| 393/16.8T8VIS.C1.S1 |  |
REGULARIDADE
SUBSÍDIO DE PREVENÇÃO
ABONO DE CONDUÇÃO
PRÉMIO DE ASSIDUIDADE
SUBSÍDIO DE NATAL
DIREITO DO TRABALHO - CONTRATO DE TRABALHO / RETRIBUIÇÃO E OUTRAS GARANTIAS PATRIMONIAIS - DIREITO COLECTIVO ( DIREITO COLETIVO ) / INSTRUMENTOS DE REGULAMENTAÇÃO COLECTIVA DE TRABALHO ( INSTRUMENTOS DE REGULAMENTAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO ).
- António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13.ª edição, 470, Almedina, 2006, 457, 458.
- Jorge Leite, Direito do Trabalho vol. II, Coimbra 1999, 175.
- Júlio Gomes, Direito do Trabalho, I volume, 2007, 779/780.
- Lobo Xavier, Direito do Trabalho, Verbo 2005, 334.
- Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, parte II, 587, 2.ª edição.
- Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, Almedina, 12.ª edição, ano de 2005, 455, 457, 467.
- Romano Martinez, Direito do Trabalho, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, 597.
ACORDO DE EMPRESA PUBLICADA NO B.T.E. N.º 13, DE 08/04/2003 ( ACT CELEBRADO ENTRE A PT COMUNICAÇÕES, S.A., A TMN – TELECOMUNICAÇÕES MÓVEIS NACIONAIS, S.A., A PT SI – SISTEMAS DE INFORMAÇÃO, S.A., A PORTUGAL TELECOM, INOVAÇÃO, S.A., A PT ACS – ASSOCIAÇÃO DE CUIDADOS DE SAÚDE, A PT CENTRO CORPORATIVO, S.A. E A FUNDAÇÃO PORTUGAL TELECOM E AS ASSOCIAÇÕES SINDICAIS OUTORGANTES, PUBLICADO NO B.T.E. N.º 20, DE 29/05/2013 E, ANTERIORMENTE, PELAS SEGUINTES CONVENÇÕES COLECTIVAS, PUBLICADAS: - NO B.T.E., 1.ª SÉRIE, N.ºS 12, 13 E 44, RESPECTIVAMENTE, DE 29/03/1991, DE 09/04/1990 E 29/11/1990; NO B.T.E., 1.ª SÉRIE, N.º 38, DE 15/10/1993; NO B.T.E., 1.ª SÉRIE, N.º 30, DE 15/08/2000; NO B.T.E., 1.ª SÉRIE, N.º 11, DE 22/05/2001, COM AS ALTERAÇÕES PUBLICADAS NO B.T.E., 1.ª SÉRIE, N.ºS 13, 14, 19, 26, 14, 22, 25 E 37 E 47, RESPECTIVAMENTE DE 08/04/2003; 15/04/2004; 22/05/2005; 15/07/2006; 15/04/2007; 15/06/2008; 08/07/2009; 08/10/2010; E 22/12/2011.).
CÓDIGO DO TRABALHO (CT) / 2003: - ARTIGOS 249.º, 250.º, 254.º, 255.º.
CÓDIGO DO TRABALHO (CT) / 2009: - ARTIGO 258.º E SS. (262.º).
D.L. N.º 49.408, DE 24 DE NOVEMBRO DE 1969 (LCT): - ARTIGOS 13.º, 82.º E SS.
D.L. N.º 88/96, DE 3 DE JULHO (SUBSÍDIO DE NATAL): - ARTIGOS 1.º, N.ºS 1 E 2, 3, 2.º, N.º 1.
LEI N.º 99/2003, DE 27 DE AGOSTO: - ARTIGOS 3.º, N.º 1, 8.º, N.º 1, 11.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 13-01-1993, IN C.J./S.T.J., T. I, 226.
-DE 18-04-2007, PROCESSO N.º 06S4557; DE 16-01-2008, DOCUMENTO N.º SJ20080116037904; DE 10-09-2008, DOCUMENTO N.º SJ00080910004614; DE 25-03-2010, PROCESSO N.º 1052/05.2TTMTS.P1.S1; DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 607/07.5TTLSB.S1; DE 15-09-2010, PROCESSO N.º 469/09.4; DE 15-02-2012, PROCESSO N.º 972/09.3TTMTS.P1.S1, E DE 09-02-2017, PROCESSO N.º 886/13.9TTLSB.L1.S1, TODOS DISPONÍVEIS EM WWW.DGSI.PT .
-DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 607/07.5TTLSB.L1.S1.
-DE 15-09-2010, PROCESSO N.º 469/09.4.
-DE 16-12-2010, PROCESSO N.º 2065/07.5TTLSB.L1.S1.
-DE 18-01-2012, PROCESSO N.º 1947/08.1TTLSB.L1.S1, DOUTRINA REAFIRMADA NO ACÓRDÃO DE 22-02-2017, PROCESSO N.º 2236/15.0T8AVR.P1.S1.
-DE 05-06-2012, PROCESSO N.º 2131/08.0TTLSB.L1.S1.
-DE 02-04-2014, PROCESSO N.º 2911/08.6TTLSB.L1.S1
-DE 14-01-2015, PROCESSO N.º 2330/11.7TTLSB.L1.S1.
-DE 14-05-2015, PROCESSO N.º 2428/09.1TTLSB.L1.S1.
-DE 03-11-2016, PROCESSO N.º 1521/13.0TTLSB.L1.S1, CONSULTÁVEL EM WWW.DGSI.PT .
-DE 17-11-2016, PROCESSO N.º 4109/06.9TTLSB.L2.S1.
-DE 30-03-2017, PROCESSO N.º 2978/14.8TTLSB.L1.S1.
TODOS CONSULTÁVEIS EM WWW.DGSI.PT .
1. Princípio reitor na definição da retribuição (stricto sensu), visto o carácter sinalagmático que informa o contrato de trabalho, é a exigência da contrapartida do trabalho, pois só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2. As atribuições patrimoniais conferidas ao trabalhador só integram o conceito de retribuição quando o seu pagamento ocorrer em todos os meses do ano (onze meses), pelo que só nestas circunstâncias será de as considerar para efeitos de cálculo de retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal.
3. Mesmo provadas a regularidade e a periodicidade no pagamento de remunerações complementares, as mesmas não assumem carácter retributivo se tiveram uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este.
4. Não integram o apontado conceito de retribuição, pela falência do elemento constitutivo da contrapartida da prestação, os suplementos remuneratórios recebidos pelo trabalhador a título de «Abono/subsídio de Prevenção», pois é pago para estar disponível para uma eventual chamada, fora das horas normais de serviço.
5. Não integra o conceito de retribuição o subsídio de condução que é pago ao trabalhador, que não sendo motorista tem que conduzir em exercício de funções e por causa destas, pois visa compensar a especial penosidade e o risco decorrente da condução de veículos, tendo assim uma justificação individualizável, diversa da contrapartida pelo trabalho prestado.
