| 178/16.1T8TND.C1.S1 |  |
SERVIDÃO DE PRESA
SERVIDÃO DE AQUEDUTO
AÇÃO DE CONDENAÇÃO
I - A servidão de presa e de aqueduto previstas nos arts. 1559.º e 1561.º do CC pressupõem o prévio direito à água, não havendo possibilidade de ser reconhecer tais servidões sem esse direito á água.
II - O direito às águas cuja verificação se exige para o reconhecimento da servidão de aqueduto e presa não se confunde com o direito à propriedade e servidão das próprias águas objecto de presa e aqueduto. A invocação de se ser titular de um direito de utilização das águas, contra quem tenha ofendido os direitos decorrentes da existência servidão de presa e aqueduto, e não seja o proprietário do prédio onde se situam as águas, serve apenas para justificar esse prévio direito à água.
III - A acção em que se peça a condenação de quem se diz ter ofendido o direito de servidão de presa ou de aqueduto a abster-se dessa violação e reparar os estragos que tenha causado não é constitutiva, mas de condenação, referente apenas à servidão, seu exercício e violação por actuação considerada ilícita.
IV - Na acção de condenação não constitutiva o seu objecto é a actuação daquele que em concreto ofende o direito do autor, não se pretendendo qualquer alteração na ordem jurídica existente, mas apenas que, reconhecendo-se que tendo o autor direito à água e a transportá-la em aqueduto para o seu prédio, os seus direitos foram ofendidos pelos réus devendo ser reintegrado neles.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Relatório
AA instaurou contra BB, CC; DD e mulher EE, acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, em que pediram:
I - Declarar-se que o prédio referido no artigo 1º. da p.i., deu origem aos três prédios referidos nos pontos A, B e C do artigo 7º. da p.i., hoje distintos entre si, por usucapião, com as áreas, configurações e linhas divisórias referidas no levantamento topográfico, junto sob o nº.2, sendo o prédio identificado no ponto A propriedade do A., o do ponto B propriedade do R. BB e o do ponto C da R. CC, por os haverem adquirido, além do mais, por mor de usucapião, devendo o 1º. e 2ª. RR. serem condenados a assim o reconhecer;
II - Condenar-se o primeiro R. a:
- Reconhecer que sobre o prédio identificado no artigo 7º. alínea B) da p.i, se encontra constituída uma servidão de passagem de pé a favor do prédio identificado no artigo 7º. alínea A), nos precisos termos constantes dos artigos 11º. a 21º. da p.i;
- Reconhecer que tal servidão se encontra constituída por destinação de pai de família e por usucapião;
- Recuar a porta 1,50 metros para o interior do seu prédio e entregar uma chave do cadeado, referidos no artigo 22º. da p.i., mantendo a servidão permanentemente livre e desimpedida por forma a o A. poder exercer o seu direito de passagem de pé e para que possa conduzir as águas desde o tanque e através do rego de céu aberto referido no artigo 26º. a 30º. da p.i. e não praticar mais actos iguais ou semelhantes aos referidos em tal artigo 22º. do mesmo articulado;
- Retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludidos nos artigos 30º. e 32º. da p.i.;
- Repor o rego de céu aberto referido no artigo 35º. da p.i., à situação anterior.
III - Condenar-se os 1ºs., 2ª. e 3ºs. RR. a reconhecer que sobre os prédios referidos nos artigos 7º. alíneas B) e C) e 26º. da p.i. e em benefício do referido no artigo 7º. alínea A) da p.i. se encontram constituídas por destinação de pai de família e usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos artigos 26º a 45º. da p.i.;
IV - Condenar-se a segunda R. a:
- Repor o rego de céu aberto aludido no artigo 33º. da p.i. e a não mais desviar as águas para o rego referido a 34º. do mesmo articulado;
V) - Condenar-se os 3ºs. RR. a retirar o entulho referido no artigo 46º. da p.i. e repor o rego à sua situação anterior;
Alegaram que Autor e réus são irmãos; da herança aberta por óbito dos pais existia um conjunto predial incluindo partes urbanas, que foram divididas pelas partes, ocorrido há mais do que 18 anos, no âmbito de um inventário judicial, sem que tenha havido registo dos mesmos, não obstante haver autonomização das parcelas com muros e vedações, tratando cada uma das parcelas como coisa própria; tal unidade predial tinha acessos interiores comuns, bem como sulcos para regar de umas poças que ficam em prédios alheios e represas no próprio prédio, que eram usadas para regar as diversas parcelas.
O réu BB colocou um portão em madeira com um cadeado e chave impedindo o autor de aceder, pelos caminhos pedonais, à sua parcela, bem como para ir buscar a água; arrasou a poça das videiras, local onde era colhida água para rega e depois conduzida pelos regos para as parcelas do autor; na parcela dos terceiros réus caiu um muro que destruiu o rego de condução da água que se situava junto ao alicerce; a segunda ré numa poça colocou um tubo de PVC conduzindo a água para uma vala de irrigação colectiva, impedindo o autor de a usar para rega das suas parcelas.
Os Réus contestaram, contrapondo a improcedência da acção e alegando que o autor, logo após a divisão do prédio mãe em parcelas pelos herdeiros, vedou-se, nunca este tendo passado a pé para o seu prédio pelos prédios dos réus, nunca o pai de autor e réus enquanto foi dono do prédio total acedeu, de sua casa ao prédio que tem número autónomo pelo prédio dividido na partilha nem existiram sinais reveladores de tal servidão, mas apenas no prédio que é propriedade de FF.
Quanto à mina existente no prédio do réu DD, as águas ali coligidas apenas abastecem o prédio urbano, não abastecendo o tanque, mas apenas a um depósito; a água que caía para o tanque era apenas usada para lavar roupa não sendo usada para rega; o réu BB substituiu as torneiras porque as anteriores estavam podres.
Nunca nasceram ou foram represadas águas no prédio do réu DD, sendo que a poça se encontra arrasada há 35-40 anos, não sendo usada nem são usados os regos para regra há 35-40 anos.
Em reconvenção pediram que fosse reconhecida a autonomização dos prédios decorrente da divisão do prédio mãe.
Instruídos os autos veio a ser proferida sentença que julgou a acção procedente e
“ I - Declara que o prédio referido 1 dos factos provados., deu origem aos três prédios referidos nos pontos A, B e C do ponto 5, hoje distintos entre si, por mor de usucapião, com as áreas, configurações e linhas divisórias referidas no levantamento topográfico de fls. 27-28, 81, 82 e 84, sendo o prédio identificado no ponto A propriedade do A., o do ponto B propriedade do R. BB e o do ponto C da R. CC, por os haverem adquirido, além do mais, por mor de usucapião, devendo o 1º. e 2ª. RR. serem condenados a assim o reconhecer;
II - Condena o primeiro R. a:
a) Reconhecer que sobre o prédio identificado no ponto 5, alínea B) dos factos provados, se encontra constituída uma servidão de passagem de pé a favor do prédio identificado no ponto 5 alínea A), nos precisos termos constantes dos pontos 10 a 17.;
b) Reconhecer que tal servidão se encontra constituída por destinação de pai de família e por usucapião;
c) - Recuar a porta 1,50 metros para o interior do seu prédio e entregar uma chave do cadeado, referidos no ponto 18., mantendo a servidão permanentemente livre e desimpedida por forma a o A. poder exercer o seu direito de passagem de pé e para que possa conduzir as águas desde o tanque e através do rego de céu aberto referido nos pontos 10 a 17 e não praticar mais actos iguais ou semelhantes aos referidos;
d) Retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludido nos pontos 26 a 31;
e) Repor o rego de céu aberto referido no ponto 24, à situação anterior.
III - Condenar-se os 1ºs., 2ª. e 3ºs. RR. a reconhecer que sobre os prédios referidos nos pontos 5. alíneas B) e C) e 21. e em benefício do referido no 5. alínea A) se encontram constituídas por destinação de pai de família e usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos pontos 22 a 27 e 29 a 31.;
IV - Condenar-se a segunda R. a:
a) Repor o rego de céu aberto aludido no ponto 28. e a não mais desviar as águas para o rego;
V) - Condenar-se os 3ºs. RR. a retirar o entulho referido no artigo 40. e repor o rego à sua situação anterior;”
Inconformados com tal decisão, os réus interpuseram apelação que foi julgada parcialmente procedente e revogou a sentença “na parte em que condena os recorrentes a: «..c) - Recuar a porta 1,50 metros para o interior do seu prédio e para que possa conduzir as águas desde o tanque e através do rego de céu aberto;
d) Retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludido nos pontos 26 a 31;
e) Repor o rego de céu aberto referido no ponto 24, à situação anterior.
III - Condenar-se os 1ºs., 2ª. e 3ºs. RR. a reconhecer que sobre os prédios referidos nos pontos 5. alíneas B) e C) e 21. e em benefício do referido no 5. alínea A) se encontram constituídas por destinação de pai de família e usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos pontos 24 a 26;
IV - Condenar-se a segunda R. a:
a) Repor o rego de céu aberto aludido no ponto 28. e a não mais desviar as águas para o rego;
V) - Condenar-se os 3ºs. RR. a retirar o entulho referido no artigo 40. e repor o rego à sua situação anterior;».
Mantendo-se apenas o demais decidido nessa sentença quanto aos pedidos: I- Declara que o prédio referido 1 dos factos provados., deu origem aos três prédios referidos nos pontos A, B e C do ponto 5, hoje distintos entre si, por mor de usucapião, com as áreas, configurações e linhas divisórias referidas no levantamento topográfico de fls. 27-28, 81, 82 e 84, sendo o prédio identificado no ponto A propriedade do A., o do ponto B propriedade do R. BB e o do ponto C da R. CC, por os haverem adquirido, além do mais, por mor de usucapião, devendo o 1º. e 2ª. RR. serem condenados a assim o reconhecer;
II - Condena o primeiro R. a:
a) Reconhecer que sobre o prédio identificado no ponto 5, alínea B) da dos factos provados, se encontra constituída uma servidão de passagem de pé a favor do prédio identificado no ponto 5 alínea A), nos precisos termos constantes dos pontos 10 a 17.;
b) Reconhecer que tal servidão se encontra constituída por destinação de pai de família.
c) – Entregar uma chave do cadeado da porta, referidos no ponto 18., mantendo a servidão permanentemente livre e desimpedida por forma a o A. poder exercer o seu direito de passagem de pé referido nos pontos 10 a 17 e não praticar mais actos iguais ou semelhantes aos referidos;».”
Desta decisão em 7/9/220 o autor requereu a rectificação de erros e a supressão de omissões e contradições.
Em 1/10/2020, sem que o tribunal da Relação tivesse decidido ainda o requerimento de rectificação identificado, veio o autor interpor recurso de revista tendo os réus contra-alegado.
Levados os autos à conferência, depois de terem sido adiados por duas vezes, em 26 de janeiro de 2021 e em 9/de Fevereiro de 2021, veio a ser proferido acórdão em 23 de Fevereiro de 2021 onde, como questão prévia conheceu e indeferiu a suscitada pela recorrida que sustentava que a circunstância de o autor ter requerido a reforma do acórdão por erros, omissões e contradições constituía a renúncia ao direito de recorrer e admitiu o recurso de revista interposto. E, de imediato, apreciou o requerimento de reforma da apelação proferida e julgando-o improcedente, indeferindo “a requerida rectificação ou reforma do acórdão (indeferindo-se as arguidas rectificações, omissões e contradições), mantendo-se o acórdão reclamado nos seus precisos termos.”
… …
O autor nas suas alegações de revista conclui que:
“ 1ª - Da Revista nos termos do artigo 629 nº. 2 al. c) e d) do CPC (…)
9ª.- A decisão de que se recorre está em manifesta contradição com:
I - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça processo nº. 2915/06.3TBOAZ.P1.S1 da 7ª. Secção, de 08/05/2013, publicado em www.dgsi.pt
II - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo nº. 76/09.5TBMLG.G1 de 22.02.2011 publicado em www.dgsi.pt
Citando ainda o Acórdão publicado no site do Tribunal da Relação do Porto
Apelação nº 745/2002.P1 – 5ª Sec. - Data – 27/04/2009
III - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães processo nº156/16.0T8CBC publicado em www.dgsi.pt transitado em julgado a 09-09-2019
10º.- No domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.
O art. 26º do CPC - defina a legitimidade através da titularidade do interesse em litígio: será parte legitima, como autor, quem tiver interesse directo em demandar, e será parte legitima como réu quem tiver interesse directo em contradizer. Como tal critério se presta a sérias dificuldades na sua aplicação prática, a lei fixou uma regra supletiva para determinação da legitimidade: na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação material controvertida (art. 26º, nº 3, do CPC). Trata-se de saber, como bem sublinha Antunes Varela, pela posição que ocupam em face da relação material debatida (partindo-se da premissa de que o direito invocado pelo Autor e o correlativo dever... imputado ao Réu existem) quem são as pessoas idóneas para conduzirem o processo. Não o sendo, há todo o interesse social em estimular o ingresso em juízo das pessoas para tal qualificadas: e esse é o objectivo capital da declaração da ilegitimidade" (Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 114, pág. 142).
