| 107/19.0JACBR.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
PREVENÇÃO GERAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
Processo n.º 107/19.0JACBR.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
1. No Juízo Central Criminal de ...... o arguido AA foi condenado pela prática como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21.º/1, D.L. n.º 15/93, de 22.01, na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.
2. Inconformado, recorreu diretamente para este Supremo Tribunal de Justiça (art. 432.º/1/c, CPP) rematando a alegação de recurso com as seguintes conclusões (transcrição):
1. O presente recurso vem interposto do Douto Acórdão do Tribunal Judicial de ……- Juízo Central Criminal- Juiz .. proferido nestes autos.
2. O arguido recorrente não pode conformar-se com a pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão pelo que vem interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
3. O recorrente pretende um novo juízo de apreciação, agora por parte deste Venerando Tribunal ad quem, enfatizando a importância de proceder à ministração dos necessários remédios jurídicos em matéria de direito.
4. O recorrente não se pode conformar com a desproporcionalidade da moldura concreta das penas parcelares aplicadas e sobretudo da pena única em que veio a ser condenado, porquanto o quantum da pena, atendendo ao crime pelo qual veio condenado e as suas circunstâncias pessoais, é por demais excessiva, desadequada e desnecessária.
5. Desde logo, a função do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos “mediante o amparo dos elementares valores ético-sociais da ação”.
6. Significa isto, que a necessidade de intervenção do Direito Penal se afere não só quanto à natureza do objeto, a conduta do agente, mas também quanto às especificidades das consequências jurídicas tuteladas pelas penas e medidas de segurança.
7. O presente Recurso tem como objecto, como não poderia deixar de ser, a matéria de direito do Acórdão proferido nos presentes autos.
8. “O Ministério Público acusou o ora recorrente pela prática, em autoria material e na forma consumada, e como reincidente, de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, pp. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24º, alínea h) do Dec. Lei 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C anexa e à Portaria n.º 94/96, de 26.03 e aos artigos 75.º e 76.º do Código Penal.
9. O arguido apresentou contestação, oferecendo o merecimento dos autos e tudo o mais que em seu favor se provar em audiência de julgamento. A audiência decorreu com observância do formalismo legal, conforme resulta da respetiva acta.
10. Procedeu-se à alteração da qualificação jurídica dos factos, passando o arguido a responder pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, mantendo-se a reincidência.”
11. Foi o ora recorrente AA condenado pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. no artigo 21.º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22.01, na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.” E ainda como reincidente.
12. Estabelece o artigo 434.º do CPP que “o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito”.
13. São, pois, as seguintes as questões colocadas: a) A qualificação-jurídica dos factos b) A dosimetria da pena.
14. Se em concreto, se verificam os pressupostos para o preenchimento da prática pelo arguido de um crime de tráfico de estupefacientes, e, em caso afirmativo, se tais factos se subsumem ao tráfico de estupefacientes previsto e punido pelos arts. 21º, n.º 1 do DL 15/93 de 22/01, por referência às Tabelas I-A e I-B, imputado ao arguido e recorrente, ou ao invés, se subsumem ao trafico de estupefacientes previsto e punido pelo artº. 25º do DL 15/93 de 22/01.
15. Há errada subsunção jurídica dos factos.
16. Conforme doutrina e jurisprudência unânimes, o bem jurídico tutelado no crime de tráfico é a saúde pública, no seu sentido mais amplo, face aos perigos representados pelo consumo e tráfico de drogas, atentatórios da dignidade humana (vide Acórdão do STJ de 02.10.2014, a título de exemplo).
17. Assim, afigura-se como um crime de perigo abstracto, requerendo apenas uma “acção potencialmente criadora de perigo para o bem jurídico protegido pela norma incriminadora”. Porém, a nível subjectivo, este tipo de ilícito pressupõe a existência de uma vontade livremente dirigida à prática de qualquer das acções descritas no tipo incriminador e por ele proibidas, o que leva a diferentes incriminações, nomeadamente nos termos diferenciadores dos artigos 21º, 24º e 25º do referido diploma.
18. O arguido foi condenado, em autoria, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e. p. pelo artigo 21º, nº 1 do DL nº 15/93, de 22.01. Neste tipo previsto no artigo 21º/1 DL nº 15/93, de 22.01, são normalmente acolhidos os casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites de moldura penal, que indicam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. Já quanto ao tipo previsto no artigo 25º, é um tipo privilegiado do artigo 21.º, uma vez que prevê um conjunto de causas que atenuam a pena, evitando-se a punição com penas desproporcionadas em situações de menor gravidade objectiva.
19. Assim, e tendo em conta apenas os factos provados pelo Tribunal recorrido – sem quaisquer alterações – não se compreende como considerou que estava preenchido o tipo de crime previsto nos artigos 21º, nº. 1, do DL nº 15/93, uma vez que é claro que a forma rudimentar utilizada, a quantidade e qualidade do produto estupefaciente e até os proveitos obtidos, preenchem o tipo de crime previsto no artigo 25º do referido diploma, tratando-se de um crime de tráfico de menor gravidade, punido nos termos da alínea a), ou seja, com prisão de um a cinco anos.
20. Deste modo, justifica-se a alteração do tipo de crime e, consequentemente, a redução da pena aplicada ao recorrente, nos termos do artigo 25º do DL nº 15/93, de 22.01., norma que o Tribunal “a quo” ignorou completamente.
21. O recorrente entende que teve e com inevitável repercussão na pena, sempre importa aferir, ainda que perfunctoriamente, da sua correcção atento o decidido pelo tribunal recorrido que, salvo o devido respeito, se representa passível de censura.
22. E isto em suma na consideração que, de harmonia com a matéria de facto dada como provada, o circunstancialismo e bem assim o tipo de produto estupefacientes apreendido, canábis (resina), sendo considerada drogas leves.