6. Constituindo o prémio de assiduidade um incentivo pecuniário que visa combater o absentismo e premiar a assiduidade do trabalhador, a sua atribuição reveste natureza notoriamente aleatória e ocasional, não podendo por isso integrar o conceito de retribuição para efeitos de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
7. Com o advento do Código do Trabalho que vigorou a partir de 1 de Dezembro de 2003, bem como com o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que lhe sucedeu, não havendo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, no cálculo do subsídio de Natal apenas se atenderá à retribuição-base e às diuturnidades.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
1----
AA,
BB,
CC, e
DD instauraram uma acção com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra
EE – ..., S.A., pedindo que a ré seja condenada a:
a) Pagar aos autores as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de retribuições de férias, subsídio de férias e de Natal e os efectivamente devidos, com base na retribuição média mensal recebida, que totalizam a quantia global de € 101.768,49, com a distribuição para cada um dos autores feita no artº 16º da petição inicial.
b) Pagar aos autores as diferenças remuneratórias vincendas, acrescidas dos respectivos juros das quantias em dívida, até integral pagamento;
c) Pagar a cada um dos autores, a título de sanção pecuniária compulsória o quantitativo de € 50 por cada dia de atraso no pagamento do quantitativo em que venha a ser condenada, desde o trânsito em julgado da sentença condenatória até integral pagamento (artº 829º- A do Código Civil).
Alegaram para tanto que trabalham ao serviço da ré e sob as suas ordens e direcção, tendo-lhes sido pago, ao longo dos anos de trabalho, a retribuição base e diuturnidades. Mas como auferem também outras prestações complementares, respeitantes a trabalho suplementar regularmente prestado, subsídio de trabalho nocturno, subsídio de prevenção, incentivo à produtividade, subsídio de condução e subsídio de assiduidade, cujas médias a ré nunca integrou nas remunerações das férias e dos subsídios de férias e de Natal, sustentam que têm direito a receber os créditos laborais peticionados, acrescidos dos respectivos juros de mora, por tais prestações terem sido pagas com carácter regular.
Realizada a audiência de partes, e não tendo sido possível obter a sua conciliação, veio a R contestar, invocando que nada pagou aos autores anteriormente a Maio de 1994, dado que a Portugal Telecom, S.A, entidade que precedeu a PT Comunicações, S.A, apenas foi criada em 12 de Maio de 1994, não tendo a mesma conhecimento das quantias pagas e em que condições o foram antes desta data.
Por isso, e como os demandantes se limitam a consignar os valores mensais que auferiram, sem que se conheçam os concretos pressupostos factuais de que resultou o seu pagamento, sustenta que a acção não poderá proceder relativamente ao período anterior a Maio de 1994, ocorrendo uma excepção dilatória inominada que determina a absolvição da ré da instância.
Acrescenta que mesmo que assim se não entenda, a acção deverá improceder quanto ao pagamento da média da remuneração variável dos autores relativo ao subsídio de Natal vencido anteriormente a Julho de 1996 e posteriormente a 01-12-2003, uma vez que o mesmo, nos termos legais, se resume à retribuição base e diuturnidades.
Refere também que as prestações pagas não têm natureza retributiva, com excepção do trabalho suplementar e nocturno. No entanto, para que sejam consideradas com carácter regular teriam de ser pagas pelo menos durante onze meses do ano.
Invoca ainda a prescrição dos juros peticionados vencidos há mais de 5 anos.
Os autores apresentaram resposta à contestação, pugnando pela improcedência das excepções aduzidas pela ré, mantendo o alegado na petição inicial.
Oportunamente foi proferida sentença com a seguinte decisão:
Por tudo o exposto e ao abrigo das disposições legais citadas, e tendo em conta o disposto no artº 74º do CPT, julga-se a presente acção parcialmente procedente, e em consequência condena-se a Ré EE – …, S.A. a:
a) pagar aos Autores as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de retribuições de férias, subsídio de férias e de Natal e os efectivamente devidos, com base na retribuição média mensal recebida, que totalizam a quantia global de € 105.817,12 (cento e cinco mil oitocentos e dezassete euros e doze cêntimos), sendo € 5.496,95 (cinco mil quatrocentos e noventa e seis euros e noventa e cinco cêntimos) para o 1º Autor AA; € 31.189,34 (trinta e um mil cento e oitenta e nove euros e trinta e quatro cêntimos) para o 2ª Autor BB; € 24.483,83 (vinte e quatro mil quatrocentos e oitenta e três euros e oitenta e três cêntimos) para o 3º Autor CC; e € 44.647,00 (quarenta e quatro mil seiscentos e quarenta e sete euros) para o 4º Autor DD.
b) A pagar aos Autores os juros de mora à taxa legal de 4% desde 31/01/2011, quanto às retribuições que se venceram até essa data e desde a data do seu vencimento relativamente às prestações que se venceram após 31-01-2011, até efectivo e integral pagamento.
c) Pagar aos Autores as diferenças remuneratórias vincendas, acrescidas dos respectivos juros de mora, até integral pagamento.
d) Absolve-se a Ré dos restantes pedidos formulados.»
Não se conformando com esta decisão, apelou a R, tendo o Tribunal da Relação de Coimbra acordado, com um voto de vencido, em julgar improcedente a apelação, assim confirmando a decisão recorrida.
Novamente inconformada traz-nos a R revista invocando a alínea d), nº 2 do artigo 629º do CPC, tendo rematado a sua alegação com as seguintes conclusões:
1-O presente recurso encontra a sua fundamentação na al. d) do n.º 2 do artigo 629º do CPC, mormente na contradição entre o Acórdão recorrido e os Acórdãos fundamento proferidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa em: 10 de Setembro de 2014 (Proc.º n.º 2428/09.1TTLSB.LI), no que toca à questão de saber qual o conceito de regularidade relevante que se deve considerar para que as prestações acessórias em causa possam integrar o efectivo conceito de retribuição; 12 de Marco de 2009 (Proc.º n.º 2195/05.8TTLSB-4), relativamente à (não) inclusão do cômputo das médias das remunerações variáveis apuradas nos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor no Código do Trabalho de 2003; e 2 de Dezembro de 2015 (Procº n.º 2122/14.1TTLSB.L1), quanto à questão de saber se o abono de prevenção, o abono de condução, e o prémio de assiduidade integram ou não o conceito de retribuição, e, consequentemente, se o seu valor anual médio é ou não elegível para cômputo da remuneração de férias e dos subsídios de férias e de natal; em todos estes temas, a contradição verificou-se sempre no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito;
2. O Acórdão em crise tomou posição e decidiu, no âmbito do mesmo thema decidendum, de forma oposta aos Acórdãos fundamento, justificando a interposição do presente recurso de revista com enfoque em três questões essenciais: fixação de critério de regularidade das prestações variáveis para efeitos de inclusão da sua média na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal; inclusão ou não da média das prestações variáveis nos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor do Código de Trabalho de 2003; e (des)consideração da natureza retributiva de algumas das prestações variáveis em causa (abono de prevenção, abono de condução, e prémio de assiduidade).No âmbito da primeira temática, no que toca à mesma questão de direito e com fundamento em igual legislação, decidiram diferentemente o Acórdão em crise e os Acórdãos fundamentos relativamente ao critério utilizado para o preenchimento do conceito de regularidade para efeitos de caracterização de determinada prestação como retribuição.
3. Tendo os Acórdãos fundamento seguido a jurisprudência dominante, proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, que considera "regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano", contrariamente à decisão recorrida, que se basta com uma cadência de seis meses em cada ano.
4. Pelo que se impõe a revogação do Acórdão recorrido, acolhendo-se, em substituição, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal de Justiça e demais Relações.
5. Relativamente à segunda questão suscitada - (não) inclusão da média das prestações variáveis nos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor no Código do Trabalho de 2003 - também o Acórdão em crise decidiu contrariamente ao Acórdão fundamento (que é secundado por ampla jurisprudência do próprio Supremo Tribunal de Justiça) no âmbito da mesma legislação e relativamente à mesma questão de direito.
6. Estabelecendo esta jurisprudência largamente maioritária a não inclusão, nos subsídios de Natal vencidos após 1 de Dezembro de 2003, de quaisquer prestações retributivas que não sejam retribuição base e diuturnidades.