Estando em causa nos presentes autos ainda a apreciação dos artigos 1316, 1390 nº. 1 e 3, 1549, 1561 do Código Civil,
11ª.- Da análise dos Acórdão em Contradição com a decisão de que se recorre:
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça processo nº. 2915/06.3TBOAZ.P1.S1 da 7ª. Secção, de 08/05/2013, publicado em www.dgsi.pt
Podendo ler-se do sumário:
1. Para efeitos de aquisição por usucapião, para se considerar aparente uma servidão de aqueduto, traduzida na condução de águas através de canos subterrâneos, basta que os sinais visíveis e permanentes exigidos por lei se mostrem em pontos relevantes do percurso da água transportada, nomeadamente nos pontos de captação e de destino.
2. Para poder operar a usucapião, não é necessário que haja sinais exteriores dessa passagem subterrânea em todos os prédios por onde a água passa.
3. Está fora do âmbito possível do recurso de revista o controlo da apreciação que as instâncias fizeram de depoimentos de testemunhas.
4. A falta de indicação do concreto erro de apreciação das provas ou dos concretos meios de prova que impunham decisão diversa impedem o conhecimento da impugnação de facto, deduzida perante a Relação.
5. A indemnização por danos não patrimoniais deve ser calculada segundo a equidade.
12ª.- Da fundamentação podemos ler:
Esta conclusão não merece qualquer censura. Contrariamente ao que os autores alegam, vem provado que é a mesma a água que é captada no “Monte d...... e aquela que chega ao prédio das rés, desde tempos imemoriais; que passa no subsolo do prédio dos autores “Terra .....”, onde é conduzida, primeiro “através de um aqueduto em forma de gateira” e que, “cerca de 50 metros antes de chegar à propriedade do Sr. GG, volta a água a ser conduzida em mina”, “entrando esta mina na propriedade de GG e atravessando-a até chegar ao tanque da propriedade das Rés”; e vem igualmente provada a publicidade desse aproveitamento (“à vista de todos…”).
13ª.- Ora, neste Acórdão não se exige que sejam demandados os proprietários do “Monte d…” onde nasce a água, nem os proprietários por onde a mesma se desenvolve, mormente o “GG”, ao contrário do que determinou o Acórdão de que se recorre.
Sendo apenas necessário que se mostrem os pontos relevantes do percurso da água e a demanda de quem violou tal percurso.
14º.- O que significa que o transporte das águas “através de prédios rústicos alheios” (nº 1 do artigo 1561º do Código Civil) se há-de revelar externamente e de forma permanente, para se poder adquirir por usucapião a servidão correspondente. E, nada obrigando a que esse transporte, que pode ser subterrâneo, se faça apenas de um prédio para os prédios contíguos, há-de ser suficiente para revelar externamente o correspondente aproveitamento a visibilidade dos pontos de captação e de destino da água transportada, ainda que não ocorra em toda a extensão ou em todos os prédios atravessados (afirmando expressamente a desnecessidade de contiguidade do prédio dominante e do prédio serviente, cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de15 de Janeiro de 1981, proc. nº 069070, com sumário disponível em www.dgsi.pt).
15º.- Certo é que da decisão de que se recorre, mormente da decisão da primeira Instância consta como factos provados e assentes, considerando que não foi impugnada, nem alterada pela Relação que as servidões de presas e aquedutos manifestam-se por sinais visíveis e permanentes de captação e derivação das mesmas, como resulta dos pontos 21 a 39 dos factos provados.
16º.- Mas mais a decisão recorrida está ainda em contradição com o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo nº. 76/09.5TBMLG.G1 de 22.02.2011 publicado em www.dgsi.pt . Se os autores pedem que o réu seja condenado a reconhecer que aqueles são os proprietários das águas com que irrigam o seu prédio rústico e que o prédio do réu está onerado com uma servidão de aqueduto em benefício do seu prédio, e ainda a sua condenação a desobstruir o rego que corre a céu aberto no seu prédio por forma a permitir que as águas sejam conduzidas até ao prédio dos autores e a abster-se, no futuro, de praticar quaisquer actos que impeçam essa mesma condução da água, não é necessária a demanda do proprietário do prédio onde se situa a poça donde provem aquela água, para que esteja assegurada a legitimidade do réu na acção.
17ª.- Portanto, mesmo que não se tivesse provado a quem pertencia a água, não tinha qualquer relevância para o reconhecimento da servidão de aqueduto.
Como aliás entendeu TRG – processo 156/16.0T8CBC.G1
I. A questão de saber se estamos perante a aquisição de um direito de propriedade sobre a água ou de um mero direito de servidão (ou de uma mera detenção), resolve-se pela amplitude do direito de uso da água. Se se trata de um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a água, envolvendo a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água pode prestar, é de direito de propriedade que deve falar-se; se o titular do direito tem apenas a possibilidade de efectuar o aproveitamento da água na estrita medida das necessidades do prédio dominante, é de servidão o direito em causa.
II. Num caso, como o concreto, em que não se discutia a existência dos direitos de servidão (de águas, aqueduto e presa) invocados pelos AA. – pois que os RR., reconhecendo a existência dos direitos (nas respectivas titularidades), apenas questionaram, na contestação apresentada, o respectivo âmbito no que concerne ao respectivo período de utilização das águas - e sabendo-se que a decisão que vier a ser proferida apenas constituirá caso julgado entre as partes (cfr. arts. 619º e ss. do CPC), a intervenção (identificação) dos terceiros proprietários dos prédios servientes não surge como condição necessária para permitir o reconhecimento dos direitos de servidão nos períodos de utilização das águas que vieram a ser julgados provados.”
Citando ainda o Acórdão publicado no site do Tribunal da Relação do Porto
SERVIDÃO DE AQUEDUTO SERVIDÃO DE PRESA
I - Servidão de aqueduto consiste essencialmente, pressupondo o direito à água, na sua condução para o prédio dominante, por meio de cano ou rego condutor, através de prédio alheio (serviente)
II - Servidão de presa de água consiste no direito de represar e derivar, para o prédio dominante, a água existente no prédio serviente, por meio de obras no prédio onerado.
III - Destas se distinguem ainda as servidões afins da servidão de presa:
servidão de ir buscar água; servidão de ir levar o gado a beber; servidão de lavar e corar roupa. Apelação nº 745/2002.P1 – 5ª Sec. Data – 27/04/2009
18ª.- Assim, como aí ficou referido: “A questão que se poderia colocar e que os apelantes não invocam mas que é de conhecimento oficioso, é se se pode declarar que os AA. são proprietários de uma água que nasce em terreno de terceiro, sem que este terceiro seja parte na causa. Esta questão já foi abordada, em termos de legitimidade no Ac. do Tribunal desta Relação de 22.02.2011, em que estava também precisamente em causa o direito de propriedade de umas águas nascidas no prédio de um terceiro não demandado, que atravessavam o terreno dos RR. até chegar ao terreno dos AA, opondo-se os RR. ao seu aproveitamento pelos AA., concluindo-se que, para assegurar a legitimidade, bastava a presença dos RR. na acção…”.
19ª.- E pode-se ler no citado acórdão de 2011 (relator: Manuel Bargado) também o seguinte:
“Se os autores pedem que o réu seja condenado a reconhecer que aqueles são os proprietários das águas com que irrigam o seu prédio rústico e que o prédio do réu está onerado com uma servidão de aqueduto em benefício do seu prédio, e ainda a sua condenação a desobstruir o rego que corre a céu aberto no seu prédio por forma a permitir que as águas sejam conduzidas até ao prédio dos autores e a abster-se, no futuro, de praticar quaisquer actos que impeçam essa mesma condução da água, não é necessária a demanda do proprietário do prédio onde se situa a poça donde provem aquela água, para que esteja assegurada a legitimidade do réu na acção (…)”.
20ª.- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães processo nº. 76/09.5TBMLG.G1 de 22.02.2011 publicado em www.dgsi.pt . Se os autores pedem que o réu seja condenado a reconhecer que aqueles são os proprietários das águas com que irrigam o seu prédio rústico e que o prédio do réu está onerado com uma servidão de aqueduto em benefício do seu prédio, e ainda a sua condenação a desobstruir o rego que corre a céu aberto no seu prédio por forma a permitir que as águas sejam conduzidas até ao prédio dos autores e a abster-se, no futuro, de praticar quaisquer actos que impeçam essa mesma condução da água, não é necessária a demanda do proprietário do prédio onde se situa a poça donde provem aquela água, para que esteja assegurada a legitimidade do réu na acção.
21º.- A acção em causa apresenta-se, assim, como uma acção de condenação, na qual o autor, “arrogando-se a titularidade dum direito que afirma estar sendo violado pelo réu, pretende se declare a existência e a violação do direito e se determine ao réu a realização da prestação (em regra, uma acção mas podendo bem ser uma abstenção ou omissão) destinada a reintegrar o direito violado ou a reparar de outro modo a falta cometida” (cfr. Antunes Varela/Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., revista e actualizada, 1985, pág. 17).
Assim, só faria sentido a demanda do proprietário (ou proprietários) do prédio denominado Leira da Canle, onde se situa a poça donde provêm as águas em causa, se aquele de alguma forma questionasse os direitos dos autores/recorrentes, o que não se verifica in casu, considerando a relação material controvertia apresentada pelos autores.
22º.- Assim, estando o Acórdão recorrido em manifesta contradição com os agora citados, deve a decisão ser alterada mantendo-se a decisão da primeira Instância.
23ª.- Dai que, sempre este Venerando Tribunal deverá fixar Jurisprudência no sentido de considerar na acção para reconhecimento do direito à água pelos institutos da usucapião e destinação do pai de família, basta que o A. intente a acção contra quem se encontra a violar aqueles direitos.
Exigir a presença passiva dos proprietários dos prédios em que se situam as nascentes, a barroca, a mina e as poças, bem como a de todos os proprietários por cujos prédios a água passe, implicaria denegar ou dificultar substancialmente direitos.
E se assim não se entender, pretende provar-se a:
A) Do Recurso nos termos do disposto no artigo 672 nº.1 do CPC
24ª.- Da verificação dos pressupostos referidos no nº.1, alíneas a), b) e c) do artigo 672 do Cód. Proc. Civil
B) Do Recurso nos termos do disposto no artigo 672 nº.1 do CPC
Da verificação dos pressupostos referidos no nº.1, alíneas a), b) e c) do artigo 672 do Cód. Proc. Civil
25ª.- Questão que pela relevância jurídica, merece que seja apreciada com vista a uma melhor aplicação do direito:
Nos presentes autos o A. além do mais peticionou que o R. fosse condenado a:
- Retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludidos nos artigos 30º. e 32º. da p.i.;
- Repor o rego de céu aberto referido no artigo 35º. da p.i., à situação anterior.
III - Condenar-se os 1ºs., 2ª. e 3ºs. RR. a reconhecer que sobre os prédios referidos nos artigos 7º. alíneas B) e C) e 26º. da p.i. e em benefício do referido no artigo 7º. alínea A) da p.i. se encontram constituídas por destinação de pai de família e usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos artigos 26º. a 45º. da p.i.;
IV- Condenar-se a segunda R. a:
- Repor o rego de céu aberto aludido no artigo 33º. da p.i. e a não mais desviar as águas para o rego referido a 34º. do mesmo articulado;
V) - Condenar-se os 3ºs. RR. a retirar o entulho referido no artigo 46º. da p.i. e repor o rego à sua situação anterior;
26ª.- Entende o recorrente que a questão em apreciação nos presentes autos se prende com a necessidade de aquilatar se deveria ter demandado em juízo (legitimidade passiva) de todos os proprietários dos prédios em que se situam as nascentes, a barroca, a mina e as poças, bem como a de todos os proprietários por cujos prédios a água passe, como entendeu o Tribunal Recorrido, ou se pelo contrário a instância se encontrava regular com instauração da acção apenas contra quem se encontra a violar aqueles direitos.
27ª.- Em relação à questão em apreciação a nossa doutrina e jurisprudência tem vindo há vários anos a tomar posições contraditório, vejamos – nomeadamente a doutrina citada no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra -640/13.8TBLMG.C1 – JTRC de 02/04/2019
28ª.- Código de Processo Civil Anotado», 1999, vol I, Lebre de Freitas/ João Redinha/Rui Pinto em anotação ao então art 28º, «a decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado».
Antes da alteração legislativa do art 33º/2 2ª parte, não se definia o conceito de “efeito útil normal” debatendo-se, então, a doutrina e jurisprudência com uma sua interpretação lata e uma sua restrita. Código de Processo Civil Anotado», 1999, vol I, - «Scientia Jurídica» VII, 1958, 34.
