procedesse às operações, designadamente, nas ordens de transferência, eram assim classificadas por já se encontrarem descritas desse modo quando executava as referidas operações, como é o caso dos documentos de fls. 1105 (email do arguido AA), e ainda de fls. 1106 e 1107 (referentes aos factos provados em 315. e 316.) com o qual a testemunha foi confrontada. Foi igualmente a testemunha confrontada com o documento de fls. 762 (email do arguido AA de 31.05.2010, no qual refere: “para pagamento da remuneração do administrador de insolvência e pagamento de despesas solicito que, por débito na conta n.º ...85 proceda à transferência para a minha conta ...68 da quantia de 9 500,00”), tendo nessa sequência, nesse mesmo dia 31.05.2010, a testemunha processado a transferência solicitada (factos provados em 212. e 213. relativos à Massa Insolvente da Finlusa), conforme anuiu.
Confirmou a testemunha o seu código de operador (....90), esclarecendo que as operações realizadas com aquele código foram por si efectuadas, não havendo a possibilidade das operações terem sido realizadas por outra pessoa.
Teve ainda o Tribunal em consideração: o teor do Relatório de análise bancária elaborado pela Unidade de Perícia Financeira e Contabilística da Polícia Judiciária e toda a documentação de suporte (constante dos Apensos 1 e 2 UIF); e ainda o Apenso e-mails. Os Apensos I a XI (compostos pelos volumes n.ºs 1 a 71) referente a documentação correspondente a cada uma das Massas Insolventes identificadas na matéria de facto provada, oriunda dos vários tribunais (de comércio) onde corria(m) termos os respectivos processos de insolvência e para os quais foi nomeado Administrador de Insolvência o arguido AA (conforme decorre da sua análise), além de conter documentação bancária, conjugados com as certidões do processo de insolvência da CHAMPEDISCO de fls. 1904 a 1916; certidão do processo de insolvência dos Supermercados A.C. SANTOS de fls. 1978 a 2017 e a fls. 2710 a 2721; Listagem de números de processos de insolvência em que o arguido interveio a fls. 3174.
Atendeu-se ainda à Informação do IGFEJ referente a pagamentos ao arguido e constante a fls. 3175 a 3190; à Documentação Banco 2... de fls. 3196 e 3197; à Documentação Banco 4... de fls. 3199; à Informação Banco 1... de fls. 3202; à Documentação MILLENNIUM BCP de fls. 3210 a 3212; à Informação CGD de fls. 3418 a 3420; à Informação do administrador de insolvência de A... de fls. 3532 e 3533; à Informação CGD de fls. 3539; à Informação Banco 2... de fls. 3542 a 3544; à Informação Banco 4... de fls. 3552 a 3564; à Informação Banco 1... de fls. 3565; Apenso CD Busca Millennium Millennium BCP e Informação e suporte digital do MILLENNIUM BCP de fls. 3684 e 3685; Análise e documentação bancárias de fls. 3545 a 3565; Documentação do BCP relativa a incentivos comerciais de fls. 3759 a 3762; Relatório da CAAJ relativo ao processo de insolvência da J... a fls. 3787 a 3789, assim como e-mail e anexo de fls. 3906 a 3909; E-mail e anexos da CAAJ de fls. 3904 e 3905 (CHAMPEDISCO); E-mail e anexos da CAAJ de fls. 3910 a 3915 (SUPERMERCADOS AC SANTOS); Apenso NUIPC 7132/15.... (relativo à insolvência da J...) e Apenso 1121/15.... (relativo à insolvência da FONSECAS).
O facto provado em 556. mostra-se sustentado pelo teor do documento de fls. 1806 a 1807 v.º junto aos autos.
Para a factualidade provada em 559., o Tribunal considerou o conteúdo do documento de fls. 4448 e seguintes e ainda do Apenso Organizações Beti, volume I, Apenso 58.
A resposta do Tribunal ao ponto 560. resultou do teor do Apenso Organizações Beti, volume I, Apenso 58, inexistindo, porém, prova que tivesse sido produzida e que sustentasse o invocado em l), daí a resposta negativa nesta parte.
O facto provado em 561. resulta do documento de fls. 4460.
O facto provado em 562. resulta do teor do documento de fls. 4474, 4494 e 4512 junto aos autos.
O facto provado em 563. resulta do teor dos documentos de fls. 4524 a 4535 e 4553.
O facto provado em 564. resulta do teor do documento de fls. 4480.
A resposta do Tribunal em 565. resultou do teor do documento de fls. 4487, não resultando da prova produzida qualquer elemento que sustente a factualidade invocada em cc), pelo que deram tais factos como não provados.
A factualidade provada em 566. extrai-se do conteúdo do documento de fls. 4525 a 4535., sem embargo, inexiste prova que sustente o facto invocado em kk), pelo que, se deu o mesmo como não provado.
O facto descrito em 567. resulta do documento de fls. 8223, porém, inexiste prova que sustente o facto invocado em mm), pelo que, se deu o mesmo como não provado.
A factualidade provada em 568. resulta do teor do documento de fls. 8247.
O facto provado em 569. extrai-se do teor do documento de fls. 8237.
Os factos provados em 570. e 571., resultam provados atento o teor dos documentos a fls. 4536 a 4543, sem prejuízo, não resultou da prova produzida qualquer elemento que sustente a factualidade alegada em mmm), nnn) e ooo), que assim se deu como não provada.
A factualidade provada em 572. resulta de cópia da sentença a fls. 4544 a 4551.
No que concerne à resposta negativa do Tribunal em a), a mesma resultou por ausência e insuficiência de prova produzida em tal sentido, e assim que o arguido se tenha apoderado de quaisquer outras quantias para além das apuradas.
O facto não provado em b), sem prejuízo do carácter genérico e conclusivo, nenhuma prova foi produzida que sustentasse tal facto, donde dar-se o mesmo como não provado.
Do mesmo modo, não foi produzida prova que sustentasse o alegado em c), d), e), f), g), h), i), j), k), m), n), o) p), q), r), s) t), u), v), w), x), y) z), aa), sendo que, quanto a este ponto [aa)] não se extrai do conteúdo do documento de fls. 4473 tal factualidade, pelo que se deram como não provados.
Não foi igualmente produzida prova que sustentasse os factos alegados em bb), dd), ee), ff), gg), hh), ii), jj), ll), nn), oo), pp), qq), rr), ss), tt), uu), vv), ww), xx), yy), zz), aaa), bbb), ccc), ddd), eee) pelo que, que deram como não provados.
A matéria de facto não provada em fff) e ggg), resulta igualmente de falta de prova que sustente tais factos, sendo certo que, conforme se apurou na factualidade provada em 10. e seguintes, e acima se fez menção nos elementos probatórios descritos, era o arguido quem determinava a realização das transferências descritas na factualidade provada, fazendo consignar nas mesmas justificações sem correspondência com a realidade, como seja, “reembolso de despesas”, “provisões para despesas” e “pagamento de honorários”, “Remuneração Dr. AA” e “por conta da minha remuneração final”.
A resposta negativa do Tribunal em iii) jjj), kkk), lll), ppp), qqq), rrr), sss), ttt), uuu), vvv), www), xxx), yyy), zzz) e aaaa) resulta de ausência de prova que sustente tais factos, pelo que se deram como não provados.
No que se refere aos elementos psicológicos e volitivos imputados ao arguido, os mesmos decorrem de forma segura, por inferência e com apoio nas regras da normalidade, das descritas condutas do mesmo - aliás, tais factos encontram-se numa relação de quase necessidade com essas condutas.
De facto, vê-se que as ordens de transferência de verbas determinadas pelo arguido, quer das contas das massas insolventes, para a sua conta pessoal no Millennium BCP e daí para as da LAVAPOR e da S... UNIPESSOAL, LDA, quer directamente para as contas destas sociedades, a que acrescem os levantamentos em numerário que realizou, ocorreram durante um hiato temporal longo - entre 30.05.2007 e 21.04.2015.
Durante tal período, o arguido apenas efectuou sete transferências de retorno de dinheiro a contas de massas insolventes, no valor total de € 4.687,04 [uma no ano de 2007, duas no ano de 2009, duas no ano de 2011 e duas no ano de 2012], isto é, num montante incomparavelmente diminuto, quando comparado com as quantias que utilizou em proveito próprio e das sociedades Lavapor e S... UNIPESSOAL, LDA, que ascendem a €2.087.455,89. Da conduta objectiva apurada do arguido resulta uma inequívoca intenção de apropriação dos montantes supra referidos, já que os utilizou como se seu proprietário fosse e em seu exclusivo proveito [directo ou indirecto]. E nem se diga que era intenção do arguido restituir tais montantes [independentemente de tal restituição se situar sempre a jusante da apropriação anteriormente realizada], pois a sua conduta objectiva demonstra precisamente o oposto: ao logo de anos, é irrisória a quantia que fez retornar ao património das massas insolventes, sendo ininterruptas as ordens de transferência que realizou, de montantes a que sabia não ter qualquer direito, nem lhe terem sido entregues para utilizar em proveito próprio.
Dúvidas não subsistem pois ao Tribunal de que o arguido AA sabia que a sua conduta era proibida e censurável não se abstendo ainda assim de actuar conforme descrito. Daí resultar igualmente negativa a resposta do Tribunal em hhh).
As condições pessoais do arguido apuraram-se com base no relatório social de fls. 8042 e ss, em que se confiou pela metodologia evidenciada e fontes consultadas, conjugado com as declarações do arguido que confirmou o seu teor (factualidade apurada em 574. a 583.).
A ausência de antecedentes criminais por parte do arguido apurou-se com base no certificado de registo criminal juntos aos autos onde nada consta (facto provado em 573.).
Consigna-se que se eliminaram os “factos” constantes dos artigos 1.º a 17.º, 19.º, 20.º, 22.º a 30.º, 32.º da acusação/pronúncia, atento o seu teor genérico e conclusivo e ainda de direito, sendo certo que os factos subjacentes aos mesmos foram concretizados na factualidade que deu como provada”.
V. E é perante a matéria de facto assim fixada que há que abordar as questões suscitadas pelo recorrente, supra enunciadas.
1. Recordemos:
1.1. Por acórdão proferido em 29/9/2020, no Juízo central criminal da comarca ..., J ..., o arguido AA foi condenado:
a) pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período de 5 (cinco) anos;
b) na procedência integral ou parcial dos vários pedidos de indemnização cível deduzidos:
i. no pagamento à demandante Massa Falida de M... da quantia de € 10.450,00 (dez mil quatrocentos e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado;
ii. no pagamento à demandante ASCENDUM, S.A. da quantia global de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
iii. no pagamento à demandante Massa Falida de Champedisco – Cortiças e Exportação, Ld.ª da quantia global de € 283.150,00 (duzentos e oitenta e três mil cento e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
iv. no pagamento à demandante Massa Falida de Fonsecas – Comércio e Representações, S.A. da quantia global de € 674.548,46 (seiscentos e setenta e quatro mil quinhentos e quarenta e oito euros e quarenta e seis cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
v. no pagamento à demandante Massa Falida de Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda. da quantia global de € 143.654,25 (cento e quarenta e três mil seiscentos e cinquenta e quatro euros e vinte cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
vi. no pagamento à demandante Massa Insolvente da Fonsêcautos – Comércio de Automóveis e Lubrificantes, Ld.ª da quantia global de € 169.569,40 (cento e sessenta e nove mil quinhentos e sessenta e nove euros e quarenta cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
vii. no pagamento à demandante Massa Falida de Carriço & Monteiro, S.A. da quantia global de € 290.224,94 (duzentos e noventa mil duzentos e vinte e quatro euros e noventa e quatro cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
viii. no pagamento à demandante Massa Falida de Organizações Beti S.A. da quantia global de € 46.000,00 (quarenta e seis mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
ix. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª da quantia global de € 938.000,00 (novecentos e trinta e oito mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
x. no pagamento à demandante Massa Insolvente de FINLUSA – Sociedade de Casas de Madeira, Ld.ª da quantia global de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
xi. no pagamento à demandante Massa Falida de BAROBRA – Sociedade de Construções e Projetos, Ld.ª da quantia global de € 95.000,00 (noventa e cinco mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
xii. no pagamento à demandante Massa Falida de Bragança & Bastos, Lda., da quantia global de € 12.765,05 (doze mil setecentos e sessenta e cinco euros e cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
xiii. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Supermercados A.C. Santos, S.A. da quantia global de € 206.908,00 (duzentos e seis mil novecentos e oito euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado;
xiv. no pagamento à demandante Massa Falida de Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda. da quantia global de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;
xv. no pagamento à demandante Massa Insolvente Algestor, Ld.ª da quantia global de € 1.200,00 (mil e duzentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento.
Foi, ainda, determinada no acórdão proferido, a entrega dos montantes apreendidos nas contas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela S... UNIPESSOAL, LDA aí identificadas às Massas Insolventes H... AUTO; BB; Barobra – S. Const. e Proj., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Ar..., Lda.; C..., Lda.; M... - Electricidade Industrial, Lda.; A..., Lda.; O..., Lda.; Organizações Beti S.A.; N..., Lda.; MARIRUI – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª; Bragança & Bastos, Lda.; D..., Ld.ª; M...; Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.; F..., Lda.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; G..., LDA.; J..., S.A.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; F..., Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; P... - Com. Aut., Lda P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; A..., Ld.ª.; ; Supermercados A C Santos, S.A.; A..., Ld.ª; Motivação Est. Psico Soc., Ld.ª, de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes.
Foi ainda determinada no mesmo acórdão a entrega do montante apreendido à massa insolvente Lavapor no montante de € 684.110,23, às massas insolventes Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.; O..., Lda.; Bragança & Bastos, Lda.; D..., Ld.ª; Barobra – Soc. Const. e Proj., Lda.; F..., Lda.; M...; C..., Lda..; Ar..., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; M... - Electricidade Industrial, Lda.; Champedisco – Cortiças e Exportação, Lda.; J..., S.A.; G..., LDA.; Organizações Beti, S.A.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; N...; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Bragança & Bastos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; F..., Lda.; P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A..., Lda. e Supermercados AC Santos, S.A., de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes a favor da Lavapor.
1.2. Inconformado, o arguido recorreu directamente para este Supremo Tribunal de Justiça. Com o recurso interposto da decisão final subiram oito recursos que se encontravam retidos.
Em cada um desses recursos retidos, suscitavam-se as seguintes questões:
a) Extemporaneidade dos pedidos cíveis formulados nos autos;
´b) Nulidade do despacho que ordenou a realização do relatório social;
c) Indeferimento de uma perícia requerida pelo arguido;
d) Incompetência territorial do tribunal a quo;
e) Ilegitimidade do MºPº por falta de condição objectiva de procedibilidade; indeferimento de dois requerimentos formulados pelo arguido, um no sentido de serem solicitadas à CAAJ certidões das decisões proferidas pelos tribunais administrativos, e outro no sentido de ser realizada uma perícia económica e financeira às contas das massas insolventes;
f) Intempestividade dos pedidos de indemnização civil deduzidos, incompetência do tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandado/arguido;
g) (In)admissibilidade de produção de prova requerida pelo arguido sobre matéria por si confessada de forma integral e sem reservas; tributação em taxa de justiça sancionatória; e leitura em audiência das declarações prestadas pelo arguido em sede de 1º interrogatório, sem prévio exercício do contraditório;
h) Recusa, por banda do tribunal recorrido, de se abster da prática de qualquer acto no processo, porquanto havia sido interposto para o Tribunal Constitucional um recurso, admitido com efeito suspensivo, da decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que rejeito o pedido de recusa do tribunal.
E no recurso interposto do acórdão final suscitavam-se as seguintes questões:
a) Os factos apurados (não) permitem a imputação ao arguido de um crime de peculato, p.p. pelo artº 375º, nº 1 do Cod. Penal?
b) Os factos apurados integram a prática de uma contraordenação, que não de um crime?
c) Violação do princípio constitucional da igualdade, porquanto nos demais casos conhecidos, de contornos idênticos aos dos autos, tem sido aplicado o regime contraordenacional pela CAAJ e pelos tribunais administrativos;
d) Ilegitimidade do MºPº para o exercício da acção penal/ Incompetência do tribunal em razão da matéria, porquanto a mesma está deferida a uma entidade administrativa e, em segunda instância, aos tribunais administrativos;
e) Não verificação de uma condição objectiva de punibilidade/ falta de notificação do arguido para prestar contas, em 15 dias;
f) Nulidade do acórdão por omissão da descrição dos factos provados e não provados;
g) Nulidade do acórdão por assentar em confissão do arguido, sem que a este tenham sido previamente lidos os factos da acusação nem explicados os efeitos jurídicos e substantivos da confissão;
h) Erro na apreciação crítica dos documentos juntos aos autos;
i) Medida da pena e suspensão da sua execução;
j) Ilegitimidade do demandado no pedido cível;
k) Condenação da Lavipor e da S... UNIPESSOAL, LDA, sem que as mesmas tivessem sido chamadas para se defenderem;
l) Falta de fundamento legal para a aplicação da sanção acessória.
1.3. Por acórdão proferido nestes autos em 7 de Abril de 2021, este Supremo Tribunal de Justiça decidiu:
“a) conceder parcial provimento ao recurso interposto da decisão de admissão liminar dos pedidos cíveis, proferida no despacho em que foi recebida a pronúncia, revogando o despacho recorrido na parte em que liminarmente admitiu os pedidos formulados por
- M...;
- “Massa Falida de Champedisco – Cortiças e Exportação, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, SA”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Fonsecautos – Comércio de Automóveis e Lubrificantes, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Carriço & Monteiro, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente da Organizações BETI, S.A.”;
- “Massa Insolvente de Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente de FINLUSA – Sociedade de Casas de Madeira, Ld.ª”;
- “Massa Falida de BAROBRA – Sociedade de Construções e Projectos, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente da Sociedade Comercial Bragança & Bastos, Ld.ª”;
- “Massa Insolvente de Supermercados A.C. Santos, S.A.”; e
- “Massa Insolvente de Nunes Barros & Pinto, Construções Civis, Ld.ª”, que assim são rejeitados, por intempestividade dos mesmos; e negando provimento ao recurso na parte relativa à admissão liminar do pedido cível formulado pela Ascendum, SA, nessa parte mantendo o despacho recorrido;
b) conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido do despacho proferido em 9 de Dezembro de 2019, na parte em que a Mª juíza titular dos autos decidiu a incompetência do Tribunal em razão da matéria, a falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e a prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido, declarando nulo tal despacho, o que determina – artº 122º, nº 1 do CPP – a invalidade do acórdão, na parte em que não conheceu dessas questões, por as considerar previamente decididas, tal determinando a necessidade de elaboração de novo acórdão, onde o tribunal colectivo conheça das mesmas; e negando provimento ao mesmo recurso no restante;
c) conceder parcial provimento aos recursos (dois) interpostos pelo arguido das decisões proferidas nas sessões de audiência de discussão e julgamento que tiveram lugar em 11 de Fevereiro de 2020 e 18 de Fevereiro de 2020, na parte relativa à sua condenação no pagamento de taxa sancionatória excepcional, nessa parte revogando as decisões recorridas, negando provimento aos mesmos, no restante;
d) negar provimento aos demais recursos interpostos de decisões interlocutórias;
e) conceder provimento ao recurso interposto do acórdão final, declarando o mesmo nulo, por omissão da enumeração dos factos provados e não provados – artºs 368º, nº 2, 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a) do CPP – devendo ser elaborado novo acórdão pelo tribunal recorrido onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respectiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 - incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido”.
1.4. O arguido interpôs recurso deste acórdão para o Tribunal Constitucional que, contudo, decidiu não tomar conhecimento do objecto do recurso, em decisão sumária proferida em 27 de Setembro de 2021, confirmada em conferência havida em 20 de Janeiro de 2022, onde foi desatendida a reclamação entretanto formulada.
1.5. Transitado o acórdão proferido por este Supremo Tribunal de Justiça, os autos foram remetidos ao tribunal de 1ª instância onde, em cumprimento do aqui determinado, foi proferido novo acórdão, ora objecto de recurso.
2. Aqui chegados e apreciando, então, as questões suscitadas nas conclusões do recurso:
A) Nulidade insanável por violação das regras de formação do Tribunal;
B) Nulidade insanável da decisão por falta de realização da audiência de julgamento e nulidade daí decorrente, “por contrariedade ao decidido pelo tribunal superior”;
U) Nulidade da deliberação do tribunal a quo, de 9/4/2022, “que indeferiu o requerimento do arguido para a realização da audiência de discussão e julgamento”:
Afirma o recorrente que o acórdão recorrido é nulo, por falta de realização da audiência de julgamento, limitando-se o tribunal a quo “a convocar os sujeitos processuais para a leitura do novo acórdão” e que, por outro lado, procedeu “ao julgamento com os mesmos juízes que intervieram no julgamento anterior”, de onde resulta uma “nulidade insanável, nos termos dos artºs 119º, al. a) in fine conjugado com o artº 40º, 426º/1 in fine, 426º-A 1 e 2 do CPP”; bem assim, “que a deliberação do tribunal a quo de 09.04.2022 que indeferiu o requerimento do arguido para a realização da audiência de discussão e julgamento (…) padece de nulidade insanável ou é inexistente, assim devendo ser declarada”.