7. Doutrina esta que merece acolhimento no caso dos autos, na medida em que a cláusula convencional a este respeito remete o montante do subsídio de Natal para o valor da "retribuição mensal", nada dispondo em contrário do que estabelece o artigo 250º, nºs 1 e 2, do Código do Trabalho de 2003 - situação que se manteve, quer com as posteriores revisões do Acordo de Empresa, quer com a entrada em vigor do Acordo Colectivo de Trabalho (ACT), em 2011 e suas subsequentes revisões.
8. Pelo que, a não integração das médias das prestações que até então integravam o subsídio de Natal e que excedem a retribuição base e as diuturnidades, nos subsídios de Natal que se venceram a partir de 2004, não decorre, a partir de então, do mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, mas também da negociação colectiva levada a cabo, em que os outorgantes tinham conhecimento do regime supletivo constante do citado art.º 250.º - o que significa que, querendo contrariá-lo, como ali se exige, deveriam ter negociado nesse sentido.
9. Impondo-se, também aqui, a revogação da Decisão recorrida e o acolhimento da doutrina fixada pelo Acórdão fundamento.
10. Por último, enquanto o Acórdão em crise atribuiu natureza retributiva às rubricas Abono de Prevenção, Abono de Condução, e Prémio de Assiduidade considerando-as elegíveis para efeito do cômputo da média da remuneração de férias, subsídio de férias e de Natal;
11. Já o Acórdão fundamento negou a tais rubricas essa natureza, não as considerando para efeitos de contabilização na remuneração de férias, subsídio de férias e de Natal;
12. Dúvidas não subsistem de que a decisão (em sentido oposto) foi proferida no domínio da mesma legislação, sobre a mesma questão fundamental de direito e com os idênticos pressupostos de facto;
13. Porquanto e não obstante nestas decisões ter sido como provado que o abono de prevenção se destina a compensar a penosidade resultante da disponibilidade do trabalhador para assegurar eventuais prestações de actividade sempre em período de descanso;
14. Resultando identicamente em relação ao abono de condução, na medida em que em ambas as decisões foi dado como provado que tal rubrica visa apenas compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrentes da necessidade de condução de viaturas;
15. E, no que respeita ao prémio de assiduidade, que constituía uma prestação que era paga a todos os trabalhadores da Empresa, independentemente da categoria que detinham, ou das funções que executavam e cujo único pressuposto era comparecerem ao trabalho durante pelo menos três horas de um dos períodos de trabalho;
16. Facto é que, não obstante o supra referido, é notória a oposição entre a mesma questão de direito, ou seja a inclusão ou não de tais rubricas na remuneração de férias, subsídio de férias e de Natal;
17. Impondo-se o acolhimento do sentido já sufragados anteriormente quer pelo STJ quer, de forma mais ampla, pelos Tribunais da Relação de Lisboa e do Porto, que excluíram a natureza retributiva às rubricas sob apreço, abono de prevenção, abono de condução, e prémio de assiduidade.
Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente, por o Acórdão recorrido ter violado o disposto nos artigos 258º, 260º e 264º, nº 2, todos do Código do Trabalho, devendo em consequência ser revogado e substituído por outra decisão que determine como critério de regularidade e periodicidade da retribuição a cadência de, pelo menos, 11 meses em cada ano civil; que exclua as prestações variáveis para o cálculo dos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003; e que exclua o abono de prevenção, o abono de condução, e o prémio de assiduidade da remuneração de férias, subsídio de férias e de Natal.
Os AA também alegaram concluindo que o Acórdão recorrido corresponde à melhor interpretação das normas legais e convencionais aplicáveis, "maxime" as constantes das cláusulas 168ª, 150ª e 151ª do AE/90, publicado no BTE, nºs 44 e 12, respectivamente, de 29/11/1990 e 29/03/1991 e cláusulas 60ª e 61ª do mesmo AE - BTE, 1ª série, nº 11, de 22/03/2001 e nº 14, de 15/04/2004, e dos arts. 262º, e 264º, nº 1 do Código do Trabalho, bem como do art.º 82º da LCT, aprovada pelo DL nº 49408, de 24/11/1969, do art. 2º, nº 1 do DL nº 88/96, de 3 de Julho e do art. 6º do Dec. Lei nº 874/76, de 28/12, pelo que deve ser confirmado.
Subidos os autos, e afigurando-se ao relator que a revista não podia ser admitida ao abrigo da alínea d), nº 2 do artigo 629º do CPC, ordenou-se a audição das partes, que nada disseram.
E pronunciando-se sobre esta matéria, proferiu o relator despacho a não admitir a revista em relação aos recorridos AA e CC.
E “[Q]uanto aos demais autores, BB e DD, considerando que o valor dos respectivos pedidos excede a alçada da Relação e que com o voto de vencido não se formou dupla conforme, admite-se o recurso como revista nos termos gerais”.
Como este despacho não foi objecto de qualquer reacção das partes, concluímos que a revista foi admitida em relação aos recorridos, BB e DD, tendo o acórdão recorrido transitado em julgado quanto aos demais.
Cumprido o nº 3 do artigo 87º do CPT, emitiu a Ex.mª Procuradora Geral Adjunta parecer no sentido de que há dupla conforme sobre as questões suscitadas pela recorrente, salvo quanto à questão de saber se após a entrada em vigor do CT/2003 a média das prestações variáveis percebidas com carácter de regularidade e permanência deverá integrar o subsídio de Natal, por ser sobre esta matéria que incidiu o voto de vencido. E pronunciando-se sobre o mérito do recurso conclui que nenhuma censura merece o acórdão revidendo.
Apenas a recorrente EE se pronunciou sobre este parecer, sustentando que o despacho liminar admitiu a revista na sua globalidade, atendendo ao voto de vencido. E como este despacho não foi impugnado, deve por isso tomar-se conhecimento de todas as questões suscitadas na revista.
Cumpre decidir.
2---
Para tanto, temos de atender à seguinte factualidade:
1- Os Autores são associados do Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Telecomunicações e Audiovisual – SINTTAV.
2- O SINTTAV é uma estrutura sindical a nível nacional, representativa dos trabalhadores das telecomunicações nela filiados e, assim, de todos os 4 trabalhadores acima identificados, como resulta dos seus Estatutos, tendo sucedido, por fusão, em todos os direitos e obrigações ao anterior Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Telecomunicações, Comunicações e Audiovisual – SINTEL, conforme registo publicado no BTE, 3ª série, nº 3, de 15 de Fevereiro de 1997, pág. 98, revistos e actualizados, conforme publicação no BTE nº 9, de 8 de Março de 2012, com as alterações publicadas no BTE nº 28, de 29 de Julho de 2013.
3- Em consonância com as opções tomadas para o sector, foram separadas dos CTT, S.A. as actividades de telecomunicações, constituindo-se, para o efeito, por cisão simples, uma entidade juridicamente autónoma com a designação de “TP – Telecom Portugal, S.A.”, para a qual transitaram os trabalhadores daquelas, mantendo todos os direitos e obrigações de que eram titulares (V.D.L. 277/92, de 15 de Dezembro).
4- A fusão entre as empresas “TLP – Telefones de Lisboa e Porto, S.A.”, “TP – Telecom Portugal, S.A.” e “TDP – Teledifusora de Portugal, S.A.”, originou, por sua vez, a sociedade “PT – Portugal Telecom, S.A.” (V.D.L. 122/94, de 14 de Maio, in D.R., 1ª Série, A, nº 122, de 14.5.94), que, posteriormente, passou a designar-se por PT Comunicações, S.A. (V.D.L. 219/2000, de 09 de Setembro).