Do seu ponto de vista, só seria relevante para a interpretação do conteúdo do “efeito útil normal” a contradição prática entre as decisões. Para a interpretação lata, a expressão “efeito útil normal” abrange não apenas a situação atrás referida, mas também a da decisão que embora susceptível de aplicação restrita às partes, fica em contradição - ainda que meramente lógica, teórica ou técnica – com outra divergente que sobre a mesma relação viessem a obter os restantes sujeitos.
29º.- Com o CPC 61 e a definição de “efeito útil normal” do então art 28º/2 2ª parte, consagrou-se explicitamente a doutrina de Manuel Andrade, isto é, a interpretação restrita. «Direito Processual Civil Declaratório»,II, 205 - Em apoio desta, refere Anselmo de Castro «Por maior que possa eventualmente vir a ser a contrariedade lógica entre as decisões, desde que sejam susceptíveis de aplicação sem inconciliabilidade prática, a decisão produz o seu efeito útil normal, e o litisconsórcio não se impõe pela natureza da relação jurídica».
30º.- Obra referida «Estudos…» e em «As partes, O Objecto e a Prova na Acção Declarativa», p 72 Teixeira de Sousa chama, no entanto, a atenção para a circunstância da jurisprudência, não obstante a adopção pela lei da interpretação restrita, ter vindo a impor o litisconsórcio natural quer por razões de compatibilidade lógico-jurídica quer por motivos de ordem prática. Tem imperado jurisprudencialmente o ponto de vista de que o litisconsórcio deve constituir-se não apenas nos casos em que a repartição dos vários interessados por acções distintas impeça uma composição definitiva entre as partes na causa (Ac STJ de 22/10/2015), mas também nas situações em que a repartição dos interessados por acções distintas possa obstar a uma solução uniforme entres todos eles como refere Lopes do Rego no mesmo acórdão: «A doutrina e a jurisprudência têm, porém, desde há muito, operado uma interpretação mais ampla do conceito de efeito útil normal, admitindo o litisconsórcio necessário natural nas situações em que, por ser o objecto do processo um interesse indivisível e incindível dos vários interessados ou contitulares, se impõe o litisconsórcio por prementes razões de coerência jurídica, que ficaria relevantemente afectada pela possibilidade de serem proferidas, em causas separadas, decisões divergentes acerca desse mesmo objecto unitário e indivisível».
31º.- Alberto dos Reis refere [7]- « Código de Processo Civil Anotado», I, «O efeito útil normal da sentença é declarar o direito de modo definitivo, formando o caso julgado material. Se este resultado não poe conseguir-se sem que estejam em juízo todos os interessados, estaremos em presença de um caso de litisconsórcio necessário emanado da própria natureza da relação jurídica.
32º.- Parece que para a adopção em concreto do entendimento lato ou restrito do “efeito útil normal” contribuirá relevantemente a natureza da providência solicitada.
33º.- A propósito da influência da natureza da providência solicitada no litisconsórcio, refere Anselmo de Castro[9] [9] Através de considerações que, como reconhece (nota 1 a p 209), são quase literalmente as de J. Alberto dos Reis no «Código de Processo Civil Anotado», II, 208 e ss 6] a posição de autores como Chiovenda e Liebman, para quem «nas relações com pluralidade de sujeitos, se a lei nada disser, é sempre licito accionar isoladamente ou demandar só um dos interessados, desde que a acção, pelo facto de ser proposta só por um ou apenas contra um, não perca toda a utilidade prática». O que, segundo esses autores, sucede nas acções (meramente) declarativas e nas acções de condenação - num caso e noutro a sentença tem sempre alguma utilidade prática, ainda que a acção tenha sido proposta só por um ou contra um dos interessados. «A condenação e a declaração do direito é sempre subsistente, independentemente da contradição com outras decisões de condenação ou de declaração. «Só no campo dos direitos potestativos, e especialmente dos que tendem a uma sentença constitutiva, é que pode surgir o caso da sentença “inutiliter data”, se não for proferida com relação a todos os interessados».
34º.- Acrescentando Anselmo de Castro, repetindo ipsis verbis o que refere J. Alberto dos Reis: Por outras palavras, se a relação litigiosa for de tal natureza, que, para se formar o caso julgado substancial, seja indispensável que a sentença vincule todos os interessados, todos eles têm que figurar na acção, visto, por um lado, ser inadmissível que se profira uma sentença inútil, e, por outro, intolerável, em princípio, que uma sentença tenha eficácia contra interessados directos que não foram chamados à acção».
Anselmo de Castro acrescenta e conclui - «não há dúvida, porém, que o ser ou não a providência meramente declarativa ou de condenação tem o seu reflexo na necessidade ou desnecessidade do litisconsórcio», aplaudindo a jurisprudência que sustenta «que, estando determinada água a ser utilizada em regime de coutência, se algum ou alguns dos utentes vier a ser prejudicado no exercício do seu direito por outro coutente, a respectiva acção deve ser proposta apenas contra o violador-coutente, e não contra todos os coutentes, desde que eles se hajam mantido estranhos à violação.
Mas já quando se trate de determinar a parcela de coutência de vários interessados no uso da mesma água – acção constitutiva – deve a acção correr contra todos. Importa que, dado estarem colectivamente interessadas várias pessoas, todos intervenham na causa».
35º.- Aferência da legitimidade plural terá necessariamente que passar pela natureza e fim da acção. [11] - Ainda «Direito Processual Civil Declaratório», II, p 167/168
De tal modo que pelo menos como linha geral, se poderá concluir que, se as acções meramente declarativas, «pelo seu característico e típico efeito de certificação da relação jurídica através do caso julgado, impõem a radicação da legitimidade nos sujeitos da relação jurídica, ou para usar de uma formulação mais genérica, nas pessoas que disputam a própria situação activa ou passiva em causa», e se «nas acções constitutivas se requererá a presença de todos os sujeitos da relação jurídica a constituir ou a modificar [12]», nas acções de condenação o normal é que baste à legitimidade plural a presença na lide de quem se encontre a violar o direito do autor. obra citada, p 173/174
36º.- A legitimidade não é, pois, uma qualidade pessoal das partes... mas uma certa posição delas em face da relação material...; que se traduz no poder legal de dispor dessa relação, por via processual (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 83).
37º.- Na Reforma de 1995 – DL 329-A/95, de 12/12 -, a tese defendida por Barbosa de Magalhães, em detrimento da que foi proposta por Alberto dos Reis, como claramente decorre do preâmbulo daquele diploma onde, a dado passo, se diz que “decidiu-se, (…), após madura reflexão, tomar expressa posição sobre a vexata quaestio do estabelecimento do critério de determinação da legitimidade das partes, visando a solução legislativa proposta contribuir para pôr termo a uma querela jurídico-processual que, há várias décadas, se vem interminavelmente debatendo na nossa doutrina e jurisprudência (…)” e “partiu-se, para tal, de uma formulação (…) próxima da posição imputada a Barbosa de Magalhães na controvérsia que historicamente o opôs a Alberto dos Reis”].
38º.- A legitimidade pode ser singular ou plural tendo, nesta última, a designação de litisconsórcio. Este, por sua vez, pode ser voluntário (quando a relação controvertida respeita a várias pessoas, mas a lei ou o negócio não obrigam a que a acção seja proposta por todas elas ou contra todas elas, podendo sê-lo apenas por uma ou contra uma) ou necessário (quando a lei ou o negócio exigem a intervenção de todos os interessados na relação controvertida ou quando esta intervenção plural seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal); ao primeiro refere-se o art.27º e ao segundo o art. 28º.
39º.- A decisão a proferir, caso venha a reconhecer aos recorrentes o direito a que estes se arrogam, com a consequente condenação dos réus, produz o seu efeito útil, que é o de fazer cessar a violação daquele direito pelo recorrido.
Quanto à Jurisprudência dos Nossos Tribunais: Acórdão Tribunal da Relação de Guimarães 76/09.5TBMLG.G1 de22-02-2011
1. Se os autores pedem que o réu seja condenado a reconhecer que aqueles são os proprietários das águas com que irrigam o seu prédio rústico e que o prédio do réu está onerado com uma servidão de aqueduto em benefício do seu prédio, e ainda a sua condenação a desobstruir o rego que corre a céu aberto no seu prédio por forma a permitir que as águas sejam conduzidas até ao prédio dos autores e a abster-se, no futuro, de praticar quaisquer actos que impeçam essa mesma condução da água, não é necessária a demanda do proprietário do prédio onde se situa a poça donde provem aquela água, para que esteja assegurada a legitimidade do réu na acção.
2. O direito à água que nasce em prédio alheio pode ser – conforme o título da sua constituição – um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, ou seja, um direito de propriedade; e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes às necessidades deste, isto é, um direito de servidão.
3. Porém, para a aquisição do direito por usucapião, trate-se da aquisição da propriedade ou de servidão, torna-se ainda necessário, além dos demais requisitos exigidos por lei, este outro: o da construção de obras visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio.
4. Na dúvida quanto aos termos em que se processa a posse, mas sendo seguro que há a intenção de se exercer um direito real, deve concluir-se que se quer possuir em termos de direito de propriedade.
40º.- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães proc nº. 156/16.0T8CBC.G1 de 19-06-2019
Sumário:
I. A questão de saber se estamos perante a aquisição de um direito de propriedade sobre a água ou de um mero direito de servidão (ou de uma mera detenção), resolve-se pela amplitude do direito de uso da água. Se se trata de um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a água, envolvendo a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água pode prestar, é de direito de propriedade que deve falar-se; se o titular do direito tem apenas a possibilidade de efectuar o aproveitamento da água na estrita medida das necessidades do prédio dominante, é de servidão o direito em causa.
II. Num caso, como o concreto, em que não se discutia a existência dos direitos de servidão (de águas, aqueduto e presa) invocados pelos AA. – pois que os RR., reconhecendo a existência dos direitos (nas respectivas titularidades), apenas questionaram, na contestação apresentada, o respectivo âmbito no que concerne ao respectivo período de utilização das águas - e sabendo-se que a decisão que vier a ser proferida apenas constituirá caso julgado entre as partes (cfr. arts. 619º e ss. do CPC), a intervenção (identificação) dos terceiros proprietários dos prédios servientes não surge como condição necessária para permitir o reconhecimento dos direitos de servidão nos períodos de utilização das águas que vieram a ser julgados provados.
41º.- A água é já referida como o ouro do futuro. - Nos tempos que correm ninguém é indiferente à falta de água e quanto à melhor forma de utilização da que ainda existe, preocupações a que o legislador tem estado atento.
- Não pode este bem imóvel deixar-se entregue ao acaso, nem ao desperdício, pois é demasiadamente importante para a vida das pessoas, sendo absolutamente necessário sujeitar tal questão à apreciação do direito quando haja contradição na jurisprudência no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.
42º.- Portanto, o direito deve estar na primeira linha da salvaguarda da mesma água, nas mais diversas vertentes, uniformizando as matérias de enorme relevância jurídica que se prendam com a captação, condução e utilização.
- Também o Direito e os Tribunais não podem estar desatentos à regulação da água nos locais onde nascem, nem quando daí se desenvolvem até ao destino que o homem determina, ao contrário das águas pluviais que, naturalmente, encontram a sua orientação, daí que se deve encontrar a melhor aplicação do direito no caso de existir contradição de decisões, mormente na captação ou condução da água, como é o caso assinalado na alínea c) deste ponto I..
43º.- B) - Interesse de particular relevância social:
- Saber se no caso dos autos devem indicar-se os terrenos onde estão poços, poças ou nascentes, e por onde passam os aquedutos e os respetivos proprietários ou, pelo contrário, só deve indicar-se apenas os terrenos e os proprietários que se opõem à condução das águas através dos mesmos, é uma questão que tem enorme relevância, mormente para as zonas serranas, sabido que aí predominam os minifúndios, obrigando os regos ou encanamentos de água a passar por dezenas ou até centenas de prédios desde a nascente até ao destino.
44º.- Ora, não é compreensível que se demande 40, 50, 70 ou 90 pessoas, proprietárias de terrenos por onde se desenvolvem o rego ou tubo de água, quando apenas 1, 2 ou 3 estão a perturbar ou obstruir o seu exercício.
45º.- Imagine-se, por exemplo, um tubo de condução de águas de uma nascente para uma casa de habitação, ao longo de quilómetros, como existem tantas no local dos autos e Serra do Caramulo. Já se imaginou por quantas terras ele passa? Já se imaginou as dezenas de proprietários e até perto da centena que têm de ser demandados sem que tivessem qualquer comportamento violador? Tal exigência, como refere o Acórdão referido em
C) - 1º. “implicaria denegar ou dificultar substancialmente direitos.
Preencher-se o requisito quando a questão suscitada tem repercussão fora dos limites da causa por estar relacionada com valores sócio-económicos importantes e existe o risco, por isso, de fazer perigar a eficácia do direito ou de se duvidar da capacidade das instâncias jurisdicionais para garantir a sua afirmação, designadamente nas zonas rurais e serranas que ficariam prejudicadas para fazer valer os seus direitos por tamanha exigência em demandar quem não prevaricou e não se ignorando a quantidade de pessoas nessa situação.