Salvo o devido e merecido respeito, não assiste qualquer razão ao recorrente, nesta matéria.
Nem, aliás, as disposições legais que invoca e que acima se transcreveram têm qualquer relevância na situação em apreço.
Como é claro e resulta do texto do acórdão proferido por este Supremo Tribunal em 7 de Abril de 2021, não foi ordenado o reenvio do processo para novo julgamento. E isso porque, desde logo, em causa não estava a existência de qualquer um dos vícios elencados no nº 2 do artº 410º do CPP.
Com efeito:
No parcial provimento do recurso interposto pelo arguido do despacho proferido em 9 de Dezembro de 2019, na parte em que a Mª juíza titular dos autos decidiu a incompetência do Tribunal em razão da matéria, a falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e a prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido, foi declarado nulo tal despacho, o que determinou – artº 122º, nº 1 do CPP – a invalidade do acórdão, na parte em que não conheceu dessas questões, por as considerar previamente decididas. Tal determinou, como consta do referido acórdão, “a necessidade de elaboração de novo acórdão, onde o tribunal colectivo conheça das mesmas” (subl. nosso); bem assim, foi dado provimento ao recurso interposto do acórdão final, declarando o mesmo nulo, por omissão da enumeração dos factos provados e não provados – artºs 368º, nº 2, 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a) do CPP – “devendo ser elaborado novo acórdão pelo tribunal recorrido onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respectiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 - incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido”(subl. nosso).
As nulidades que este Supremo Tribunal, no seu acórdão de 7 de Abril de 2021, declarou, respeitam ao acórdão recorrido (mais exactamente a concretas omissões nele detectadas) e determinaram, como consequência necessária (que aí se declarou) a elaboração de novo acórdão, onde fossem supridas as referidas omissões.
Isto e apenas isto.
Não foi ordenada a repetição do julgamento (até porque não havia fundamento para tal); antes e tão-só, a elaboração de novo acórdão, naturalmente pelos mesmos juízes que elaboraram o primeiro (pois que foram eles que estiveram presentes no julgamento efectuado e assistiram à produção da prova) e sem necessidade de nova audiência de julgamento destinada à produção de qualquer prova, porquanto não havia qualquer prova a produzir.
É, aliás, isso que de forma isenta de qualquer dúvida se mostra escrito no acórdão de 7 de Abril de 2021, em excerto transcrito pelo recorrente na sua motivação de recurso (e onde este, contudo, estriba a sua pretensão a uma nova audiência de julgamento, com juízes distintos dos que integraram o colectivo inicial):
“Como acima se referiu, a nulidade do acórdão decorrente da omissão da descrição dos factos provados e não provados determina a elaboração de nova decisão pelo tribunal recorrido (onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respectiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 - incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido).
Em face dessa nova decisão sobre matéria de facto, será naturalmente proferida nova decisão de direito” (subl. nosso).
Não se verificam, pois, as nulidades a este propósito apontadas pelo recorrente.
De outro lado, não tendo sido ordenado o reenvio do processo para novo julgamento da matéria de facto, manifestamente não se verificam as inconstitucionalidades apontadas pelo recorrente em II. h) e III. q) das conclusões que extraiu da sua motivação de recurso.
C) Nulidade do acórdão, “por omissão da aplicação do disposto nos artºs 2º/2 e 386º do Código Penal, este na redacção dada pela Lei 94/2021 de 21.12”/ descriminalização da conduta;
F) Inexistência da qualidade de funcionário do administrador de insolvência e condenação “com base na analogia e no costume”/ Inexistência de desempenho de função pública:
Entende o recorrente que a Lei 94/2021, de 21/12, introduziu alterações ao artº 386º do Cod. Penal, de onde resulta que “o arguido, no exercício da profissão de administrador da insolvência, não detém a qualidade de funcionário”.
E isto porque “se o legislador penal concretizou como funcionários, para efeitos penais sujeitos ao conceito alargado de funcionário, v.g., os Juízes de todas as jurisdições, o verificador não judicial, o intérprete, o mediador e o notário e não concretizou o administrador judicial, então não existe a menor dúvida de que este não é funcionário”.
Bem assim, entende o recorrente que o tribunal a quo se limitou, na consideração de que a conduta do arguido integra a prática de um crime, a perfilhar “a decisão extraída no acórdão proferido no apenso G, relatado pelo, hoje, juiz Conselheiro HH, e cujos fundamentos só se podem compreender pela sua natureza perfunctória, dado que estava em causa a manutenção das medidas de coacção de prisão preventiva”, sendo certo que “a interpretação analógica ou extensiva efectuada no referido acórdão no apenso G) é ilegal, por manifestamente, violadora do princípio da legalidade penal lex praevia, lex scripta, lex stricta e a lex certa”.
Vejamos:
Dispunha-se no artº 386º do Cod. Penal, na versão vigente à data dos factos:
“1 - Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo; e
c) Os árbitros, jurados e peritos; e
D) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
2 - Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.
3 - São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º:
a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência;
b) Os funcionários nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais;
e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português.
4 - A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial”.
Lei 94/2021, de 21/12, introduziu alterações a este preceito, cuja redacção passou a ser a seguinte:
“1 - Para efeito da lei penal, a expressão funcionário abrange:
a) O empregado público civil e o militar;
b) Quem desempenhe cargo público em virtude de vínculo especial;
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional;
d) Os juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público;
e) O árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete e o mediador;
f) O notário;
g) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, desempenhar ou participar no desempenho de função pública administrativa ou exercer funções de autoridade em pessoa coletiva de utilidade pública, incluindo as instituições particulares de solidariedade social; e
h) Quem desempenhe ou participe no desempenho de funções públicas em associação pública.
2 - Ao funcionário são equiparados os membros de órgão de gestão ou administração ou órgão fiscal e os trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos, sendo que no caso das empresas com participação igual ou minoritária de capitais públicos, são equiparados a funcionários os titulares de órgão de gestão ou administração designados pelo Estado ou por outro ente público.
3 - São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º:
a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência;
b) Os funcionários nacionais de outros Estados;
c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro;
d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais;
e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência;
f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados.
4 - A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial”.
É perante esta alteração legislativa que o recorrente entende que “da nova lei resulta com meridiana clareza que o Administrador Judicial não é – como já não era – considerado funcionário, pois se o legislador penal concretizou como funcionários, para efeitos penais sujeitos ao conceito alargado de funcionário, e.g., os Juízes de todas as jurisdições, o verificador não judicial, o intérprete, o mediador e o notário e não concretizou o administrador judicial, então não existe a menor dúvida de que este não é funcionário”.
A este propósito, o tribunal a quo reproduziu as considerações tecidas pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão proferido nestes autos, no dia 12/10/2016, e assim concluiu:
“Em face do exposto, é inquestionável a qualidade de funcionário por quem assuma a qualidade e tenha as funções de Administrador de Insolvência, mais se diga que, não tem qualquer cabimento no caso sub judice o acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2020 proferido pelo STJ (invocado pela defesa do arguido em sede de alegações orais), segundo o qual veio a fixar que «O conceito de “organismo de utilidade pública”, constante da parte final da actual redacção da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não abarca as instituições particulares de solidariedade social, cujo estatuto consta hoje do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro, alterado pela Lei n.º 76/2015, de 28 de Julho».
Pelo que, dúvidas não subsistem que o arguido AA, enquanto Administrador de Insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional, tendo para os efeitos do disposto no artigo 386.º, n.º 1, al. c) na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007 e al. d), do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), a qualidade de funcionário.
Consigna-se que a alteração introduzida no artigo 386.º, do Código Penal pela Lei n.º 94/2021, de 21 de Novembro, quanto à noção de funcionário não tem qualquer relevância ou implicação para o caso concreto”.
Com efeito,
A qualidade de funcionário (ou falta dela) do administrador judicial, para efeitos penais, é questão que foi objecto de várias decisões neste processo, em sentido sempre coincidente.
Mais exactamente:
No Ac. RL de 12/10/2016, proferido neste processo e relatado pelo então Juiz Desembargador HH, em apreciação de recurso interposto pelo ora recorrente e em que este suscitava, também,
- a descriminalização da conduta do arguido (porquanto, em seu entender, a Lei 22/2013, de 26/2, quis “consagrar um regime específico de responsabilidade profissional do administrador da insolvência, qualificando e punindo a violação dos deveres profissionais no âmbito do ilícito de mera ordenação social geradores de contraordenação”),
- a incompetência do tribunal em razão da matéria, porquanto a mesma estaria “atribuída à comissão de acompanhamento e fiscalização da actividade, sendo ainda esta entidade competente para suspender preventivamente os administradores da insolvência”, e
- a “caducidade” da jurisprudência existente na matéria, que não teve em conta “as profundas e radicais alterações introduzidas no ordenamento jurídico (…) que tiveram como consequência a desjudicialização do processo de insolvência (…) e consequente reconhecimento/consagração legal do carácter privado da actividade profissional do administrador da insolvência”,
assim se decidiu:
“7 – Sustenta o arguido que a publicação da Lei n.º 22/2013, de 25 de Fevereiro, que estabelece o estatuto do administrador judicial, ao impor, no n.º 2 do seu artigo 12.º, o dever destes profissionais actuarem com absoluta independência e isenção, não podendo praticar quaisquer actos que, para seu benefício ou de terceiros, possam pôr em crise, consoante os casos, a recuperação do devedor, ou, não sendo esta viável, a sua liquidação, devendo orientar sempre a sua conduta para a maximização da satisfação dos interesses dos credores em cada um dos processos que lhes sejam confiados, descriminalizou qualquer comportamento que represente a violação desses mesmos deveres uma vez que no n.º 2 do artigo 19.º dessa lei qualificou uma tal violação como contra-ordenação.
Não vemos, salvo o devido respeito, que assista qualquer razão ao recorrente, desde logo porque as citadas disposições legais se limitam a estabelecer os deveres profissionais que impendem sobre os administradores judiciais, cuja violação a lei sanciona no plano administrativo e contra-ordenacional, em nada beliscando a responsabilidade criminal que sobre os mesmos possa impender.
De resto, os deveres de independência e isenção impostos por essa norma não esgotam minimamente o conteúdo dos bens jurídicos tutelados pela incriminação do peculato, que, para além da tutela da probidade e fidelidade dos funcionários, protege claramente interesses patrimoniais.
Não houve, por isso, qualquer derrogação da norma incriminadora que tenha gerado a descriminalização da conduta imputada ao arguido.
8 – Preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contra-ordenação verifica-se uma situação de concurso efectivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro [1].
Como afirma Faria Costa [2], «bem pode suceder que o mesmo facto constitua, simultaneamente, crime e contra-ordenação. Ora, nesta circunstância, como não podia deixar de ser, face ao indiscutível maior valor jurídico-penal implícito na definição do crime, impõe o legislador que o agente seja sempre punido a título de crime – vale por dizer: a norma mais densa absorve a norma menos densa – não obstante poderem ser-lhe aplicadas as sanções acessórias previstas na contra-ordenação (artigo 20.º do RGCO)».
Não vemos, salvo o devido respeito, que este entendimento infrinja, por alguma forma, a norma ou os princípios constitucionais invocados pelo recorrente.
9 – Indiciando-se a prática de um crime de peculato e não apenas de uma contra-ordenação, fica prejudicada a pretensão do recorrente de que este tribunal considere que o Ministério Público e o juiz de instrução são incompetentes, em razão da matéria, para a prática dos actos que a cada um compete no âmbito deste processo penal.
10 – Sustenta também o recorrente que a sua conduta nunca poderia integrar a prática do crime de peculato que lhe é imputado porque ele, enquanto administrador judicial, não detém a qualidade exigida pelo tipo incriminador.
Não tem o recorrente, também quanto a esta questão, qualquer razão. Independentemente da natureza privada da actividade exercida e da caracterização dos interesses prosseguidos pelo processo em que foi nomeado, o certo é que um administrador judicial, nomeadamente quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional – alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal –, sendo até qualificado pelo artigo 1.º da Lei n.º 77/2013, de 21 de Novembro, como um auxiliar de justiça.
À mesma conclusão chega Damião da Cunha quando afirma que «[a] expressão “desempenhar actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional” quer pois abranger todo o conjunto de actividades (de que se destaca, primordialmente, a distinção entre actividade de gestão pública e de gestão privada) que estão associadas à função administrativa ou jurisdicional» [3]. Acrescenta o mesmo autor, um pouco mais à frente, na segunda parte da nota 30, que «nos crimes integrados no âmbito do capítulo referente ao peculato estão em causa agentes de gestão – no sentido de que praticam certos actos (p. ex. de cobrança de receita, que não envolvem “autoridade”), ou que têm a seu “cargo” negócios relacionados com a função pública (ou seja, negócios privados referentes a interesses de um órgão administrativo ou jurisdicional, a título próprio ou por delegação)».
O verbo “chamar”, acrescenta o mesmo autor, «deve ser entendido num sentido corrente, pretendendo abranger todas as hipotéticas formas por que alguém é habilitado a exercer funções públicas».
O recorrente é, por isso, para efeitos penais, um funcionário, que é a qualidade do agente exigida pela norma incriminadora do peculato.
Tal conclusão deriva claramente dos pertinentes normativos legais, não se encontrando qualquer fundamento para, a tal propósito, falar de interpretação extensiva, de lei interpretativa e da violação das normas e dos princípios constitucionais invocados pelo recorrente.
Preenchendo a conduta do arguido a incriminação do peculato, afastada está a apreciação de outras incriminações alternativas, assim como caem por terra as objecções levantadas pelo recorrente ao preenchimento dos tipos de branqueamento de capitais e de fraude fiscal, que, de resto, de modo algum acarretariam os efeitos pretendidos pelo arguido”.
Ora,
Sendo certo que não é abundante a jurisprudência dos nossos tribunais superiores que se debruça sobre a qualidade de “funcionário”, para efeitos penais, do administrador de insolvência, certo é igualmente que aquela que se conhece alinha, de modo uniforme, pelo entendimento seguido pela Relação de Lisboa, no acórdão acabado de referir.
Aliás, ainda no âmbito deste processo, este Supremo Tribunal de Justiça teve oportunidade de reafirmar o mesmo entendimento. Referimo-nos, naturalmente, ao acórdão proferido em 19/5/2016, relatado pelo Cons. Souto de Moura no habeas corpus requerido pelo ora recorrente, e onde se pode ler:
“Porque o crime de peculato, pelo qual o arguido foi indiciado, é punido com a pena de prisão até 5 anos, esforça-se o requerente por demonstrar que esse crime não foi cometido, porque o arguido, enquanto administrador de insolvência, não deveria ser considerado funcionário, nos termos do artº 386º, nº 1, al. d) do Código Penal.
Que o afastamento desse condição, no caso, é tudo menos evidente, resulta de o requerente precisar de 68 artigos da sua motivação para a fazer valer, multiplicando-se em considerações, referências à jurisprudência e doutrina ou afirmações de inconstitucionalidade.
Mas, diga-se a latere, que nem sequer consideramos essa condição de funcionário discutível aqui.
Na verdade, o administrador de insolvência é nomeado por um juiz que o pode destituir, a partir de uma lista oficial, com o registo inerente e com publicidade (…), para desempenhar uma actividade compreendida na função jurisdicional.
Face ao exposto, entendemos que não deve ser posta em causa nesta sede a imputação ao requerente do crime de peculato” [4].
Ora,
No acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20/6/2012 [5] já assim se decidira:
“1.- O conceito de funcionário, definido pelo artigo 386 do CP, é um conceito amplo, diferente do conceito de funcionário para efeitos administrativos e, cada vez mais amplo como resulta das sucessivas alterações legislativas;
2.- O conceito, para o direito penal, consagra qualquer atividade realizada com fins próprios do Estado e, a atividade relacionada com a liquidação de patrimónios em processo de falência ou a venda em ação executiva é fim próprio do Estado levada a efeitos através do órgão de soberania Tribunais;
3.- Aquele que desempenha atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, de forma temporária, mediante remuneração, recebendo e executando ordens emanadas da autoridade, tem a qualidade de funcionário para efeitos do disposto nos artigos 386º CP”.
Por fim – e ainda na mesma linha interpretativa, o Tribunal da Relação do Porto decidiu, em 30/9/2015 [6], que “os liquidatários judiciais, designadamente no âmbito dos processos de falência regidos pelo CPEREF, são abrangidos no conceito legal de funcionário para efeitos penais, expresso no artigo final do Código Penal”. A abordagem desta temática é feita, neste aresto, em termos particularmente detalhados e esclarecedores e que, por isso, nos permitimos transcrever com alguma demora, até porque a argumentação utilizada pelos recorrentes, no âmbito do recurso que está na base do aresto em causa, tem claras semelhanças com a utlizada pelo recorrente, nestes autos:
«O legislador penal português de 1982 [7], ciente de que a noção de funcionário sedimentada em outros ramos do direito – paradigmaticamente no direito administrativo – era insuficiente para abarcar o universo de situações carecentes de tutela penal no âmbito do exercício de funções públicas, plasmou, em disposição autónoma, o conceito alargado de funcionário para efeitos penais. A consagração desta noção abrangente de funcionário era justificada no anteprojeto com a necessidade de evitar lacunas de punibilidade [8].
Posicionando-se como preceito final do Código Penal e não tendo sido ‘desposicionado’ por qualquer alteração sistemática, o conceito penal de funcionário começou por ser acolhido no artigo 437º da versão originária do Código Penal de 1982, passando a constituir o artigo 386º após a revisão de 1995.
O nº 1 do preceito em causa não registou qualquer modificação verdadeiramente significativa.
Assim, o nº 1, alíneas a), b) e c), do artigo 386º do Código Penal, na redação conferida pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 14/3, dispunha:
“1. Para efeitos da lei penal, a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo;
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar”.
Por sua vez, a Lei nº 32/2010, de 4 de Setembro, apenas aditou uma nova alínea c) – consagrando a expressa abrangência por este conceito definitório de árbitros, jurados e peritos – e deslocou para a alínea d) o conteúdo da anterior alínea c).
(…)
O segmento do preceito concretamente carecido de interpretação é, pois, a transcrita alínea c) do nº 1 (se tivermos em conta as versões vigentes à data dos factos “sub judice”), hoje reproduzida integralmente na respetiva alínea d).
(…)
Embora a questão genérica da delimitação do conceito de funcionário para efeitos penais tenha já merecido a atenção de alguma doutrina – dentre a qual merecem destaque os sucessivos trabalhos de José Manuel Damião da Cunha [9] – apenas Paulo Pinto de Albuquerque se pronuncia de forma expressa sobre a qualidade de funcionário do liquidatário judicial [10].
(…)
Voltando aos penalistas que, entre nós, escreveram sobre o tema, verifica-se que, mesmo para Damião da Cunha, que apresenta uma posição mais restritiva na delimitação do conceito de funcionário para efeitos penais, admite que persiste um “núcleo ‘duradouro’ e resistente” no conceito de funcionário que tem resistido às alterações entretanto operadas e que se centram nas alíneas a) e c) do artº 386º (na redacção anterior à Lei 32/2010), entre elas se contando, assim, a função jurisdicional [11].
O mesmo autor refere que a redação do preceito “é suficientemente ampla para abranger todas as hipóteses em que um qualquer agente intervenha no exercício da função administrativa ou jurisdicional, não estando sujeito a uma qualquer relação orgânica com a Administração Pública. As hipóteses são múltiplas, face à cada vez maior possibilidade de particulares intervirem no exercício da administração ou da administração da justiça”.
Já não se pode, no entanto, estar de acordo com este autor quando vai assumindo, com veemência progressivamente maior, uma interpretação restritiva do conceito de funcionário, nomeadamente ao reduzir a possibilidade de acesso à qualificação como tal por via material-objetiva [12], nos casos em que alguém seja chamado para exercer um cargo ou tarefa que exija um direto exercício de ‘jus imperii’ (no caso da função pública administrativa) ou para julgar (no caso da função jurisdicional).
Ora, se é certo que, na linha do que alegam os recorrentes, os liquidatários judiciais não julgam, não administram justiça nem “dizem o direito” (numa aceção estrita de jurisdição), é, no entanto, descabido apelar-se, neste contexto, às limitações resultantes do princípio constitucional da reserva de competência judicial.
Com efeito, (…) os liquidatários judiciais participam no desempenho dessa atividade, na medida em que é com base nos seus atos, opções e pareceres que assenta grande parte do trabalho jurisdicional desenvolvido nos processos de falência.