5- Através de fusão, a Ré, que exibia a denominação social de PT Comunicações, SA, alterou a sua firma para “EE – Serviços de Comunicações e Multimédia, SA”, conforme consta do respectivo registo, com publicação online de 29/12/2014.
6- Actualmente os trabalhadores, ora Autores, prestam a sua actividade profissional à Ré (EE - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA S.A), com a categoria profissional de 1.º Técnico Superior 3; 2.º Técnico Especialista 5; 3.º Consultor 3; 4.º Técnico Superior 5.
7- Os trabalhadores, ora Autores, associados do SINTTAV, mantiveram todos os direitos e obrigações de que eram titulares nas Empresas que estiveram na origem da, ora, Ré, “ope legis”.
8- Trabalhando, todos, sob as ordens e direcção da Ré e integrando a estrutura organizativa desta.
9- Tendo sido admitidos, para prestarem a sua actividade profissional nas antecessoras da Ré, em:
1.º - 28 de Fevereiro de 1989;
2.º - 13 de Março de 1989;
3.º - 6 de Março de 1989;
4.º - 12 de Março de 1973.
10- As relações de trabalho entre os Autores, e a Ré, regem-se, actualmente, pelo ACT celebrado entre a PT Comunicações, S.A., a TMN – Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A., a PT SI – Sistemas de Informação, S.A., a Portugal Telecom, Inovação, S.A., a PT ACS – Associação de Cuidados de Saúde, a PT Centro Corporativo, S.A. e a Fundação Portugal Telecom e as Associações Sindicais outorgantes, publicado no BTE, nº 20, de 29/05/2013 e, anteriormente, pelas seguintes convenções colectivas, publicadas:
- No BTE, 1ª série, nºs 12, 13 e 44, respectivamente, de 29/03/1991, de 09/04/1990 e 29/11/1990;
- No BTE, 1ª série, nº 38, de 15/10/1993;
- No BTE, 1ª série, nº 30, de 15/08/2000;
- No BTE, 1ª série, nº 11, de 22/05/2001, com as alterações publicadas no BTE, 1ª série, nºs 13, 14, 19, 26, 14, 22, 25 e 37 e 47, respectivamente de: - 08/04/2003; 15/04/2004; 22/05/2005; 15/07/2006; 15/04/2007; 15/06/2008; 08/07/2009; 08/10/2010: e 22/12/2011.
11- Auferem as retribuições base mensais seguintes:
1.º- 1.422,01 euros (mil quatrocentos e vinte e dois euros e um cêntimo);
2.º- 1.423,51 euros (mil quatrocentos e vinte e três euros e cinquenta e um cêntimos);
3.º- 2.214,16 euros (dois mil duzentos e catorze euros e dezasseis cêntimos);
4.º- 1.702,33 euros (mil setecentos e dois euros e trinta e três cêntimos).
12- Além das retribuições-base mensais e diuturnidades, os Autores receberam trabalho suplementar, subsídio de trabalho nocturno, abono de prevenção, abono de condução, e subsídio de assiduidade.
13- A Ré não integrou nas remunerações das férias e nos subsídios de férias e de Natal os valores médios das prestações referidas no número anterior.
14- O prémio de assiduidade, instituído em 1996, passou a ser somado ao subsídio de alimentação em 2003, através do Protocolo anexo à revisão do Acordo de Empresa publicada no BTE n.º 13, de 08/04/2003, constituía uma prestação que era paga a todos os trabalhadores da Empresa, independentemente da categoria que detinham, ou das funções que executavam e cujo único pressuposto era comparecerem ao trabalho durante pelo menos três horas de um dos períodos de trabalho.
15- O prémio por objectivos e o incentivo à produtividade traduzem-se num procedimento de avaliação de desempenho, apenas aplicável aos trabalhadores afectos a uma certa Direcção da Empresa, denominada DOI, não estando previamente garantidos, e são atribuídos pelo cumprimento de determinados índices de produtividade, encerrando componentes de desempenho qualitativo, mas também de produtividade, cuja majoração varia consoante o tipo de serviços prestados e o número de intervenções efectuadas.
16- O abono de prevenção, apenas se destina a compensar os trabalhadores para que estejam disponíveis no seu domicílio para prestar trabalho e o seu pagamento não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da respectiva norma convencional (cláusula 50.ª AE): “… embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”.
17- Os Autores são escalados para prevenção para fazerem face a qualquer necessidade de realizar uma qualquer intervenção urgente fora do período normal de trabalho.
18- Em situação de prevenção, os Autores percebem o abono respectivo para estarem disponíveis para intervir, e uma de duas, ou são chamados a realizar uma intervenção urgente e imprevista e não recebem abono de prevenção, mas o trabalho suplementar e/ou nocturno, respeitante ao período em que prestaram actividade, ou não têm necessidade de intervir e pelo facto de se manterem disponíveis para esse efeito, recebem abono de prevenção.
19- O abono por chamada acidental, cujos pressupostos de atribuição constam da cláusula 51ª do AE da PT Comunicações (matéria ressalvada no ACT Cláusula 102.º e Anexo IX do ACT), comunga dos mesmos pressupostos do abono de prevenção, com uma única diferença, enquanto nesta o trabalhador está previamente escalado para ficar de prevenção;
20- Na chamada acidental, como o nome propriamente sugere, o abono é pago em virtude do trabalhador não estar escalado para estar disponível depois de terminada a jornada de trabalho.
21- O abono ou subsídio de condução reveste natureza instrumental, dado que as funções dos Autores não são a condução de automóveis, antes a execução das tarefas a que se acham obrigados.
22- Donde tal prestação visa compensar os Autores pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis e só pelo facto de terem necessidade de se deslocar em viatura automóvel.
23- Os Autores receberam da Ré as prestações discriminadas no artigo 15.º da PI, que aqui se dá por reproduzido, mas apenas quanto ao título, ano, mês, quantia mensal auferida, e com as seguintes alterações:
1º A. – AA
- Condução
- Dezembro/1993 .................................................... 3.418 $00;
- Junho/1995 ............................................................5.015 $00.