46º.- quando a questão suscitada tem repercussão fora dos limites da causa por estar relacionada com valores sócio-económicos importantes e existe o risco, por isso, de fazer perigar a eficácia do direito ou de se duvidar da capacidade das instâncias jurisdicionais para garantir a sua afirmação.
47º.- C) - Acórdãos já transitados em julgado em contradição com o recorrido no âmbito da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito:
I - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça processo nº. 2915/06.3TBOAZ.P1.S1 da 7ª. Secção, de 08/05/2013, publicado em www.dgsi.pt
II- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães Processo nº. 76/09.5TBMLG.G1 de 22.02.2011 publicado em www.dgsi.pt
Citando ainda o Acórdão publicado no site do Tribunal da Relação do Porto Apelação nº 745/2002.P1 – 5ª Sec. - Data – 27/04/2009
III- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães processo nº. 156/16.0T8CBC publicado em www.dgsi.pt e transitado a 09-09-2019
48º.- No domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito O art. 26º do CPC - defina a legitimidade através da titularidade do interesse em litigio e titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação material controvertida (art. 26º, nº 3, do CPC).
Estando em causa nos presentes autos ainda a apreciação do Código Civil mormente os artigos 1316, 1390 nº. 1 e 3, 1549, 1561.
Resultando provado que a água em discussão é conduzida para o prédio do A. (antes prédio do pai de A. e RR) através de regos a céu aberto e aquedutos subterrâneos, os quais atravessam, além de outros, o prédio rústico dos réus, o que, neste prédio se faz por rego a céu aberto e encanamento, sendo que o A. há mais de 20 e 30 anos, ao longo de todo o ano, e em todo os anos, vêm utilizando os ditos regos e aquedutos subterrâneos, designadamente o que atravessa o prédio do réu, para conduzirem a água em questão, previamente represadas, na nascente de um terceiro prédio, para com elas irrigarem o seu prédio rústico, o que sempre também fizeram à vista de toda a gente, sem qualquer interrupção e sem qualquer oposição fosse de quem fosse, designadamente do Réu.
49º.- Além disso, provou-se que o A. conduz a água em causa por tais regos e aquedutos subterrâneos, naqueles dias e horas, sempre que necessário, para com elas irrigarem todos os produtos agrícolas semeados e plantados no seu prédio, e com ânimo de exercerem um direito próprio e ignorando que lesariam qualquer direito alheio (cfr. os factos insertos nos nºs 21, a 39 ).
50º.- Assim, porque se afigura inequívoco que os autores têm o direito à água que pretendem transportar, não oferece dúvida que se verificam in casu os demais pressupostos de que depende a constituição da servidão de aqueduto.
Mesmo que se não provasse que os autores eram os proprietários da água em questão, daí não se seguia que ficasse prejudicada a apreciação dos demais pedidos formulados, como se entendeu na sentença recorrida.
51º.- Isto porque, saber se a água é própria ou alheia poderá ter relevância para qualificar o tipo de servidão (aqueduto ou presa), mas o reconhecimento da existência da servidão não depende, de modo algum da questão de saber se o dono do prédio dominante (no caso os autores) é ou não proprietário da água.
52º.- A servidão de aqueduto – tal como a de presa - pressupõe o direito à utilização da água. Portanto, mesmo que não se tivesse provado a quem pertencia a água, não tinha qualquer relevância para o reconhecimento da servidão de aqueduto (cfr., assim, o Ac. da RP de 27.04.2009, proc. 745/2002.P1, in www.dgsi.pt).
53º.- Assim, a questão fundamental de direito que se coloca é reconhecer se:
Na acção de condenação, na qual o autor, “arrogando-se a titularidade dum direito que afirma estar sendo violado pelo réu, pretende se declare a existência e a violação do direito e se determine ao réu a realização da prestação (em regra, uma acção mas podendo bem ser uma abstenção ou omissão) destinada a reintegrar o direito violado ou a reparar de outro modo a falta cometida.
54º.- Em todos os Ac citados Os AA. pedem tal como nos presentes autos que sejam os RR. condenados a reconhecer as servidões de aqueduto e demandam apenas os violadores de tal direito, sendo que tal como nestes autos no Ac. do TRG transitado a 09-09-2019 as servidões são também constituídas por destinação de pai de família e concluiu-se que a legitimidade passiva basta-se com a instauração da acção contra a pessoa que violou o direito do A.
55º.- Sendo certo que o próprio Ac do STJ vem clarificar o que é uma servidão aparente, no sentido de que se revela “por sinais visíveis e permanentes”. Mais concretamente, em que se traduz a aparência no caso da condução de águas através de canos subterrâneos: bastará que se mostrem em pontos relevantes do percurso da água.
56º.- As questões apontadas no Acórdão recorrido têm a mesma identidade das que se colocam no que acabou de se referir, com contradição em relação à mesma questão fundamental de direito no domínio da mesma legislação.
57º.- Verificados os pressupostos anunciados no ponto I Existe matéria para uniformização de jurisprudência por haver decisões contraditórias sobre a mesma questão fundamental de direito e no domínio da mesma legislação ou devendo ser declarada nula a decisão proferida considerando que notoriamente em violação do entendimento maioritário de toda a nossa jurisprudência.
58º- Assim, estando perante uma ação de condenação e não perante uma ação constitutiva, o efeito útil da ação verifica-se quanto aos RR. que é cessar a alegada violação dos direitos invocados, o litígio concreto a dirimir, apenas diz respeito aos autores e aos réus, como diz o Acórdão a fls.29.
59º.- Do Acórdão recorrido resultam ainda as seguintes contradições com os Acórdãos do STJ e da Relação de Guimarães, pois que faz uma errónea interpretação da matéria provada:
- O Acórdão recorrido reconhece a existência da servidão de passagem de pé por destinação de pai de família. Assim, desenvolvendo-se o leito do aqueduto (seja por rego de céu aberto, seja por encanamento) pelo prédio mãe que foi dividido em três sortes distintas, não se vê o motivo pelo qual não se declare o reconhecimento de tal aqueduto nos terrenos que foram de tal prédio mãe, tanto mais que quem viola tal direito são os RR. filhos do dono comum do prédio mãe que adquiriram os prédios referidos e, 5B, 5C e 21 dos pontos de facto provados, pois que à mesma condenação se levou o R. BB em relação à servidão de pé.
60º. - Por conseguinte, todas estas questões não têm que ser alegadas quando se discute, como no caso dos autos, presas (apesar de o ter feito em relação à mina, pia e tanque) e designadamente aquedutos, pois que, em relação aos aquedutos estão a discutir-se apenas o comprimento, largura e profundidade (leito) em que passam nos prédios do A. e RR. (pontos 5A, 5B, C e 21 dos factos provados), dos quais foram donos comuns os pais de A. e RR. e que constaram do inventário nº.497/08… do então ….. Juízo, bem como a discutir-se se houve por parte dos filhos, que ficaram com os terrenos, violação de tais servidões de pé e de aqueduto na parte em que se desenvolve pelo prédio mãe (agora três sortes distintas), ou pelo referido a 21.
61º.- O Acórdão recorrido considera que não se verifica a ilegitimidade passiva invocada pelos RR. nas suas alegações de recurso, por a discussão se prender com aqueles que foram indicados como violadores dos direitos peticionados pelo A., designadamente a servidão de pé.
62º.- Porém, apesar de tal entendimento, o Acórdão recorrido, em relação às águas, entende que competia ao A. indicar o local /prédio onde estavam as presas (na mina, pia e tanque até indicou) e o seu proprietário e por onde passam os aquedutos.
Ora, estes dois entendimentos, um em relação à servidão de pé e outro em relação às servidões das águas, são, em si, contraditórios.
62º.- Afinal, para quê trazer ao processo pessoas onde estão as presas e por onde passam os aquedutos, quando só aos RR. são imputados comportamentos violadores dos direitos de que o A. se arroga. Imagine-se, por exemplo, um tubo de condução de águas de uma nascente para uma casa de habitação, ao longo de quilómetros, como existem tantas no local dos autos e Serra do Caramulo. Já se imaginou por quantas terras ele passa? Já se imaginou as dezenas e até centenas de proprietários que têm de ser demandados sem que tivessem qualquer comportamento violador?
63º.- Como refere o Acórdão fundamento, o entendimento do Acórdão recorrido, é uma exigência que “implicaria denegar ou dificultar substancialmente direitos” (o negrito é nosso)
64º.- Em relação às águas, presas e aquedutos, o A. alegou na p.i. e ficou provado não só a usucapião, mas também a destinação de pai de família, daí que o Acórdão, em relação a este último meio de aquisição, se referiu ao artigo 1390 nº.2 do Cód. Civil, omitindo o nº.3 de tal norma.
65º.- Na destinação de pai de família nem sequer são atendidos os sinais que possam estar num prédio a onerar outro – veja-se que, contrariamente ao que o Acórdão recorrido refere na página 43, aqui não se aplicam os requisitos do artigo 1549 do Cód. Civil, “ c) que existam sinais visíveis e permanentes que revelem a servidão” (o sublinhado é nosso) mas tão só o que consta do artigo 1390 nº.3 do Cód. Civil.
66º.- Atenção que, por diversas vezes, foi alegado na p.i. e provado que as águas das presas, a que o prédio mãe tem direito desde os ante possuidores comuns, estão por dividir e quando o forem é ao nº.3 do artigo 1390 do Cód. Civil que irá atender-se.
67º.- Ora, no artigo 21º. da p.i. é referido que a mina e pia estão pegadas a outro prédio do R. DD e que tal prédio constante da verba 22 do inventário por óbito dos donos comuns GG e HH 497/08… do então …. Juízo de …, foi adjudicado a este DD. Aliás, nem se compreenderia que fosse entendido de outra forma, já que no pedido se declara e pede-se reconheça estar sujeito ao encargo de servidão de presa – veja-se ponto III do pedido “…reconheça que sobre os prédios referidos nos pontos…21 e em benefício do referido no 5 alínea A) se encontram constituídas por destinação de pai de família e usucapião as servidões de presas e de aqueduto…”
69º.- Portanto, a expressão pegado mais não pode significar do que incluído no prédio referido no artigo 21º. da p.i., tanto mais que a cofinancia é com o caminho, precisamente o caminho que fica a nascente do prédio referido no artigo 21º. da p.i. e que na página 9 o Acórdão expressamente repete.
70º.- Não é assim exata a afirmação constante da página 9 do Acórdão, quando, em relação à mina e pia, refere “estas poças ou presas não se situam nos prédios dos RR., nem o A. identifica os prédios onerados e os seus proprietários”. Portanto, quando muito poderá tal afirmação valer em relação às poças cimeiras e fundeira.
71º.- Acresce ainda o facto de resultar do ponto 24 dos factos provados que a mina foi aberta pelo pai do A. e RR., onde aquele, quando jovem trabalhou na sua abertura. Portanto, não é compreensível que o pai do A. e este fosse abrir uma mina em terreno alheio que não fosse o 21 dos factos provados. Mas mais, as águas dessa mina só são utilizadas para o prédio do A. e do primeiro R. embora não estejam divididas conforme provado no ponto de facto 24.
72º.- Também as águas da mina e pia são represadas no tanque que, como resulta dos pontos 24 e 26 dos factos provados está no prédio do primeiro R. – veja-se também a sua localização no levantamento fls.27 e 28 e a cores, fls. 81, 82 e 84 – ponto 5 dos factos provados, e que foi um dos meios de prova que serviu para a formação da convicção do Sr. Juiz, acrescendo o ponto 34 que, pelo menos, o direito às águas da mina, pia e tanque, foi adquirido por mor de usucapião e destinação de pai de família. Afinal os prédios 5ª, 5B e 5C e o referido no 21 foram, em tempo, propriedade de um dono comum, os pais das partes, sendo certo que não restaram quaisquer dúvidas face ao que ficou provado e que não foi impugnado que o leito dos regos e tubagem existente é o mesmo do tempo do antigo dono comum.
73º.- O que se defende acaba por constar da página 47 do Acórdão quando se refere “Portanto o facto de não ter ficado provado a quem pertence a água, não tem qualquer relevância para o reconhecimento da servidão de aqueduto e de presa”. (o negrito é nosso)
74º.- E se as poças estão noutros prédios nada impede o reconhecimento dos direitos do A., pois não há qualquer oposição à captação e derivação das águas de tais poças que tenha sido alegado pelo A. ou pelos RR., ou seja A. e RR. deram como pacífico nos autos a utilização de tais águas e nem mesmo no recurso se referiram a qualquer oposição.
75º.- Declarar que os AA. são proprietários de uma água que nasce em terreno de terceiro, sem que este terceiro seja parte na causa. Esta questão já foi também abordada, em termos de legitimidade no Ac. Do Tribunal desta Relação de 22.02.2011, em que estava também precisamente em causa o direito de propriedade de umas águas nascidas no prédio de um terceiro não demandado, que atravessavam o terreno dos RR. até chegar ao terreno dos AA, opondo-se os RR. ao seu aproveitamento pelos AA., concluindo-se que, para assegurar a legitimidade, bastava a presença dos RR. na acção…”.