23. Entende o ora recorrente que é devida a correcção da qualificação jurídica dos factos gizada pelo tribunal.
24. Ao condenar o ora recorrente pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo crime de tráfico de estupefacientes, pp. no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, como reincidente, na pena de cinco anos e nove meses de prisão, o douto Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 71.º do Código Penal.
25. Face ao que foi exposto, parece-nos ser clara a desproporção da pena aplicada ao recorrente.
26. Ainda que o Tribunal “a quo” não tenha feito tal apreciação, o que é certo é que entende o recorrente que a sua actuação teria de ser tipificada no âmbito do crime previsto no artigo 25º do DL nº 15/93, de 22.01.
27. Entende o recorrente que a prática do crime que está em questão se enquadra no âmbito do artigo 25º do DL nº 15/93, de 22.01., o que configura a redução da pena para uma pena abstracta inferior a cinco anos;
28. O Tribunal de primeira instância, com todo o respeito que nos merece, não ponderou, na devida medida, circunstâncias que militam fortemente a favor do recorrente e que impunham a aplicação de uma pena de prisão inferior àquela em que este foi condenado.
29. Em concreto: a confissão praticamente integral efectuada pelo recorrente, as condições pessoais do recorrente que demonstram que este tem condições favoráveis a um processo de ressocialização pleno e eficaz e juízo crítico em relação à conduta delituosa.
30. Entende o ora recorrente que os critérios determinantes para a fixação da medida concreta da pena sustentam a aplicação de uma pena de prisão ao recorrente inferior a cinco anos de prisão.
31. A questão que se coloca prende-se com a medida judicial da pena que, fixada pelo tribunal recorrido em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, o recorrente entende ser excessiva e, como tal, dever ser fixada em medida inferior a 5 (cinco) anos de prisão. Douto Acórdão recorrido, no entender do Recorrente, ficaram violados os artigos 40º e 71º do Código Penal.
32. O Douto Acórdão recorrido, no entender do Recorrente, ficaram violados os artigos 40º e 71º do Código Penal.
33. Os 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão que lhe foram impostos pelo Acórdão recorrido são excessivos e não cumprem a finalidade ressocializadora das penas.
34. Resultaram provados e evidenciados factos que o douto Tribunal a quo não considerou na proporção devida, e que, levados em conta, impunham uma decisão diferente, mais ligeira, quanto à medida concreta da pena.
35. São esses factos os concernentes do tempo em que o recorrente se encontra a cumprir pena, o teor do relatório social que lhe é favorável, o seu percurso em reclusão e o arrependimento demonstrado pela assunção, mesmo que parcial, dos factos que lhe foram imputados.
36. Resulta da leitura da fundamentação do aresto agora questionado que o douto Tribunal a quo, aquando da determinação da medida concreta da pena, não levou em conta o seu percurso prisional nem o arrependimento do Recorrente, bem como as suas fragilidades.
37. Estes factores aconselham que a pena imposta ao arguido seja mais dirigida à sua ressocialização do que à sua repreensão
38. A protecção dos bens jurídicos e a e a reintegração do agente na sociedade são, como bem flui do disposto no 40.º, nº. 1 do Código Penal, os fins visados pelas penas que, servindo finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, têm por escopo, com a prevenção geral positiva ou de integração assegurar a tutela dos bens jurídicos, o que vale por dizer a confiança dos cidadãos na validade da norma jurídica e restabelecer a paz jurídica afectada com a prática do crime, e com a prevenção especial ressocializar o agente, o que vale por dizer prepará-lo para no futuro não cometer outros crimes.
39. De que decorre que se é verdade que uma e outra das aludidas finalidades (a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade) prosseguidas com a aplicação das penas e das medidas de segurança concorrem para um único objectivo, que mais não é que o de evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos, consubstanciado na prática de crimes definidos nos respectivos tipos legais, certo é igualmente que a função de cada qual é, porém, delimitada por exigências próprias, de sorte que à primeira sempre cabe a primazia de, no quadro de valores traçado pela moderna política criminal, transposto para o artigo 40.º do Código Penal, definir a medida da tutela dos bens jurídicos.
40. Medida da tutela dos bens jurídicos que é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo, ainda suportável pela necessidade comunitária de reafirmar a validade da norma jurídica violada com a prática do crime.
41. Daí que, como refere Figueiredo Dias, seja entre esses dois limites, máximo e mínimo que, tanto quanto possível, devem satisfazer-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, incumbindo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade.
42. Não se pode esquecer, porém, que a pena é justificada, substancialmente, num duplo fundamento, precisamente, porque a culpa do agente constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável.
43. Assim se a medida da pena não pode em circunstância alguma exceder a medida da culpa, o limite a partir do qual aquela não pode ultrapassar esta serve de barreira intransponível às considerações preventivas.
44. Na definição do conteúdo de cada um destes três parâmetros legais – culpa do agente, exigências de prevenção e ponderação das circunstâncias gerias atenuantes ou agravantes - é curial ter em atenção, que, no tocante à culpa é imperioso observar o disposto no artigo 40º nº 2 do Código Penal, que impõe ser necessário que a sua medida não exceda a da pena.
45. A culpa constitui, como ensina Figueiredo Dias, “um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas – sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se torna indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou outra forma, é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível.”
