| 2741/16.1T8PTM.L1.S1 |  |
CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
CONTRATO DE SWAP
CONTRATO DE ADESÃO
COMPETÊNCIA
REMISSÃO PARA DOCUMENTOS
SUBSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL RECORRIDO
FALTA DE DISCRIMINAÇÃO DOS FACTOS PROVADOS
PODERES DA RELAÇÃO
NULIDADE DE SENTENÇA
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MATÉRIA DE FACTO
FORÇA PROBATÓRIA PLENA
CONFISSÃO JUDICIAL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA / VÍCIOS E REFORMA DA SENTENÇA / RECURSOS / JULGAMENTO DO RECURSO.
- Abrantes Geraldes e outros, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I., 2018, p. 727;
- Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, p. 398;
- Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, p. 86;
- Mariana França Gouveia, Convenção de arbitragem em contratos múltiplos, anotação ao Ac. do STJ de 10-03-2011, Cadernos de Direito Privado, n.º 36, p. 47 e 48;
- Rita Barbosa da Cruz, Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica, p. 826.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 615.º, N.º 1, ALÍNEA A) E 665.º, N.ºS 1 E 2.
LEI DA ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA (LAV): - ARTIGO 2.º, N.º 4.
CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS, APROVADO PELO DL N.º 446/85, DE 25-10.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 29-11-2001, RELATOR MOITINHO DE ALMEIDA;
- DE 30-10-2003, RELATOR SALVADOR DA COSTA;
- DE 19-12-2006, RELATOR SEBASTIÃO PÓVOAS;
- DE 10-05-2007, RELATOR JOÃO BERNARDO;
- DE 11-11-2010, RELATOR ÁLVARO RODRIGUES;
- DE 12-05-2016, RELATOR OLIVEIRA VASCONCELOS;
- DE 21-06-2016, RELATOR FERNANDES DO VALE, TODOS IN WWW.DGSI.PT.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 346/2009.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 14-11-2017, IN WWW.DGSI.PT.
I - Constatando a Relação que a 1.ª instância incorrera em nulidade por omissão, na sentença, da consignação dos factos provados, é-lhe lícito (e conforme com o valor constitucional da obtenção da justiça em prazo razoável), ao abrigo do disposto nos n.os 1 e 2 do art. 665.º do CPC; fixá-los mediante a valoração os elementos probatórios disponíveis.
II - A remissão, vertida na confirmação do contrato de permuta de taxa de juro, para o conteúdo de um contrato-quadro que continha uma cláusula compromissória vale como convenção de arbitragem (n.º 4 do art. 2.º da LAV).
III - O efeito negativo do princípio da competência da competência dos tribunais arbitrais determina que apenas seja cometido aos tribunais estaduais um controlo prima facie da validade da convenção de arbitragem, o qual, atento o cariz controverso da inerente facticidade, não se compadece com a averiguação da sua desconformidade face ao regime emergente do DL n.º 446/85, de 25-10.
Acordam na 1.ª Secção Cível no Supremo Tribunal de Justiça:
*
AA, Lda, intentou no Tribunal da Comarca de Faro acção declarativa com processo comum contra o Banco BB, S.A., alegando, em síntese: que no segundo semestre de 2007 celebrou com o R. um contrato de mútuo comercial, com hipoteca, na modalidade de abertura de crédito, tendo em vista o financiamento da construção de um edifício no Porto, até ao máximo de € 9 500 000,00; que durante as negociações do contrato o R. tentou convencer a A. da conveniência em celebrar um contrato de permuta de taxa de juros (contrato de swap), tendo em vista proteger a mutuária de um alegado sério risco de subida da taxa de juros aplicável, que estava indexada à Euribor; que já após ter sido celebrado o contrato de mútuo e de o R. ter entregue à A. parte da quantia a mutuar, o R. declarou à A. que só lhe entregaria as restantes verbas que se obrigara a mutuar, se a A. assinasse o dito contrato de permuta de taxa de juros; a A., que já iniciara a construção do dito edifício e carecia das ditas verbas para prosseguir a sua construção, viu-se, assim, obrigada e coagida a celebrar o aludido contrato, o que ocorreu um mês após a celebração do contrato de mútuo, ou seja, em 30.11.2007; conjuntamente com a subscrição do contrato de permuta de taxa de juros, a A. assinou o contrato quadro para operações financeiras e seus anexos; na referida data de 30.11.2007 a A. também assinou um documento denominado “Confirmação de contrato de permuta de taxa de juro”, que lhe foi entregue pelo R., sendo que todos estes documentos foram entregues à A. pelo R., previamente preenchidos, não tendo a A. tido tempo para os analisar devidamente; que não foi permitido à A. que negociasse o teor de tais documentos; por outro lado, para a A. foi determinante, na celebração do contrato de “swap”, a convicção, em que o R. a fez incorrer, de que a operação não tinha risco para si; acresce que as cláusulas dos documentos assinados pela A. não foram adequadamente comunicadas e explicadas à A.; sucede que, fruto da acentuada baixa das taxas de juro que sobreveio, no final do 12.º semestre de vigência do contrato de swap a A. já suportara um prejuízo no total de € 372 429,16.