76º.- Assim, considerando a relevância social do direito à água, da agricultura e da necessidade de garantir a defesa dos interesses legítimos dos proprietários em meios rurais, impor-se a demanda de todos os proprietários dos prédios onerados com servidão quando apenas um viola tais direitos, implica denegação de justiça, considerando a impossibilidade fáctica de tal pleito.
77º.- No entender do recorrente a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 26, 28 do CPC, fazendo uma errada interpretação de tais preceitos legais e ainda 1316, 1390 nº.1 3, 1545, 1549, 1561, 1565 todos do Código Civil.
Nestes termos, deve dar-se provimento ao recurso, revogando-se o Acórdão recorrido e mantendo-se a decisão de 1ª. Instância e, tendo em conta a contradição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça processo nº. 2915/06.3TBOA.P1 .S1 da 7ª. Secção, de 08/05/2013, publicado em www.dgsi.pt e já transitado em Julgado, os do Tribunal da Relação de Guimarães 76/09.5TBMLG.G1 de 22-02-2011, e proc nº. 156/16.0T8CBC.G1 de 19-06-2019 fixando-se a seguinte jurisprudência:
Na acção para reconhecimento do direito à água pelos institutos da usucapião e destinação do pai de família, basta que o A. intente a acção contra quem se encontra a violar aqueles direitos.
Exigir a presença passiva dos proprietários dos prédios em que se situam as nascentes, a barroca, a mina e as poças, bem como a de todos os proprietários por cujos prédios a água passe, implicaria denegar ou dificultar substancialmente direitos.”
… …
Os réus contra-alegaram, defendendo a confirmação do acórdão recorrido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
… …
Fundamentação
Foram julgados como provados os seguintes factos:
“1. Na freguesia…, existiu o seguinte imóvel: Prédio rústico, sito à …., a confrontar do norte com II, sul com JJ e outros, nascente com o rego e do poente com o caminho, inscrito na matriz sob o artigo …..12 (doc. de fls. 11 e seguintes – verba 24 da relação de bens)
2. A proporção de 1/3 do A., em tal prédio, veio ao domínio e posse deste por inventário nº. 497/08…. que correu termos pela então …. Juízo …. .
3. Em tal inventário foi também adjudicado 1/3 ao primeiro R. e 1/3 à segunda R.
4. Tal prédio já havia sido doado aos filhos por escritura outorgada em 07/12/1953, no Cartório Notarial de …, a fls.33 verso do Livro 50-D (doc. nº.1).
5. Apesar disso, os filhos, em meados de 1998, acordaram em o dividir entre o A., o primeiro R. e a segunda R., em substância, em três sortes, nos termos constantes do levantamento topográfico junto a fls. 27 cujo teor se dá pro reproduzido.
A. No inventário aludido, o A., o primeiro R. e segunda R., e primeiro e segunda RR. limitaram-se a confirmar e convalidar formalmente o acordo de divisão, em substância, procederam há mais de 18 anos, amigavelmente e de forma verbal à divisão de tal prédio, por forma a separar, em substância, três sortes, a seguir discriminadas:
A) - Terreno de cultura, sito à …, freguesia …, com a área de 1050 m2, a confrontar do norte com o próprio, nascente com o rego de água, sul com BB e CC e do poente com o caminho público (doc. de fls. 27-28 e a cores fls. 81, 82 e 84);
B) - Terreno de cultura, sito à …, freguesia ……, com a área de 710 m2, a confrontar do norte e nascente com AA, sul com CC e outros e do poente com servidão de pé, FF e outro (doc. de fls. 27-28);
C) - Terreno de cultura, sito à …., freguesia …, com a área de 826 m2, a confrontar do norte com AA e BB, nascente com o rego de água, sul com a Rua …. e do poente com KK e outro. (doc. de fls. 27-28).
6. Desde meados de 1998 que o A., em relação à sorte referida no ponto A), o R. BB, em relação à sorte referida no ponto B) e a segunda R. em relação à sorte referida no ponto C) do artigo anterior, vêm respeitando a referida divisão feita de forma verbal e amigável, da qual resultaram as referidas três sortes com as medidas, áreas e configurações constantes do levantamento topográfico supra referido.
7. Há mais de 18 anos que, em relação às suas respectivas sortes acima identificadas em 5, A. e primeiro e segunda RR. as vêm possuindo, respectivamente, em nome próprio, considerando-as suas, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, ininterruptamente e de boa-fé, amanhando os terrenos com mimos, plantando videiras, árvores de fruto e colhendo-os, pelo que, se tornaram três prédios distintos.
8. A terra do A. e a do primeiro R. e a da segunda R. foram, em tempos, de um só dono de nome LL e mulher MM, que foram residentes em …., …, sendo que estes durante mais de 20, 30 anos possuíram o prédio mãe pelo modo idêntico ao referido no artigo 9º. desta petição.
9. No momento da separação destes prédios, em meados de 1998, havia sinais visíveis e permanentes reveladores de serventia de pé por sobre o prédio do R. BB, identificado em 5 B) e a favor do prédio do A. referido em 5 A).
10. Tais sinais eram revelados por um trilho de terra batida e calcada pela contínua passagem de pessoas há mais de 20, 30 anos, bem diferenciado do restante terreno até pela existência de portais e escadas, e com a largura média de 90 centímetros.
11. Em tal trilho se viam e ainda se vêm com carácter de permanência a dita terra batida e calcada pela contínua passagem de pessoas.
12. Existe um caminho pedonal que se inicia num portal com a largura de 1.15 metros, permanentemente aberto e desimpedido, que confina com a Rua ….. e desta segue, numa extensão de 23 metros para noroeste, de seguida desenvolve-se para norte numa extensão de cerca de 8 metros, depois numa extensão de 19 metros para sul, em terrenos de FF e NN, da …, freguesia …, sem que até hoje tivesse havido oposição destes a tal passagem.
13. Tal trilho de pé entra de seguida no prédio rústico do primeiro R. referido na alínea B) do ponto 5, num portão e ferro, com 1,25 metros de largura, seguindo para nordeste, num comprimento de 10 metros até uns degraus com a largura de 80 centímetros, que flectem para norte até ao terraço, seguindo neste num comprimento de 3 metros até dois degraus, com a mesma largura dos anteriores, e daqui segue para noroeste, contornando o tanque que represa águas, sempre para norte num comprimento de 5,40 metros, até atingir o prédio do A. retratado no levantamento topográfico supra referido.
14. Este trilho é o mesmo do já existente no tempo do antigo dono comum do prédio do A. e do primeiro e segunda RR..
15. O A. e seus ante possuidores, durante mais de 18, 20, 30 anos convictos de o fazer por direito próprio, têm transitado de pé através do mencionado trilho, para o seu mencionado prédio.
16. Para amanho e recolha dos produtos no prédio mãe.
17. E fazem tal passagem por tal trilho, à vista de toda a gente, no exercício de um direito próprio, sem oposição de quem quer que seja, ininterruptamente.
18. O R. BB, por volta do mês de Fevereiro de 2015, procedeu à colocação de uma porta de madeira com cadeado fechado junto à estrema entre o prédio deste e o do A., impedindo assim a passagem para o prédio deste.
19. O R. BB avisado em 12 de Março de 2015 para abrir o portão, pela carta constante de fls. 23, porém não o fez.
20. Desde então o A. ficou impossibilitado de passar por tal servidão, não podendo, neste momento, apurar-se qual o prejuízo, porquanto tal situação se irá manter até à abertura do caminho, desconhecendo-se o tempo necessário para esse efeito.
21. Pegado a um outro prédio do terceiro R. DD, identificado na verba 22º. da relação de bens do referido inventário, constate de fls. 11 a 22, constituído por terra de cultura com vieiras, laranjeira e vinha, sita à …, freguesia ……, a confrontar do norte com FF, sul OO, nascente caminho e do poente com NN, inscrita na matriz sob o artigo ….19, e que veio a ser adjudicado a este, e junto ao caminho que se segue à Rua ….., existe uma pia e uma mina.
22. Da pia da água, em granito, de formato irregular, com cerca de 40 centímetros de profundidade, sai, para nordeste, um tubo de meia polegada, de forma subterrânea, à profundidade média de meio metro e num comprimento de 6 metros até uma presa, em granito, denominada partilha, e que segue para nordeste num comprimento de 61,35 metros, metade da água para o tanque e a outra metade através de igual tubo para PP e QQ, tios de A. e RR., partilha por caudal que já se verifica há mais de 50, 80, 100 anos.
23. Da mina que é tapada por um portão de ferro com as medidas de 0,50 metros de largura e 1,40 metros de altura sai um tubo de ¾ de polegada, no sentido nordeste até ao tanque, numa extensão de 68,85 metros de forma subterrânea e à profundidade média de 80 centímetros até ao tanque, que tem as medidas de 2,50 metros por 1,50 metros e a profundidade de 1,00 metro, o que já aí existe há mais de 50 anos.
24. A água sai da mina aberta pelo pai do A. e RR., onde aquele, quando jovem, trabalhou na sua abertura, vai para o tanque, reforçando as regas e deste sai um rego de céu aberto, primeiro através de uma grande torneira de duas polegadas que existia até ao falecimento dos pais de A. e RR., tendo, há cerca de 5 anos, o R. BB substituído por duas torneiras pequenas de 3/4 de polegada, tendo o A., além das torneiras, também passado a retirar a água através de motor directamente para o referido rego de céu aberto, parte em cimento e parte térrea, com 50 centímetros de leito e 30 centímetros de profundidade, no comprimento de 10 metros, que segue para nascente, ultrapassa a estrema e entra no terreno deste, revelando tais obras visíveis e permanentes, a captação e posse das águas.
25. Estas águas são apenas utilizadas para os prédios do A. e do primeiro R., embora não estejam divididas.
26. A casa do R. BB tem um depósito próprio, funcionando o tanque referido em 24. como um depósito das terras de cultivo, muito embora este R., há 5 anos, tenha desviado um tubo que vinha da mina para o tanque, para o depósito da casa, ficando tal depósito com dois tubos e a água que vai para o tanque a cair em bica.
27. Além das águas da mina e da pia, acima referidas, existem águas de rega que nascem e se represam numa poça com o formato rectangular com 2,50 metros por 6,00 metros e a profundidade de cerca de 1,00 metro, marginando a terra fundeira de KK, casado e RR, viúvo, ambos ……, águas estas que são utilizadas por estes, pelo A. e pela R. CC, embora sem estarem divididas, sendo que da poça são captadas através de uma trapeira colocada no fundo da poça e que, quando cheia, retira-se esta e as águas, por gravidade, derivam através de um rego de céu aberto com 30 centímetros por 30 centímetros pela propriedade do referido KK e RR, num comprimento de 24 metros, no sentido sul/noroeste/norte, e depois entra para nordeste no terreno da R. CC, referido na alínea C) do artigo 7º. da p.i., num comprimento de 8 metros, até entrar no prédio do A., mediante rego de céu aberto, com a profundidade e largura de 30 centímetros, ladeado por um cômoro batido e calcado com a largura de 50 centímetros paralelo ao rego e que serve para acompanhar as águas desde o tempo do ante possuidor comum dos prédios referidos em 5.
28. Apenas a R. CC está a lançar estas águas para um rego que segue paralelo ao caminho público a nascente do prédio desta, apenas com o intuito de impedir o uso de tal água, pelo A. (doc. fls. 28).
29. Existem outras águas vindas das Poças Cimeiras, a poente, uma com o formato redondo com 10 metros de diâmetro e a profundidade de 1,50 metros e a outra com 4,00 metros de diâmetro por 70 centímetros de profundidade, confinantes com herdeiros de SS e caminho público, águas estas que eram utilizadas pelos pais de A. e RR. e após a morte deles o foram pelo A. e pelo R. BB, três dias por semana, muito embora, para os prédios destes, identificados nas alíneas A) e B) do ponto 5, seja apenas um dia, sendo que das poças são as águas captadas através de uma trapeira / boeiro, colocada no fundo das poças e que, quando cheias, retiram-se tais trapeiras /boeiros e as águas, por gravidade, derivam através de um rego de céu aberto pelas testeiras de diversas propriedades, numa extensão de 120 metros, até chegarem ao terreno referido 21, que hoje é do R. DD, no sentido nascente / poente e num comprimento de 31 metros, que este destruiu nesse comprimento com uma máquina, impedindo o escoamento da água através de tal rego até aos prédios de A. e R. BB, até à Poça das Videiras, que funciona como retém das águas vindas das Poças Cimeiras, onde entra por gravidade e sai através de boeiro, também por gravidade, mantendo-se ainda parcialmente visível o rego no prédio do Sr. RR, viúvo, residente em ……, tendo tal rego de céu aberto a profundidade e largura de 30 centímetros, ladeado por um cômoro batido e calcado com largura de 50 centímetros que ladeia o rego e que serve para acompanhar as águas desde o tempo do ante possuidor comum dos prédios referidos 5.