46. Já no tocante às exigências de prevenção o mesmo Mestre indica que ( ): “Através do requisito que sejam levadas em conta as exigências de prevenção dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”
47. Discorrendo sobre este conceito, ensina que “«Prevenção» tem no contexto quer aqui releva – só pode ter – o preciso sentido quando se discute o sentido e as finalidades de aplicação de uma pena, quando se discute, numa palavra, a questão das finalidades das penas. Dito por outras palavras «prevenção» significa, por um lado prevenção geral, e, por outro lado, prevenção especial, com a conotação específica que estes termos assumem na discussão sobre as finalidades da punição
48. A medida da pena resultará da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos no caso concreto, ou seja, da tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada – [prevenção geral positiva ou de integração] – temperada pela necessidade de prevenção especial de socialização, constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena
49. Discorrendo sobre este conceito, ensina que “«Prevenção» tem no contexto quer aqui releva – só pode ter – o preciso sentido quando se discute o sentido e as finalidades de aplicação de uma pena, quando se discute, numa palavra, a questão das finalidades das penas. Dito por outras palavras «prevenção» significa, por um lado prevenção geral, e, por outro lado, prevenção especial, com a conotação específica que estes termos assumem na discussão sobre as finalidades da punição.”
50. Finalidades da punição essas que, de acordo com o disposto no artigo 40º nº1 do Código Penal, são a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
51. E em função do disposto no nº 2 do já referido artigo 71º do Código Penal, há que ter em atenção todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime depõem a favor ou contra o agente.
52. A determinação da pena, em sentido amplo, passa, frequentemente, pela operação de escolha da pena, o que sucede, designadamente, quando o crime é punido, em alternativa, com pena privativa e com pena não privativa da liberdade. O critério de escolha da pena encontra-se fixado no artº. 70º do Código Penal nos termos do qual, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
53. Escolhida a pena, há que determinar a sua medida concreta. Para tanto, o tribunal deve atendera todas as circunstâncias que, não sendo típicas, depuserem a favor e contra o agente do crime (artº. 71º do C. Penal). Entre outras, haverá então que ponderar o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, a grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime, a motivação do agente, as condições pessoais e económicas do agente, a conduta anterior e posterior ao facto, e a falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita (nº 2 do artº. 71º do C. Penal).
54. Conforme estes ensinamentos, o artigo 71.º, n.º 1 do Código Penal prescreve que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”
55. A graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente.
56. O limite mínimo da pena visa sempre assegurar a finalidade de prevenção geral, sob a forma de defesa da ordem jurídica, ou seja, as exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e proteção pela norma, apesar de violada.
57. Tais valores determinantes têm de ser, porém, coordenados, em concordância prática, com as exigências de prevenção especial, por um lado, no sentido de evitar a reincidência,
58. O critério essencial da exigência de prevenção especial será sempre a necessidade de socialização do agente, constituindo aqui a culpa o limite inultrapassável da pena a aplicar.
59. Aspectos entre os quais se destacam o artigo 71.º, nº. 2, do Código Penal os que, relativos à execução do facto, ao tipo de culpa e à conduta do agente, se tenham manifestado antes e depois da prática do facto ilícito típico.
60. Prescreve o artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal que “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
61. Repare-se, pois, que o n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal enumera alguns dos fatores mais relevantes de carácter geral, atendíveis para a graduação das penas.
62.
63. Ou seja, na determinação da medida concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias, que não integram o tipo legal do crime, sendo que podem ser favoráveis (atenuantes) ou desfavoráveis (agravantes) ao agente.
64. Entende o recorrente, na consideração do disposto no artigo 71.º do Código Penal e no respeito dos princípios da necessidade, da mínima restrição dos direitos, da adequação e da proporcionalidade, que a pena que lhe foi é por demais excessiva e impõe-se, consequentemente, a sua redução.
65. Constata-se ser excessiva e, como assim, carecida de correcção se representa a pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão que, no acórdão sob impugnação, foi imposta ao arguido, ora recorrente pela prática do indicado crime de tráfico de estupefacientes pp. no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, ainda assim, com a condenação do arguido pela reincidência.
66. Importa ainda no quadro da tipologia em causa (crime de tráfico de estupefacientes), a ilicitude dos factos representa-se média baixa.
67. Repare-se, pois, que o n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal enumera alguns dos fatores mais relevantes de carácter geral, atendíveis para a graduação das penas.
68. Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias, que não integram o tipo legal do crime, sendo que podem ser favoráveis (atenuantes) ou desfavoráveis (agravantes) ao agente.
69. Entende o recorrente, na consideração do disposto no artigo 71.º do Código Penal e no respeito dos princípios da necessidade, da mínima restrição dos direitos, da adequação e da proporcionalidade, que a pena que lhe foi é por demais excessiva e impõe-se, consequentemente, a sua redução.
70. Importa ainda no quadro da tipologia em causa (crime de tráfico de estupefacientes), a ilicitude dos factos representa-se média baixa.
71. E isto atendendo, por um lado, à natureza dos referidos produtos estupefacientes, sobretudo tratando-se de Canábis (resina), e bem assim a um acto isolado.
72. E ainda atendendo ás contrapartidas económicas que foram diminutas, conforme o mesmo referiu em sede de audiência de julgamento.
73. Deveria assim o Douto Tribunal a quo ter aplicado uma pena inferior, mais próxima do mínimo legal.
74. É essa a pretensão do Requerente; uma aplicação dos artigos 40º e 71º do Código Penal orientada para a sua ressocialização e que determine uma pena inferior à que foi fixada no Acórdão Recorrido.
75. Pugna, assim, por uma redução da pena em função da consideração de tais circunstâncias de molde a que esta seja fixada em medida concreta “mais próxima do mínimo do que do meio da pena aplicável.
76. O Recorrente apresenta uma forte censura quanto ao crime que praticou e apresenta-se consciente das consequências que daí advêm, o que mostra a possibilidade de um juízo de prognose favorável à sua reintegração na sociedade.