(…)
As especificidades do estatuto dos liquidatários ressaltam logo do seu processo de recrutamento.
Assim, nos termos do artigo 1º do Decreto-Lei nº 254/93, de 15/7, “os gestores e liquidatários judiciais são recrutados de entre pessoas que ofereçam garantias de idoneidade técnica aferida, nomeadamente, por habilitações na área da gestão de empresas ou experiência profissional adequada” [13], sendo tal recrutamento efetuado, em cada distrito judicial, por uma comissão constituída pelo Presidente do Tribunal da Relação, pelo Procurador-Geral Distrital e por uma individualidade de reconhecida experiência profissional nas áreas da economia ou da gestão de empresas (artigo 6º do referido diploma).
Depois, como signo da relevância dada à necessidade de isenção e imparcialidade no exercício das respetivas funções, o legislador determinou que os gestores e liquidatários judiciais ficassem sujeitos aos impedimentos e suspeições aplicáveis aos juízes (artigo 4º do citado Estatuto) [14].
Note-se também que o liquidatário judicial exerce pessoalmente as competências do seu cargo, não podendo substabelecê-las em ninguém – artigo 134º nº 2 do CPEREF.
Refira-se ainda que o liquidatário, para além dos seus alargados poderes-deveres alargados de gestão (artigo 145º/1 do CPEREF), detém outros poderes funcionais, alguns com características de execução de atos de autoridade, como os que se referem à apreensão de bens (ato próprio de autoridade pública) e à faculdade de requisição da força pública – artigo 176º, nºs 2 e 4/c) do CPEREF.
Daí a nossa concordância com o acórdão da Relação do Porto de 6/10/97, na parte em que aí se refere que “(…) o liquidatário judicial não é um interveniente acidental no processo de falência, mas antes um interveniente obrigatório, imprescindível e essencial nesse processo, com estatuto próprio definido em lei especial”.
A interpretação que fazemos da alínea c) do nº 1 do artigo 386º do Código Penal vai, pois, no sentido de que o conceito de funcionário aí delimitado não se confina a quem seja chamado a desempenhar estritas funções de julgamento (“dizendo” o direito), mas abrange todos os que participam, com idênticos deveres de imparcialidade e de rigor, no processo de tornar possível e efetivo o ato de julgar. O paradigma pressuposto por este segmento da norma não se limita, assim, ao juiz, mas abarca ainda o magistrado do Ministério Público (que inicia e promove) e o funcionário judicial (que auxilia e executa) [15].
De resto, este nosso entendimento vai, ao que pensamos, no sentido propugnado por Paulo Pinto de Albuquerque [16], quando explicita uma das quatro razões por que não considera aceitável a nova posição radicalmente restritiva assumida, por último, por Damião da Cunha [17]: ela “…não é compatível com a inclusão no preceito legal de pessoas singulares que exerçam provisória ou temporariamente atividades compreendidas na função (…) jurisdicional (como o jurado, o liquidatário judicial e o encarregado de venda por negociação particular de bens penhorados)”.
Ao nível da jurisprudência, não se encontram decisões no sentido de que o liquidatário judicial não é funcionário para efeitos penais, sendo as que conhecemos no sentido afirmativo propugnado no acórdão ora recorrido.
(…)
Alguns recorrentes, (…) invocam a inconstitucionalidade da decisão recorrida na parte em que considerou os liquidatários judiciais funcionários para efeitos penais, por violação do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa.
Embora não identifiquem qual o segmento deste artigo da lei fundamental que entendem ter sido violado, só terá sentido que se estejam a referir ao nº 1 do preceito. Com efeito, só o nº 1 se refere, em primeira linha, à proibição da retroatividade da lei criminalizadora (ao “desenho típico” da conduta criminalizada), enquanto os nºs 3 e 4 respeitam mais diretamente à pena ou à medida de segurança aplicável ao agente de um determinado facto ilícito criminal [18].
Em todo o caso, sempre se dirá que não está posto concretamente em causa o princípio da legalidade penal em nenhuma das suas vertentes ou aceções, mormente na da determinabilidade do conteúdo da lei criminal (princípio da tipicidade): o conceito alargado de funcionário para efeitos penais a que se recorreu encontra-se plasmado, desde há mais de 30 anos, no nº 1 do derradeiro artigo do Código Penal., sempre aí se englobando, para além dos funcionários como tal reconhecidos pelo direito administrativo (critério formal-subjetivo), aqueles que são chamados a desempenhar ou a participar na função pública administrativa ou jurisdicional, ainda que provisória ou temporariamente (critério material-objetivo). A inclusão dos liquidatários judiciais, como atores principais do processo judicial falimentar, no conceito de funcionário por via do critério material-objetivo vem sendo aceite por toda a jurisprudência conhecida e pela maioria da doutrina.
Não há pois, qualquer violação da referida norma constitucional”.
E aqui chegados, resta dizer que não vislumbramos qualquer razão para nos afastarmos do entendimento jurisprudencial referido.
Com efeito, parece-nos claro que o conceito de funcionário para efeitos penais é bem mais alargado do que o de funcionário público, no âmbito do direito administrativo.
Como referia Maia Gonçalves [19], o artº 386º do Cod. Penal “foi inspirado no artº 327º do CP de 1886, onde também se dava uma definição ampla de funcionário, para efeitos penais. Como acentuámos na anotação a esse artº 327º (…), os fins específicos da tutela penal não se compadeceriam com uma fórmula restrita, que excluísse designadamente aqueles a quem são cometidas funções em serviços públicos sem permanência bastante para que, em Direito Administrativo, possam considerar-se funcionários públicos. E daí terem sido, com frequência, considerados funcionários públicos, para efeitos penais, certos indivíduos desempenhando aquelas funções, não obstante poderem ser livremente nomeados ou exonerados. Independentemente do formalismo do investimento de que cura o Direito Administrativo, é funcionário público para efeitos penais todo aquele que é chamado a desempenhar uma actividade compreendida na função pública (…) e isto mesmo que tenha sido chamado provisória ou temporariamente, e ainda que não seja remunerado” [20].
E era este, também, o entendimento de Damião da Cunha [21], em análise à al. c) do nº 1 do artº 386º do CP: “O segundo grupo de agentes que podem ser abrangidos pelo conceito de funcionário é o daqueles que, sem vinculação funcional ou pessoal, e por qualquer forma (…) tenham sido chamados a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional (…). Como é evidente, esse grupo de pessoas integra já o denominado conceito alargado de funcionário. (…) A referência à função jurisdicional apenas vem clarificar o âmbito de um serviço público. (…) Significa, portanto, que a intervenção de qualquer pessoa dentro de um processo que visa as finalidades da Jurisdição (no seu sentido próprio e específico) lhe confere a qualidade de funcionário”.
Ora, o administrador de insolvência participa no desempenho da atividade judicial de composição dos interesses dos credores e do insolvente no âmbito de um processo judicial, sendo nomeado pelo juiz do processo (artº 13º, nº 2 da Lei 22/2013, de 26/2) razão pela qual, durante o período em que desempenhar tais funções deve ser considerado, para efeitos penais, funcionário abrangido pela alínea c) do n° 1 do artº 386° do CP.
E para tal entendimento não recorremos, como nos parece manifesto, a qualquer analogia (nem, sequer, a interpretação extensiva), sendo por isso destituída de fundamento a arguição de inconstitucionalidade a este propósito sustentada na motivação de recurso: trata-se, tão simplesmente, de proceder a uma interpretação declarativa da al. c) do nº 1 do artº 386º do Cod. Penal.
Mas afirma o recorrente que com a publicação da Lei 94/2021, de 21/12 se procedeu a uma descriminalização da sua conduta porquanto “se o legislador penal concretizou como funcionários, para efeitos penais sujeitos ao conceito alargado de funcionário, v.g., os Juízes de todas as jurisdições, o verificador não judicial, o intérprete, o mediador e o notário e não concretizou o administrador judicial, então não existe a menor dúvida de que este não é funcionário”.
Sem qualquer razão.
Como se afirma no acórdão recorrido (e daí, aliás, que careça de fundamento a afirmação do requerente de que é nulo tal acórdão, “por omissão da aplicação do disposto nos artºs 2º/2 e 386º do Código Penal, este na redacção dada pela Lei 94/2021 de 21.12”), “a alteração introduzida no artigo 386.º, do Código Penal pela Lei n.º 94/2021, de 21 de Novembro, quanto à noção de funcionário não tem qualquer relevância ou implicação para o caso concreto”.
A qualidade de funcionário para efeitos penais do administrador de insolvência advinha-lhe da al. d) do nº 1 do artº 386º do Cod. Penal que, com as alterações introduzidas pela Lei 94/2021, de 21/11, passou a constituir a al. c) do mesmo preceito [22].
Isto é: a “base legal” para qualificar como funcionário, para efeitos penais, o administrador de insolvência mantém-se inalterada.
E não é seguramente do facto de se terem introduzido no conceito de funcionário, com a Lei 94/2021, de 21/11, determinadas actividades relativamente às quais poderiam subsistir dúvidas, que resulta que as que não foram expressamente enunciadas se mostram descriminalizadas.
O legislador não sentiu necessidade de esclarecer aquilo que já estava claro, incontroverso, face à redacção da al. d) do nº 1 do artº 386º do Cod. Penal que, sem alteração de relevo no caso em apreço, transitou para a actual al. c) do mesmo preceito. Nas palavras de Maria da Conceição Ferreira da Cunha [23], «Agente do crime de peculato terá de ser um funcionário, no sentido do artº 386º do CP. Note-se que o CP criou “um conceito autónomo e alargado de funcionário”, o que é “político-criminalmente justificável”. Não nos alongaremos na consideração deste elemento típico, pois, face ao caso concreto, estando em causa um administrador de insolvências (inscrito na lista de administradores de insolvência do distrito de Coimbra), a sua qualificação como funcionário, para efeitos da lei penal, não se afigura controvertida» (negrito nosso).
Assim sendo, o acórdão recorrido não enferma da apontada nulidade por omissão de pronúncia quanto à pretensa descriminalização da conduta do arguido, resultante das alterações introduzidas no artº 386º do Cod. Penal pela Lei 94/2021, de 21/11: de forma expressa se fez constar em tal acórdão que a dita alteração não teve qualquer relevância ou implicação para o caso concreto o que, aliás, corresponde à realidade.
E daí, também, que careça de fundamento a arguição de inconstitucionalidade que, nesta como em quase todas as questões que suscita, o recorrente invoca: inexiste qualquer alteração legislativa de relevo no texto legal que justifique a qualificação como funcionário, para efeitos penais, do administrador de insolvência (artº 386º, nº 1, al. c) do Cod. Penal).
Improcedem, pois, estas duas pretensões do recorrente.
D) Nulidade do acórdão “por valoração de provas proibidas”:
Entende o recorrente que o acórdão recorrido é nulo “por valoração de provas proibidas”, porquanto o tribunal a quo terá fundamentado a sua decisão sobre a matéria de facto relativa à acusação criminal nos depoimentos de testemunhas que não constavam do rol da acusação oferecida pelo MºPº, sendo que as mesmas foram ouvidas “única e exclusivamente à matéria dos pedidos de indemnização civil”; que o defensor do arguido, ciente de que tais depoimentos relevavam apenas para efeitos civis, optou por uma determinada estratégia, “sendo certo que se assim não fosse as instâncias rectius o contraditório seria necessariamente outro”; que o defensor do arguido estava convencido da intempestividade dos pedidos cíveis, “como, de resto, veio a ser julgado por este Supremo Tribunal”; que tendo sido rejeitados os pedidos cíveis, o depoimento das testemunhas neles arroladas não pode ser utilizado em circunstância alguma; e, por fim, que é inconstitucional a norma extraída dos artºs 124º, 125º, 340/1 e 355º/1 do CPP, no sentido de que “tendo o tribunal superior rejeitado os pedidos de indemnização cível e determinado novo julgamento ainda que parcial relativo à contestação do arguido, não constitui prova proibida a consideração na parte criminal da nova sentença condenatória, dos depoimentos das testemunhas arroladas pelos demandantes civis”.
Uma vez sem exemplo, começaremos pelo fim.
E para dizer (reafirmar) que este Supremo Tribunal não determinou novo julgamento, ainda que parcial; bem distintamente, ordenou apenas – como pensamos ter já deixado claro - a elaboração de um novo acórdão, a produzir pelos mesmos juízes que elaboraram o primeiro (precisamente porque foram eles que estiveram presentes no julgamento efectuado e assistiram à produção da prova) onde fossem supridas as omissões detectadas.
E porque assim é, carece de qualquer fundamento a inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente.
No demais:
Como é evidente e dispensa grandes considerações, da simples leitura do acórdão recorrido resulta, com clareza, que o tribunal a quo baseou o essencial da sua convicção na abundante prova documental junta aos autos. Repare-se que mesmo as declarações confessórias do arguido – que assumiu a prática dos factos “tal como estão provados” – não tiveram especial relevância, como resulta do acórdão recorrido: “Em todo o caso, a factualidade que se deu como provada resultava já da extensa e profusa prova documental junta aos autos, a saber (…)”.
De outro lado, não existe qualquer impedimento legal a que o depoimento de testemunhas arroladas pelos demandantes cíveis seja utilizado na fundamentação da factualidade provada, relativa à existência do facto ilícito (no caso, gerador de responsabilidade criminal) que é, precisamente, um dos elementos típicos da obrigação de indemnizar.
Nos termos do disposto no artº 71º do CPP, “o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei”.
Deduzido no processo penal, como foi o caso, o pedido cível segue uma tramitação própria, não coincidente com as regras aplicáveis, caso fosse deduzido em separado.
Em processo penal, fixado o objecto do processo, a verdade material relativa aos factos objectivos e subjectivos que dizem respeito à prática de determinado crime é procurada pelo juiz, sem dependência de qualquer impulso processual das “partes”, distintamente do que se passa no processo civil.
E daí que, como se afirma no Ac. Trib. Constitucional n.º 320/2001 (proc. 641/00), de 4 de Julho de 2001: “O pedido de indemnização cível deduzido em processo penal é processualmente tratado de modo idêntico à questão penal, seguindo os trâmites processuais que a dignidade da justiça penal exige. Não existe, por isso, uma pretensa identidade entre as duas situações processuais que legitime um tratamento idêntico: o que ocorre são razões justificadoras de um tratamento diferenciado derivado do facto gerador de eventual responsabilidade civil ter natureza criminal (v., neste sentido, o Acórdão 429/99, ainda inédito)” (subl. nosso).
Para a prova dos factos constantes da acusação o tribunal não está limitado à prova testemunhal indicada na acusação: pode socorrer-se das testemunhas indicadas nos diversos pedidos cíveis como pode, aliás, socorrer-se de testemunhas arroladas pela própria defesa do arguido. Como, mesmo, se pode socorrer de testemunhas que não foram sequer arroladas: apercebendo-se que determinada pessoa tem conhecimento de factos importantes para a descoberta da verdade material, o tribunal, ainda que tal pessoa não tenha sido indicada por qualquer interveniente processual, pode – rectius, deve – providenciar pela tomada do seu depoimento, nos termos prescritos pelo artº 340º do CPP.
Por fim, tendo sido admitidos os pedidos cíveis, é no mínimo estranho que se alegue ter o defensor do arguido optado por uma estratégia menos cautelosa, por estar convencido de que os mesmos eram intempestivos (como viria a ser declarado por este Supremo Tribunal, embora de uma forma não total). Mas se por tal estratégia optou, sibit imputat. E se é um facto que a quase totalidade dos pedidos cíveis foram, posteriormente, considerados por esta Supremo Tribunal como intempestivos, certo é igualmente que a prova entretanto produzida em julgamento não pode ser apagada; concluindo como se começou: anulado foi o acórdão proferido em 1ª instância, não o julgamento que o precedeu.
Improcede, portanto, mais esta questão suscitada pelo recorrente.
E) Nulidade do acórdão, “por omissão da atenuação especial da pena prevista e nos termos do disposto nos artigos 73º/1 e 377º-A do Código Penal”.
Entende o recorrente que “para a convicção do tribunal a quo no que à matéria criminal diz respeito, foi determinante única e exclusivamente a confissão do arguido, ou seja, o arguido, ao confessar, colaborou ativamente na descoberta da verdade dos fatos”; que “considerando o disposto no artigo 72.º do Código Penal, conjugado com o artigo 377.º-A do Código Penal, deve este Supremo Tribunal de Justiça, aplicar a pena equivalente ao tempo de prisão domiciliária já cumprida pelo arguido fixando-a em um ano e seis meses, declarando-se a mesma cumprida”.
A Lei 94/2021, de 21/12 introduziu no Código Penal um novo artigo, com o nº 377º-A, com as seguintes epígrafe e redacção:
“Atenuação especial da pena
Nos crimes de peculato e participação económica em negócio, a pena é especialmente atenuada se, até ao encerramento da audiência de julgamento em 1ª instância, o agente colaborar ativamente na descoberta da verdade, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos”.
Vejamos:
Em que se traduziu a activa colaboração do arguido para a descoberta da verdade? De que forma contribuiu o mesmo, de forma relevante, para a prova dos factos?
Na óptica do recorrente, com a confissão integral e sem reservas dos factos constantes da acusação (que, aliás, ele próprio, noutro ponto da sua motivação de recurso – XXIII – considera insuficiente, insuficiência geradora da nulidade do próprio acórdão).
Ora, consta do acórdão recorrido que se atendeu, quanto aos factos dados como provados, “às declarações confessórias do arguido, o qual, assumiu a prática dos factos tal como estão provados, o que fez de forma integral e sem reservas”.
Porém, logo se acrescenta na mesma peça:
“Em todo o caso, a factualidade que se deu como provada resultava já da extensa e profusa prova documental junta aos autos, a saber (…)”.
Quer dizer:
O arguido poderá ter contribuído para a prova dos factos. A sua contribuição, porém, está longe de ser relevante: como o tribunal a quo fez questão de explicitar, a matéria de facto constante da acusação resultava já da (extensa e profusa) prova documental junta aos autos.
Dito de outra forma: a colaboração do arguido, traduzida na confissão que fez dos factos apurados, devendo ser considerada na determinação da medida concreta da pena, não assumiu relevância tal que justifique uma modificação da medida abstracta da pena aplicável, isto é, que justifique uma atenuação especial da pena.
E é, de algum modo, aquilo que afirma o tribunal a quo, no acórdão ora impugnado, quando – a propósito das considerações que tece sobre a conduta do arguido anterior ao facto e a posterior a este, na determinação da medida concreta da pena a aplicar: “não constam condenações no certificado de registo criminal do arguido, depondo ainda favoravelmente ao arguido o reconhecimento dos factos, o que sempre evidencia alguma interiorização da censurabilidade da sua conduta, ainda que, no caso concreto, com pouca valia para efeitos probatórios, face à extensa e significativa da prova documental existente nos autos” (subl. nosso).
E assim é, com efeito.
Deste modo, não demonstrada a relevância da confissão do arguido para a prova dos factos (e nisso – e apenas nisso – se traduziria a sua colaboração activa para a descoberta da verdade), inexiste fundamento para a pretendida atenuação especial da pena.
E com este entendimento se não infringe qualquer preceito constitucional, contrariamente ao pretendido pelo recorrente: a atenuação especial da pena prevista no artº 377º-A do Cod. Penal não é consequência automática da confissão dos factos por banda do arguido, antes pressupõe uma contribuição relevante, da sua parte, para a prova dos factos.
Improcede, portanto, mais esta pretensão do recorrente.
G) “Desaplicação” do artº 20º do RGCO/ aplicação do regime contraordenacional previsto nos artºs 12º, 19º e 20º da Lei nº 22/2013, de 26/2:
Entende o recorrente que a conduta apurada se mostra descriminalizada porquanto foi considerada como contraordenação pelo último diploma legal referido.
A este propósito, assim se decidiu no acórdão recorrido:
“Uma vez verificado o crime de peculato pelo arguido AA, importa analisar o invocado pelo arguido na sua contestação, segundo o qual, a Lei n.º 22/2013 de 26.02 (que aprovou o Estatuto do Administrador de Insolvência), tipifica a conduta do arguido como contra-ordenação e assim um eventual concurso entre contra-ordenação e crime é o de concurso aparente que se resolve pelo critério da especialidade, prevalecendo a contra-ordenação, com a consequente (in)competência deste Tribunal para apreciar as condutas do arguido.