30. Também da Poça das Videiras que represa águas das Poças Cimeiras, sai um rego de céu aberto com 30cmX30cm, com o comprimento de 47 metros, no sentido noroeste/sudeste por terrenos de RR, desde o talhadouro até um aqueduto com 2 metros de comprimento, junto à parede poente das ruínas do palheiro da eira de FF, seguindo junto a este, num comprimento de 7,60 metros até entrar no prédio do A.
31. Também vindo da Poça das Videiras, segue um rego, com 30cm X 30cm, que se inicia no talhadouro, desenvolvendo-se para nascente em 7,80 metros até ao ponto Z do croqui, seguindo para nordeste, junto ao tubo de PVC de meia polegada, numa extensão de 51,80 metros até um aqueduto com 2,00 metros de comprimento junto à parede nascente (10,60 metros) das ruínas da eira de FF, seguindo junto a esta parede, em terreno do R. BB, até ao prédio do A.
32. O exercício desses actos têm vindo a fazer-se pelo A. e antes pelo ante possuidor comum, para o seu respectivo prédio, de forma normal, estável e regular, referidas, continuamente, há mais de 18, 20, 30 anos, para rega e lima.
33. Atendo o que fica dito, está o A. privado das águas referidas, causando-lhe prejuízos que ainda não são possíveis de determinar.
34. Tais prédios têm vindo a ser regados, o do A. por si, e o do R. BB, por este, desde o tempo do antecessor comum, consecutivamente, desde há mais de 20 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja e na convicção do exercício de um direito próprio.
35. As águas têm sido possuídas e fruídas, nas condições atrás expostas, para rega dos produtos aludidos e amanhados nos prédios do A. e do R. BB, mais propriamente nas partes de cultivo e regadio de cada um.
36. O que fazia o ante possuidor comum, nos termos atrás expostos.
37. A mina, pia, tanque e poças referidas já aí existem há mais de 30 anos.
38. Os prédios referidos nas alíneas A), B) e C) 5 e o referido no artigo 21º, foram, em tempos, propriedade de um dono comum os pais das partes.
39. O A. tem vindo a regar os produtos referidos desta petição, bem como a limar no inverno, desde o tempo dos referidos antecessores comuns, consecutivamente, desde há mais de 20 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, e na convicção do exercício de um direito próprio.
40. O R. BB, em dois pontos do seu prédio, a confinar com o do A. e da irmã de ambos, a R. CC, restaurou muros, que ainda estão por concluir, tendo deixado restos de terra e pedra (cerca de 6 m3) por sobre o prédio do A. e do da referida irmã, tendo aquele prometido retirar tal entulho sem que, até hoje, o tivesse feito, o que está a impedir a funcionalidade do rego de água e da correlativa de pé para orientação de águas.
… …
Foram julgados não provados os seguintes factos:
- A servidão de passagem de pé tal qual é identificada pelo A. encontra-se tão só constituída a favor do prédio urbano do R. BB, apenas e só um acesso para a casa de habitação e quintal anexo e nunca foi utilizado para acesso ao outro prédio do então casal comum e que hoje é propriedade do A. AA.
- A servidão de passagem já não tinha qualquer continuação para norte onde hoje se situa o prédio do A. AA.
- Nem à data da separação física dos prédios do R. BB nem do A. AA existiam quaisquer sinais visíveis e permanentes reveladores de tal servidão.
- Desde a data em que o A. AA e os RR. BB e CC procederam, por acordo à divisão dos seus prédios tal qual consta da petição inicial – portanto há mais de 20 anos – nunca mais o A. AA fez qualquer passagem por sobre o prédio do R. BB.
- O R. BB vedou o seu prédio do prédio do A. AA desde a data da separação dos prédios, não havendo qualquer passagem do prédio do R. BB para o prédio do A. AA.
- As águas da pia e mina existente no subsolo do réu AA eram apenas usadas para consumo na casa.
- Há mais de 40 anos que não existem de forma normal, estável e regular quaisquer servidões de águas a favor do prédio do A. AA.
- A restauração dos muros efectuadas pelo R. BB no seu prédio não deixou restos e pedras com a dimensão apresentada pelo A. – 6m3.
- E a existirem alguns restos de terra que são insignificantes não estão a impedir a funcionalidade de qualquer rego de água e adminicula de pé, porquanto há mais de 40 anos que não circulam quaisquer águas pelo prédio do A. que tenham origem numa poça…»”
… …
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das Recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, conforme prevenido nos arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.
Circunscrita pelas conclusões, a questão a decidir nesta revista é a de saber se deve ser revogada a decisão recorrida na parte em que revogou a sentença e absolveu os réus do pedido de “Recuar a porta 1,50 metros para o interior do seu prédio e para que possa conduzir as águas desde o tanque e através do rego de céu aberto;
Retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludido nos pontos 26 a 31;
Repor o rego de céu aberto referido no ponto 24, à situação anterior.
Condenar-se os 1ºs., 2ª. e 3ºs. RR. a reconhecer que sobre os prédios referidos nos pontos 5. alíneas B) e C) e 21. e em benefício do referido no 5. alínea A) se encontram constituídas por destinação de pai de família e usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos pontos 24 a 26;
Condenar-se a segunda R. a tepor o rego de céu aberto aludido no ponto 28. e a não mais desviar as águas para o rego;
Condenar-se os 3ºs. RR. a retirar o entulho referido no artigo 40. e repor o rego à sua situação anterior.
… …
No esclarecimento dos termos em que se encontra interposta a presente revista, cabe uma nota referente à circunstância de o recurso ter sido apresentado antes de ter havido decisão, pelo do Tribunal da Relação, sobre o que o próprio recorrente antes havia requerido nos termos “arts. 613 nº.2, 614 nº.1, 615 nº.1 alínea d) parte inicial, do Cód. Proc. Civil, [requerer] que sejam retificados os erros e supridas as omissões e contradições a seguir apontados…”.
Foi por acórdão em conferência, em 26 de janeiro de 2021, que em único e contínuo acto foi proferida decisão que admitiu o recurso de revista interposto e, de imediato e por esta ordem, apreciou o requerimento, indeferindo “a requerida rectificação ou reforma do acórdão (indeferindo-se as arguidas rectificações, omissões e contradições), mantendo-se o acórdão reclamado nos seus precisos termos.”. Contudo, esta diacronia que se deixa registada como forma de perceber e ilustrar o particular contexto dos autos, não tem alcance de consequências ou interferência no conhecimento do presente recurso uma vez que a decisão sobre esse requerimento transitou em julgado e sobre ela nenhuma questão foi suscitada ou agora se coloca.
… …
Quanto aos fundamentos da revista, importa ter presente que o recorrente a inscreveu na previsão do art. 629 nº 2 al. c) e d) e, também, na do art. 672 nº 1 als. a), b) e c) do CPC.
Porque o acórdão recorrido revogou em parte a sentença proferida em primeira instância, é com base na invocação de contradição de acórdãos (proferidos pelas Relações e também pelo STJ) que em primeiro lugar o recorrente pretende que a decisão recorrida seja revertida para a da sentença e, em simultâneo, que “(…) este Venerando Tribunal deverá fixar Jurisprudência no sentido de considerar na acção para reconhecimento do direito à água pelos institutos da usucapião e destinação do pai de família, basta que o A. intente a acção contra quem se encontra a violar aqueles direitos.”.
Desconsiderando liminarmente e sem necessidade de quaisquer considerações o manifesto equívoco e falta de fundamento legal de o recorrente pretender obter uma uniformização de jurisprudência fora dos trâmites processuais prescritos pelos arts. 688 e ss, e no âmbito de um recurso de revista interposta (nos termos do art. 629 e 672 do CPC) de uma decisão da Relação para revogação desta, abordaremos então os fundamentos invocados.
Protestando a contradição de acórdãos, entre o recorrido e outros de outras Relações e até do STJ, o recorrente inscreve essa contradição na previsão do art. 629 nº 2 al. c) e d). Porém, este preceito está construído para responder àquelas situações que o legislador considerou especiais e relativamente às quais, não sendo admissível a revista normal do art. 671 do CPC, numa ponderação de importância sobre as matérias processuais, fixou que deveria ser sempre admissível recurso, entendendo-se facilmente que, se a situação em concreto admitir revista nos termos do art. 671, não tem fundamento legal invocar-se o da revista especial do art. 629. Só se não for admissível em abstacto, por referência às restrições que a lei determine ao recurso para o Supremo e segundo os pressupostos de recorribilidade geral aquela revista (do art. 671), se poderá questionar a admissibilidade nos termos daquele outro preceito (do art. 629).
Deste modo é inadmissível a revista interposta pelo recorrente ao abrigo do disposto no art. 629 do CPC.
Numa repetição de argumentos, mas com inscrição em previsão legal diversa, o recorrente insere também a admissibilidade da revista que interpõe no art. 672 nº 1 als. a), b) e c) do CPC protestando a contradição de acórdãos (a mesma, sobre as mesmas matérias e sobre os mesmos arestos que antes reclamara para fundamento do art. 629), mas também a relevância da questão jurídica e a necessidade de melhor aplicação do direito e os interesses de particular relevância.
Na análise a esta invocação, sabendo-se que o art. 672 do CPC, como revista dita excepcional, se destina a salvaguardar os casos em que por ter havido dupla conforme o recurso regra ao abrigo do art. 671 nº 3 não seria admitido, percebe-se a falta de fundamento legal do que o recorrente pretende uma vez que, recorrendo apenas da parte do acórdão da Relação em que revogou a sentença, isto é, daquela parte em que não houve dupla conforme entre essas duas decisões, é admissível a revista nos termos do art. 671 nº 1 do CPC estando preenchidos os pressupostos da sua admissão em termos de legitimidade, tempestividade, valor e sucumbência.
Nesta conformidade, sendo admissível a revista nos termos sobreditos, tudo aquilo que o recorrente alega e conclui sobre a eventual contradição de acórdãos serve, e pode ser aproveitado, no sentido de se conhecer e decidir do mérito da decisão recorrida na confluência dos argumentos/ conclusões que o recorrente sinaliza e que constam desses acórdãos. Não porque sejam de considerar contraditórios e, por isso, fundamento autónomo de revista, mas porque a recorrente enunciando os seus argumentos de impugnação revê nesses acórdãos as suas razões para se opor à decisão recorrida.
Assim, admite-se a revista interposta nos termos do art. 671 nº 1 do CPC passando a apreciar as conclusões respectivas com o esclarecimento de que o conhecimento dessas conclusões se realiza com [1]incidência relativa àquilo que foi julgado improcedente na apelação e é impugnado na revista.
… …
Apreciando o objecto do recurso, a apelação revogou a sentença e absolveu os réus dos pedidos de o primeiro réu “.c) - Recuar a porta 1,50 metros para o interior do seu prédio e para que possa conduzir as águas desde o tanque e através do rego de céu aberto;
d) Retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludido nos pontos 26 a 31;
e) Repor o rego de céu aberto referido no ponto 24, à situação anterior.
- reconhecerem os réus que sobre os prédios referidos nos pontos 5. alíneas B) e C) e 21. e em benefício do referido no 5. alínea A) se encontram constituídas por destinação de pai de família e usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos pontos 24 a 26;
- repor, a segunda R., o rego de céu aberto aludido no ponto 28. e a não mais desviar as águas para o rego;
- Retirarem, os 3ºs. RR., o entulho referido no artigo 40. e repor o rego à sua situação anterior;”.
O essencial da fundamentação da apelação, para a sua revogação, consistiu em entenderem os réus que o autor não alegou que as águas, cuja utilização afirma ter direito, são captadas num prédio particular; não alegou quaisquer obras de captação da água, mas apenas o seu represamento a cerca de 10m do lugar onde seriam captadas, sendo certo que embora tivesse alegado que tais obras (a presa) haviam sido efectuadas pelos seus ante possuidores não o logrou provar (art.º 51º da P.I. e elenco dos factos não provados na sentença); assim como alegou que o terreno onde a poça se situava, bem como esta, lhes pertencia, e não o provou (art.º 28º da P.I., que consta do elenco dos factos não provados na sentença). E concluiu o acórdão recorrido que não se tendo provado que se trate de água existente em prédios particulares ou proveniente dos lagos e lagoas existentes nos prédios particulares, ou que sendo públicas as tivessem adquirido por preocupação, doação régia ou concessão, os pedidos formulados nesse âmbito deveriam improceder. Por ser a existência do direito à água, como um direito de propriedade ou como servidão de águas, um pressuposto do direito de a represar, conduzir e derivar, a servidão de presa e a de aqueduto, a constituição destas pressupõe aquele o direito à água que os autores não provaram.