2º A. – BB
- Assiduidade
-Janeiro/1996 ..................................................1.500$00;
- Prevenção
-Fevereiro/1998 ....................................................28.676$00;
-Março/1998.......................................................29.614$00;
Janeiro/1999 .........................................................31.578$00;
-Novembro/1999 ....................................................51.097$00;
- Outubro/2004 ..................................................... 226,32 euros;
- Condução
-Janeiro/1999............................................................203$00;
- Agosto/2001 ..............................................20,47 euros (= 4.103$);
- Trabalho suplementar
-Fevereiro/1993 ....................................................22.481$00;
-Janeiro/1999 ..........................................................16.963$00
- Novembro/2004 ...........................................................84,45 euros
- Trabalho nocturno
-Janeiro/1999 .............................................................................. 0 $
3º A. – CC
- Chamada acidental
-Julho/2001................................................................................. 0,00 €
- Março/2007........................................................................ 37,66 €
- Trabalho suplementar
-Julho/2001 ................................................................................ 0 $
-Dezembro/2001....................................................................54.839 $
- Julho/2014 .......................................................................... 168,53 €
- Trabalho nocturno
-Julho/2001........................................................................... 0 $
- Novembro/2011 ...................................................... 26,22 euros;
-Dezembro/2013.......................................................................29,27 euros;
4º A - DD
- Assiduidade
- Fevereiro/1995 ................................................................... 7.300 $
- Julho/1995 ......................................................................... 5.585 $
-Agosto/1995.................................................................................. 0 $
-Setembro/1995.......................................................................... 0 $
-Outubro/1995.............................................................................. 0 $
-Novembro/1995 ............................................................................ 0 $
-Dezembro/1995 ............................................................................ 0 $
- Prevenção
-Julho/1989 ................................................................................... 0 $
-Setembro/1992 ....................................................................13.768 $
-Outubro/1992 ........................................................................... 0 $
-Outubro/1999 .......................................................................34.871 $
-Outubro/2001 ......................................................................95.281 $
-Fevereiro/2002 ................................................................. 0 euros;
- Março/2002 .............................................................. 347,49 euros;
- Janeiro/2004............................................................. 405,49 euros;
- Maio/2004 .............................................................. 485,44 euros;
-Agosto/2006 .............................................................0,00 euros;
- Outubro/2012.......................................................... 310,82 euros;
- Chamada acidental
-Outubro/1999.................................................................. 2.669$00;
- Condução
- Outubro/1999............................................................ 7.810$00;
- Agosto/2000 ................................................................8.664$00;
-Outubro/2010............................................................. 0,00 euros;
- Trabalho suplementar
- Outubro/1987.................................................................... 7.033 $00;
- Trabalho nocturno
- Outubro/1995................................................................... 9.826$00;
-Novembro/1995 ........................................................................... 0$;
-Julho/2009 ..................................................................45,71 euros;
- Dezembro/2009 ............................................................37,71 euros;
-Outubro/2010 .............................................................. 0,00 euros;
3-----
Questão prévia: o âmbito da revista:
Sendo o objecto do recurso determinado pelo teor das conclusões da recorrente, constatamos que esta suscita as seguintes questões:
a) Que se defina como critério de regularidade e periodicidade da retribuição que as prestações variáveis sejam recebidas em, pelo menos, 11 meses em cada ano civil;
b) Que se excluam as prestações variáveis do cálculo dos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003;
c) E que se excluam o abono de prevenção, o abono de condução, e o prémio de assiduidade da remuneração de férias, subsídio de férias e de Natal por não integrarem o conceito de retribuição.
No seu parecer suscitou a Ex.mª Procuradora Geral Adjunta a questão de apenas se conhecer na revista da matéria respeitante à alínea b) supra mencionada, em virtude de em relação às demais ocorrer uma situação de dupla conforme, impeditiva do seu conhecimento.
O despacho liminar já tomou posição sobre a matéria, pois quando se disse que “[Q]uanto aos demais autores, BB e DD, considerando que o valor dos respectivos pedidos excede a alçada da Relação e que com o voto de vencido não se formou dupla conforme, admite-se o recurso como revista nos termos gerais”, pretendeu-se tomar posição expressa sobre o âmbito da revista que era admitida e recebida em relação a todos os pedidos da recorrente.
Como esta decisão não foi impugnada, formou-se sobre ela caso julgado.
Por isso, improcedendo esta questão prévia em relação aos recorridos BB e DD, conhecer-se-á na revista de todas as questões supra elencadas.
3.1---
Quanto ao critério de regularidade e periodicidade para as prestações variáveis integrarem a retribuição:
Pretende a recorrente que esta regularidade seja fixada em 11 meses, afastando-se assim do conceito de retribuição as prestações complementares recebidas pelos recorridos e que em cada no não tenham atingido esta cadência de pagamento, que havia sido fixada no acórdão recorrido em seis meses.
No entanto, pelas razões a seguir expostas, não podemos manter esta orientação da Relação.
Efectivamente, os recorridos têm a sua antiguidade reportada a 13 de Março de 1989 (o BB), e a 12 de Março de 1973 (o DD).
Assim, na aplicação do direito ao caso concreto temos de considerar os seguintes diplomas:
LCT, aprovada pelo DL nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969 com referência aos créditos vencidos até 30 de Novembro de 2003;
O DL nº 88/96, de 3 de Julho com referência ao subsídio de Natal;
O Código do Trabalho/2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto com referência aos créditos vencidos a partir de 1 de Dezembro de 2003.
E Código do Trabalho/2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, aplicável a partir de 17/2/2009.
Na verdade, os efeitos dos factos que se passaram totalmente antes de 1 de Dezembro de 2003, por força do disposto nos artigos 3.º, n.º 1, e 8.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, regem-se pela LCT, relevando para o caso, o quadro normativo estabelecido pelos artigos 82.º e seguintes deste diploma.
Quanto aos efeitos dos factos ocorridos a partir de 1 de Dezembro de 2003, rege a disciplina do CT/2003, designadamente o que nos artigos 249.º, 250.º, 254.º e 255.º se dispõe.
E quanto aos efeitos dos factos ocorridos a partir de 17 de Fevereiro de 2009, hão-de ser determinados pela disciplina do artigo 258º e seguintes do CT/2009.
Assim, o artigo 82.º, da LCT estabelecia:
1 - Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2 - A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.
Por outro lado, resultando do artigo 249.º do CT/2003 que se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho (n.º 1), incluindo-se na contrapartida do trabalho a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie (n.º 2), e que até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador (n.º 3), constatamos que não ocorrem diferenças assinaláveis entre os regimes da retribuição da LCT e do Código de Trabalho de 2003.
Doutrina idêntica advém do artigo 258º do Código do Trabalho actual, pois as alterações em relação às mencionadas normas são de mero pormenor.
Com efeito, a única alteração ocorre no nº 1 deste preceito, onde se consagra que se considera retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
Assim, deduz-se destes preceitos que a retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade empregadora está obrigada a pagar, regular e periodicamente ao trabalhador, em razão da actividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da força de trabalho por ele oferecida[1].
Quanto às atribuições patrimoniais de carácter variável, para estas integrarem o conceito de retribuição, para além de constituírem a contrapartida do trabalho, devem ser auferidas regular e periodicamente, conforme resulta do nº 2 dos preceitos supra mencionados.
No que respeita à característica de periodicidade e regularidade da retribuição, tal significa, por um lado, a existência de uma vinculação prévia do empregador (quando se não ache expressamente consignada) e, por outro, corresponde à medida das expectativas de ganho do trabalhador[2], conferindo, dessa forma, relevância ao nexo existente entre as retribuições e as necessidades pessoais e familiares daquele.
Com efeito, com a expressão “regular”, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E, ao exigir o carácter “periódico”, a lei considera que a prestação deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes[3].
A questão da regularidade é assim essencial para que uma determinada atribuição patrimonial concedida ao trabalhador seja considerada retribuição.
Este Supremo Tribunal vem defendendo que tais atribuições só são passíveis de integrar o conceito de retribuição se o seu pagamento ocorrer todos os meses de actividade do ano (11 meses, pois o trabalhador em regra, terá direito a um mês de férias).
Para tanto, argumentou-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 23 de Junho de 2010, Processo n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1, da 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt, que:
“Numa perspectiva global, não se está perante uma diversidade de situações tão esmagadora que impossibilite o estabelecimento de um padrão definidor de um critério de regularidade e periodicidade, pois que se sabe, exactamente, quais são essas situações e, independentemente da maior ou menor frequência com que cada uma ocorra, não se pode afirmar a inexistência de uma certa homogeneidade do circunstancialismo que impõe o pagamento das mesmas atribuições patrimoniais.
Ainda no que se refere às características da regularidade e da periodicidade e da repercussão que as mesmas importam na expectativa de ganho do trabalhador, afigura-se-nos ser incontornável que, efectivamente, uma atribuição patrimonial que não permita que se infira uma certa cadência no seu pagamento e que não tenha a virtualidade de, precisamente e por essa via, originar na esfera jurídica do trabalhador aquela expectativa não pode ser qualificada como retribuição, para os efeitos a que agora importa atender.