Também nesta matéria se pronunciou o Tribunal da Relação de Lisboa, conforme já tivemos oportunidade de referir, no acórdão datado de 12.10.2016, cfr. Apenso G, a fls. 223 a 235, cujas conclusões se subscrevem e acompanham, vindo a decidir-se que “(…) preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contra-ordenação verifica-se uma situação de concurso efectivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro. Como afirma Faria Costa, «bem pode suceder que o mesmo facto constitua, simultaneamente, crime e contra-ordenação. Ora, nesta circunstância, como não podia deixar de ser, face ao indiscutível maior valor jurídico-penal implícito na definição do crime, impõe o legislador que o agente seja sempre punido a título de crime – vale por dizer: a norma mais densa absorve a norma menos densa – não obstante poderem ser-lhe aplicadas as sanções acessórias previstas na contra-ordenação (artigo 20.º do RGCO)».
Não vemos, salvo o devido respeito, que este entendimento infrinja, por alguma forma, a norma ou os princípios constitucionais invocados pelo recorrente”.
Com efeito:
Esta questão foi já abordada neste processo e decidida por acórdão proferido no Tribunal da Relação de Lisboa, em 12/10/2016, transitado em julgado, em termos que supra se mostram transcritos e que merecem a nossa total adesão.
O entendimento aí exposto – e a que aderimos – tem o explícito apoio de Faria Costa [24], bem como de Alexandra Vilela [25]: “(…) os casos de concurso efectivo ideal heterogéneo, entre um crime e uma contraordenação, em que o mesmo facto preenche, simultaneamente, uma norma penal e outra contraordenacional devem ser resolvidos de acordo com as regras previstas no artigo 20.º do RGCO”. Entendimento que, aliás, não vemos que colida com qualquer preceito constitucional, contrariamente ao pretendido pelo arguido.
E, por essa razão, improcede também esta pretensão do recorrente.
H) Violação do princípio da igualdade;
I) Ilegitimidade do MºPº e incompetência do tribunal em razão da matéria:
Entende o recorrente que o Ministério Público carece de legitimidade para promover acção penal em relação aos ilícitos imputados ao arguido; bem assim, que tendo o tribunal a quo condenado o arguido por um ilícito que consubstancia matéria contraordenacional, se verifica a nulidade cominada no artigo 119.º al. e) do CPP, por incompetência absoluta em razão da matéria, porquanto “a competência está deferida em primeira instância a uma entidade administrativa independente e, em segunda instância, aos tribunais administrativos”. E ao assim se não ter entendido, terá sido violado o princípio da igualdade, pois que “contrariamente à perseguição penal encetada nestes autos, o regime contraordenacional tem sido aplicado pela CAAJ e pelos tribunais administrativos”, razão pela qual o “arguido está a ser gravemente discriminado em relação aos demais administradores da insolvência já que estes estão a ser sancionados no regime contraordenacional ao passo que o arguido está a ser alvo de perseguição criminal”.
A este propósito, assim se decidiu no acórdão recorrido:
«Também nesta matéria se pronunciou o Tribunal da Relação de Lisboa, conforme já tivemos oportunidade de referir, no acórdão datado de 12.10.2016, cfr. Apenso G, a fls. 223 a 235, cujas conclusões se subscrevem e acompanham, vindo a decidir-se que “(…) preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contra-ordenação verifica-se uma situação de concurso efectivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro. (…) Indiciando-se a prática de um crime de peculato e não apenas de uma contra-ordenação, fica prejudicada a pretensão do recorrente de que este tribunal considere que o Ministério Público e o juiz de instrução são incompetentes, em razão da matéria, para a prática dos actos que a cada um compete no âmbito deste processo penal”.
(…) No caso concreto, estão verificados os elementos objectivos e subjectivos do ilícito criminal previsto no artigo 375.º, do Código Penal, que prevê o crime de peculato, não tendo sido imputado ao arguido qualquer infracção contra-ordenacional, pelo que, concluímos pela competência (material) deste Tribunal para apreciar as condutas do arguido, e não à CAAJ nem aos tribunais administrativos».
Estas questões foram já, de algum modo, apreciadas no anterior acórdão deste Supremo Tribunal, em conhecimento de um recurso interlocutório interposto de uma decisão proferida em acta, na sessão de audiência de julgamento que teve lugar em 19/11/2019.
E, a esse propósito, escrevemos:
“São, em suma, três as questões suscitadas pelo recorrente neste recurso:
A) Ilegitimidade do Ministério Público por falta de condição objetiva de procedibilidade;
B) (Des)acerto do indeferimento do requerimento do arguido para que pelo tribunal sejam solicitadas à CAAJ certidões das decisões proferidas nos procedimentos contraordenacionais bem como das decisões proferidas pelos tribunais administrativos, quando as haja; e
C) Pedido de realização de perícia económica e financeira às contas das massas insolventes.
A) No que concerne à primeira questão:
O arguido/recorrente foi acusado e pronunciado pela prática de um crime de peculato, p.p. pelo artº 375º, nº 1 do Cod. Penal.
Tal crime tem, indiscutivelmente, natureza pública.
Ao Ministério Público compete exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade (artºs 219º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa e 3º, nº 1, al. c) do Estatuto do Ministério Público – Lei 47/86, de 15/10), possuindo legitimidade para promover o processo penal, nos termos do artº 48º do CPP.
O Ministério Público adquire notícia do crime por conhecimento próprio, por intermédio dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia – artº 241º do CPP – sendo que qualquer pessoa que tiver notícia de um crime pode denunciá-lo ao Ministério Público, a outra autoridade judiciária ou aos órgãos de polícia criminal – artº 244º do mesmo diploma.
Não colocando em causa que a Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça (CAAJ) possa – e deva – participar ao Ministério Público a ocorrência de factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime (máxime, de um crime de peculato), não vislumbramos em qualquer normativo, particularmente entre os invocados pelo recorrente, que a mesma detenha o monopólio dessa denúncia.
Tão-pouco resulta de qualquer normativo legal que a ocorrência de factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime de peculato por banda de um administrador judicial tenha que ser previamente comunicada à CAAJ, para que, de seguida, esta faça a subsequente participação ao Ministério Público, sob pena de ilegitimidade do Ministério Público, por inexistência de uma condição objectiva de procedibilidade
Sem abordar, por ora, a problemática do concurso entre crime e contraordenação (que o recorrente suscita de forma expressa no recurso que interpõe do acórdão final, em cuja apreciação se fará a respectiva abordagem), certo é que não existe qualquer fundamento legal para se afirmar que apenas a CCAJ pode denunciar ao Ministério Público a prática, por um administrador judicial, de factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime de peculato, p.p. pelo artº 375º, nº 1 do Cod. Penal, como, também, de nenhuma disposição legal resulta que tal comunicação prévia constitua condição objectiva de procedibilidade, como pretende o recorrente.
E, portanto, nesta parte improcederá o recurso.
B) No que concerne ao indeferimento do requerimento do arguido para que pelo tribunal sejam solicitadas à CAAJ certidões das decisões proferidas nos procedimentos contraordenacionais bem como das decisões proferidas pelos tribunais administrativos, quando as haja.
Afirma o recorrente que com a entrada em vigor do Estatuto do Administrador da Insolvência, a CAAJ tem investigado e sancionado, com coimas e sanções acessórias condutas materialmente idênticas à que é imputada ao arguido, ao passo que o ele, próprio foi investigado e julgado pelos artigos 66.º/1 alínea a), 375.º 1 e 386.º alínea c) do Código Penal.
Entende que a norma extraída da conjugação dos artigos 66.º/1 alínea a), 375.º 1 e 386.º alínea c) do Código Penal é inconstitucional, por violar o princípio da igualdade perante a lei, garantido no artigo 13.º n.º 1 da Constituição, na interpretação de que a mesma derroga casuisticamente a norma constante nos artigos 12.º n.º 2, 19.º n.º 3 e 20.º n.º 8 da Lei 22/2013 de 26 de Fevereiro.
E assim, entende “de primordial importância a obtenção das informações da CAAJ se relativamente ao respetivo regime contraordenacional tem denegado a sua competência e se abstido de aplicar as sanções da referida Lei 22/2013 de 26.02”.
Mais uma vez: a problemática do concurso entre crime e contraordenação (e a eventual inconstitucionalidade das normas referidas, no sentido que lhes foi dado pelo acórdão recorrido), porque suscitada de forma expressa no recurso que o arguido interpõe do acórdão final, será abordada na respectiva apreciação.
Por ora, o que importa dizer é que não se descortina a relevância que poderia ter, para a boa decisão da causa, a diligência requerida pelo arguido/recorrente. Como é natural, a resposta a uma questão do tipo da pretendida: “diga a CAAJ se relativamente ao respectivo regime contraordenacional tem denegado a sua competência e se abstido de aplicar as sanções da referida Lei 22/2013, de 26/2”, já se adivinha…
Que a CAAJ não denega a sua competência e não se abstém de aplicar as sanções previstas na Lei 22/2013 é algo que, naturalmente, essa entidade confirmaria.
Mas que relevância teria essa informação para a boa decisão da causa é que, salvo o devido respeito, é coisa que se não vislumbra: a questão relevante é outra e consiste em saber se os factos apurados integram, ou não, a prática de um crime de peculato, matéria a ser abordada, como se disse, na apreciação do recurso interposto do acórdão final.
Em qualquer dos casos, não se vê em que medida o princípio da igualdade, com consagração constitucional – artº 13º da CRP – se mostra beliscado com a recusa do tribunal em aceder a esta pretensão do arguido. Até porque, como é evidente e dispensa grandes considerações, se todos os cidadãos são iguais perante a lei, certo é igualmente que a igualdade de tratamento sempre pressuporia uma igualdade de situações. Ora, o arguido não identificou sequer uma única situação em que, perante factualidade igual – ou substancialmente idêntica – à imputada ao arguido, o tratamento subsequente fosse distinto.
Em boa verdade, aquilo que o arguido requereu em sede de audiência e lhe foi indeferido foi algo distinto. Como se pode ler no requerimento ditado para a acta, o arguido solicitou a notificação da CAAJ para ”vir aos autos informar em que processos é que deixou de aplicar coimas ou sanções acessórias com fundamento no art.º 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações remetendo o processo ao Ministério Público, requerendo-se também que sejam juntos autos as decisões daquelas entidades em tanto proferidas, no âmbito dos ilícitos previstos no art.º 12.º do Estatuto do Administrador Judicial”.
Essa informação, como é evidente, poderia ser obtida, embora a não definição de um período temporal tornasse previsivelmente longa a espera pela obtenção da mesma.
Que utilidade é que a mesma teria é algo que, mais uma vez, se não descortina. Se, eventualmente, a resposta fosse “em nenhum processo”, que conclusões poderiam ser retiradas, quando é certo que na pergunta formulada se não questionava em quantas das situações apreciadas pela CAAJ estavam em causa factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de peculato?
Daí que a diligência pretendida se traduzisse em acto inútil, por isso não consentida por lei.
Nenhuma censura merece, pois, a decisão recorrida nesta parte.
C) (…)”
E aqui chegados, resta concluir da forma que se nos afigura óbvia: entendendo este Tribunal que os factos por cuja autoria o arguido se mostrava acusado (e viria a ser condenado) integram a prática, pelo arguido, de um crime de peculato, evidente se mostra a legitimidade do MºPº para o exercício da acção penal. Como, de igual modo, resulta evidente a competência em razão da matéria do tribunal comum (criminal) para o julgamento desse crime.
No que concerne à pretensa violação do princípio da igualdade, resta salientar aquilo que já escrevemos no anterior acórdão deste STJ: se é certo que todos os cidadãos são iguais perante a lei, certo é igualmente que a igualdade de tratamento sempre pressuporia uma igualdade de situações. Ora, o arguido não identificou sequer uma única situação em que, perante factualidade igual – ou substancialmente idêntica – à imputada ao arguido, o tratamento subsequente fosse distinto.
Mais uma vez, o entendimento acabado de expor não infringe qualquer preceito constitucional, contrariamente ao pretendido pelo recorrente, nestas como em quase todas as questões por ele suscitadas.
J) Falta de preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de peculato/ dolo específico;
K) Erro na qualificação jurídica:
O recorrente repete, a este propósito, as considerações sobre a falta de qualidade de funcionário, a natureza privada das funções que exercia e a inexistência de qualquer direito do Estado sobre as quantias em causa nestes autos.
Quanto à pretensa falta da qualidade de funcionário e natureza privada das funções que desempenhava, nada a acrescentar ao que já se mostra referido em apreciação de anteriores questões suscitadas neste recurso: o administrador de insolvência participa no desempenho da atividade judicial (pública) de composição dos interesses dos credores e do insolvente no âmbito de um processo judicial, sendo nomeado pelo juiz do processo (artº 13º, nº 2 da Lei 22/2013, de 26/2) razão pela qual, durante o período em que desempenhar tais funções deve ser considerado, para efeitos penais, funcionário abrangido pela alínea c) do n° 1 do artº 386° do CP.
No demais, assim se pronunciou o tribunal a quo, “seguindo a lição de Conceição Ferreira da Cunha (Comentário Conimbricense, Tomo III, p. 687 e ss)”:
«No que se refere ao bem jurídico protegido neste crime, o tipo legal concede dupla protecção: por um lado, tutela bens jurídicos patrimoniais, na medida em que criminaliza a apropriação ou oneração ilegítima de bens alheios (no caso de apropriação consubstancia um furto ou abuso de confiança); por outro lado, tutela a probidade e fidelidade dos funcionários para se garantir o bom andamento e a imparcialidade da administração, ou, por outras palavras, a "intangibilidade da legalidade material da administração pública" (FIGUEIREDO DIAS, Actas 1993 438), punindo abusos de cargo ou função.
O peculato integra dois elementos: o crime patrimonial e o abuso duma função pública (ou equiparada; quanto ao conceito de funcionário cf. artigo 386.°).
Para se preencher o presente tipo legal, estes dois elementos terão de se relacionar entre si; há abuso de função pelo facto do agente se apropriar ou onerar bens de que tem a posse em razão das funções que exerce, violando, com esse comportamento, a relação de fidelidade pré-existente.
O crime de peculato é um crime de furto qualificado em razão da qualidade especial do agente (ou especial função que desempenha, onde se engloba a sua relação com os bens objecto do presente crime) ou um crime de abuso de confiança qualificado em razão da qualidade de funcionário no exercício de funções públicas.
O crime de peculato apresenta maiores atinências com o de abuso de confiança, uma vez que também neste preceito o agente se apropria de um bem que possui em nome alheio, violando uma relação de fidúcia pré-existente; e as semelhanças tornam-se ainda mais evidentes no caso do abuso de confiança qualificado em função do título de recebimento (art. 205°-5), pois também aqui, tal como no peculato, o agente possui o bem em razão do cargo que exerce, só não tendo de ser um funcionário no exercício de funções públicas (ou equiparado), nem tendo os bens de ser propriedade ou de estarem sob controlo do Estado (propriedade ou posse do Estado).
Assim, a relação de fidúcia violada com o abuso de confiança tinha-se estabelecido entre o agente e o proprietário, enquanto que no crime de peculato está sempre em causa, como elemento fundamental, a relação de fidelidade para com o Estado (além da relação com o proprietário do bem, se este não for o próprio Estado).
No que se refere ao tipo objectivo de ilícito, agente do presente tipo legal tem de ser um funcionário (sobre este conceito cf. art. 386.°). Não basta, no entanto, que se trate de um funcionário; necessário é que o funcionário, em razão das suas funções, tenha a posse do bem objecto do crime; é esta qualidade do agente (é esta relação do agente com o objecto) que torna a ilicitude do crime de peculato mais grave do que a do furto (tipo legal que o peculato consome, salvo nos casos do art. 204.°-2). Trata-se, assim, de um crime específico impróprio; por outro lado, também é a qualidade de funcionário no exercício das suas funções - crime praticado no exercício de funções públicas - que distingue o crime de peculato do crime previsto no art. 205.°-5 (abuso de confiança qualificado - cf. art. 205.º). Por fim, também é esta qualidade o principal traço distintivo em relação crime de descaminho (cf. art. 355.°).
Objecto do crime de peculato é o "dinheiro", a "coisa móvel", ou seja, os "valores ou objectos".
Da mesma forma, tem de se tratar de bens que tenham sido entregues, estejam na posse ou sejam acessíveis ao agente, em razão das suas funções.
O conceito de posse, para efeitos deste tipo legal, deve entender-se em sentido lato, englobando quer a detenção material quer a disponibilidade jurídica do bem, ou seja, adetenção indirecta -quando adetenção material pertenceaoutrem, mas o agente pode dispor do bem ou conseguir a sua detenção material mediante um acto para o qual tem competência em razão das suas funções, não sendo suficiente a mera proximidade material do bem ou a facilidade em conseguir a sua apropriação.
No tipo legal de abuso de confiança (o qual se refere expressamente à entrega do bem" por titulo não translativo de propriedade"), se exige a anterioridade da posse ou detenção do bem – relação fáctica de domínio sobre a coisa - ainda que por um "breve momento lógico", em relação apropriação. Quanto ao crime de peculato, a posse também terá de anteceder a apropriação. Porém, identificando-se a posse com a detenção material ou a disponibilidade jurídica, parece que, estando em causa uma situação de disponibilidade jurídica, a detenção material e a apropriação poderão ocorrer simultaneamente. Note-se, de resto, que também no crime de abuso de confiança a entrega não supõe necessariamente um acto material, podendo ser levada a cabo por força da lei.
O agente deve ter a posse do bem "em razão das suas funções"; o facto da relação do agente com o bem derivar das funções que o agente exerce confere especificidade a este tipo legal, agravando a ilicitude da apropriação.
A conduta punida por este tipo legal consiste na apropriação ilegítima; por apropriação deve entender-se o acto de fazer seu o bem, agindo como se fosse seu proprietário e não mero possuidor; a apropriação é ilegítima desde logo porque não deriva de nenhum título aquisitivo da propriedade. Por outro lado, a apropriação poderá ser feita em proveito próprio ou de outra pessoa. A referência à palavra "proveito" acentua a ideia de vantagem a auferir com a apropriação. Por outro lado, sublinha a possibilidade de dissociação entre a apropriação e o beneficiário desta - assim, o agente apropria-se, para si, do objecto, mas o benefício ou proveito pode reverter a favor de outrem. Por fim, com a expressão "em proveito próprio ou de outra pessoa", se exclui a situação do proveito reverter a favor do Estado.
No que se refere ao tipo objectivo de ilícito previsto no n.º 3 do tipo legal em análise, o que varia relativamente ao n.º 1 é a conduta criminalizada.
(…)
Revertendo ao caso em apreço, quanto ao crime depeculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010).
São elementos do tipo de ilícito:
i. a qualidade de funcionário;
ii. a apropriação ilegítima;
iii. em proveito próprio ou de terceiro;
iv. de dinheiro ou coisa móvel;
v. que tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das
suas funções.
A qualidade de funcionário do arguido à data dos factos, é indubitável, para os termos do artigo 386.º, n.º 1, al. c) do Código Penal (elemento i.), como supra nos pronunciamos.
Está demonstrado que o arguido se apropriou de dinheiro pertencente às Massas insolventes identificadas nos factos provados, e, que por isso, lhe não pertencia ou a que não tinha nenhum direito legalmente reconhecido (apropriação ilegítima, pois) – elementos ii. e iv.
A apropriação ocorre com o seu benefício pessoal e das sociedades de que era sócio e administrador (elemento iii.). Por fim, trata-se de dinheiro que lhe era acessível exclusivamente por ser Administrador de Insolvência das massas insolventes, sendo essa a única razão pela qual podia aceder a tais valores (elemento v.).
Logo, fica integralmente verificado o tipo-de-ilícito no seu recorte objectivo».
Pouco há a acrescentar à fundamentação de direito que consta do acórdão recorrido, que acabámos de transcrever e com a qual se concorda.
Com efeito,
É pacífico o entendimento, na doutrina, sobre a natureza dupla dos bens protegidos pela incriminação do artº 375º do Cod. Penal: “a integridade do exercício das funções públicas, por banda do funcionário, e, acessoriamente, o património alheio, que pode ser público ou particular.
Como refere Paulo Pinto de Albuquerque [26], “o tipo objetivo consiste na apropriação ilegítima pelo funcionário, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou coisa imóvel ou imóvel, pública ou particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções (…). A coisa pode ser móvel ou imóvel, pública ou particular, mas é sempre coisa com valor patrimonial e alheia ao funcionário (…)” (negr. nossos).
No mesmo sentido aponta Conceição Ferreira da Cunha [27]: “Saliente-se que, quer os bens sejam do Estado quer de particulares, está sempre em causa um direito patrimonial do Estado – a sua propriedade (tratando-se de bens estaduais) ou a sua posse legítima (tratando-se de bens de particulares) -, estando também neste segundo caso presente a tutela do direito de propriedade dos particulares (…)”; que acrescenta [28]: “O dinheiro ou coisa móvel (…) podem ser públicos ou particulares, embora estejam sujeitos, ainda que temporariamente, ao poder público” (negr. do original) [29].
O arguido, administrador de insolvência, apropriou-se ilegitimamente de montantes que lhe não pertenciam, mas sim aos credores das massas, montantes que lhe foram entregues por força e no âmbito do exercício de funções públicas de administrador de insolvência.