77. Deveria assim o Douto Tribunal a quo ter aplicado uma pena inferior, mais próxima do mínimo legal.
78. Nessa medida e apenas no que concerne ao quantum da pena aplicada pelo Tribunal a quo ao arguido, houve, salvo o devido respeito, violação do disposto no Artigo 71.º do Código Penal.
79. A condenação na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão traduz-se para o recorrente num duro revés na tentativa individual de restabelecimento.
80. Claramente o Tribunal a quo atribuiu à pena única aplicada ao recorrente um efeito de repressão e de castigo.
81. Considera o recorrente que o Tribunal a quo deveria ter condenado o arguido numa pena mais harmoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no artigo 71.º do Código Pena.
82. É sabido que, de acordo com o estipulado no artigo 71º do Código Penal, a medida concreta da pena a aplicar a um arguido deve ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor ou contra si.
83. Em face à pena aplicada ao arguido, impõe-se ao Tribunal ad quem a ministração dos necessários “remédios jurídicos”.
84. Retomando o Acórdão recorrido constata-se que se deu como provado que o recorrente transportava, canábis/resina para o E.P.
85. Daí que o recorrente entende que lhe seja reconhecida uma diminuição da medida concreta da pena aplicada o recorrente alega que o Tribunal “a quo” não teve em consideração quais quer demonstrado pela assunção, dos factos que lhe foram imputados factos e o arrependimento.
86. Sem embargo, e procedendo a uma reavaliação do conjunto dos factos provados considera-se que não obstante a ilicitude dos factos e da culpa do recorrente, traduzido essencialmente no facto da quantidade global dos estupefacientes e bem assim, da qualidade canábis/resina, bem como a circunstância de não ter conseguido os seus intentos e ainda de ter bom comportamento em meio prisional o que indicia de forma suficiente existir uma possibilidade de poder reverter o curso da sua história de vida.
87. Facilmente se conclui da leitura do texto do Acórdão ora em crise que a aplicação excessiva da medida da concreta da pena ao recorrente deveu-se, essencialmente, para satisfação das finalidades das penas, a prevenção geral e especial.
88. Das finalidades de prevenção geral e especial não justificam uma pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, mesmo considerando que o arguido já sofreu outras condenações e actualmente se encontre em cumprimento de pena.
89. Muito embora, a comunidade necessita de sentir que este tipo de criminalidade é fortemente punido. No entanto, necessita também de sentir que a pena aplicada é justa, proporcional e adequada ao caso concreto.
90. Pelo que seria justa, adequada e proporcional uma pena inferior aquela que lhe foi aplicada, reitere-se que não se pode deixar de concluir pela existência de um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido que deseja estar inserido de forma útil e produtiva na sociedade,
quando cumprir a sua pena.
91. Atento que o objetivo último de uma pena é a proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais, e considerando os contornos do caso concreto a condenação do arguido terá de ser substancialmente atenuada.
92. Sempre se dirá que a pena aplicada se revela erroneamente escolhida, desequilibradamente doseada, desproporcional e manifestamente excessiva, não tendo sido devidamente sopesadas as circunstâncias atenuantes do caso em apreço e inexistindo razões de facto ou circunstâncias modificativas agravantes que fundamentem a aplicação de uma pena tão severa.
93. Face a todo o exposto, e atenta a personalidade do arguido, deve o venerando Tribunal ad quem concluir irrefutavelmente pela condenação do arguido numa pena inferior a que lhe foi aplicada pelo Tribunal a quo anos, cumprindo-se, deste modo, integralmente as normas dos artigos 70.º, 71.º, n.º 1, ambos do Código Penal.
94. Definidos todos estes parâmetros, a necessidade de a pena respeitar a referida proporcionalidade constitui exigência que resulta, além do mais, do princípio que decorre desse art.º. 18.º, n.º 2, da CRP, só assim se harmonizando com o Estado de direito democrático.
95. Assim, e tendo em consideração a moldura penal em causa - de prisão devem Vªs. Excelências Senhores Juízes Conselheiros, apreciar da melhor forma a situação e decidirem reduzir a medida concreta da pena aplicada e fixá-la num “quantum” que se aproxime do seu limite mínimo.
Normas violadas:
Artigos 40.º, 70.º, 71.º, 72.º, nº. 2, alíneas a) b) c) d), 73.º e 77.º, nº. 1 e 2 todos do Código Penal; Artigos 431º. alínea b), 412, nº. 1, 2, 3, do Código de Processo Penal;
Artigo 21.º, n.º 1 e 25.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro; Artigos 18.º, nº. 1 e 2, 32.º, nº. 2 e 5, 20., nº 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Nestes termos e nos mais de direito, que V. Exas. Doutamente melhor suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser alterada a, aliás, douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas. Decidindo deste modo, farão V. Exas., aliás como sempre, um acto de inteira e sã justiça.
3. O Ministério Público respondeu concluindo pela improcedência do recurso.
4. Neste Supremo Tribunal de Justiça a Procuradora-Geral Adjunta foi de parecer que o recurso não merece provimento. Desde logo no que respeita ao enquadramento jurídico dos factos. Na verdade, o grau da ilicitude dos factos praticados pelo arguido impede o enquadramento da atividade de tráfico que desenvolveu no tipo privilegiado previsto no art. 25, que pressupõe que a ilicitude seja consideravelmente diminuída.
5. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
A
Factos provados (transcrição):
1. O arguido encontra-se a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional de ..... à ordem do Processo Comum Coletivo n.º 160/11........
2. Por despacho proferido pelo Sr. Diretor do referido estabelecimento prisional, o arguido beneficiou de uma licença de saída de curta duração entre o dia 15 de fevereiro de 2019 e o dia 18 de fevereiro de 2019, ficando obrigado a apresentar-se naquele estabelecimento prisional até às 14.00 horas deste último dia.