É, por isso, fundamental estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, sendo certo que a lei o não concretiza.
Estando em causa determinar o valor de atribuições patrimoniais devidas anualmente correspondentes a um mês de retribuição, como são a retribuição de férias, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, afigura-se que o critério seguro para sustentar a aludida expectativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável (artigos 84.º, n.º 2, da LCT e 252.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003), e, assim, considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano.”
Não vemos razões para nos afastarmos deste entendimento, aliás reiteradamente sufragado por este Supremo Tribunal, conforme se colhe, nomeadamente, dos seguintes arestos:
15 de Setembro de 2010, Processo n.º 469/09.4, da 4.ª Secção;
16-12-2010, recurso n.º 2065/07.5TTLSB.L1.S1- 4.ª Secção (Pinto Hespanhol)
5/6/2012, processo nº 2131/08.0TTLSB.L1.S1 (Pinto Hespanhol);
02-04-2014, Recurso n.º 2911/08.6TTLSB.L1.S1 (Leones Dantas);
14-01-2015, Recurso n.º 2330/11.7TTLSB.L1.S1 (Melo Lima);
17-11-2016, Proc. n.º 4109/06.9TTLSB.L2.S1 (Ana Luísa Geraldes);
30-03-2017, Proc. n.º 2978/14.8TTLSB.L1.S1 (Ribeiro Cardoso), todos consultáveis em www.stj.pt.
Consideramos assim que as atribuições patrimoniais conferidas ao trabalhador só integram o conceito de retribuição quando o seu pagamento ocorrer em todos os meses de actividade do ano (onze meses), pelo que só nestas circunstâncias será de as considerar para efeitos de cálculo de retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal.
Por isso, temos de revogar o acórdão na parte em que considerou como critério mínimo de regularidade o pagamento das prestações em causa durante 6 meses em cada ano.
3.2----
Outra matéria questionada na revista tem a ver com a pretensão da recorrente de que se exclua o abono de prevenção, o abono de condução e o prémio de assiduidade da remuneração de férias, subsídio de férias e de Natal por não integrarem o conceito de retribuição.
Argumenta para tanto a recorrente que tais benefícios patrimoniais não constituem uma contrapartida do trabalho.
Sobre esta matéria, já dissemos no ponto anterior que a retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade empregadora está obrigada a pagar, regular e periodicamente, ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida ou da força de trabalho por ele disponibilizada.
E embora a lei consagre que a retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas, presumindo-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador, este critério assente na regularidade e periodicidade dos benefícios patrimoniais auferidos pelo trabalhador pode não se revelar suficiente, pois o intérprete deve ter sempre presente se a atribuição patrimonial paga ao trabalhador deriva duma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade deste.
Efectivamente, e seguindo Monteiro Fernandes, num primeiro momento, a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global – no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando em relação à unidade de tempo a diversidade de atribuições patrimoniais realizadas ou devidas – engloba não só a remuneração de base, como também prestações acessórias, que preencham os requisitos de regularidade e periodicidade e se possam considerar como contrapartida do trabalho, ou da força de trabalho que o trabalhador disponibiliza, o que revela que o conceito civilístico da contrapartida do trabalho foi ultrapassado no moderno direito do trabalho, que passou a integrar no domínio da retribuição outros benefícios outorgados pelo empregador, regular e periodicamente concedidos.
Ora, constituindo critério legal da determinação da retribuição, a obrigatoriedade do pagamento da(s) prestação(ões) pelo empregador, dele devem ser excluídas as meras liberalidades, porque não correspondem a um dever do empregador.
Mas também temos de excluir da determinação da retribuição aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador, ou a sua disponibilidade para o trabalho, mas tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este[4].
Assim é necessário que se possa detectar uma contrapartida específica diferente da disponibilidade da força de trabalho para que se possa colocar determinada prestação do empregador à margem do salário global[5].
Por outro lado, e conforme ensina Jorge Leite, (Direito do Trabalho vol. II, Coimbra 1999, pág. 175) a dificuldade da determinação quantitativa da retribuição genericamente referenciada resulta, em boa medida, da relatividade da própria noção de retribuição, isto é, dos vários sentidos com que a mesma expressão pode ser usada em diferentes normas, o que exigirá uma cuidada tarefa interpretativa com recurso aos cânones hermenêuticos adequados, tendo em conta o contexto normativo correspondente.
E isto apesar de, no que respeita à prova da verificação dos respectivos pressupostos, o trabalhador gozar da presunção de integrar a retribuição qualquer prestação que lhe é paga pelo empregador (nº 3 do artigo 82º da LCT e 249º nº 3 do CT), regime extremamente favorável em termos probatórios, pois bastar-lhe-á provar a percepção duma prestação pecuniária, competindo à entidade patronal a prova da não verificação dos elementos integrantes do conceito legal de retribuição.
No entanto, e conforme já se deixou dito, será sempre necessário apurar, prova que pertence ao empregador, se determinada prestação paga ao trabalhador resulta duma causa específica e perfeitamente individualizável, diversa da contrapartida do trabalho, ou da disponibilidade para o trabalho.
É isso que temos de apreciar em relação ao abono de prevenção, ao abono de condução, e ao prémio de assiduidade que a recorrente questiona.
3.2.1---
Quanto ao subsídio de prevenção:
Resultou provado com interesse para esta questão que:
16- O abono de prevenção, apenas se destina a compensar os trabalhadores para que estejam disponíveis no seu domicílio para prestar trabalho e o seu pagamento não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da respectiva norma convencional (cláusula 50.ª AE): “… embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”.
17- Os Autores são escalados para prevenção para fazerem face a qualquer necessidade de realizar uma qualquer intervenção urgente fora do período normal de trabalho.
18- Em situação de prevenção, os Autores percebem o abono respectivo para estarem disponíveis para intervir, e uma de duas, ou são chamados a realizar uma intervenção urgente e imprevista e não recebem abono de prevenção, mas o trabalho suplementar e/ou nocturno, respeitante ao período em que prestaram actividade, ou não têm necessidade de intervir e pelo facto de se manterem disponíveis para esse efeito, recebem abono de prevenção.
Face a este circunstancialismo, temos de concluir que o abono pago ao trabalhador para estar disponível para uma eventual chamada, fora das horas normais de serviço, não pode ser considerado retributivo (stricto sensu), na justa medida em que, pelo mesmo, se visa compensar, não o trabalho prestado, mas a especial penosidade que decorre do facto de estar disponível para interromper o gozo do seu direito ao descanso para ir prestar trabalho, visando ainda mitigar os incómodos ou transtornos para a vida pessoal do trabalhador que resultam dessa situação, não se reportando à disponibilidade do trabalhador durante o tempo de trabalho.
Por conseguinte, e seguindo o Acórdão deste Supremo Tribunal de 14 de Maio de 2015, Processo nº 2428/09.1TTLSB.L1.S1 (Revista) – 4ª Secção, (Melo Lima), a atribuição patrimonial por esta razão auferida pelo trabalhador não assume o carácter de contrapartida da prestação da actividade a que este se obrigou, pois visa compensá-lo da obrigação de estar disponível se para tal for solicitado.
Procede, destarte, a pretensão formulada pela R/Recorrente no sentido de ver afastado o reconhecimento do subsídio de prevenção como retribuição e respectiva integração no cálculo dos valores recebidos a título de férias, e dos subsídios de férias e Natal.
3.2.2---
Quanto ao abono de condução:
Quanto a este, apurou-se que o abono ou subsídio de condução reveste natureza instrumental, dado que as funções dos Autores não são a condução de automóveis, antes a execução das tarefas a que se acham obrigados (21).