Verificados estão, pois, os elementos objectivos do crime de peculato, por cuja autoria foi acusado, pronunciado, julgado e condenado, entendimento que, mais uma vez e contrariamente ao pretendido pelo recorrente, não infringe qualquer preceito constitucional.
Para além disso:
Entende o recorrente que o acórdão recorrido é omisso «quanto ao elemento do tipo, traduzido no dolo específico “intenção ilegítima de apropriação” já que se limitam a afirmar de forma genérica que “O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas lhe estavam vedadas, eram proibidas e punidas por lei e configuravam a prática de crimes”; que é necessário que “se produza prova quanto ao dolo específico, i. e., à real intenção e ilegitimidade do mesmo”; que, ao “contrário do que é pressuposto e afirmado no acórdão recorrido, e como o arguido sempre afirmou, aliás, desde o primeiro momento, e consta na sua contestação e declarações em julgamento, uma parte substancial dos movimentos efetuados não se reveste de qualquer ilegitimidade/ilicitude porque (i) correspondem a pagamento de dívidas das massas insolventes, incluindo os estabelecimentos em funcionamento (e. g., salários, impostos rendas e fornecimentos); (ii) outros correspondem a pagamentos aos credores da insolvência; (iii) e outros correspondem à sua remuneração e reembolso de despesas; e ainda (iv) outros correspondem a levantamentos por conta da remuneração final e reembolso de despesas”; que estamos perante “empréstimos à sociedade Lavapor e que, portanto, agiu sempre com o propósito de restituir as mesmas, tendo inclusive junto vários documentos que comprovam tal alegação mas que não foi alvo de qualquer valoração em substância por parte do tribunal”; que (mais uma vez) “é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição a norma extraída do artigo 14.º1 e artigo 375.º/1 do Código Penal, aplicada pelo tribunal a quo na interpretação de que para a consumação do crime de peculato se basta a afirmação do dolo genérico (conhecimento e vontade de praticar o fato) sem que se prove o dolo específico consubstanciado na intenção e ilegitimidade da apropriação” e é, também, “inconstitucional a norma extraída dos artigos 13.º,14.º/1e375.º/1 do Código Penal conjugados com o artigo 283.º/3 al. e) do Código de Processo Penal, por violar o artigo 32.º/1 da Constituição, na interpretação de que não constitui nulidade a omissão da descrição na acusação por um crime de peculato dos elementos relativos ao dolo específico atinente à intenção e ilegitimidade de apropriação e que essa omissão não pode ser suprida em julgamento com recurso aos mecanismos dos artigos 358.º e 359.º do CPP”.
É manifesta, neste ponto, a falta de razão do recorrente.
A “intenção ilegítima de apropriação” a que alude o recorrente consta, manifestamente, da acusação pública (e da pronúncia, que para ela remete), em termos que não oferecem dúvidas.
Afirma-se no artº 579º da acusação que “ao fazer constar em diversas ordens de transferência, transmitidas muitas vezes inicialmente por e-mail, justificações para as mesmas sem correspondência com a realidade, como era o caso de, entre outras, “liquidação de obrigações da massa”, “reembolso de despesas”, “provisões para despesas”, “pagamento de honorários”, “Remuneração Dr. AA” e “por conta da minha remuneração final”, o arguido AA conseguiu fazer crer aos funcionários dos Bancos que as processaram, em especial aos do MILLENNIUM BCP, que o respetivo montante lhe era legal e legitimamente devido e, consequentemente, ficar na posse desses montantes para posteriormente os despender em proveito próprio, como pretendia”. E acrescenta-se no artº 581º da mesma peça: “Ao movimentar e fazer seus, do modo supra descrito, os aludidos montantes de massas insolventes que administrava, o arguido RR quis evitar a ação da Justiça e locupletar-se indevidamente, o que conseguiu, bem sabendo que tais montantes lhe não pertenciam mas sim aos credores daquelas massas, os quais apenas lhe foram entregues por força e no âmbito do exercício de funções públicas de administrador de insolvência e que causava um prejuízo de montante equivalente a essas massas insolventes, da qual o Estado também é credor” (negr. nosso).
Tais factos foram dados como provados pelo tribunal a quo e integram os pontos 553 e 554 da matéria assente.
O recorrente insiste numa tese que foi defendendo ao longo do processo, mas que não ficou demonstrada em julgamento: que parte das quantias em causa nestes autos correspondem a pagamento de dívidas das massas insolventes e a pagamento da sua remuneração e reembolso de despesas; e, bem assim, que o restante corresponde a empréstimos à sociedade Lavapor.
Os factos que invocou e que ora reafirma não ficaram demonstrados em julgamento. Outrossim, o que se provou foi aquilo que supra se referiu: o arguido locupletou-se com quantias que sabia não lhe pertencerem e que usou em proveito próprio.
Discordando do factualismo apurado, restava-lhe impugnar o mesmo, em sede de recurso interposto para o tribunal competente. O arguido, porém, não impugnou a decisão em matéria de facto e recorreu, de direito, directamente para este Supremo Tribunal de Justiça.
Carece, pois, de qualquer fundamento mais esta pretensão, que assim soçobra, sendo manifesto que igual modo inexiste a apontada inconstitucionalidade, porquanto, contrariamente ao alegado pelo recorrente, foram alegados (na acusação) e demonstrados os factos integradores do elemento subjectivo do crime de peculato.
E aqui chegados, resta dizer que o acórdão recorrido não incorreu em qualquer erro na qualificação jurídica dos factos apurados.
Ou, dito de outra forma:
A conduta do arguido não integra a prática do crime de infedilidade, p.p. pelo artº 224º, nº 1 do Cod. Penal, antes – como demonstrado ficou - o p.p. pelo artº 375º do mesmo diploma, por cuja autoria foi acusado e (correctamente) condenado.
Aliás, mal se compreende esta pretensão do recorrente, face ao factualismo apurado e, particularmente, face à demonstrada apropriação ilegítima de quantias monetárias colocadas à sua disposição, em razão das suas funções de administrador de insolvência. É que, como resulta claro do preâmbulo do DL 400/82, de 23/9, a infedilidade vem descrita como “novo tipo legal de crime contra o património – cujo recorte, grosso modo, visa as situações em que não existe a intenção de apropriação material, mas tão só a intenção de provocar um grave prejuízo patrimonial” (negr. nosso).
Improcede, portanto, mais esta pretensão do recorrente.
L) Falta de condição objectiva de punibilidade:
Afirma o recorrente que decorre dos artºs 62.º a 64.º do DL 53/2004 de 18/3, “um regime especial de prestação de contas e cuja verificação se assume como condição objetiva de punibilidade de caraterística fática e normativa (…) e que passa pela notificação/determinação do arguido pelo tribunal, em cada um dos processos onde exerceu a profissão e a que se reportam os autos, para prestar contas em prazo não inferior a 15 (quinze dias) dias”; que, “para que a conduta imputada ao arguido possa ser punida, ainda que a título de contraordenação, face à sucessão de leis, era necessário (i) que o arguido fosse notificado para prestar contas, por determinação do juiz do processo, no prazo de quinze dias; (ii) tendo sido notificado, não as apresente; e (iii) que realizadas as diligências tidas por convenientes fosse encarregue pessoa idónea de as apresentar e só na sequência destas é que se efetiva o procedimento criminal, agora rectius desde fevereiro de 2013 convertido em procedimento contraordenacional”; e que, “não constando no acórdão recorrido, assim como na acusação nem no despacho de pronúncia, ter o arguido sido notificado para apresentar contas no prazo não inferior a 15 (quinze) dias, em cada um dos processos, falta uma condição objetiva de punibilidade que não pode ser suprida na fase de julgamento”.
É o seguinte o teor dos dispositivos legais citados:
Artigo 62.º
Apresentação de contas pelo administrador da insolvência
1 - O administrador da insolvência apresenta contas nos 10 dias subsequentes à notificação da conta de custas pelo tribunal ou à cessação das suas funções, qualquer que seja a razão que a tenha determinado, podendo o prazo ser prorrogado por despacho judicial.
2 - O administrador da insolvência é ainda obrigado a prestar contas em qualquer altura do processo, sempre que o juiz o determine, quer por sua iniciativa, quer a pedido da comissão ou da assembleia de credores, fixando o juiz o prazo para a apresentação das contas, que não pode ser inferior a 15 dias.
3 - As contas são elaboradas em forma de conta-corrente, com um resumo de toda a receita e despesa, incluindo os pagamentos realizados em rateios parciais efetuados nos termos do artigo 178.º, destinado a retratar sucintamente a situação da massa insolvente, e devem ser acompanhadas de todos os documentos comprovativos, devidamente numerados, indicando-se nas diferentes verbas os números dos documentos que lhes correspondem.
Artigo 63.º
Prestação de contas por terceiro
Se o administrador da insolvência não prestar contas a que esteja obrigado no prazo aplicável, cabe ao juiz ordenar as diligências que tiver por convenientes, podendo encarregar pessoa idónea da apresentação das contas, para, depois de ouvida a comissão de credores, decidir segundo critérios de equidade, sem prejuízo da responsabilização civil e do procedimento criminal que caibam contra o administrador da insolvência.
Artigo 64.º
Julgamento das contas
1 - Autuadas por apenso as contas apresentadas pelo administrador da insolvência, cumpre à comissão de credores, caso exista, emitir parecer sobre elas, no prazo que o juiz fixar para o efeito, após o que os credores e o devedor insolvente são notificados por éditos de 10 dias afixados à porta do tribunal e por anúncio publicado no portal Citius, para, no prazo de cinco dias, se pronunciarem.
2 - Para o mesmo fim tem o Ministério Público vista do processo, que é depois concluso ao juiz para decisão, com produção da prova que se torne necessária.
Convenhamos:
Retirar dos preceitos referidos uma condição objcetiva de punibilidade, indispensável para que a conduta do arguido pudesse ser criminalmente punível (e, mesmo, para que o fosse a título contraordenacional) é um exercício penoso, naturalmente destinado ao fracasso. Nada, mas rigorosamente nada, resulta da análise dos preceitos legais indicados (ou de quaisquer outros, diga-se em acrescento), de onde resulte a existência de qualquer condição objectiva de punibilidade, no que ao crime de peculato por cuja autoria o arguido foi condenado diz respeito.
Como a este propósito bem se refere no acórdão recorrido, “o arguido enquanto funcionário para efeitos do artigo 386.º do Código Penal tinha acesso às contas bancárias das massas insolventes precisamente em razão das suas funções, e comportou-se em relação às mesmas como se fosse proprietário do dinheiro, dispondo do mesmo em contrário ao seu fim, e em benefício próprio e das duas sociedades de que era sócio-gerente e administrador, tendo agido ainda com a consciência de que se tratava de um bem alheio cuja posse detinha em razão das suas funções, e portanto, é irrelevante a notificação ou não para prestação de contas, não constituindo esse acto uma condição objectiva de punibilidade para a prática do crime de peculato”.
Improcede, pois, sem necessidade de qualquer outra justificação, esta pretensão do recorrente, sendo certo que, também aqui, se não descortina – com a decisão que ora tomamos – a violação de qualquer preceito constitucional.
M) Insuficiência da confissão do arguido, “quando este alega na sua contestação factos que infirmam ou atenuam a culpa” que acabaram por não ser considerados;
N) Nulidade do julgamento “por violação do direito do arguido à produção de prova relativa aos elementos do dolo e da culpa alegados na contestação”:
Reconhecendo embora terem sido estas questões abordadas e decididas no anterior acórdão proferido por este Supremo Tribunal de Justiça, transitado em julgado, o arguido retoma-as “por dever do patrocínio”, afirmando “que a confissão é um meio de prova insuficiente e, congruentemente, proibido para fundar a culpa do arguido quando este alega na sua contestação factos que infirmam ou atenuam a culpa, mas que em virtude da amplitude conferida àquela acabaram por não ser considerados”; bem assim, “o tribunal a quo fundou a sua convicção quanto aos fatos e ao dolo única e exclusivamente na confissão integral e sem reservas pelo arguido e, por remissão, nos documentos juntos à denúncia, os quais, porém não foram objeto de qualquer valoração e/ou análise crítica em audiência pelos demais sujeitos processuais em especial o arguido”; que, contudo, “a norma extraída do disposto nos artigos 343.º/1, 2 e 344.º/1, 3 als. b) e c) e 345.º/1, todos do CPP, aplicada no acórdão recorrido, é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 8 da Constituição, na interpretação de que, no julgamento de um crime, a que corresponde pena de prisão superior a 5 anos, não constitui prova proibida a única valoração da confissão pelo arguido e sem que lhe tenha sido permitida a produção de prova dos fatos alegados na contestação relativos ao dolo e à culpa; que “face à pergunta/sugestão, por mais que uma vez, do tribunal a quo se o arguido não queria confessar de forma integral e sem reservas, este criou a natural e legitima expectativa/convicção de que, caso o tribunal a quo perfilasse a qualificação jurídica dos fatos dada pela acusação, iria beneficiar de uma pena especialmente atenuada face à “colaboração” em poupar os recursos do Estado”; por fim, que na sessão de julgamento que teve lugar em 11/2/2020, “requereu ao tribunal a quo não só a retração da confissão se percecionada com uma amplitude de admissão do dolo específico ou admissão de que tudo era ilícito e, consequentemente, que, com ou (s)em confissão, se passasse à produção de prova da factualidade vertida na sua contestação o que foi indeferido”; que do “primitivo acórdão deste Supremo Tribunal em referência, não alcançamos s. d. r., que dele se retire a ilação do tribunal a quo de que podia dispensar a realização da audiência para produção de prova da factualidade delimitada pelo tribunal de recurso”; que é “inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 da Constituição, a norma extraída da conjugação dos artigos 124.º/1, 151.º, 340.º/1, 341.º al. c) e 344.º/4, todos do CPP, na interpretação de que no julgamento de crime com pena de prisão superior a 5 anos, tendo o arguido confessado, com recurso a uma fórmula “confesso de livre vontade” na sequência da pergunta do tribunal, ainda que o tenha feito de forma livre e consciente, não tem o direito a que se proceda à produção de prova da matéria constante na sua contestação no novo julgamento, ainda que parcial e determinado pelo tribunal superior”; e, por fim, que a “norma extraída dos artigos 124.º/1, 151.º, 340.º/1, 341.º al. c) e 344.º/4, todos do CPP, deve ser interpretada e aplicada no sentido de que, estando em causa o crime de peculato e tendo o arguido colocado na sua contestação a questão de que parte das verbas mencionadas na acusação foram utilizadas para pagamentos a que legalmente esta obrigado, assim como para reembolso das despesas que suportou e da remuneração fixa e variável a que tem direito, o tribunal deve ordenar oficiosamente a respetiva produção de prova, sem o que se verifica os vícios do artigo 410.º/2 al. a) do CPP”.
Estas questões foram, efectivamente, por nós abordadas no acórdão anteriormente proferido, aliás transitado em julgado, nos seguintes termos:
«No início da 1ª sessão de julgamento, que teve lugar em 19 de Novembro de 2019, pelo arguido – como da respectiva acta consta - foi dito
“que desejava prestar declarações, o que passou a fazer confessando integralmente e sem reservas os factos tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 15 horas e 50 minutos e o seu termo pelas 16 horas e 30 minutos.
Perguntado pela Mm.ª Juiz, disse que tal confissão é de livre vontade, fora de qualquer coacção, integral e sem reservas.
Dada a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público e aos Ilustres advogados presentes, pelos mesmos foi dito nada terem a opor à confissão do arguido, conforme consta do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 16 horas e 30 minutos e o seu termo pelas 16 horas e 31 minutos.
Dada a palavra à defesa do arguido, pelo mesmo foi dito nada ter a opor à confissão livre e sem reservas do arguido, conforme consta do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 16 horas e 32 minutos e o seu termo pelas 16 horas e 33 minutos.
Concedida a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público, para se pronunciar quanto à produção de prova, pela mesma foi dito que por ora, prescinde da produção de prova, conforme consta do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 16 horas e 34 minutos e o seu termo pelas 16 horas e 36 minutos”.
Na sessão seguinte, que teve lugar em 12 de Dezembro de 2019, a Exmª juíza presidente limitou-se a comunicar aos presentes que o arguido havia suscitado um incidente de recusa dos juízes que integravam o colectivo, suspendendo a instância até decisão do mesmo.
Na sessão imediata, realizada em 11 de Fevereiro de 2020, o arguido ditou para a acta o seguinte requerimento:
“Considerando o disposto no art.º 344.º do C.P.P. o arguido vem requerer, que fique consignado em acta, que a confissão dos factos deve ser corrigida, como não abrangendo os pontos de facto constantes na acusação sobre os números 22, 25, 27, 30, 32, 37, 39, 40, 51, 52, 53, 579, 580, 581, uma vez que não corresponde, na perspectiva do arguido, à verdade quer nos conceitos quer nas respectivas interpretações, aliás como se decidiu no acórdão do S.T.J. de 06 de 1991, a confissão do arguido, mesmo no caso de ser admitida não impede necessariamente a produção de prova em audiência, mormente, no que respeita à prova da defesa, pelo que o arguido requer a produção de prova, quanto aqueles concretos pontos de facto, tanto mais que os mesmos são claramente impugnados pelos art.º 723.º e seguintes da contestação, e aqueles que se mostram inconciliáveis com a defesa considerada no seu todo, assim requer-se a audição do arguido a tal matéria, e a subsequente produção da prova requerida e indicada pelo arguido. No que concerne aos Pedidos de Indemnização Civil, sem prescindir de todas as exceções e questões suscitadas no seu divido legal, nomeadamente na contestação a verdade é que o demandado, não confessa os factos nem os pedidos, na medida em que se tratam de pedidos extintos, estando, quanto aos pedidos de indemnização e acima de tudo uma questão de responsabilidade obrigacional, na verdade dispondo o art.º 129.º do C. Penal, a indemnização de danos emergentes de crimes é regulada pela lei civil, e que no caso concreto, existe um concreto regime substantivo de responsabilidade civil do demandado, designadamente, o art.º 59.º nº 1 e 2 do C. da Insolvência, que é uma lei civil, afigura-nos que salvo o devido respeito, além de queira ser de competência em razão da matéria este tribunal não tem forma de liquidar a responsabilidade do demandado, uma vez que previamente é necessário, no nosso entender, destrinçar o que é devido do que não é devido, o que só pode ser feito no próprio processo de insolvência mediante o incidente de prestação de contas, nos termos do disposto do art.ºs 62.º a 64.º do referido código. Ademais, considerando o disposto no art.º 164.º n.º2 do C.P.Penal, e vendo os Pedidos de Indemnização Civil formulados, constatamos que os mesmos são completamente omissos quanto ao que é devido e o que não é devido oque foi pago para dívidas da massa e o que não foi pago, bem como o que constitui e o que não constitui receitas da massa, como resulta dos supracitados dispositivos legais, os art.ºs 62.º a 64.º do C.I.R.E, o apuramento da responsabilidade civil do demandado passa por uma série de procedimentos designadamente, a elaboração das contas, o parecer da comissão de credores, a citação dos credores e insolvente para as contestarem ou aprovarem, o parecer do ministério público e o respectivo julgamento, sendo certo que se trata de uma competência específica que não pode ser deslocada o que constitui causa de impossibilidade objectiva da presente lide, devendo, sempre salvo melhor opinião, o tribunal remeter, o que desde já se requer, as partes para os próprios, nos termos do disposto do art.º 82.º n.º3, de modo a não viabilizar uma decisão rigorosa. Quando assim se não entenda, então haverá de se suspender o presente processo, nos termos do art.º 7.º n.º 2 do C.P.Penal, o que também se requer, visto que se trata da decisão de uma questão não penal, que ope legis não pode ser convenientemente resolvida no processo penal, por outro lado, considerando os recursos interpostos das decisões da não admissão das perícias requeridas pelo arguido e a requerida atribuição de efeito suspensivo de tais recursos, questões ainda por decidir definitivamente, entendemos que a audiência não poderá prosseguir para a produção de prova quer aquela indicada pela acusação quer a requerida pela defesa, enquanto não for proferida uma decisão definitiva sobre tais recursos, o que se requer”.
E o tribunal colectivo, após ouvir o Ministério Público e as assistentes e demandantes, proferiu a seguinte deliberação:
“Quanto às questões suscitadas, ora pelo arguido, e no que concerne às que estão relacionadas com as suas declarações, e o efeito que as mesmas devem deduzir, considerando que se impõe uma deliberação e a mesma será objecto depois de pronúncia em sede de Acórdão.
No que respeita à apreciação dos Pedidos de Indemnização Civil, que foram deduzidos nos presentes autos, foram proferidos vários despachos a conhecer de tal matéria, portanto, nada mais a determinar no que concerne a esse assunto.