Pelo supra exposto, sustenta a autora, que o contrato de swap é nulo ou, quando assim não se entenda, é anulável. Além disso, o dito contrato não cobre um risco, mas tem natureza meramente especulativa, constituindo uma aposta. Ora, como o R. não podia deixar de saber, a administração da A. não tinha competência para outorgar um tal contrato.
A A. terminou formulando o seguinte pedido: “…Deverá a presente ação ser julgada procedente por provada e em consequência I – Declarar-se: A)– a nulidade do contrato de permuta de taxas de juro celebrado entre a Autora e Réu, por ofensa da ordem pública, do artº 1425º do Código Civil, do art.º 5 do DL n.º 446/85 de 25.10.85, do art.º, 6, n.º 2 do art.º 373, art.º 406 e al. b) do n.º 1 do art.º 411, todos do CSC. A) Caso inesperadamente não se entenda, a anulabilidade do contrato de permuta de taxas de juro celebrado entre a Autora e Réu nos termos dos arts. 247 e 251 do CC. II – Condenar-se o R. a: A) - Restituir e pagar à Autora a quantia de € 372.518,42, acrescida de juros à taxa legal desde 3.12.2010, o que, hoje, ascende ao montante de 89.241,13€, perfazendo o total de 461.759,55 €. B) Pagar á Autora juros moratórios à taxa legal, a contar da citação e até efectivo e integral pagamento, incidentes sobre esta quantia de 461.759,55€. C) Pagar custas de parte e honorários aos mandatários dos Autores, nos termos do regulamento de Custas Judiciais.”
O R. contestou a acção, por excepção e por impugnação.
Por excepção, arguiu a incompetência do tribunal quanto ao território e, bem assim, arguiu a preterição de tribunal arbitral, por existência de cláusula compromissória, pedindo a remessa dos para o Juízo Central Cível da Comarca de Lisboa e depois a absolvição do R. da instância.
Caso assim não se entendesse, deveria ser julgado improcedente, por não provado, o pedido de declaração de nulidade do contrato de swap, absolvendo-se o R. de todos os pedidos formulados pela A. e, bem assim, deveria a exceção de caducidade do pedido subsidiário de anulabilidade do contrato por erro sobre o objeto ser julgada procedente, absolvendo-se o R. do pedido.
Em 19.9.2017 foi proferido despacho em que o tribunal se julgou incompetente, quanto ao território, para julgar o litígio, tendo os autos sido remetidos para a Comarca de Lisboa.
Foi proporcionado à A. o exercício do contraditório quanto à exceção da preterição de tribunal arbitral, tendo a A. pugnado pela improcedência de tal excepção.
Em 03.01.2018 foi proferido despacho no qual se declarou a incompetência absoluta do tribunal por preterição de tribunal arbitral e se absolveu o R. da instância.
A A. apelou da sentença, pedindo que a decisão recorrida fosse revogada, improcedendo a excepção de preterição do tribunal arbitral.
Na Relação foi proferido acórdão que concluiu o seguinte:
“Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e consequentemente mantém-se a decisão recorrida, embora com sanação de nulidade, por omissão da discriminação da matéria de facto tida por relevante.
As custas da apelação são a cargo da apelante, que nela decaiu (art.º 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC).”
A decisão foi tomada por maioria, com o voto de vencido de um dos Juízes Desembargadores adjuntos.
De novo inconformada, a A. interpôs recurso de revista, que rematou com as seguintes conclusões:
“1. O douto Acórdão recorrido, apesar de reconhecer a existência da nulidade na sentença de 1ª instância consistente na omissão de elencar a matéria factual, procedeu ao suprimento da mesma, substituindo-se ao tribunal a quo (art.º 665.º n.º 1 do CPC).