Mais se apurou (22) que tal prestação visa compensar os Autores pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis e só pelo facto de terem necessidade de se deslocar em viatura automóvel.
Daqui se extrai que este abono/subsídio é pago a quem, não sendo motorista, tivesse que conduzir em exercício de funções e por causa destas.
No caso dos autos sabe-se que os recorridos exercem funções com a categoria profissional de Técnico Especialista (o segundo) e de Técnico Superior 5 (o quarto).
E que têm auferido o subsídio de condução quando, por força do exercício das funções da sua categoria, têm também que conduzir automóvel, recebendo então o respectivo abono de condução.
No entanto, sendo este pago para compensar a especial penosidade e o risco decorrente da condução de veículos, a sua atribuição tem uma justificação perfeitamente individualizável, que sendo diversa da contrapartida pelo trabalho prestado não integra a retribuição, conforme decidiu o acórdão deste Supremo Tribunal de 3-11-2016, Proc. n.º 1521/13.0TTLSB.L1.S1, (Ana Luísa Geraldes) e consultável em www.stj.pt.
Procede, destarte, a pretensão formulada pela R/Recorrente no sentido de ver afastado o reconhecimento do abono de condução como retribuição, pelo que os montantes recebidos a este título não integram o cálculo dos valores recebidos a título de férias, e dos subsídios de férias e Natal.
3.2.3----
Quanto ao prémio de assiduidade, e conforme deflui do facto 14, este foi instituído em 1996 e passou a ser somado ao subsídio de alimentação em 2003, através do Protocolo anexo à revisão do Acordo de Empresa publicada no BTE n.º 13, de 08/04/2003, sendo uma prestação que era paga a todos os trabalhadores da Empresa, independentemente da categoria que detinham, ou das funções que executavam e cujo único pressuposto era comparecerem ao trabalho durante pelo menos três horas de um dos períodos de trabalho.
Por isso, e conforme doutrina advinda do acórdão deste Supremo Tribunal de 18 de Janeiro de 2012, no processo nº 1947/08.1TTLSB.L1.S1, doutrina reafirmada no acórdão de 22/2/17, Processo n.º 2236/15.0T8AVR.P1.S1, trata-se dum incentivo pecuniário que visa combater o absentismo e premiar a assiduidade do trabalhador.
E assim, reveste-se de natureza notoriamente aleatória e ocasional, não integrando a retribuição do trabalhador.
E nesta linha, também não pode o mesmo ser considerado no cômputo dos valores recebidos a título de férias, e dos subsídios de férias e Natal.
Em suma, procedendo a revista quanto a estas matérias, temos de revogar o acórdão recorrido na parte em que considerou retribuição os montantes recebidos pelos recorridos a título de subsídio de prevenção, abono de condução, e prémio de assiduidade, pelo que os montantes recebidos a este título não podem ser considerados no cômputo dos valores recebidos a título de férias, e dos subsídios de férias e Natal, sendo a recorrente absolvida nesta parte do pedido.
4----
Quanto ao subsídio de Natal:
Pede a recorrente que se excluam as prestações variáveis do cálculo dos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003.
O acórdão recorrido sustenta que mesmo depois de 1 de Dezembro de 2003, continuam os trabalhadores, ora recorridos, a ter direito à ponderação das prestações invocadas no pagamento do subsídio de Natal.
Argumentou-se para tanto que:
“Em primeiro lugar, o seu pagamento nas férias nunca estaria em causa, atenta a redacção dada ao artigo 255.º, n.º 1 do Código do Trabalho; o seu pagamento no subsídio de férias, por seu turno, igualmente não deve questionar-se, porquanto os subsídios em causa se ligam directamente ao modo específico da execução do trabalho[6]; têm aí, aliás, a sua origem e razão de ser.
O problema interpretativo colocar-se-ia em relação ao subsídio de Natal, mas, mesmo no que a este respeita, o artigo 250.º é claro ao impor a sua aplicabilidade apenas na falta de “disposições legais, convencionais ou contratuais ...”. Assim, tendo em conta as disposições do AE/CTT e a interpretação que das mesmas se devia fazer, o pagamento da média das remunerações auferidas a título das prestações invocadas pelo autor deve ser feito também no subsídio de Natal.
Por outro lado, o art. 11.º da Lei n.º 99/2003, de 27/8, que aprovou o CT/2003, refere expressamente que a retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho. Ou seja, a base de cálculo da retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal não pode ser alterada no sentido da redução dos montantes, tal como antes eram calculados.
Essa é, a nosso ver, a interpretação mais conforme com o princípio da irredutibilidade da retribuição, afirmado nas als. d) do art. 122.º do CT/2003 e do art. 129.º do CT/2009 e ao direito fundamental à segurança no emprego consignado no art. 53.º da Constituição, o qual garante a estabilidade nas condições do emprego, das quais o direito à retribuição é elemento essencial.”
No entanto, não sufragamos este entendimento.
Com efeito, as relações de trabalho entre os Autores, e a Ré, regem-‑se, actualmente, pelo ACT celebrado entre a PT Comunicações, S.A., a TMN – Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A., a PT SI – Sistemas de Informação, S.A., a Portugal Telecom, Inovação, S.A., a PT ACS – Associação de Cuidados de Saúde, a PT Centro Corporativo, S.A. e a Fundação Portugal Telecom e as Associações Sindicais outorgantes, publicado no BTE, nº 20, de 29/05/2013 e, anteriormente, pelas seguintes convenções colectivas, publicadas:
- No BTE, 1ª série, nºs 12, 13 e 44, respectivamente, de 29/03/1991, de 09/04/1990 e 29/11/1990;
- No BTE, 1ª série, nº 38, de 15/10/1993;
- No BTE, 1ª série, nº 30, de 15/08/2000;
- No BTE, 1ª série, nº 11, de 22/05/2001, com as alterações publicadas no BTE, 1ª série, nºs 13, 14, 19, 26, 14, 22, 25 e 37 e 47, respectivamente de 08/04/2003; 15/04/2004; 22/05/2005; 15/07/2006; 15/04/2007; 15/06/2008; 08/07/2009; 08/10/2010: e 22/12/2011.
Contratualizou-se no AE/2001, conforme resulta da sua clª 61ª, que os trabalhadores têm direito a um subsídio de Natal correspondente à sua remuneração mensal, o qual será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro.
No entanto, ainda que se equipare a “remuneração” ao conceito de retribuição, não podemos ignorar o que dispõe a cláusula 59a, também inserida no capítulo da "Retribuição do Trabalho", cujo n° 2 estipula que para além da remuneração constante do Anexo V do AE, a retribuição mensal do trabalhador compreende as diuturnidades e os abonos com carácter regular e periódico que expressamente se determine como integrantes daquela retribuição.
Acordaram assim as partes outorgantes que a remuneração integra a retribuição mensal do trabalhador, conforme previsto no nº 1 da cláusula (a contrapartida acordada para o trabalho prestado), bem como as diuturnidades. E quanto às demais atribuições patrimoniais auferidas pelo trabalhador (os abonos mencionados no nº 2 da cláusula), ainda que tenham carácter regular e periódico, só integrarão a retribuição mensal do trabalhador quando expressamente assim for determinado pelo AE.
Donde resulta que a cláusula 61º consagra no seu nº 1 o direito dos trabalhadores abrangidos pelo AE a um subsídio de Natal, que corresponde à sua remuneração mensal. No entanto, para apurarmos o âmbito deste conceito, não podemos deixar de ter em consideração o nº 2 da cláusula 59ª.