Por seu turno, as conclusões de recurso da revista, centradas em protestar contra uma decisão de ilegitimidade passiva que a apelação não proferiu, referem, no entanto, no aproveitável, que ao ter resultado provado que a água em discussão é conduzida para o prédio do A. através de regos a céu aberto e aquedutos subterrâneos atravessando o prédio do réu, fica demonstrado que os autores têm o direito à água que pretendem transportar e certificados os pressupostos de que depende a constituição da servidão de aqueduto. E defende ainda que, mesmo a não se ter provado que os autores eram os proprietários da água em questão, daí não se seguia que ficasse prejudicada a apreciação dos pedidos porque, saber se a água é própria ou alheia poderá ter relevância para qualificar o tipo de servidão (aqueduto ou presa), mas o reconhecimento da existência da servidão não depende, de modo algum da questão de saber se o dono do prédio dominante (no caso os autores) é ou não proprietário da água.
Importa assim decidir se o pedido de constituição das servidões de presa e de aqueduto implicam, de forma prévia e condicionante, a alegação e prova do direito sobre a água em termos de propriedade ou de servidão e, por extensão, saber se a definição das águas presadas e “aquedutadas” serem públicas ou privadas é condição para a procedência do pedido.
Na análise do problema, verificamos que a lei define a servidão predial como o encargo imposto num prédio, o chamado dominante, em proveito exclusivo de outro pertencente a dono diferente, designado por serviente (artigo 1543º do Código Civil). Trata-se, pois, de uma restrição ao direito de propriedade sobre o prédio dito serviente, ao direito de gozo do respectivo proprietário, ou seja, implica um direito real limitado. É oponível não só ao proprietário do prédio serviente como também aos seus futuros adquirentes, de harmonia com o princípio da inerência.
Podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que lhe não aumentem o valor (artigo 1544º do Código Civil), sendo que o essencial à constituição de uma servidão é que dela resulte alguma vantagem para o prédio dominante, ou seja, um proveito efectivo por via de um prédio serviente.
Outrossim, as servidões são indivisíveis e, consequentemente, se o prédio serviente for dividido entre vários donos, cada porção fica sujeita à parte da servidão que lhe cabia, e se for dividido o prédio dominante tem cada consorte o direito de usar a servidão sem alteração ou mudança (artigo 1546º do Código Civil).
Entre as referidas servidões contam-se as de presa e aqueduto, cuja utilidade imediata é o aproveitamento da água de que se é proprietário ou titular do direito de utilização, estabelecendo o art. 1559 nº 1 do CC (quanto à servidão de presa) que o proprietário que tenha direito ao uso de águas particulares existentes em prédio alheio, pode fazer neste prédio as obras necessárias ao represamento e derivação da respectiva água.
Por sua vez (quanto à servidão de aqueduto) o art. 1561 dispõe que a todos é permitido encanar subterraneamente ou a descoberto as águas particulares a que tenham direito através de prédios rústicos alheios. Ou seja, esta servidão de aqueduto consiste na “faculdade de conduzir através de prédio alheio as águas” particulares “a cujo aproveitamento tenha direito” – cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, Coimbra, 2ª ed., reimp, 1987, pág. 657).
Na leitura dos normativos, a primeira nota de referência quanto à servidão de presa do art. 1559, é a de que esta pressupõe necessariamente um prévio direito à água de que é acessória e, sem esse direito à água, não há a possibilidade de se constituir ou ser reconhecida a servidão de presa nem ela subsistirá se tal direito, tendo existido, vier a ser extinto. - vd. João Cândido Pinho, in, As águas no Código Civil, 2ª ed. pág. 238.
O direito às águas do prédio alheio é, assim, elemento da servidão e não um direito autónomo de propriedade quando pressupuser a sujeição do prédio em proveito de outro de dono diferente, distinguindo-se da petição do direito da propriedade ou servidão das próprias águas, que só pode ser exercido contra o proprietário do prédio onde as águas se encontrem. O direito às águas exigível para fundar o reconhecimento da servidão de aqueduto e presa não se confunde, pois, com a necessidade de alegação e prova quando a discussão e a declaração decisória têm por objecto a constituição de um direito de propriedade ou servidão sobre as próprias águas. A invocação de se ser titular de um direito de utilização das águas serve apenas, nos casos como os dos autos, para junto de outros que não aquele proprietário do prédio onde se situam as águas, justificar a servidão de presa e aqueduto contra os violadores dos direitos decorrentes da existência dessa servidão, sem que tal seja constitutivo do direito às águas.
Era já este o entendimento do ac. STJ de 15-1-81 no proc. 069070 quando defendia que o direito a utilizar as águas em prédio alheio nos termos do art. 1390 nº 1 e 1395 nº 1 do CCivil é que permitia a constituição da servidão de presa e, também, o do acórdão de 28/5/96 no proc. 088411 que se pronunciou no sentido de “na servidão de aqueduto que tem como acessória a de poço ou represa, a sorte da servidão acessória segue a principal e está sujeita às mesmas regras gerais.”, entendimento que replica o exposto por Cunha Gonçalves, esclarecendo este autor, quanto à servidão de aqueduto que “Duas cousas há... a considerar nesta servidão... a água e o caminho por onde ela se conduz. (…) São duas cousas diversas, embora ambas sejam necessárias para a constituição material da servidão de aqueduto” - in Tratado de Direito Civil, vol. XI, pág. 669 e Vol. III, pág. 402.
A compreensão de como se congregam num pedido de reconhecimento de servidão de presa e aqueduto esses dois direitos (o de água e o da sua condução) importa à decisão a proferir, distinguindo os casos em que os direitos da servidão de aqueduto que se dizem em concreto ter sido ofendidos se situam numa secção dessa servidão que não se localiza no prédio em que as águas são captadas, mas sim noutro por onde ela passa. Adverte-se, no entanto, para se ter sempre presente, que na servidão de presa, de acordo com a própria definição do art. 1559 nº 1 do CC, as obras necessárias ao represamento e derivação da água são sempre realizadas no prédio onde se situam as próprias águas particulares.
Como é entendimento predominante na jurisprudência e na doutrina que o discute em sede de legitimidade processual, não é necessária a intervenção do proprietário do prédio serviente (aquele em que se situam as águas) para o reconhecimento da servidão de presa e de aqueduto quando não é ele o ofensor dos direitos, mas esta desnecessidade não exime de se deva alegar e provar a existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se quer represar ou conduzir e que esse direito assiste a quem pede o seu reconhecimento e a abstenção das ofensas que tal direito tenha sofrido. Neste sentido, se para obter uma sentença de constituição forçada de servidão de aqueduto será necessário pedir ao tribunal, expressamente, o reconhecimento do direito à água, justamente porque se trata de uma acção constitutiva, diferentemente, nos casos de violação do direito de servidão, a acção é de condenação e, nessas acções, como escreve Anselmo de Castro estando patentes dois juízos - um de apreciação e outro de condenação - o tribunal não pode condenar o eventual infractor sem antes se certificar da existência e violação do direito do demandante. Simplesmente as duas operações – apreciação e condenação - não gozam de independência – Direito Processual Civil Declaratório, ed. 1981, 1° pág.98. Este é também o entendimento, que dispensando a prova da titularidade sobre as águas, é acolhido no ac. do STJ de 28/10/2014 - no proc. 750.03.0TCGMR.G1.S1.2D, in dgsi.pt - onde se escreve que “A condenação é atinente, apenas, à servidão, seu exercício e indemnização por actuação considerada ilícita. De todo o modo, sempre se dirá, no que concerne a águas particulares, de acordo com os ensinamentos da doutrina (cf. Tavarela Lobo, Manual do Direito de Águas, 2ª ed., vol. II, pág. 383), não é necessária a prova da titularidade do direito sobre a água para se obter o reconhecimento de uma servidão de aqueduto por usucapião”.
Não havendo ilegitimidade passiva, como a própria decisão recorrida o referiu, uma vez que a relação material controvertida configurada pelos autores não carece, para produzir o “efeito útil normal”, da presença na lide do proprietário (ou proprietários) do prédio onde se situem as águas, a circunstância de os autores não pretenderem que seja constituído um direito de propriedade sobre as águas em questão, nem que seja constituída uma servidão de aqueduto sobre o prédio do réu, coloca a acção num outro âmbito: o de se declarar a existência de tais direitos, com a consequente condenação no seu reconhecimento e na realização do necessário a reintegrar aqueles direitos violados.
Como se referia no ac.do STJ de 28/10/2014 citado, e também no da RC de 02-04-2019 no proc. 640/13.8TBLMG.C, a acção apresenta-se como uma de condenação, na qual o autor “arrogando-se a titularidade dum direito que afirma estar sendo violado pelo réu, pretende se declare a existência e a violação do direito e se determine ao réu a realização da prestação (em regra, uma acção mas podendo bem ser uma abstenção ou omissão) destinada a reintegrar o direito violado ou a reparar de outro modo a falta cometida” – vd. também Antunes Varela/Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., revista e actualizada, 1985, pág. 17. Só faria sentido a presença na acção do proprietário do prédio donde provêm as águas em causa se aquele de alguma forma questionasse os direitos dos autores, o que não se verifica. Sendo a questão a da ofensa em concreto do direito do autor, não se pretendendo qualquer alteração na ordem jurídica existente mas apenas que, reconhecendo-se que tendo direito à água e a transportá-la em aqueduto para o seu prédio, os seus direitos foram ofendidos pelos réus devendo ser reintegrado neles, aceita-se que fique de fora desta acção a alegação e prova da propriedade das águas do aqueduto e da presa.
Assim, se o réu não contestar o direito à utilização das águas alegado pelo autor (que não a propriedade e servidão das mesmas como constitutivas desse direito, matéria estranha ao objecto da acção) ter-se-á esse direito aceite por acordo, mas se o réu o impugnar, a prova terá de certificar que esse direito de utilização existe.
Consultando o pedido formulado na acção observamos que o autor pede a condenação dos “1ºs., 2ª. e 3ºs. RR. a reconhecer que sobre os prédios referidos nos artigos 7º. alíneas B) e C) e 26º. da p.i. e em benefício do referido no artigo 7º. alínea A) da p.i. se encontram constituídas por destinação de pai de família e usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos artigos 26º a 45º. da p.i.”.
Este pedido, de acordo o que expusemos, satisfaz as exigências de apreciação do direito invocado, estando complementado com a alegação, na petição inicial, de que o exercício das servidões invocadas se faz pelo A. e antes pelo ante possuidor comum, para o seu respetivo prédio continuamente, há mais de 18, 20, 30 anos, para rega e lima, e que o direito àquelas águas se encontra demonstrado uma vez que os seus prédios identificados vêm a ser regados, o do A. por si, e o do R. BB, por este, desde há mais de 20 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja e na convicção do exercício de um direito próprio de possuírem e fruírem as águas.
A regularidade da alegação e prova para os pedidos que formula no âmbito da servidão de aqueduto e presa está assim confirmada, importando agora verificar da procedência de tais pedidos que foi negada na decisão recorrida. Antes porém, deixamos menção a que, quanto à servidão de presa, sendo necessário que esteja alegado o direito à utilização da água, a verdade é que essa servidão, diferente da de aqueduto, apenas se situa no próprio prédio em que as águas são captadas e daí que se possa pretender opor que, quanto a ela, já seria necessária a presença do proprietário do terreno onde se encontram as águas e as obras de presa e derivação. Afastamos, contudo, essa objecção porque não estamos no domínio de uma acção constitutiva, mas sim de condenação contra aqueles que com os seus comportamentos ofenderam o direito do autor. Se a ofensa não foi praticada pelo proprietário do terreno onde se encontra a presa (e as águas utilizadas) compreende-se que o raciocínio anterior quanto à servidão de aqueduto se mantém aqui válido por inteiro, no sentido de que apenas são demandados os ofensores dos direitos, na medida e na qualidade em que o foram. No caso, quanto à servidão de presa, o que se pede é que se condene o primeiro réu a “Retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludidos nos artigos 30º. e 32º. da p.i.” e só este é identificado como ofensor do direito do autor e não o eventual proprietário do prédio onde se situam as águas e a presa.
A decisão recorrida, depois de ter decidido que se encontrava garantida a legitimidade passiva por só os réus terem de estar presentes na acção, centra a razão da improcedência na consideração de o autor não ter alegado nem provado que as águas cuja utilização convoca como direito sejam captadas num prédio particular; nem identificado qual o prédio serviente; nem a quem pertence o alegado prédio serviente e isto porque, em seu entender, seria indispensável a existência de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde existe a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio por quem invoca o direito à água.
Para lá de julgarmos existir alguma incoerência e até contradição entre aceitar-se, como o acórdão recorrido defende, a legitimidade passiva dos réus e, por outro lado, predicar-se a necessidade de identificação do prédio onde as águas são captadas, ao invés de se fazer incidir a atenção decisória nos comportamentos que se dizem ofensivos do direito, a verdade é que aceitamos, em congruência lógica com o que antes afirmámos, que nesta acção é dispensável o fundamento constitutivo do direito às águas (à propriedade ou servidão, que não à utilização) por parte do autor bastando a invocação do seu direito de utilização. Assim sendo, entendemos ser dispensável que se prove que a água em discussão provenha de prédios particulares ou de lagos e lagoas ou poças ou minas ou pias ou poças existentes em prédios particulares. A discussão sobre se a água em questão é particular ou pública é estranha ao mérito da acção porque nesta não se trata (nem sequer tal matéria foi introduzida na contestação) de saber a natureza das águas, nem o título constitutivo do direito às águas.