3. No dia 18 de fevereiro de 2019, cerca das 14.15 horas, quando se encontrava junto à porta do Estabelecimento Prisional de ..... para fazer a sua apresentação, conforme lhe fora determinado, o arguido foi abordado por inspetores da Polícia Judiciária, por suspeitarem que este transportava consigo produtos de natureza estupefaciente para vender no interior do E.P. a outros reclusos.
4. Confrontado com tais suspeitas, o arguido, após ter sido transportado às instalações da Diretoria do Centro da Polícia Judiciária, confirmou que transportava produto de natureza estupefaciente, que tinha introduzido no ânus.
5. Após, o arguido expulsou do ânus dois preservativos, contendo um dos preservativos dois pedaços de uma matéria vegetal prensada de cor acastanhada, que reagiu positivamente para haxixe/resina, com os pesos brutos de 16,10 gramas e 6,66 gramas.
6. O outro preservativo continha 60 comprimidos quadrados, de cor branca, com a inscrição “BP – 50” e 30 comprimidos circulares, de cor branca, sem qualquer inscrição.
7. Submetidos os produtos encontrados na posse do arguido ao competente exame pericial, realizado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, apurou-se que:
um dos pedaços de matéria vegetal prensada se tratava de canábis (resina), com o peso líquido de 15,036 gramas e com o grau de pureza 12,3%, correspondente a 36 doses individuais;
o outro pedaço de matéria vegetal prensada se tratava igualmente de canábis (resina), com o peso líquido de 6,081 gramas e com o grau de pureza 24,9%, correspondente a 30 doses individuais;
os 60 comprimidos continham a substância Mesterolona;
os 30 comprimidos continham substância não identificada.
8. O arguido havia adquirido as 66 doses de canábis (resina) a indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, e destinava as mesmas à venda e / ou cedência a terceiros, no interior do Estabelecimento Prisional, mediante contrapartida monetária.
9. O arguido conhecia as características e a natureza estupefaciente das substâncias acima referidas.
10. Estava ciente de que a compra, detenção naquelas quantidades e/ou venda ou cedência daqueles produtos estupefacientes lhe estava legalmente vedado e, ainda assim, atuou com o propósito concretizado de adquirir, manter na sua disponibilidade e vender tais produtos, bem sabendo que o fazia no interior de um estabelecimento prisional.
11. Atuou o arguido de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida como crime.
12. O arguido foi condenado, por acórdão cumulatório transitado em julgado em 06.07.2015, proferido no Processo Comum Coletivo n.º 160/11......., do Juízo Central Criminal de ...... – J.., na pena única de 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
13. O referido cúmulo englobou a pena de 3 anos e 6 meses de prisão efetiva, em que o arguido foi condenado no processo 160/11......., pelo crime de furto qualificado praticado entre os dias 30 e 31 de março de 2011, assim como as penas em prisão efetiva aplicadas nos processos n.º 154/11......., n.º 111/11......., n.º 181/10......., n.º 22/10......., n.º 573/10......., n.º 26/11......., n.º 544/10......., n.º 254/10....... e n.º 192/11......., por crimes de furto praticados nos anos de 2010 e 2011.
14. Está ininterruptamente preso à ordem dos processos englobados no cúmulo desde 11 de Setembro de 2012.
15. Antes da reclusão, levava uma vida de ócio, sem nunca ter exercido uma atividade profissional estável.
16. Estas condenações anteriores e o período de tempo em que permanece privado de liberdade não constituíram para o arguido suficiente prevenção para que não voltasse a cometer novo ilícito criminal.
Mais se provou:
17. O processo de desenvolvimento de AA decorreu no seio de uma família numerosa e de estrato social humilde, havendo muitas dificuldades a nível económico.
18. O relacionamento familiar era marcado pelo alcoolismo do pai, que assumia comportamentos agressivos para com todos os elementos do agregado familiar e mantinha uma total ausência de supervisão e controlo parental.
19. Após a separação dos progenitores, a mãe ficou com a guarda dos filhos, mas esta revelou-se incapaz de exercer qualquer autoridade e controlo dos seus comportamentos.
20. Esta conjuntura disfuncional foi-se agudizando à medida que o arguido e os irmãos foram evidenciando falta de hábitos de trabalho, a par de integração em grupos de pares conotados com consumo de estupefacientes.
21. Em termos laborais há referência a experiências de curta duração na construção civil.
22. À data dos factos, AA encontrava-se a cumprir pena de prisão, desde 13.06.2011, e beneficiava já de saídas jurisdicionais.
23. Encontrava-se a trabalhar nos polidores e mantinha comportamento adaptado.
24. Estava abstinente do consumo de drogas.
25. No presente o arguido não beneficia de qualquer suporte familiar no exterior.
26. No E.P. de …… não esteve integrado em nenhum programa de apoio à sua problemática aditiva, contudo mantém-se abstinente.
27. É um recluso calmo, não levantando problemas em meio institucional.