Por isso, apenas se referindo a cláusula 61ª à remuneração mensal, ela integrará somente a remuneração prevista nas tabelas do anexo V para a respectiva categoria e as diuturnidades, conforme advoga a recorrente, pois não se refere expressamente que a mesma integrará outras atribuições patrimoniais.
Esta posição das partes outorgantes foi mantida no AE/2003, acima identificado.
Nesta conformidade, à determinação das componentes da “remuneração” dos subsídios de Natal posteriores a 2003, não pode deixar de se aplicar o disposto nos artigos 250º, nºs 1 e 2 do CT de 2003, que corresponde ao artigo 262º do CT/2009, pois não existindo cláusula das convenções colectivas aplicáveis que disponham em contrário, deve entender-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas – como é o subsídio de Natal – é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades.
Diga-se ainda que nem a disciplina do DL nº 88/96 de 3/7, diploma que consagrou o direito ao subsídio de Natal com carácter geral, impõe outro entendimento.
Efectivamente colhe-se do preâmbulo do diploma que embora a generalidade das convenções colectivas já tenha instituído o direito ao subsídio de Natal, o mesmo não estava ainda consagrado em alguns sectores de actividade e para certos grupos profissionais.
Por esse motivo, o acordo de concertação social celebrado entre o Governo e os parceiros sociais em 24 de Janeiro de 1996, previa a sua generalização, por via legislativa, a todos os trabalhadores, competindo assim àquele diploma proceder à concretização desta medida.
Mais se referiu no preâmbulo que “em conformidade com alguns comentários feitos ao projecto, é necessário salvaguardar a aplicabilidade das convenções colectivas que instituíram o subsídio de Natal e o regulam especificamente, tendo em conta que o objectivo do diploma não é o de estabelecer um regime legal imperativo desta prestação, mas assegurar a atribuição do correspondente direito aos trabalhadores que dele não são titulares, em conformidade com as tendências reveladas pela contratação colectiva”.
Nesta linha, estabeleceu-se no artigo 1º, nº 1 que o diploma era aplicável aos trabalhadores vinculados por contrato de trabalho (incluindo os trabalhadores rurais, a bordo e de serviço doméstico), exceptuando-se os trabalhadores abrangidos por contratação colectiva que já regula especificamente o subsídio de Natal (nº 2), a quem só se aplicaria o diploma se a contratação colectiva estabelecesse um subsídio inferior a um mês de retribuição (nº 3), caso em que passaria a ter direito a um mês (artigo 2º nº 1).
Assim, aquele diploma tornou obrigatório o pagamento do subsídio de Natal à generalidade dos trabalhadores, mas com carácter marcadamente supletivo[7].
Além disso, o princípio do tratamento mais favorável constante do artigo 13º da LCT, também não impunha outro entendimento, pois tendo sido intenção expressa do legislador salvaguardar a regulamentação advinda dos instrumentos de regulamentação colectiva que especificamente previssem tal subsídio, bem como as componentes remuneratórias que o integrassem, estamos perante uma situação em que não há oposição da norma superior a que se aplique a da convenção colectiva, embora hierarquicamente inferior.
É certo que, e conforme argumenta o acórdão sujeito, o art. 11.º da Lei n.º 99/2003, de 27/8, que aprovou o CT/2003, refere expressamente que a retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho.
No entanto, este argumento improcede, pois concluindo-se como se fez, que a contratação colectiva consagra um direito ao subsídio de Natal que apenas engloba a remuneração-base e as diuturnidades, como sempre a R pagou, não ocorre qualquer diminuição.
Por isso, não pode deixar de se aplicar o disposto nos artigos 250º, nºs 1 e 2 do CT de 2003, a que corresponde o artigo 262º do CT/2009, pelo que, no apuramento das componentes da “remuneração” dos subsídios de Natal posteriores a 2003, não existindo cláusula das convenções colectivas aplicáveis que disponha em contrário, deve entender-se que a sua base de cálculo é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades.
Aliás é neste sentido que se orienta a jurisprudência desta Secção Social, vendo-se nomeadamente, os acórdãos de 18/4/2007, processo nº 06S4557; de 16/1/2008, processo SJ20080116037904; de 10/9/2008, processo SJ00080910004614; de 25/3/2010, processo nº 1052/05.2TTMTS.P1.S1; de 23/6/2010, processo nº 607/07.5TTLSB.S1; de 15/9/2010, processo nº 469/09.4; de 15/2/2012, processo nº 972/09.3TTMTS.P1.S1, e de 09-02-2017, Proc. n.º 886/13.9TTLSB.L1.S1, todos desta 4ª secção e disponíveis em www.dgsi.pt.
É esta também a posição da doutrina, vendo-se neste sentido Romano Martinez, Direito do Trabalho, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 597; Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, parte II, pgª 587, 2ª edição; António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13ª edição, pgª 470, Almedina, 2006; Lobo Xavier, iniciação ao Direito do Trabalho, Verbo 2005, 334; e de Júlio Gomes, Direito do Trabalho, I volume, 2007, 779/780, onde sustentam dever o subsídio de Natal reconduzir-se, salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, dele se excluindo os demais complementos salariais, ainda que auferidos pelo trabalhador, regular e periodicamente.
Assim, sendo de concluir que, quanto aos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, nada é devido aos trabalhadores abrangidos pela presente revista, procede também o recurso nesta parte.
5----
Termos em que se acorda nesta Secção Social em conceder a revista, pelo que, e quanto aos autores BB e DD, revoga-se o acórdão recorrido na parte em que:
I---
a). Considerou como critério mínimo de regularidade o pagamento das prestações variáveis durante 6 meses em cada ano, determinando-se que estas atribuições patrimoniais conferidas ao trabalhador só integram o conceito de retribuição quando o seu pagamento ocorrer em todos os meses de actividade do ano (onze meses), pelo que só nestas circunstâncias será de as considerar para efeitos de cálculo de retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal, sendo a recorrente absolvida nesta parte do pedido.
b). Considerou retribuição os montantes recebidos pelos recorridos quanto a subsídios de prevenção, abono de condução, e prémio de assiduidade, determinando-se que os valores recebidos a este título não podem ser considerados no cômputo dos valores recebidos a título de férias, e dos subsídios de férias e Natal, sendo a recorrente absolvida nesta parte do pedido.
c). Quanto aos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, sendo de excluir do seu cômputo as prestações variáveis auferidos pelos recorridos, serão pagos atendendo apenas ao montante da remuneração de base e diuturnidades, pelo que, e nada lhes sendo devido a este título, se absolve a R deste pedido.
II----
Nesta linha, os montantes que dizem respeito aos valores reconhecidos aos recorridos BB e DD, na parte transitada do acórdão sujeito, por não impugnada na revista, serão apurados no incidente de liquidação.
As custas da revista ficam a cargo dos aludidos recorridos.
Nas instâncias, e quanto aos mesmos recorridos, as custas serão na proporção do decaimento.
Anexa-se sumário do acórdão.
Lisboa, 21 de Setembro de 2017
António Gonçalves Rocha (Relator)
Leones Dantas
Ana Luísa Geraldes
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[1] Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, Almedina, 12.ª edição, ano de 2005, pág. 455).
[2] Mesmo autor, pgª 457.
[3] Acórdão do STJ, de 13/01/1993, in CJSTJ, t. I, pág. 226).
[4] Monteiro Fernandes, obra citada, 457.
[5] Mesmo autor, pgª 458.
[6] Artigo 255.º, n.º 2 do Código do Trabalho.
[7] Neste sentido, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 12ª edição, 2005, pgª 467.