Com esta leitura normativa dos preceitos referentes à servidão de presa e aqueduto julgamos que, o não ter sido alegada a localização da mina e da pia; nem da poça; nem do rego; nem das poças cimeiras nem da poça das videiras, não impede a verificação do direito do autor e a violação do mesmo pelo réu. O desconhecimento da natureza e titularidade das águas, ao contrário do que se afirma na decisão recorrida, não faz incorrer no risco de se impor uma restrição ao direito de propriedade do titular do prédio serviente, e, com ela, se viabilizar uma actuação ilegítima do titular do beneficiário de uma servidão facultando-lhe a apropriação ilícita da água particular de um terceiro, ou a apropriação ilícita de águas públicas. Efectivamente, como a própria decisão recorrida argumenta para sobrestar no sentido da ilegitimidade passiva, o efeito útil normal da decisão a proferir dispensa a presença na lide do proprietário do prédio onde se situam as águas porque o que se decidir não se impõe a esses proprietários. Então, se a decisão recorrida acrescenta e conclui que os autores não pretendem que seja constituído um direito de propriedade sobre as águas em questão, mas apenas que se declare a existência (não constitutiva) de tais direitos, concluímos também nós que a discussão sobre a natureza e a propriedade das águas não constitui sequer qualquer precedente quanto a essas questões por não fazer caso julgado contra quem não foi parte na acção nem quanto a matérias que não foram objecto da decisão – no caso a natureza e a titularidade das águas.
Demonstrado o direito à utilização da água por parte do autor, abordaremos de seguida as ofensas que se dizem ter sido praticadas pelos autores quanto aos direitos de presa e aqueduto que igualmente reclama.
Está provado que o autor e ante possuidor utilizam a água de uma mina e pia; a de um tanque; a de poças chamadas de “cimeiras” e “videiras” captadas e derivadas regos a céu aberto e, como o afirmámos, o autor logrou fazer reconhecer o seu direito à utilização dessas águas uma vez que a prova revela também que os prédios que identifica têm vindo a ser regados por si, consecutivamente, desde há mais de 20 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja e na convicção do exercício de um direito próprio.
Como antes afirmámos, mesmo que sem se destinar à constituição do direito de propriedade ou servidão do autor sobre as águas que identifica, o que ficou provado, no conhecimento de que as águas são coisas imóveis (art. 204 nº 1 al. b) do CCivil) revela, por referência aos arts. 1390 nº1 e 2 e aos que regulam a posse e usucapião de imóveis (1251, 1252, 1255, 1263 al.a) 1293 a 1297 do CCivil) que se deva ter por reconhecido nos autos o direito do autor às águas que, conforme ficou demonstrado, utiliza.
Por outro lado, esclarecendo a servidão de presa concretamente reclamada na acção, para que esta se tenha por reconhecido não é mister que se prove que o autor tenha feito no prédio onde se situam as águas, e pertencente a terceiro, obras necessárias ao represamento e derivação da respectiva água. Como explica José Cândido Pinho, a servidão comporta dois momentos distintos, o primeiro incidente na faculdade de represar a água e de a fazer derivar para o prédio dominante, e o segundo, que é uma consequência daquele outro, que é o da possibilidade de exercer o direito de represar com a realização de obras necessárias. Só que, “o elemento das obras, portanto, sendo importante, não é contudo, essencial para a compreensão do instituto, como verdade não é, também, que elas se destinem à captação. As obras podem inclusive, já existir e a captação já estar feira.”- in op. cit pág. 239. Deste modo, tendo ficado provado que há mais de 18, 20 e 30 anos existem obras de represamento da água de que o autor tem direito de utilização (factos provados nº 21, 22, 23), tal situação inscreve o necessário a que se tenha por reconhecido que ele tem uma servidão de presa, cujos direitos foram ofendidos por o réu BB ter desviado um tubo que vinha da mina para o tanque, para o depósito da sua casa.
Também, quanto à servidão de aqueduto, encontra-se certificado que o autor há mais de 18, 20, 30 anos, por si e ante possuidores, utiliza a água de rega a que tem direito, que se represam numa poça e derivam através de um rego de céu aberto passando no terreno da R. CC, até entrar no prédio do A; e que igualmente existem outras águas vindas de poças (Cimeiras) que derivam através de um rego de céu aberto que passa pelo prédio do réu DD, rego esse que este destruiu com uma máquina, impedindo o escoamento da água através de tal rego até aos prédios de A. e R. BB até a uma outra poça (das Videiras) que retém as águas e da qual sai um rego de céu aberto que passa pelo terreno do réu BB até ao prédio do autor , e isto há mais de 30 anos. E estes factos inscrevem e satisfazem os requisitos para que seja reconhecido ao autor os direitos consistentes com uma servidão de aqueduto sobre prédios daqueles réus, através daqueles regos de condução das águas. Quer a forma e o tempo apurado de exercício desses direitos, traduzidos nos sinais existentes nos terrenos, quer a convicção como esses factos foram praticados fazem reconhecer nos termos dos citados arts. 1251, 1252, 1255, 1263 al. a) e 1293 a 1296 todos do CCivil, que através da posse, sua e dos seus ante possuidores, o autor adquiriu o direito a ver-lhe reconhecida contra os réus os direitos correspondentes à servidão de presa e aqueduto que identifica sobre os prédios que àqueles pertencem e nos termos em que a prova o revelou.
A violação, por parte dos réus, do direito do autor utilizar as águas admite a condenação destes a absterem-se de tais práticas ofensivas. E essas violações são as constantes dos factos provados na sentença com os números 26, 28, 29 e 40, traduzidos quanto ao réu BB em ter desviado um tubo que vinha da mina para o tanque, para o depósito da casa, ficando tal depósito com dois tubos e a água que vai para o tanque a cair em bica; e ter deixado restos de terra e pedra (cerca de 6 m3) por sobre o prédio do A. o que está a impedir a funcionalidade do rego de água e da correlativa de pé para orientação de águas.
- quanto á ré CC em esta lançar as águas para um rego que segue paralelo ao caminho público a nascente do prédio desta, impedindo o uso de tal água, pelo A.;
- quanto ao réu DD, em ter destruído parte do rego de céu aberto pelas com uma máquina, impedindo o escoamento da água através de tal rego até aos prédios de A. e R. BB, até à … .
A apelação, quanto ao pedido formulado pelo autor no sentido de ser o primeiro réu, BB a ”recuar a porta 1,50 metros para o interior do seu prédio e entregar uma chave do cadeado, referidos no ponto 18., mantendo a servidão permanentemente livre e desimpedida por forma a o A. poder exercer o seu direito de passagem de pé e para que possa conduzir as águas desde o tanque e através do rego de céu aberto referido nos pontos 10 a 17 e não praticar mais actos iguais ou semelhantes aos referidos”, decidiu que deveria o réu “ Entregar uma chave do cadeado da porta, referidos no ponto 18., mantendo a servidão permanentemente livre e desimpedida por forma a o A. poder exercer o seu direito de passagem de pé referido nos pontos 10 a 17 e não praticar mais actos iguais ou semelhantes aos referidos;».
Neste segmento da decisão recorrida, que o recorrente também pretende ver revogado, observamos que não tem fundamento legal o recuo do portão em 1,50 metros porque tal recuo era baseado no art. 1360 nº 1 do CCivil que impede o proprietário que no seu prédio levantar edifício ou outra construção de abrir janelas e portas que deitem directamente sobre o prédio vizinho sem deixar entre este e cada uma das obras o intervalo de metro e meio. É evidente que como o refere o art. 1356 do mesmo diploma o proprietário pode a todo o tempo murar ou tapar de qualquer modo o seu prédio e não acrescenta qualquer restrição de o fazer na própria estrema. Esta previsão não se confunde assim com a do art. 1360 nº1 o que está esclarecido quando se sabe que edifícios para efeitos deste preceito são apenas os prédios urbanos, mas já não simples paredes ou muros divisórios – cfr. Pires de Lima e Antunes Varela em anotação ao art. 1360, in CCivil Anotado pág. 194.
Deste modo, não tem censura a decisão recorrida quando não mandou recuar a porta referida no ponto 18 e ordenou que fosse dada uma chave ao recorrente, garantindo-se com essa entrega da chave a servidão permanentemente livre e desimpedida por forma a o A. poder exercer o seu direito de passagem de pé referido nos pontos 10 a 17 e, de acordo agora com decido nesta revista que reconhece o direito de servidão de presa e aqueduto, de forma a poder exercer o seu direito de conduzir as águas desde o tanque e através do rego de céu aberto.
Em resumo, procedem as conclusões de recurso quanto a ser devido o reconhecimento ao autor do direito à utilização das águas que identifica e os direitos correspondentes á servidão de presa e aqueduto de tais águas, confirmando-se as violações por parte dos réus desses direitos. E nesta conformidade, para lá do que foi confirmado da sentença e que se mantém inalterado, deve revogar-se a decisão recorrida e:
- Condenar-se o primeiro réu BB a retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludido nos pontos 26 a 31; a repor o rego de céu aberto referido no ponto 24, à situação anterior.
- condenar-se os 1ºs., 2ª. e 3ºs. RR. a reconhecer que sobre os prédios referidos nos pontos 5. alíneas B) e C) e 21. e em benefício do referido no 5. alínea A) se encontram constituídas por usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos pontos 24 a 26;
- Condenar-se a segunda R. a Repor o rego de céu aberto aludido no ponto 28. e a não mais desviar as águas para o rego;
Condenar-se os 3ºs. RR. a retirar o entulho referido no artigo 40. e repor o rego à sua situação anterior;
Improcedem as conclusões de recurso quanto a condenar o 1º réu a recuar a porta 1,50 metros para o interior do seu prédio.
… …
Síntese conclusiva
- A servidão de presa e de aqueduto previstas nos arts. 1559 e 1561 do CCivil pressupõem o prévio direito à água, não havendo possibilidade de ser reconhecer tais servidões sem esse direito á água.
- O direito às águas cuja verificação se exige para o reconhecimento da servidão de aqueduto e presa não se confunde o direito à propriedade e servidão das próprias águas objecto de presa e aqueduto. A invocação de se ser titular de um direito de utilização das águas, contra quem tenha ofendido os direitos decorrentes da existência servidão de presa e aqueduto, e não seja o proprietário do prédio onde se situam as águas, serve apenas para justificar esse prévio direito à água.
- A acção em que se peça a condenação de quem se diz ter ofendido o direito de servidão de presa ou de aqueduto a abster-se dessa violação e reparar os estragos que tenha causado não é constitutiva, mas de condenação, referente apenas à servidão, seu exercício e violação por actuação considerada ilícita.
- Na acção de condenação não constitutiva o seu objecto é a actuação daquele que em concreto ofende o direito do autor, não se pretendendo qualquer alteração na ordem jurídica existente, mas apenas que, reconhecendo-se que tendo o autor direito à água e a transportá-la em aqueduto para o seu prédio, os seus direitos foram ofendidos pelos réus devendo ser reintegrado neles.
… …
Decisão
Pelo exposto acorda-se em julgar parcialmente procedente a revista e, em consequência, revogar a decisão recorrida determinando-se:
- Condenar-se o primeiro réu BB a retirar o tubo que colocou do tanque para a casa e recolocá-lo no tanque repondo neste a torneira antiga aludido nos pontos 26 a 31; a repor o rego de céu aberto referido no ponto 24, à situação anterior.
- Condenar os 1ºs., 2ª. e 3ºs. RR. a reconhecer que sobre os prédios referidos nos pontos 5. alíneas B) e C) e 21. e em benefício do referido no 5. alínea A) se encontram constituídas por usucapião as servidões de presas e de aquedutos e o respectivo direito de utilização e exploração de água, nos termos dos pontos 24 a 26;
- Condenar a segunda R. a repor o rego de céu aberto aludido no ponto 28. e a não mais desviar as águas para o rego;
- Condenar os 3ºs. RR. a retirar o entulho referido no artigo 40. e repor o rego à sua situação anterior.
No mais confirma-se a decisão recorrida, e acorda-se em julgar parcialmente improcedente a revista quanto a condenar o 1º réu a recuar a porta 1,50 metros para o interior do seu prédio.
Custas pelos recorrente e recorridos na proporção do seu decaimento que se fixa, respectivamente, em 1/10 e 9/10.
Lisboa, 17 de Junho de 2021
Relator: Cons. Manuel Capelo
1º adjunto: Sr.ª Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
2º adjunto: Sr. Juiz Conselheiro Tibério Silva
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