Por ora, também nenhuma outra diligência que foi requerida pelo arguido se afigura pertinente, sem prejuízo dos despachos já proferidos, a propósito do que tem vindo sucessivamente a ser requerido pelo arguido.
Quanto à continuação da audiência de discussão e julgamento com a produção de prova (ou não), também já foi apreciado por despachos anteriormente proferidos, nada mais a determinar, sem prejuízo de a final o tribunal dar a palavra quer ao arguido quer aos demais intervenientes, para querendo dizerem o que entenderem no que concerne aos meios de prova que querem ver produzidos na audiência.
Considerando que os requerimentos ora apresentados se afiguram manifestamente dilatórios e também entorpecedores do normal andamento e marcha dos autos, condena-se o arguido na taxa sancionatória, que se fixa em 3 UC, nos termos e para os efeitos do art.º 531.º do C. P. Civil e ainda art.º 521.º do C.P.Penal e ainda art.º 10.º do Regulamento das Custas Processuais”.
De seguida, invocando o estatuído no artº 357.º n.º1 al. b) do Código de Processo Penal, o tribunal ordenou a reprodução das declarações que foram prestadas pelo arguido no 1.º interrogatório judicial.
E no termo dessa sessão de julgamento, a Mª juíza presidente, após deliberação, ditou para a acta a seguinte decisão:
“Atentas as declarações prestadas pelo arguido quer em sede de 1.º (primeiro) interrogatório de arguido detido, quer as prestadas na audiência de discussão e julgamento, e a posição por si assumida na audiência, conforme resulta da acta do dia 19 de Novembro de 2019, em que o arguido declarou por si e com a não oposição do seu Ilustre mandatário, confessar integralmente e sem reservas os factos que lhe são imputados na acusação/ pronúncia, nos termos do disposto no art.º 344.º n.º4 do Código de Processo Penal, delibera este tribunal colectivo, não dever ter lugar à audição das testemunhas indicadas na acusação/pronúncia, e bem assim das testemunhas indicadas nos pedidos de indemnização civil que foram deduzidos pelos assistentes e demandantes e nas contestações do arguido que sejam comuns às indicadas na acusação/pronuncia, quanto às demais testemunhas iniciar-se-á a inquirição das testemunhas arroladas pela seguinte ordem (…)”.
A) Como decorre do supra exposto, no início da 1ª sessão de julgamento o arguido – em declarações que se prolongaram por 40 minutos – confessou integralmente os factos de que vinha acusado e pronunciado. Perguntado que lhe foi, pela Mmª Juíza Presidente, afirmou que tal confissão era feita de livre vontade, fora de qualquer coacção, integral e sem reservas. O seu ilustre mandatário, ouvido, declarou nada ter a opor a tal confissão.
Em face dessa confissão, o Ministério Público prescindiu da produção de prova.
Nos termos do disposto no artº 344º, nºs 1, 3, al. c) e 4 do CPP, verificando-se confissão integral e sem reservas em caso de crime punível com prisão superior a 5 anos [30], o tribunal decide, “em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção da prova”.
A não inquirição das testemunhas indicadas na pronúncia e nas contestações do arguido/demandado, comuns à mesma, era naturalmente uma das sérias possibilidades de decisão a tomar pelo colectivo, face à confissão integral e sem reservas do arguido, o que este seguramente não desconhecia.
Na verdade, se há algo de que o arguido se não pode queixar é de ter sido patrocinado neste processo de forma ligeira, desinteressada ou negligente. Toda a defesa do arguido – justiça lhe seja feita – foi organizada e pensada de uma forma estruturada, coerente e empenhada, evidenciando um bom estudo das questões jurídicas subjacentes.
Nesta óptica, a confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido no momento processual próprio (no início da audiência e antes do início da produção de qualquer prova testemunhal, em ordem a não retirar relevo a essa confissão) evidencia que o arguido – e, naturalmente, o seu mandatário (que, ouvido, declarou não ter nada a opor à confissão) – tinha perfeita noção de que a mesma poderia implicar, como assim sucedeu, a não inquirição das testemunhas arroladas na pronúncia e nas contestações, comuns àquela.
É que, contrariamente ao afirmado pelo recorrente, é admissível a confissão integral e sem reservas do arguido em caso de crime punível com prisão superior a 5 anos. Porém, tal confissão não implica as consequências enunciadas no nº 2 do artº 344º do CPP, antes remete para o tribunal a decisão (em sua livre convicção) sobre se deve ter lugar e em que medida a produção de prova, quanto aos factos confessados.
Perante a confissão do arguido – que, repetimos, foi integral e sem reservas – a Mª Juiz Presidente deu cumprimento ao estatuído no artº 344º, nº 1 do CPP, como da acta consta. E o arguido, em face da interpelação que lhe foi feita, “disse que tal confissão é de livre vontade, fora de qualquer coacção, integral e sem reservas”.
O ilustre mandatário do arguido foi ouvido e declarou “nada ter a opor à confissão livre e sem reservas do arguido”, sendo que tal declaração foi produzida em momento subsequente à confissão efectuada pelo arguido, à qual naturalmente o seu mandatário assistiu.
Essa mesma confissão produziu de imediato efeitos, porquanto o Magistrado do Ministério Público, em face da mesma, prescindiu da produção de prova.
Ao pretender, quase 3 meses depois e sem qualquer justificação plausível, retirar da confissão alguns factos constantes da acusação que particularizou (neles se incluindo, por exemplo, os relativos à “imputação subjectiva”) e, para além desses, “aqueles que se mostram inconciliáveis com a defesa considerada no seu todo”, querendo sobre os mesmos produzir prova, o arguido olvida que todo o ritualismo destinado à garantia de uma confissão livre e desejada foi respeitado pelo tribunal a quo, no momento e no local próprios. Assegurada essa liberdade decisória no momento da confissão, a mesma, consignada em acta, poderá ser valorada pelo tribunal, que – de outro lado – decidirá, “em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção da prova”. E isso, naturalmente, independentemente dos posteriores comportamentos processuais do arguido: permitir-lhe que, conforme for de sua conveniência, ora confesse, ora retire a confissão, ora volte a confessar, e daí retirar consequências processuais – nomeadamente em matéria de produção de prova – equivaleria a deixar nas suas mãos a sorte do andamento do julgamento e, eventualmente, a eternização do mesmo.
O tribunal a quo, recordemos, considerou – na mesma sessão de julgamento de 11 de Fevereiro de 2020 – que perante “as declarações prestadas pelo arguido quer em sede de 1.º (primeiro) interrogatório de arguido detido, quer as prestadas na audiência de discussão e julgamento, e a posição por si assumida na audiência, conforme resulta da acta do dia 19 de Novembro de 2019, em que o arguido declarou por si e com a não oposição do seu Ilustre mandatário, confessar integralmente e sem reservas os factos que lhe são imputados na acusação/ pronúncia, nos termos do disposto no art.º 344.º n.º4 do Código de Processo Penal, delibera este tribunal colectivo, não dever ter lugar à audição das testemunhas indicadas na acusação/pronúncia, e bem assim das testemunhas indicadas nos pedidos de indemnização que sejam comuns às indicadas na acusação/pronúncia (…)”.
Fê-lo em cumprimento e escudado no disposto no artº 344º, nº 4 do CPP: perante a confissão – integral e sem reservas – do arguido, decidiu “em sua livre convicção” que não havia lugar a produção de prova adicional quanto à matéria confessada. Perante a dita confissão, o tribunal poderia ter ordenado a produção de prova, total ou parcial, indicada na pronúncia e na contestação; como poderia dispensar a mesma caso, em sua livre convicção, a entendesse desnecessária, não enfermando este entendimento de qualquer inconstitucionalidade, maxime por violação do estatuído no artº 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
E daí que, nesta parte, razão alguma assista ao recorrente na sua pretensão recursória».
E, mais adiante, afirmámos na mesma peça e a propósito da convicção alegadamente criada pelo arguido sobre a atenuação especial da pena, decorrente da sua confissão:
«(…) é completamente irrelevante a expectativa/convicção que o arguido poderá ter criado, como efeito necessário da sua confissão: certo é que, como da acta (não) consta – nem o recorrente o afirma, aliás – jamais o tribunal prometeu, expressa ou tacitamente, qualquer vantagem ao arguido, “a troco” dessa confissão».
Como vemos, estas questões foram já objecto de decisão transitada em julgado, proferida nestes autos por este Supremo Tribunal.
Quanto a elas, esgotado está o poder jurisdicional deste Tribunal e, por isso, nada há a acrescentar, sendo certo que se houvesse seria sempre para reafirmar aquilo que ficou expresso naquele aresto.
Restando acrescentar que o entendimento então – e agora – perfilhado não infringe qualquer dispositivo constitucional (desde logo porque, contrariamente ao afirmado pelo recorrente, este Supremo Tribunal não ordenou, no acórdão anterior, qualquer novo julgamento, ainda que parcial, como julgamos ter deixado claro em apreciação de questão anterior) nem, tão pouco, nos quedamos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
No que concerne a este último ponto, cumpre deixar claro que a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada: ali, o que se critica é o facto de o tribunal não ter investigado e apreciado todos os factos que podia e devia, carecendo a decisão de direito de suporte fáctico bastante; aqui, censura-se o facto de o tribunal ter dado como provados factos sem prova suficiente.
Sobre a questão da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, escrevem Simas Santos e Leal-Henriques (em anotação ao artº 410º do CPP):
“A al. a) do nº 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”.
Por seu turno Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 340, adianta:
“Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito”.
E tem sido este, aliás e desde sempre, o entendimento jurisprudencial dominante.
Com efeito, o STJ, no seu Ac. de 16/04/98, relatado pelo Cons. Hugo Lopes (www.dgsi.pt) decidiu que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que se nos depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique”.
Do mesmo modo, escreve-se no Ac. STJ de 29/2/96, relatado pelo Cons. Sousa Guedes (www.dgsi.pt) que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artº 410º, nº 2, al. a) do CPP de 1987, só existe quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo deixa de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto apurada não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação”.
Ou, mais recentemente, no Ac. STJ de 6/2/2019, Proc. 1074/15.5PAOLH.E1.S1, 3ª sec.: «O vício previsto pela al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorrecta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa. Este vício não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, questão do âmbito da livre apreciação da prova (art. 127.° do CPP), subtraída aos poderes de cognição do STJ. Também não se pode confundir este vício com o eventual erro de qualificação jurídica dos factos. Isto é, quando o Tribunal entende que aqueles factos não são integradores do crime que vem imputado. Só estamos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando o tribunal, podendo, não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto» [31].
E assim enquadrado este vício, não vemos que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada: a matéria de facto apurada no acórdão recorrido é suficiente em ordem a fundamentar uma solução de direito correcta, justa e legal.
O) Erro na valoração dos documentos juntos aos autos:
Entende o recorrente que “o tribunal a quo conferiu uma presunção de veracidade e genuinidade a todos os documentos apresentados pelo denunciante/assistente, não levando em linha de conta que muitos deles não contêm assinatura ou sequer intervenção do arguido, podendo se dar o caso de não se tratar dos movimentos descritos na pronúncia/acusação, que se limitam a reproduzir o que consta na denúncia”; que “requereu uma perícia para que se determine, com o rigor exigido pelo direito penal, quais os montantes que pertencem a cada massa insolvente, o que é que foi para pagamento das dívidas da mesma (e nos respetivos casos dos estabelecimentos incorporados), o que é que foi para reembolso de despesas e remuneração do arguido e de terceiros, o que é que foi para pagamento de impostos, sem o que não é possível afirmar com um mínimo de certeza e segurança a responsabilidade do arguido”, diligência indeferida pelo tribunal a quo; e que, por isso, “não há dúvida que também aqui, nesta questão, se verifica o vício previsto do artigo 410.º/2 al. a) do CPP”.
Como é manifesto e dispensa grandes considerações, não tem qualquer razão o recorrente.
Pretendendo o recorrente impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, deveria ter dado cumprimento ao estatuído no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP e endereçar o recurso ao tribunal competente para dele conhecer – o Tribunal da Relação.
Dirigindo o recurso a este Supremo Tribunal, o mesmo visa exclusivamente matéria de direito, podendo - e porque se trata de acórdão proferido pelo tribunal colectivo, que aplicou pena de prisão superior a 5 anos – ter como fundamento a existência dos vícios da decisão a que aludem os nºs 2 e 3 do artº 410º do CPP.
Tendo o arguido optado por recorrer directamente para este Supremo Tribunal e invocado o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada, resta dizer que o mesmo não transparece do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo manifesto que o factualismo apurado é suficiente em ordem a alcançar uma solução de direito justa e legamente correcta.
Improcede, assim, mais esta pretensão do recorrente.
P) Nulidade do acórdão, “por falta de fundamentação da espécie e medida da pena”;
Q) Excessividade da pena aplicada e a efectividade no seu cumprimento:
Entende o recorrente que “do acórdão recorrido, não resulta a ponderação dos critérios exigidos pelos artigos 40.º, 50.º/1, 70.º e 72.º do Código Penal, i. e., porque é que considera relevantes uns critérios e não outros, sendo certo que perscrutando melhor o acórdão recorrido o que se infere do mesmo é que à espécie e medida da pena presidiu unicamente um cunho retributivo e expiatório da culpa, já que esta foi o único elemento considerado pelo tribunal, pelo que se dá uma total falta de fundamentação”; bem assim, que “as penas aplicadas pelos Tribunais, para o crime de peculato, em especial por este Supremo Tribunal de Justiça, não excedem os 4 anos, até nos casos em que se provou que o agente se apropriou de valores públicos elevadíssimos com a intenção de enriquecimento, pelo que, quanto mais não fosse, em observância do princípio constitucional da igualdade das penas, este Supremo Tribunal de Justiça deve corrigir em baixa a pena infligida ao arguido situando-a num patamar entre os 3/4 anos”; que esteve preso durante 9 dias e sujeito à medida de obrigação de permanência na habitação durante 15 meses, sendo certo que durante 28 meses esteve sujeito à medida de coação de apresentações trissemanais na esquadra da PSP e, finalmente, que desde 9/3/2017 se encontra sujeito à medida de coação de proibição de se ausentar do país; que não são assinaláveis as necessidades de prevenção geral, posto que “desde 2013 não há notícia de que seja frequente a prática de crimes de peculato pelos administradores da insolvência não havendo, aliás, notícia de qualquer condenação criminal”; que “é inconstitucional a norma extraída do artigo 40.º/1 e 71.º/1 in fine do Código Penal, por violar os artigos 1.º e 18.º/2 da Constituição, e aplicada pelo tribunal a quo de que na consideração das exigências de prevenção geral releva toda a criminalidade e não as exigências de prevenção do crime em concreto pelo qual foi o arguido condenado”; que são diminutas a necessidades de prevenção especial; que agiu “sempre com o intuito de restituir as quantias a que não tivesse direito, sendo que sempre representou como séria tal possibilidade o que passava pela venda da empresa (forma mais imediata) ou na falta desta mediante o reembolso gradual”; que existem fatores que atenuam o grau de culpa, desde logo “a circunstância de não ter havido por parte do arguido um propósito de apropriação ou enriquecimento ilegítimo, pois tudo se passou num quadro de condicionantes externas inesperadas e que contribuíram decisivamente para o resultado, avultando, desde logo, a violação ou cumprimento defeituoso do acordo de financiamento por parte do denunciante”; que estão decorridos mais de 10 anos sobre a prática dos fatos. E conclui dizendo ser justa uma pena não superior a 3 anos, suspensa na sua execução.
A este propósito, assim se decidiu no acórdão recorrido:
“Assente que está que o arguido praticou, em autoria material, um crime de peculato previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al. c), na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), tal como lhe vem imputado, há que proceder à determinação da medida da pena que, em concreto, lhe deve ser aplicada, tendo subjacente que o crime é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
Desde logo, importa reter que os dois vectores a considerar para a determinação da pena concreta são a culpa do agente e as exigências de prevenção. Como ensina Jorge de Figueiredo Dias, “Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.” [32]
“As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade.” [33]
Em todo o caso, não é indiferente o tipo de criminalidade em causa nos autos por assumir uma particular eficácia preventiva.
No que respeita à determinação da medida da pena, estabelece ainda o artigo 71.º do Código Penal, o seguinte:
“1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente [releva, o valor muitíssimo elevado de dinheiro de que o arguido se apropriou, bem como o período de tempo muito relevante durante o qual o fez, sendo as consequências dos factos muito gravosas. O arguido explorou a vulnerabilidade económica das demandantes as quais foram declaradas insolventes e dos respectivos credores, inexistindo ressarcimento às demandantes, denotando uma postura de indiferença para as consequências pessoais e familiares a quem a sua conduta necessariamente afectava [directamente os credores], e quanto às repercussões patrimoniais que advinham do seu comportamento, assumindo uma atitude exclusivamente movida pelos seus interesses e satisfação das suas necessidades e vontades. A violação dos deveres impostos foi, pois, frontal, tendo o arguido agido de forma reiterada, metódica e renovada].
b) A intensidade do dolo ou da negligência [o arguido actuou com dolo, o qual foi directo e intenso];
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram [a obtenção de vantagens patrimoniais é discernível, directa ou indirectamente, da prática do crime];
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica [o arguido apresenta uma situação pessoal regular];
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime [não constam condenações no certificado de registo criminal do arguido, depondo ainda favoravelmente ao arguido o reconhecimento dos factos, o que sempre evidencia alguma interiorização da censurabilidade da sua conduta, ainda que, no caso concreto, com pouca valia para efeitos probatórios, face à extensa e significativa da prova documental existente nos autos];
f)A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena [nada de relevante se apurou nesta sede].
Sopesando as circunstâncias supra descritas, ao abrigo dos artigos 40.º, 41.º e 71.º, todos do Código Penal, este Tribunal Colectivo julga adequado a condenação do arguido AA na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática em autoria material de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010)”.
Do excerto do acórdão recorrido acabado de transcrever resulta, com meridiana clareza, que o mesmo não enferma da falta de fundamentação da espécie e medida da pena que lhe vem assacada.
Não sendo, in casu, exaustiva tal fundamentação, certo é que as circunstâncias a tomar em conta na determinação da medida da pena, enunciadas no artº 72º do Cod. Penal, se mostram suficientemente analisadas (com reporte aos factos concretamente apurados), não enfermando o acórdão recorrido de qualquer nulidade por falta de fundamentação da pena aplicada. E, salvo o devido respeito por diversa opinião, não vemos em que medida se mostra – com a fundamentação da medida concreta da pena enunciada no acórdão recorrido – infringido qualquer dispositivo constitucional.
Afirma o recorrente que o tribunal recorrido “não só não fundamentou suficientemente a medida da pena (…), como não tratou de num primeiro momento equacionar se uma pena inferior a 5 anos, suspensa no remanescente – o arguido como referido, esteve/está privado/limitado na sua liberdade - acautela suficientemente as suas finalidades de proteção de bens jurídico-penais e necessidades de prevenção”.
Como é evidente, não lhe assiste aqui qualquer razão. O tribunal recorrido procedeu da forma processualmente adequada: determinou, num primeiro momento, a pena concretamente aplicada; fixada a mesma em 5 anos e 6 meses de prisão, carecia de sentido útil qualquer consideração sobre a eventual suspensão da sua execução, por a tanto obstar o estatuído no nº 1 do artº 50º do Cod. Penal – pena de prisão superior a 5 anos.
No que diz respeito à pretensa excessividade dessa mesma pena:
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa – artº 40º, nºs 1 e 2 do Cod. Penal.
No que concerne à determinação da medida da pena, estatui-se no artº 71º do Cod. Penal que a mesma é feita “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente (nº 2) o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das suas consequências (al. a)), a intensidade do dolo ou da negligência (al. b)), os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (al. c)), as condições pessoais do arguido (al. d)), a sua conduta anterior e posterior ao facto (al. e)) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, quando a mesma deva ser censurada através da aplicação da pena (al. f)).
Como refere Germano Marques da Silva, [34] “a determinação definitiva e concreta da pena é a resultante de um sistema pluridimensional de factores necessários à sua individualização. Um desses factores, fundamento, aliás, do próprio direito penal e consequentemente da pena, é a culpabilidade, que irá não só fundamentar como limitar a pena. (…) Mas para além da função repressiva, medida pela culpabilidade, a pena deverá também cumprir finalidades preventivas – de protecção de bens jurídicos – e de reintegração do agente na sociedade”.
Presentes os critérios de determinação da medida concreta da pena enunciados no artº 71º do Cod. Penal, haveremos de concordar com o Tribunal a quo quando afirma que, no caso, o arguido agiu com dolo directo, daí que intenso. Como bem intenso é o grau de ilicitude dos factos, reflectido desde logo no seu modo de execução, sendo muito graves as consequências da sua infracção. Com efeito, o arguido violou de forma ostensiva as responsabilidades e deveres funcionais a que se encontrava vinculado no exercício das funções que desempenhava, no âmbito de vários processos judiciais para cuja função de administrador de insolvência havia sido nomeado, concretamente os de probidade e fidelidade, causando prejuízos elevados aos credores das massas insolventes, movimentando em proveito próprio um montante superior a 3.200.000 euros. Tudo isto, note-se, durante um período de cerca de 8 anos.