28. Com exceção do período em que esteve hospitalizado, foi sempre trabalhador, com investimento e produtividade.
29. O arguido foi condenado:
a. Em 06.10.2000, por decisão transitada em julgado em 23.10.2000, pela prática, em 05.10.200, de um crime de desobediência, na pena de 60 dias de multa;
b. Em 12.06.2002, por decisão transitada em julgado em 27.02.2001, pela prática, em 29.02.2001, de um crime de falsificação de documento e de um crime de burla, na pena de 400 dias de multa;
c. Em 11.06.2003, por decisão transitada em julgado em 02.07.2003, pela prática, em 25.06.2001, de um crime de furto qualificado, na pena de 26 meses de prisão;
d. Em 09.06.2004, por decisão transitada em julgado em 24.06.2004, pela prática, em 19.12.2002, de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa pelo prazo de 3 anos;
e. Em 09.11.2004, por decisão transitada em julgado em 24.11.2004, pela prática, em 13.04.2003, de um crime de furto qualificado, na pena de 7 meses de prisão, suspensa pelo prazo de 3 anos;
f. Em 10.03.2005, por decisão transitada em julgado em 09.11.2005, pela prática, em 03.04.2003, de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
g. Em 08.09.2009, por decisão transitada em julgado em 08.10.2009, pela prática, em 31.08.2009, de dois crimes de condução sem habilitação legal, na pena única de 15 meses de prisão, suspensa por 15 meses, com condições;
h. Em 10.09.2009, por decisão transitada em julgado em 11.01.2010, pela prática, em 26.08.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 180 dias de multa;
i. Em 09.05.2011, por decisão transitada em julgado em 17.06.2011, pela prática, em 01.04.2010, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
j. Em 12.05.2011, por decisão transitada em julgado em 17.06.2011, pela prática, em 02.10.2010, de um crime de furto de uso de veículo, na pena de 7 meses de prisão;
k. Em 21.10.2011, por decisão transitada em julgado em 21.11.2011, pela prática, em 07.2010, de um crime de furto de uso de veículo e dois crimes de furto qualificado, na pena única de 6 anos de prisão;
l. Em 24.01.2012, por decisão transitada em julgado em 23.02.2012, pela prática, em 22.09.2010, de um crime de furto qualificado, um crime de furto simples e um crime de furto qualificado na forma tentada, na pena única de 3 anos e 3 meses de prisão;
m. Em 29.06.2012, por decisão transitada em julgado em 18.09.2012, pela prática, em 12.03.2011, de um crime de furto qualificado, um crime de condução sem habilitação legal, um crime de furto de uso de veículo e um crime de furto qualificado, na pena de 5 anos de prisão;
n. Em 08.01.2013, por decisão transitada em julgado em 07.02.2013, pela prática, em 28.01.2013, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão;
o. Em 26.06.2013, por decisão transitada em julgado em 20.09.2013, pela prática, em 09.2010, de um crime de detenção de arma proibida e um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão;
p. Em 26.11.2013, por decisão transitada em julgado em 08.01.2014, pela prática, em 16.03.2011, de um crime de furto simples, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão;
q. Em 06.10.2000, por decisão transitada em julgado em 23.10.2000, pela prática, em 05.10.200, de um crime de desobediência, na pena de 60 dias de multa;
r. Em 09.10.2013, por decisão transitada em julgado em 18.06.2014, pela prática, em 10.05.2013 e 10.11.2010, de dois crimes de furto de uso de veículo, um crime de furto qualificado na forma tentada e um crime de furto qualificado, na pena única de 4 anos e 3 meses de prisão;
s. Em 19.12.2014, por decisão transitada em julgado em 03.02.2015, pela prática, em 30.03.2011, de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
*
B
O Direito
§ 1. As questões a que importa responder são as seguintes:
a) A qualificação jurídica dos factos;
b) A verificação dos requisitos da reincidência;
c) A medida da pena aplicada.
§ 2. Questiona o recorrente que se verifique a prática de um crime de tráfico de estupefacientes da previsão do art. 21.º/1, DL 15/93, sustentando que a conduta apurada se deve subsumir ao trafico de estupefacientes previsto e punido no artº. 25º, DL 15/93. Entende que o artigo 21º/1 DL nº 15/93, de 22.01, acolhe os casos de tráfico de média e grande dimensão, as situações graves e mesmo muito graves de tráfico. No seu modo de ver, a forma rudimentar utilizada, a quantidade e qualidade do produto estupefaciente, o tipo de produto estupefacientes apreendido, canábis (resina), sendo considerada droga leve e até os proveitos obtidos, preenchem o tipo de crime previsto no artigo 25º, DL 15/93. Deste modo, sustenta, justifica-se a alteração do tipo de crime e, consequentemente, a redução da pena aplicada ao recorrente, nos termos do artigo 25º do DL nº 15/93, norma que o Tribunal “a quo” ignorou completamente.
§ 3. A análise dos tipos legais de tráfico de estupefacientes não deve ser dicotómica, apenas entre o tipo fundamental de ilícito (art. 21.º/1, DL 15/93) e o tipo privilegiado em razão da menor gravidade do facto (art. 25.º DL 15/93), mas estender-se ao art. 24.º, que prevê um tipo agravado de tráfico de estupefacientes, abrangendo situações de especial ilicitude do facto. Mesmo o art. 21.º deve ser considerado na sua completude, pois tem um âmbito de aplicação alargada, com agravação (nºs 2 e 3) e atenuação (n.º 4) de penas. Só uma ponderação global fornece uma visão integrada da resposta legislativa ao fenómeno do tráfico de estupefacientes: o tipo fundamental de tráfico no art. 21.º/1, um tipo de crime privilegiado no art. 25.º, e um tipo de crime qualificado no art. 24.º.
§ 4. O tipo privilegiado (art. 25.º) pressupõe uma dimensão da ilicitude do facto, consideravelmente menor que a ínsita no tipo fundamental (art. 21.º), enquanto o tipo qualificado, exigindo em regra uma ilicitude maior que a pressuposta no art. 21.º, beneficia de uma indicação taxativa de situações passíveis de integrar o tipo qualificado (ac STJ 13.092018, wwwdgsi.pt).