No caso são, naturalmente, elevadas as necessidades de prevenção geral. Como são relevantes, contrariamente ao pretendido pelo recorrente, as necessidades de prevenção especial.
Simas Santos e Leal-Henriques, “Noções Elementares de Direito Penal”, 2ª ed., 169, escrevem:
“(…) a prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena, não como prevenção negativa, de intimidação, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma, enquanto estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da regra infringida”.
No ensinamento de Taipa de Carvalho, “Direito Penal, Parte Geral”, Publicações Universidade Católica, 87 - na determinação da medida e espécie da pena o “critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral. Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à medida da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais (…). Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores juridíco-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial”.
Num artigo publicado em 5/10/2021 no Diário de Notícias [35], dá-se conta de que “o número de processos (envolvendo crimes de corrupção, em sentido lato [36]) entrados na Judiciária no último quinquénio aumentou 63% - a média de 2010 a 2014 era de 326 processos por ano; entre 2015 e 2019 passou para 534, com um pico de 690 em 2018. Isto segundo os dados das estatísticas da Direção-Geral de Políticas de Justiça (DGPL)”.
A confiança dos cidadãos no funcionamento da Administração Pública, em particular no funcionamento dos Tribunais, depende naturalmente da probidade, da rectidão de carácter, do cumprimento escrupuloso dos seus deveres, por parte de quem nela exerce ou é chamado a exercer, ainda que circunstancialmente, funções. E daí que, como inicialmente referimos, sejam elevadas as exigências de prevenção geral, traduzidas na reafirmação da validade das normas violadas e na reposição da confiança dos cidadãos nas mesmas. Como bem se refere no sumário do acórdão de 1/4/1998, deste Supremo Tribunal de Justiça [37], “as expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o rigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício”.
No que concerne às necessidades de prevenção especial, elas assumem igualmente algum relevo.
O arguido confessou, de forma integral e sem reservas, a prática dos factos apurados. Tal confissão não pode deixar de ser levada em conta na determinação da medida concreta da pema, como bem se refere no acórdão recorrido.
Porém, tal confissão não assumiu especial relevo, face à abundante prova documental constante dos autos. E daí que se tenha entendido – em apreciação de anterior questão suscitada pelo recorrente – que tal confissão se não traduziu em relevante contribuição para a descoberta da verdade, em ordem a justificar a atenuação especial da pena.
Mais do que isso: a confissão do arguido não evidencia, no caso, um (princípio de) arrependimento pela prática dos factos que praticou. O arguido confessa os factos, é um facto; reconhecendo embora a prática dos mesmos, não parece neles encontrar algo de especialmente censurável, insistindo em que não houve qualquer intenção apropriativa da sua parte, reincidindo numa versão dos factos que fez constar da sua contestação mas que, em julgamento, não resultaram provados, como se tudo não tivesse passado de uma infeliz sucessão de acontecimentos, que impediram a execução de normais contratos por si celebrados. Claramente, o arguido não interiorizou a gravidade da sua conduta e das consequências da sua infracção, desresponsabilizando-se e distribuindo culpas próprias por terceiros (tudo ocorreu num quadro de condicionantes externas inesperadas, para o qual contribuiu “a violação ou incumprimento defeituoso do acordo de financiamento por parte do denunciante”; o ressarcimento dos valores “investidos” na Lavapor só não foi possível porque a sua detenção e sujeição a medidas de coacção privativas de liberdade inviabilizaram um negócio com uma sociedade terceira).
O arguido não possui condenações anteriores. No âmbito de um processo disciplinar instaurado pela CAAJ, onde foi proposta a aplicação da sanção de admoestação escrita por factos praticados enquanto administrador de insolvência no Proc. 2723/10...., foi considerado que exercera as suas funções como administrador judicial há mais de 10 anos “com exemplar comportamento e zelo, não lhe tendo sido até à data imposta qualquer sanção disciplinar”.
natural da ..., o arguido veio para ... aos 25 anos, para iniciar a frequência do curso superior ..., tendo exercido funções como consultor na área dos concursos públicos em empresas do ramo da construção civil e ingressou na Universidade ..., no curso de Direito em horário pós-laboral, que frequentou até ao 3.º ano. Em 2000 começou a colaborar num escritório de advogados como funcionário administrativo e, paralelamente, fez provas no Tribunal da Relação ... obtendo a qualificação de gestor e liquidatário judicial, função que desempenhou entre o ano de 2000 e 2014, tendo sido nomeado administrador de insolvências. Presta serviço em empresas e escritório de advogados, como funcionário administrativo, onde obtém um valor irregular de 1000/1500 euros mensais; Vive com uma companheira, que desempenha funções como costureira, auferindo 800 euros mensais. O casal vive em casa própria adquirida com recurso a empréstimo bancário em nome da companheira do arguido com um encargo mensal de 200 euros.
Aqui chegados:
Não é inteiramente exacto que – como afirma o recorrente – “as penas aplicadas pelos Tribunais, para o crime de peculato, em especial por este Supremo Tribunal de Justiça, não excedem os 4 anos”. A título meramente exemplificativo, no Proc. 556/18.1TELSB.S1, o STJ proferiu, em 7/1/2021, acórdão em que confirmou a condenação de uma arguida, funcionária da Segurança Social, na pena (parcelar) de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de peculato (em concurso aparente com um crime de burla informática), onde o valor do prejuízo se cifrou em 631.000 euros e o período em que o crime foi praticado era de 3 anos [38]; e no Proc. 1169/12.7TAVS.C2.S1, em acórdão proferido em 4/11/2020 [39], dá conta de que no Tribunal da Relação onde havia sido proferido o acórdão recorrido (em causa no recurso interposto para o STJ estava apenas a medida da pena única aplicada no cúmulo jurídico), o arguido havia sido condenado pela prática de um crime de peculato na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
O arguido foi condenado, no acórdão recorrido, numa pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
Ponderado todo o circunstancialismo enunciado, temos para nós que a pena encontrada não excede a necessária à satisfação das necessidades de prevenção geral e especial, mostrando-se justa e adequada à realização das mesmas, não havendo qualquer justificação para a sua pretendida redução, pretensão que assim vai negada.
E mantida a pena aplicada, carece de sentido útil qualquer consideração sobre a eventual suspensão da respectiva execução.
Na verdade, dispõe-se no artº 50º, nº 1 do Cod. Penal que o tribunal “suspende a execução da pena de prisão não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Posto que se não encontra verificado o o requisito formal (prisão não superior a cinco anos), inútil se torna verificar se, no caso, estão presentes os demais requisitos legalmente exigidos.
Improcede, pois, esta pretensão do arguido/recorrente.
R) Prescrição e ilegitimidade do demandado, no pedido cível formulado pela demandante Ascendum:
Invocando o artigo 59.º n.º 5 do CIRE (“A responsabilidade do administrador da insolvência prescreve no prazo de dois anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, mas nunca depois de decorrido igual período sobre a data da cessação de funções”), o recorrente alega que fixando a lei «um regime especial para o prazo de prescrição para o exercício de um direito, a ele não se aplicam as regras gerais, mormente as previstas no artigo 498.º do Código Civil atenta a unidade do bloco da legalidade (…)»; que fica «deste modo, afastado o prazo de prescrição comum, previsto no artigo 498.º/1 e 3 do Código Civil»; que no pedido formulado pela Ascendum, S.A., «os atos que são imputados ao demandado ocorreram entre 31.12.2010 e 30.03.2012, pelo que forçoso é concluir que quando o pedido de indemnização civil foi apresentado (09.01.2017) há muito que se encontrava prescrito o direito de crédito aqui reclamado»; que «não é sujeito de qualquer relação com a demandante Ascendum SA, na medida em que não estabeleceu qualquer relação com a mesma» sendo que a sua responsabilidade, “enquanto administrador da insolvência, para com os credores da insolvência, é travejada pelo regime de responsabilidade legal e contratual (Art. 59.º do CIRE), sendo certo que os credores da insolvência só têm direito a qualquer crédito após pagamento de todas as dívidas da massa insolvente».
A este propósito, assim se decidiu no acórdão recorrido:
« Da prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido:
Ao arguido é imputada a prática de dois crimes em concurso, um crime de falsificação, previsto e punível pelo artigo 256.º, n.º 1, al. d) e n.º 4, do Código Penal com referência aos arts. 26.º, 255.º, al. a) e 386.º, n.º 1, al. c) na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007, e al. d), do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), e um crime de peculato, previsto e punível pelo artigo 375.º, n.º 1 com referência aos arts. 26.º e 386.º. n.º 1, als. c) e d), na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007 do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010).
O artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil dispõe que “O direito de indemnização prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o respectivo prazo a contar do facto danoso.”
De acordo com o n.º 3, do mesmo precito legal: “Se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável”.
Atenta a moldura penal prevista para os crimes em causa (1 a 5 anos e 1 a 8 anos, respectivamente), o prazo de prescrição é de 10 e 15 anos, respectivamente, por força do disposto no artigo 118.º, n.º 1, als. a) e b), do Código de Processo Penal).
Assim, atenta a data dos factos em discussão nos autos, e ainda as causas de suspensão e interrupção existentes nos autos, é manifesto que não se encontra prescrita a eventual responsabilidade civil do demandado/arguido, motivo pelo qual se indefere o requerido».
Quanto à alegada prescrição, pouco ou nada há a acrescentar ao que, a este propósito se decidiu no acórdão recorrido: encontrando-se o arguido acusado e pronunciado e tendo, a final, sido condenado, pela prática de um crime de peculato, previsto no artº 375º, nº 1 do Cod. Penal e aí punido com prisão de 1 a 8 anos, o prazo de prescrição do direito à indemnização é, no caso e face ao estatuído nos artºs 498º, nº 3 do Cod. Civil e 118º, nº 1, al. a) do Cod. Penal [40], de 15 anos.
Em face dos factos apurados, é manifesta a falta de razão do recorrente: o referido direito à indemnização não se mostra prescrito.
De outro lado, sendo-lhe imputada – a ele, arguido e demandado – a autoria do facto ilícito gerador da responsabilidade civil (e criminal), assiste-lhe manifestamente legitimidade para contestar o pedido cível, atento o seu interesse directo em contradizer.
Improcede, pois, esta pretensão do recorrente.
Uma nota, a este propósito:
O recorrente, no ponto em que questiona a sua legitimidade para contestar e suscita a prescrição da responsabilidade civil, tece ainda algumas considerações sobre os factos dados como provados no acórdão recorrido, questionando a sua inclusão em tal peça enquanto tal e manifestando dúvidas sobre o modo como o tribunal a quo formou a sua convicção: “as contas e documentos apresentados pelo denunciante, ao fim de mais de cinco anos (!) e nas quais o acórdão recorrido assentou exclusivamente a sua convicção, não são, de modo algum, fiáveis e certo é ainda que a “investigação oficiosa da verdade”, nas suas diferentes fases, não as tratou de aferir. Por outro lado, como é que o tribunal a quo tem a certeza ou deu por provado que os 18 751,77€ existentes na conta da massa insolvente de A..., alegadamente em falta, não foi transferido pelo arguido/demandado ou por quem lhe sucedeu ou ainda pelo próprio denunciante para a conta bancária da esposa do insolvente, em conformidade com o decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães. É que, como demonstramos, as invocadas 5 transferências alegadamente ordenadas pelo arguido/demandado, ou parte delas, não aconteceram, por quanto mais fosse e pura e simplesmente não ter podido acontecido no mundo dos fatos, pois não havia dinheiro para tanto”.
Os factos provados são os que constam, enquanto tal, no acórdão recorrido e não aqueles que o recorrente entende que deviam ter ficado provados.
Como acima se assinalou, pretendendo o recorrente impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, deveria ter dado cumprimento ao estatuído no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP e endereçar o recurso ao tribunal competente para dele conhecer – o Tribunal da Relação.
Dirigindo o recurso a este Supremo Tribunal, o mesmo visa exclusivamente matéria de direito, podendo - e porque se trata de acórdão proferido pelo tribunal colectivo, que aplicou pena de prisão superior a 5 anos – ter como fundamento a existência dos vícios da decisão a que aludem os nºs 2 e 3 do artº 410º do CPP.
O arguido optou por recorrer directamente para este Supremo Tribunal não invocando, a este propósito, qualquer vício da decisão. De outro lado, lida a relida a mesma, não transparece da decisão recorrida, neste como nos demais segmentos da mesma, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, qualquer dos vícios elencados no artº 410º, nº 2 do CPP.
S) Indevida condenação das sociedades Lavapor e S... UNIPESSOAL, LDA, “sem que as mesmas tenham sido chamadas para se defenderem”:
Afirma o recorrente que “nos autos não consta que a sociedade comercial Lavapor tenha sido arguida ou demandada, muito menos citada ou notificada para os termos do processo e, assim, não sendo a sociedade Lavapor, SA, sujeita processual, i. e., arguida ou demandada nos autos, nenhuma decisão pode ser proferida contra ela que lhe afete patrimonialmente, pelo que, quanto mais não fosse, deve ser ordenada a restituição do produto da liquidação de bens no respetivo processo de insolvência, a quem legalmente a represente”; e que “quer a sociedade S... UNIPESSOAL, LDA quer a sociedade Lavapor SA, não são sujeitas imediatas ou mediatas nas relações com as demandantes, pois sujeitos da relação material controvertida são solidariamente o demandado e o denunciante e invocamos hic et nunc que no nosso ordenamento jurídico a ação direta (devedor do meu devedor, devedor meu é) é uma ficção jurídica inexistente”.
Vejamos:
Consta do acórdão recorrido:
«Das contas bancárias apreendidas nos autos ao arguido AA, à S... UNIPESSOAL, LDA e à LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A.
A.
Resulta dos autos que se encontram apreendidas à ordem dos mesmos as seguintes contas bancárias:
(…)
- A conta n.° ...68, sedeada no Millennium Millennium BCP, titulada pelo arguido AA com o saldo devedor de€ 11,59 -fls. 1873 e 2434.
- A conta n.º ...92 sedeada no Millennium BCP, titulada pelo arguido AA com saldo de € 16.190,88 (com o valor de € 16.190,88 penhorado em acção executiva) - fls. 1873 e 2434.
- A conta n.° ...71, sedeada no Millennium BCP, titulada pelo arguido AA com saldo de € 5.637,71 (com o valor € 3.829,15 penhorado em acção executiva) - fls. 1873 e 2434.
- A conta n.º ...95, sedeada no Millennium BCP, titulada pelo arguido AA a qual se encontra encerrada desde 20.08.2012 - fls. 1873 e 2435.
- A conta n.º ...74, sedeada no Millennium BCP, titulada pela LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. com saldo de € 61,36 (com igual valor penhorado em acção executiva) - fls. 1873 e 2435.
- A conta n.º ...78, sedeada no Millennium BCP, titulada pela LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. com saldo de € 5.000,00 (com igual valor penhorado em acção executiva) - fls. 1873 e 2435.
- A conta n.º ...49, sedeada no Millennium BCP, titulada pela LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. com saldo de € 16.000,00 (com igual valor penhorado em acção executiva) - fls. 1873 e 2435.
- A conta n.º ...32, sedeada no Millennium BCP, titulada pela S... UNIPESSOAL, LDA, com saldo de € 0,00 – fls. 1873 e 2436.
- A conta n.º ...20, sedeada na CGD, titulada pela LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. com saldo de € 0,00 – fls. 1867 e 2318.
- A conta n.º ...30, sedeada na CGD, titulada pela LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. com saldo de € 0,10 – fls. 1867 e 2318.
- A conta n.º ...30, sedeada na CGD, titulada pela S... UNIPESSOAL, LDA com saldo de € 18,77 – fls. 1867 e 2318.
-A conta n.º ...01, sedeadano Banco 3..., titulada pela LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A. com saldo de € 0,00 – fls. 1866 e 2411.
Relativamente à conta no Banco 6..., conta n.° ...53, titulada pela LAVAPOR – LAVANDARIAS PORTUGAL, S.A., não localizou o tribunal que a mesma tivesse sido apreendida.
Tendo presente a factualidade provada estão identificados em termos claros, a origem dos depósitos realizados nas contas supra mencionadas e dos levantamentos efectuados pelo arguido.
Decorre da factualidade apurada, que o dinheiro existente nas contas bancárias tituladas pelo arguido AA e pelas sociedades por si geridas (a Lavapor e a S... UNIPESSOAL, LDA) é proveniente de levantamentos e transferências efectuadas e ordenadas pelo arguido junto das Massas Insolventes identificadas nos factos provados, a saber:
H... AUTO;
BB;
Barobra – S. Const. e Proj., Lda.;
Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.;
Ar..., Lda.;
C..., Lda.;
M... - Electricidade Industrial, Lda.;
A..., Lda.;
O..., Lda.;
Organizações Beti S.A.;
N..., Lda.;
MARIRUI – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª;
Bragança & Bastos, Lda.; D..., Ld.ª;
D..., Ld.ª;
M...;
Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.;
F..., Lda.;
Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.;
G..., LDA.
J..., S.A.;
Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.;
Carriço & Monteiro, S.A.;
Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.;
Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.;
Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.;
P... - Com. Aut., Lda
P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.;
A..., Ld.ª.;
Supermercados A C Santos, S.A.;
A..., Ld.ª;
Motivação Est. Psico Soc., Ld.ª.
Com efeito, os montantes apreendidos nos autos nas supra referidas contas bancárias do arguido, da Lavapor e da S... UNIPESSOAL, LDA pertencem às Massas Insolventes acima indicadas, donde dever ser às mesmas restituído.
Pelo que, determina-se a entrega dos montantes aprendidos nas contas bancárias acima identificadas tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela S... UNIPESSOAL, LDA, às supra indicadas massas insolventes, de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes.
B.
Verifica-se igualmente que se encontra apreendido o saldo da conta bancária n.º ...01, titulada pela Massa Insolvente Lavapor (sedeada no Banco 6...), no montante de € 684.110,23 (cfr. fls. 3656 e 3671).
Atenta a factualidade provada, o arguido AA transferiu das contas bancárias das massas insolventes:
Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.;
O..., Lda.;
Bragança & Bastos, Lda.;
D..., Ld.ª;
Barobra – Soc. Const. e Proj., Lda.;
F..., Lda.;
M...;
C..., Lda.;
Ar..., Lda.;
Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.;
M... - Electricidade Industrial, Lda.;
Champedisco – Cortiças e Exportação, Lda.;
J..., S.A.;
G..., LDA.;
Organizações Beti, S.A.;
Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.;
N...;
Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.;
Carriço & Monteiro, S.A.;
Bragança & Bastos, Lda.;
Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.;
Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.;
Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.;
P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.;
A...;
D..., Ld.ª;
A..., Ld.ª.;
e Supermercados AC Santos, S.A.,
para a conta MILLENNIUM BCP n.º ...68, por si titulada, o montante total de €2.087.455,89, e após a entrada das quantias na sua conta, o arguido transferiu para a conta n.º ...74 do Millennium BCP titulada pela Lavapor o montante global de €1.412.878,78.
Do mesmo modo, o arguido transferiu da massa insolvente da Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda., para a conta da Lavapor sedeada na CGD [n.º ...30] o montante de € 162.500,00.
Ora, os montantes transferidos para a Lavapor [no valor global de €1.412.878,78] provenientes das massas insolventes acima identificadas acrescido do montante transferido da massa insolvente Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda. [no valor de € 162.500,00] também para a Lavapor constituem vantagens ilegítimas a que esta sociedade gerida pelo arguido não tinha direito mas que entrou no seu património por via do comportamento ilícito do arguido. Deve assim, tal património [entendido como uma universalidade] ser executado a favor das Massas Insolventes cujo dinheiro lhe pertencia, e sendo o dinheiro por definição um bem fungível que pode ser restituído na mesma quantidade, determina-se a restituição a favor das indicadas Massas Insolventes do montante de € 684.110,23 apreendido à Lavapor, o que deve ser feito de modo rateado e proporcional aos montantes movimentados pelo arguido AA das contas dessas massas.
Quanto às demais contas bancárias determina-se o levantamento da sua apreensão».
Posto isto:
Em face do decidido, o Digno Magistrado do MºPº pugnou pela improcedência do recurso, também nesta parte, tecendo as seguintes considerações:
«A perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, nenhum benefício resultará da prática de um ilícito.
O direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório.
Reconhece-se, assim, que o agente deverá voltar ao estado inicial antes de beneficiar da vantagem patrimonial demonstrada na acusação, e causada em consequência de um facto antijurídico.
Este retorno, sublinhe-se, deverá ocorrer mesmo que o pedido de indemnização civil não tenha sido formulado, por algum motivo tenha sido julgado improcedente ou seja relativo a valor inferior à vantagem patrimonial que ocorra.
No entanto, a reserva constante do n.º 2, do citado art. 111ºC.P., em benefício dos direitos do ofendido ou terceiros de boa-fé, não lhes concede poderes derrogatórios das medidas dessa natureza aí previstas, significando apenas que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens prevalecerá a primeira delas, o que foi o caso.
No mesmo sentido vai a estatuição do art. 130º, n.º 2, do Cód. Penal, ao prever que o tribunal possa “atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os objectos declarados perdidos ou o produto da sua venda, ou o preço ou o valor correspondentes a vantagens provenientes do crime, pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 109.º e 110.º”.
Ora, resultando da matéria de facto provada que “os montantes transferidos para a Lavapor [no valor global de €1.412.878,78] provenientes das massas insolventes acima identificadas acrescido do montante transferido da massa insolvente Marirui –Empreendimentos Imobiliários, Lda. [no valor de € 162.500,00] também para a Lavapor constituem vantagens ilegítimas a que esta sociedade gerida pelo arguido não tinha direito mas que entrou no seu património por via do comportamento ilícito do arguido”, devem os mesmos ser executados a favor das Massas Insolventes cujo dinheiro lhe pertencia, como foi decidido, não ocorrendo a prescrição, nem merecendo qualquer reparo a decisão proferida».
E é este, também, o nosso entendimento.
No segmento do acórdão recorrido ora em análise não está, contrariamente ao sugerido pelo recorrido, qualquer condenação em pedido cível das sociedades Lavapor e S... UNIPESSOAL, LDA. Distintamente – e como decorre claramente da leitura do acórdão – estamos perante a declaração de perda de vantagens adquiridas através de acto ilícito.
E a este propósito, assim se estatui no artº 110º, nº 1, al. b) do Cod. Penal:
“São declarados perdidos a favor do Estado:
(…)
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem”.
E acrescenta-se no nº 6 do mesmo artigo:
“O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido”.
Não era substancialmente distinta a redacção constante do nº 2 do artº 111º do mesmo diploma, na versão anterior à introduzida pela Lei 30/2017, de 30/5, vigente à data da prática dos factos:
“São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através de facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie”.
Como afirma Paulo Pinto de Albuquerque [41], «A perda de vantagens (fructa scleris) é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção. Não se trata de uma pena acessória, porque não tem relação com a culpa do agente, nem de um efeito da condenação, porque também não depende de uma condenação. Trata-se de uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes “mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito-típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito decorrente do objeto” (Figueiredo Dias, 1993: 638 e apontando também neste sentido, Maia Gonçalves, 2007: 436, anotação 3.ª ao artigo 111º, considerando que o preceito tem em vista “mais uma perigosidade em abstrato” e visa “a prevenção da criminalidade em geral” (…)».
E, em anotação ao artº 111º [42], acrescenta:
«A perda de vantagens só é decretada contra os agentes do crime, isto é, os autores e comparticipantes, não contra terceiros. Costumam ser apontadas duas excepções: o caso de atuação do agente em nome ou em benefício de terceiro e o caso de terceiro que oferece vantagem patrimonial ao agente do crime. Em ambos os casos, a perda da vantagem pode ser decretada contra o terceiro. Mas estas só impropriamente são exceções à regra. Bem vistas as coisas, (…) no primeiro caso, a excepção é dispensável por força do funcionamento do princípio estabelecido no artigo 12º. Se as vantagens do crime aproveitarem à pessoa em nome ou em benefício de quem o facto foi praticado, a perda é decretada contra a pessoa beneficiada».
Não estamos, pois, perante qualquer “acção directa”, nem o excerto do acórdão recorrido ora em apreço foi proferido no âmbito de um qualquer pedido cível, razão pela qual carece de sentido útil a invocação dos artºs 129º do Cod. Penal e 73º, nº 1 do Cod. Proc. Penal, por banda do recorrente.
Improcede, assim, também esta sua pretensão.
T) Pena acessória de proibição do exercício de função:
O arguido e ora recorrente foi condenado, nestes autos e para além do mais, na pena acessória de proibição do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período de 5 (cinco) anos.
O recorrente sustenta que “não tem aplicação o disposto nos artigos 66.º/1 al. a) do CP e 52.º/1 al. a) do CIRE, mas ao invés o disposto no artigo 20.º/8 al. b) da Lei 22/2013, mas para a qual este tribunal não tem competência ratione materiae”; que, “tratando-se de uma profissão liberal e não se tratando de uma função pública, inexistindo, portanto, qualquer vínculo, seja a que título for, com o Estado, na medida em que o arguido não é titular de cargo público, funcionário público ou agente da Administração, não se lhe aplica o disposto no artigo 66.º do Código Penal”; por fim que “considerando todo o circunstancialmente que envolveu o «fato» e o tempo, entretanto decorrido, em especial a duração e dureza da medida de coação, é nosso entendimento que não há necessidade, rectius, não se justifica a aplicação de qualquer sanção acessória e, destarte, deve outrossim ser revogado o acórdão neste segmento decisório”.
A este propósito, assim se considerou no acórdão recorrido:
«Da Pena acessória:
Vem ainda requerida a aplicação da pena acessória de proibição do exercício de função, prevista no artigo 66.º, n.º 1 do Código Penal.
Dispõe o artigo 65.º do Código Penal que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos, admitindo no respectivo n.º 2, que a lei possa “fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinadas (…) profissões”.
Prevê ainda o artigo 66.º, do Código Penal:
“1. O titular de cargo público, funcionário público ou agente da Administração que, no exercício da actividade para que foi eleito ou nomeado, cometer crime punido com pena de prisão superior a 3 anos, é também proibido do exercício daquelas funções por um período de dois a cinco anos quando o facto: a) For praticado com flagrante e grave abuso da função ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes; b) Revelar indignidade no exercício do cargo; ou c) Implicar a perda da confiança necessária ao exercício da função.
2. O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável às profissões ou actividades cujo exercício depender de título público ou de autorização ou homologação da autoridade pública.
3. Não conta para o prazo de proibição o tempo em que o agente estiver privado da liberdade por força de medida de coação processual, pena ou medida de segurança. (…) 5. Sempre que o titular de cargo público, funcionário público ou agente da Administração, for condenado pela prática de crime, o tribunal comunica a condenação à autoridade de que aquele depender.”
Consigna-se que, sobrevindo sucessão de leis no tempo verifica-se que o disposto no artigo 66.º, n.º 1, do Código Penal com a alteração introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de Dezembro que alterou o Código Penal, passou a prever no seu escopo a agravação na moldura da pena acessória [de 2 a 8 anos], ou seja, a lei vigente ao tempo da prática dos factos é mais favorável ao arguido, pelo que se afasta o actual regime vigente.
Como é sabido, a pena acessória é uma consequência jurídica do crime aplicável ao agente imputável em cumulação com uma pena principal, mas que reveste autonomia em relação a esta. Não é um efeito da pena, nem uma sua consequência automática.
In casu, o arguido foi condenado pela prática de um crime de peculato em pena de prisão superior a 3 anos, e praticou os factos com flagrante e grave abuso da sua função, uma vez que tinha acesso a contas bancárias de massas insolventes, utilizando-as em proveito próprio e de duas sociedades que geria, sendo que tal conduta é praticada com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes, pois enquanto Administrador de Insolvência cabia-lhe um especial dever de zelo e de salvaguarda dos interesses patrimoniais das Massas Insolventes e dos respectivo credores destas. De igual modo, a conduta do arguido revela indignidade no exercício do cargo, pois não soube respeitar os deveres que lhe são cometidos prejudicando credores e a própria imagem do Estado Português enquanto agente que trabalhou na Administração da Justiça nos processos de insolvência para os quais foi nomeado por despachos judiciais. Por fim, a conduta do arguido implica a perda da confiança necessária ao exercício da função.
Estão, assim, verificados todos os pressupostos de que depende a aplicação da pena acessória de proibição do exercício de função.
A determinação da medida da pena acessória deve operar-se de acordo com os critérios gerais utilizados para a fixação da pena principal, ou seja, mediante recurso aos ditames do artigo 71.º do Código Penal, com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que tem sobretudo em vista prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral (neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 04.12.2013, disponível em www.dgsi.pt).
Reiterando-se o supra explanado no que às circunstâncias favoráveis e desfavoráveis concerne, julga este Tribunal Colectivo adequado face às exigências de prevenção, a condenação do arguido na proibição de do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período que se fixa em 5 (cinco) anos, importando assim dissuadir de forma eficaz o cometimento do mesmo tipo de crime, inculcando igualmente na consciência do arguido a necessidade de coadunar os seus comportamentos aos valores penais vigentes».
Decidindo:
Sobre a pretensa incompetência do tribunal criminal em razão da matéria, não teceremos qualquer nova consideração, face ao que já se decidiu em apreciação de questão colocada a este exclusivo propósito pelo recorrente (questão identificada em I) supra).
No que diz respeito à (in)aplicabilidade do artº 66º do Cod. Penal, no caso em apreço:
Dispunha-se no artº 66º, nº 1 do Cod. Penal, na versão vigente à data dos factos:
“O titular de cargo público, funcionário público ou agente da administração, que no exercício da atividade para que foi eleito ou nomeado, cometer crime punido com pena de prisão superior a três anos, é também proibido do exercício daqueleas funções por um período de dois a cinco anos quando o facto:
a) For praticado com flagrante e grave abuso da função ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes;
b) Revelar indignidade no exercício do cargo; ou
c) Implicar a perda da confiança necessária ao exercício da função”.
Entretanto, o nº 1 do referido artº 66º do Cod. Penal foi objecto de uma alteração, introduzida pela Lei nº 94/2021, de 21/12, passando a ter a seguinte redacção:
“O funcionário que, no exercício da atividade para que foi eleito ou nomeado ou por causa dessa atividade, cometer crime punido com pena de prisão superior a 3 anos, ou cuja pena seja dispensada se se tratar de crime de recebimento ou oferta indevidos de vantagem ou de corrupção, é também proibido do exercício daquelas funções por um período de 2 a 8 anos quando o facto: (…)”.
Salvo melhor entendimento, temos para nós que não existe distinção conceptual entre o “funcionário público” e o “funcionário” a que aludem as duas versões do nº 1 do artº 66º do Cod. Penal, acima referidas.
Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, o legislador penal usa, de forma algo indistinta, conceitos com idêntico conteúdo e significado, como sejam o de “funcionário”, “funcionário público” ou “empregado público” [43].
Note-se, aliás, que – como bem recorda o mesmo autor [44] - «nas palavras de Eduardo Correia, “Em vez de a respeito de cada tipo de crime se acrescentar uma definição conceitual de funcionário público, achou-se melhor técnica legislativa estabelecer num artigo final tal conceito”, in Actas CP/Eduardo Correia, 1979: 494 (…)» [45].
Quer dizer:
No artº 386º do Cod. Penal encontra-se plasmada uma definição de funcionário, ou funcionário público, sendo tais noções equivalentes, para efeitos penais.
Neste sentido apontam Simas Santos e Leal Henriques [46] que, perante a redacção vigente antes da alteração introduzida pela Lei 94/2021, de 21/12, opinavam, a propósito precisamente do artº 66º do Cod. Penal:
“O conceito de funcionário, para fins penais, é o constante do artº 386º do Código, obviamente mais amplo do que o delineado para fins disciplinares no artº 1º do respectivo Estatuto (…)”.
E assim sendo, nada mais há a acrescentar àquilo que já deixámos exposto em análise de questão colocada pelo recorrente e que deixámos elencada sob al. F): “o administrador de insolvência participa no desempenho da atividade judicial de composição dos interesses dos credores e do insolvente no âmbito de um processo judicial, sendo nomeado pelo juiz do processo (artº 13º, nº 2 da Lei 22/2013, de 26/2) razão pela qual, durante o período em que desempenhar tais funções deve ser considerado, para efeitos penais, funcionário abrangido pela alínea c) do n° 1 do artº 386° do CP”.
Por fim, entende o recorrente que se não justifica a aplicação da pena acessória, ponderado o circunstancialismo que rodeou a prática dos factos, o tempo entretanto decorrido e a dureza e duração da medida de coacção.
A aplicação da pena acessória de proibição do exercício de função depende da verificação simultânea de um pressuposto de natureza formal (prática de crime punido com prisão superior a 3 anos) e de outro, de natureza material (flagrante e grave abuso da função ou manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes, indignidade no exercício do cargo ou perda da confiança necessária ao exercício da função).
Verificado que está o requisito de natureza formal, o tribunal recorrido entendeu estar igualmente verificado o requisito material, por se mostrar presente não apenas uma, mas todas as circunstâncias enunciadas nas três alíneas do nº 1 do artº 66º do Cod. Penal.
E não existem grandes dúvidas de que assim seja (nem o o recorrente se esforça por demonstrar o contrário).
De outro lado, o recorrente, sublinhe-se, não questiona o quantum da pena acessória, determinado pelo tribunal a quo, antes e tão somento, a própria aplicação da pena acessória, que considera desnecessária.
Não se vê, porém, que o circunstancialismo que rodeou a prática dos factos (e que é o que está descrito na matéria de facto apurada e não aquele que o recorrente insiste em ter como presente, se bem que não demonstrado), o tempo entretanto decorrido ou a natureza e duração da medida de coacção aplicada (referir-se-á, assim o pensamos, à obrigação de permanência na habitação) possam, de algum modo, tornar injustificada, porque desnecessária, a aplicação da referida pena acessória, carecendo de fundamento fáctico e de direito o a este propósito peticionado pelo recorrente que, assim, se julga igualmente improcedente.
VI. Por tudo quanto exposto fica e em conclusão, acordam os juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso, confirmando integralmente o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente (artº 513º, nº 1 do CPP), fixando-se a taxa de justiça em 8 (oito) UC´s.
Lisboa, 10 de Janeiro de 2023 (processado e revisto pelo relator)
Sénio Alves (Juiz Conselheiro relator)
Ana Barata Brito (Juíza Conselheira adjunta)
Pedro Branquinho Dias (Juiz Conselheiro adjunto)
______
[1] Por todos, ver ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in «Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, p. 93.
[2] COSTA, José de Faria, in «Noções Fundamentais de Direito Penal», 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, p. 34.
[3] CUNHA, José Manuel Damião da, in «O Conceito de Funcionário para Efeito da Lei Penal e a “Privatização” da Administração Pública», Coimbra Editora, Coimbra, 2008, em especial, p. 28 e 29
[4] Em 12/8/2016, este Supremo Tribunal foi chamado, nestes autos, a apreciar novo habeas corpus requerido pelo ora recorrente. Em acórdão relatado pelo Cons. Francisco Caetano, não conheceu do pedido de habeas corpus, constatando a existência de caso julgado e consignando: «O único argumento trazido ex novo, da descriminalização do crime de peculato face ao regime sancionatório contra-ordenacional do nº~2 do artº 12º, da Lei nº 22/2013, de 26.02 (Estatuto do Administrador Judicial), para lá de esbarrar no disposto no artº 20º do DL 433/82, de 27/10 (…) aplicável ex vi nº 3 do artº 17º daquele Estatuto, que em caso de concurso de infracções dá preferência à punição a título de crime, está, também ele, a coberto do caso julgado do acórdão do apenso C) quando decidiu que “não deve ser posta em causa nesta sede a imputação ao requerente do crime de peculato”».
[5] Relatado pelo Des. Jorge Dias e disponível em www.dgsi.pt.
[6] Acórdão relatado pelo Des. Vítor Morgado, acessível em www.dgsi.pt, entendimento confirmado pelo Ac. STJ de 21/3/2018, relatado pelo Cons. Oliveira Mendes e acessível no mesmo lugar.
[7] Em consonância, aliás, com a nossa tradição legislativa – pois já o Código Penal de 1886 continha uma disposição definitória de funcionário para efeitos penais, o artigo 327º – e com uma necessidade sentida pela generalidade das legislações penais estrangeiras.
[8] Nas “Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal”, a página 495, regista-se que “a comissão terá sobretudo de precaver-se contra a existência de eventuais lacunas”.
[9] Para além do seu comentário ao artigo 386º do Código Penal, inserido na obra coletiva “Comentário Conimbricense do Código Penal” (expressamente citado no acórdão recorrido), debruçam-se sobre o conceito em causa os seus estudos “O conceito de funcionário para efeito da lei penal e a ‘privatização’ da administração pública” (com o elucidativo subtítulo ‘Uma revisão do comentário ao artigo 386º do Código Penal – Comentário Conimbricense do Código Penal’), Coimbra Editora, 2008, e, mais recentemente, “Funcionário, Função Pública e Direito Penal – Equívocos Jurisprudenciais, Legislativos e Doutrinais, RPCC, Ano 19, Nº 1 – Janeiro-Março de 2009.
[10] Embora breve e fugazmente, na nota 30 do seu “Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, UCE, 2ª edição, página 1030.
[11] Em “O conceito de funcionário …”, citado na nota anterior, página 15.
[12] Por oposição à via subjetiva, limitada à integração num serviço público ou à vinculação formal ao mesmo.
[13] No que concerne aos administradores judiciais, cfr. artº 3º da Lei 22/2013, de 26/2 (nota nossa).
[14] No que concerne aos administradores judiciais, cfr. artº 4º da Lei 22/2013, de 26/2 (nota nossa).
[15] Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal…, já acima citado, página 1029, anotação 23.
[16] Idem, ibidem, página 1030, nota 23.
[17] Em “O conceito de funcionário …”, já citado nas notas 108 e 110 – em assumida revisão de anteriores posições suas (cf. §§ 23 e 27 do seu comentário ao artigo 386º, no CCCP, tomo III) – mormente a páginas 56 e 62.
[18] Em sentido semelhante, vejam-se Jorge Miranda – Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2ª edição, página 674.
[19] “Código Penal Português anotado e comentado”, 8ª ed., p. 1020.
[20] Em sentido idêntico, cfr. Leal Henriques e Simas Santos , “Código Penal Anotado”, 3ª edição, páginas 1650 e 1651.
[21] “Comentário Conimbricense do Código Penal”, T. III, 814-816.
[22] A alteração introduzida na parte final da primitiva al. d) do nº 1 do artº 386º do CP, com a consequente introdução das actuais alíneas g) e h), não releva para o caso dos autos.
[23] “O crime de peculato à luz do bem jurídico protegido e das funções de administrador de insolvência”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 25, nºs 1 a 4, 248.
[24] «Noções Fundamentais de Direito Penal», 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, p. 34.
[25] “CRIME E CONTRAORDENÇÃO: POR MORREREM ALGUMAS ANDORINHAS PODE ACABAR A PRIMAVERA”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto, nº 2 de 2013.
[26] “Comentário do Código Penal”, 1199.
[27] “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, 688.
[28] Op. cit., 694.
[29] Ainda no mesmo sentido, cfr. Miguez Garcia e Castela Rio, “Código Penal, Parte Geral e Especial”, notas 5 e 9 ao artº 375º, p. 1316 e 1317, bem como Simas Santos e Leal-Henriques, “Código Penal anotado”, vol. IV, 841.
[30] O crime de peculato, previsto no artº 375º do Cod. Penal, é punível com prisão de 1 a 8 anos.
[31] Ainda neste sentido, cfr. Ac. STJ de 3/2/2021, Proc. 99/16.8JELSB.L1.S1, com o mesmo relator, disponível em www.dgsi.pt.
[32] In Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, pág. 215.
[33] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, pág. 227
[34] “Direito Penal Português”, III, 130.
[35] “Dez anos de combate à corrupção: 4806 investigações, 609 condenados”.
[36] Como se refere na Resolução do Conselho de Ministros nº 37/2021, de 6/4, que aprovou a Estratégia Nacional Anticorrupção 2020-2024, DR nº 66/2021, I série, de 6/4/2021, “o conceito de corrupção alcança na sociedade um sentido mais abrangente, abarcando outras condutas, também criminalizadas, cometidas no exercício de funções públicas, como o peculato, a participação económica em negócio, a concussão, o abuso de poder, a prevaricação, o tráfico de influência ou o branqueamento”.
[37] CJ, ASTJ, ano VI, t. 2, 175.
[38] O acórdão está acessível em www.dgsi.pt.
[39] Também acessível em www.dgsi.pt.
[40] Após as alterações introduzidas pela Lei 94/2021, de 21/2, no artº 118º, nº 1, al. a), ii).
[41] “Comentário do Código Penal”, 3ª ed., 460.
[42] Op. cit., 461/462.
[43] Notas 2, 3 e 4 artº 386º do Cod. Penal, no seu “Comentário do Código Penal”, 3ª ed., 1232.
[44] Op. cit., 1233.
[45] Subl. nosso.
[46] “Código Penal anotado”, 2014, vol. I, 916.