§ 5. Em matéria de tráfico e outras atividades ilícitas, dispõe o art. 21.º/1, DL 15/93 «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos». Por sua vez em tema de agravação dispõe o art.º 24.º, DL 15/93, «as penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: a) As substâncias ou preparações foram entregues ou se destinavam a menores ou diminuídos psíquicos; b) As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas; c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória; d) O agente for funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessas infracções; e) O agente for médico, farmacêutico ou qualquer outro técnico de saúde, funcionário dos serviços prisionais ou dos serviços de reinserção social, trabalhador dos correios, telégrafos, telefones ou telecomunicações, docente, educador ou trabalhador de estabelecimento de educação ou de trabalhador de serviços ou instituições de acção social e o facto for praticado no exercício da sua profissão; f) O agente participar em outras actividades criminosas organizadas de âmbito internacional; g) O agente participar em outras actividades ilegais facilitadas pela prática da infracção; h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações; i) O agente utilizar a colaboração, por qualquer forma, de menores ou de diminuídos psíquicos; j) O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando; l) As substâncias ou preparações foram corrompidas, alteradas ou adulteradas, por manipulação ou mistura, aumentando o perigo para a vida ou para a integridade física de outrem». Finalmente, quanto ao tráfico de menor gravidade diz o art. 25.º, DL 15/93, «se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
§ 6 O crime de tráfico de menor gravidade pressupõe situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude. A título exemplificativo, indicam-se no preceito (art. 25.º) como critério ou índice da ilicitude consideravelmente diminuída as seguintes circunstâncias objetivas «os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações».
§ 7. Os pressupostos de aplicação da norma respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto, uns à própria ação típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da ação), outros ao objeto da ação típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), pelo que não relevam, como diminuindo a ilicitude, fatores atinentes ao juízo sobre a culpa, quer relativos ao desvalor da atitude interna do agente, ou à sua personalidade (ac STJ. 15.01.2020, disponível em wwwdgsi.pt). Assim, nas contas da correta ou incorreta subsunção jurídica da conduta apurada não entram a alegada a confissão praticamente integral efetuada pelo recorrente, as suas condições pessoais que demonstram que este tem condições favoráveis a um processo de ressocialização pleno e eficaz e juízo crítico em relação à conduta delituosa, o seu percurso em reclusão e o arrependimento demonstrado pela assunção, mesmo que parcial, dos factos que lhe foram imputados, bem como as suas fragilidades, quaisquer que elas sejam. Isto porque nenhuma dessas circunstâncias tem a ver com a ilicitude. Podem e devem, sublinhe-se na medida em que se encontram provadas e não na medida em que o recorrente entende que estão provadas, ser essas circunstâncias consideradas aquando da ponderação e determinação da medida concreta da pena (art. 71.º/2, CP).
§ 8. Feita a precisão que antecede, apenas em relação à quantidade e à qualidade das substâncias (percentagem do princípio ativo presente) se pode referir menor ilicitude. Acresce que não podemos ignorar nesta equação, ao contrário do que pretende o arguido, as circunstâncias da concreta ação: o agente não destinava as substâncias a um ato corriqueiro de tráfico, o produto estupefaciente que o arguido se preparava para fazer entrar no EP tinha como destino a venda a reclusos. Apesar de não verificada a agravante qualificativa (art. 24.º/h, DL 15/93), porque a infração não foi cometida em estabelecimento prisional, essa circunstância - destino a venda a reclusos - configura uma agravante geral relevante que funciona como contraindicação da menor gravidade.
§ 9 O arguido foi intercetado no regresso de uma saída precária, quando se aprestava a reingressar no EP, mas pretende fazer esquecer essa realidade e o perigo de disseminação do produto estupefaciente pelos reclusos do Estabelecimento Prisional. O arguido aproveitou uma licença de saída administrativa de curta duração, destinada em regra a manter e promover os laços familiares e sociais e a preparar a sua libertação (artigo 76.º/3/a/d, CEPMPL), para um fim diverso e ilícito. Não obstante a conduta do arguido não ter sido integrada na previsão do art. 24.º/h do DL n.º 15/93 (tráfico qualificado), o circunstancialismo em que decorreu a ação e o fim tido em vista pelo arguido não deixa, contudo, de ter uma maior carga ilícita e merecer maior censura por integrar uma circunstância agravante de ordem geral, por a conduta revelar total desprezo pelas finalidades da pena que estava a ser cumprida (ac. STJ de 18.06.2020, disponível em wwwdgsi.pt).
§ 10 A narrativa das «drogas leves» merece sérias reservas. Se já em 1993, no preâmbulo do DL 15/93, o legislador refutava a «adesão à distinção entre drogas duras e leves», os estudos mais recentes ilustram a falácia da distinção. Ainda recentemente, o presidente do ex-Instituto da Droga e da Toxicodependência, João Goulão, prevenia para o perigo crescente da canábis: [ess]a droga está cada vez mais potente e já não tem nada de leve (disponível em https://leitor.expresso.pt/semanario/semanario2537/html/primeiro-caderno/sociedade/em-portugal-o-crack-esta-a-tomar-o-lugar-que-foi-da-heroina).
§ 11. Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos fatores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstrato para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se todas as circunstâncias. O critério a seguir será a avaliação do conjunto da ação tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstrato) do bem jurídico protegido (saúde pública) (ac. STJ de 15.01.2020, disponível em www.dgsi.pt). Face à ausência de circunstâncias provadas que diminuam consideravelmente a ilicitude da ação delituosa do recorrente, não merece reparo a integração da apurada conduta no tipo fundamental de ilícito do art. 21.º do DL 15/93.
§ 12 Na resposta ao «Parecer» o recorrente ensaia uma «tentativa inidónea» ao referir-se a crime tentado. O crime de tráfico é um crime de perigo abstrato em que a tutela do bem jurídico protegido recua para o momento da mera detenção quem transportar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, pelo que no caso não estamos perante mera tentativa, mas uma conduta que já preenche o tipo de ilícito do art. 21.º DL 15/93. Perante a punição do transporte e mera detenção não tem relevo a circunstância de o desígnio e plano do arguido, vender no EP, não ter logrado consumação.
§ 13. O recorrente parece discordar da sua condenação como reincidente, mas o certo é que não concretiza qualquer crítica, nem sequer indica a violação do art. 75.º, CP. Não procede a esboçada sindicância do funcionamento da agravante modificativa da reincidência, verificados os seus pressupostos. A prática pelo arguido do crime de tráfico, no términus de uma saída precária concedida durante o cumprimento de uma pena de prisão relativamente longa, inculca não apenas a conclusão de que as condenações pretéritas não surtiram o efeito dissuasor, persistindo o arguido na prática de crimes graves, como não deixa espaço para outra solução (ac. STJ de 21.10.2020 disponível em www.dgsi.pt).
§ 14. Por efeito do funcionamento da agravante modificativa da reincidência a moldura penal abstrata do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º/ 1, D.L. 15/93, passa a ser pena de prisão de 5 anos e 4 meses a 12 anos. A pena aplicada foi de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, cinco meses acima do limite mínimo da moldura penal abstrata.
§ 15. Afirma o recorrente a desproporcionalidade da moldura concreta das penas parcelares aplicadas e sobretudo da pena única em que veio a ser condenado porquanto o quantum da pena, atendendo ao crime pelo qual veio condenado e as suas circunstâncias pessoais, é por demais excessiva, desadequada e desnecessária (§ 4 das conclusões); tal só pode derivar de eventual lapso pois o recorrente foi condenado por um único crime pelo que não foi fixada uma pena única, mas uma pena singular.
§ 16. Sustenta ainda que o Tribunal de primeira instância, não ponderou, na devida medida, circunstâncias que militam fortemente a favor do recorrente e que impunham a aplicação de uma pena de prisão inferior àquela em que este foi condenado: a confissão praticamente integral efetuada pelo recorrente, as condições pessoais do recorrente que demonstram que este tem condições favoráveis a um processo de ressocialização pleno e eficaz e juízo crítico em relação à conduta delituosa. Que a pena aplicada é excessiva e não cumpre a finalidade ressocializadora das penas; que não foi levado em conta o seu percurso prisional, nem o arrependimento; que devia ter sido aplicada pena mais próxima do mínimo legal do que do meio da pena aplicável.
§ 17. Diz a decisão recorrida:
Em sede de medida concreta da pena, há que ponderar, ainda, o grau de ilicitude do facto, que se mostra elevado, apesar de ser uma droga dita “leve”, pois o crime foi cometido num estabelecimento prisional, onde este tipo de produto é muito procurado, sendo comercializado em valores elevados e em exploração dos reclusos dependentes deste tipo de substâncias. Quanto à conduta do agente anterior e posterior à prática do facto:
Os contactos do arguido com o aparelho da justiça remontam há muitos anos, com diversas condenações, mesmo em penas de prisão efetivas, que não demoveram o arguido de praticar o crime dos autos. Também é relevante o facto de o crime ter sido cometido durante o cumprimento de uma destas penas de prisão.
O desenvolvimento pessoal e social do arguido decorreu num ambiente familiar disfuncional e desestruturante, tendo o consumo de estupefacientes sido certamente um dos principais fatores de risco da sua trajetória criminal.
O arguido tem um comportamento adequado em meio institucional, procurando trabalhar o mais possível. Não conta, no entanto, com qualquer apoio no exterior.
§ 18. A confissão a que alude o recorrente é a admissão, e ainda assim parcial, do inevitável e óbvio, de reduzido ou nulo valor, e consistiu na confirmação de que transportava «vitaminas», que tinha introduzido no ânus, depois de confrontado com a suspeita de que transportava produtos estupefacientes. Mesmo sem confissão, a descoberta do crime era inevitável. Depois, como se realça na motivação, o arguido não admitiu sequer que sabia que ocultava estupefacientes. Não resultou provado qualquer arrependimento.
§ 19. Além do já referido na decisão recorrida, em matéria de medida concreta da pena, importa vincar que a pena deverá corresponder às necessidades de tutela dos bens jurídicos em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, cumprindo referir que nos encontramos perante um crime de perigo abstrato e pluriofensivo. Como vem salientando o Supremo Tribunal de Justiça na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das nefastas consequências que o tráfico representa para a comunidade (ac. STJ de 14.10.2020, disponível em www.dgsi.pt). As exigências de prevenção geral, positiva e negativa, decorrentes da nocividade social do tráfico de estupefacientes, da dimensão da ameaça social que representa e da censura comunitária que suscita, reclamam adequada punição com vista ao reforço da confiança na validade e integridade das normas e valores por estas protegidas (ac. STJ de 14.10.2020, disponível em www.dgsi.pt). A frequência com que, contra o que seria suposto, circulam drogas em estabelecimentos prisionais reforça, no caso, essas exigências de prevenção geral. Assim, numa moldura penal abstrata entre o mínimo 5 anos e 4 meses e um máximo de 12 anos de prisão, a pena imposta de 5 anos e 9 meses é adequada e proporcional quer à culpa, quer às exigências de prevenção geral e especial (ac. STJ de 18.06.2020, disponível em wwwdgsi.pt). Não foram violados os artigos 40.º, 70.º, 71.º, 72.º, nº. 2, alíneas a) b) c) d), 73.º e 77.º, nº. 1 e 2 todos do Código Penal. A restrição do direito à liberdade do arguido ocorre em consequência da prática de um crime; a pena aplicada é proporcionada, pelo não se descortina violação do disposto no art. 18.º/2, CRP. Em face do exposto improcede o recurso.
Decisão:
Nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC (art.º 8º n.º 9 do RCP e Tabela III anexa).
Supremo Tribunal de Justiça, 15.09.2021
António Gama (Relator)
Helena Moniz