2. O artº 665º nº 2 CPC apenas permite que a Relação proceda ao suprimento das questões que a 1ª instância não conheceu, quando a Apelação proceda.
3. O acórdão recorrido fez mau uso dos poderes conferidos pelo artº 665º nº 2 CPC, o que é sindicável pelo Supremo.
4. Ora, a Relação deveria ter julgados assentes os seguintes factos e que não o fez: que o contrato swap foi o primeiro a ser assinado e celebrado, dias antes da assinatura do contrato-quadro, embora ambos com data do mesmo dia.
5. A prova por confissão e a prova documental (consistente no teor dos próprios contratos, que as partes aceitam, reconhecem e não impugnaram) impõem que sejam assentes alguns factos que a Relação desconsiderou ao elencar a matéria de facto que julgou provada.
6. E a sentença recorrida não curou de se pronunciar sobre essa questão, decidindo de imediato a excepção sem ponderar a questão levantada pela Recorrente da nulidade do contrato e da convenção arbitral.
7. O douto Acórdão recorrido decidiu que não existe dessintonia entre o contrato quadro, em que está prevista a cláusula compromissória, e o contrato swap, e, subsidiariamente, a nulidade da cláusula, decorrente quer do caráter genérico da dita cláusula, quer da nulidade do próprio contrato de swap.
8. Outrossim, com o fundamento de que as nulidades invocada não eram manifestas.
9. Sucede que esta parte decisória do Acórdão recorrido, concordante com a sentença de 1ª instância, releva do facto de esta última decisão não ter procedido ao elenco da factualidade provada.
10. Isto porque, se o tivesse feito, a factualidade apurada facilmente evidenciaria que o contrato quadro datado de 30.11.2007 não refere o contrato de swap datado de 3.12.2007, não lhe é aplicável.
11. Deveria ter ficado provado, quer por prova documental, quer por confissão do Recorrido Banco BB que o contrato swap foi o primeiro a ser assinado e celebrado dias antes da assinatura do contrato-quadro, embora ambos com data do mesmo dia.
12. Estes factos assentam na prova documental do próprio teor do contrato de swap (permuta de taxa de juro) celebrado com data de 30.11.2007 e entregue pelo Banco BB à Recorrente em 27.11.2007, o qual, na sua última página, in fine, contém um quadro que o reconhece.
13. O que prova que o contrato swap foi o primeiro a ser assinado e celebrado, embora no mesmo dia.
14. Estes factos assentam na seguinte prova por confissão judicial do Recorrido expressa no teor dos artºs 126.º, 127.º, 128º, 137º, 144º, 145º, 155º, 156.º, 157º, 158º, 170º, 171º da contestação, nos quais confessa que não existe uma inter-relação ou relação relevante económica entre o contrato-quadro e o contrato de swap.
15. O contrato quadro não menciona o celebrado contrato de swap e menciona, outrossim, as relações contratuais futuras entre as partes.
16. O que sucede expressamente e em todas as passagens, designadamente no texto dos pontos 1, 3, 4 e 5 da referida cláusula 1ª do contrato quadro.
17. O contrato quadro refere-se a operações financeiras a realizar no futuro.
18. Ora, os contratos de swap e o de confirmação foram celebrados dias antes do contrato-quadro, embora com data do mesmo dia, portanto, anteriormente ao contrato quadro e não no futuro.
19. O teor do contrato de swap (permuta de taxa de juro) celebrado com data de 30.11.2007 (entregue assinado pelo banco BB à Recorrente em 27.11.2007) consta na sua última página, in fine um quadro escrito que demonstra que o Contrato Quadro Para Operações Financeiras não existia no momento da assinatura do contrato swap.
20. Tal cláusula compromissória aposta no contrato quadro nunca poderia ser aplicável ao contrato de swap, que foi previamente celebrado entre as partes.
21. De acordo com a causa de pedir e pedido da acção, os contratos celebrados e relevantes são o contrato de swap e o de confirmação.
22. Deste modo, sendo o contrato de swap o primeiro dos contratos a ser assinado e sem que previamente conhecesse e tivesse conhecimento do teor do contrato quadro, é manifesta a nulidade da cláusula compromissória inserta no contrato quadro.
23. Assim, tal cláusula nunca poderia ser aplicável ao contrato de swap, que foi previamente celebrado entre as partes antes da assinatura do contrato-quadro.
24. Em face do teor da cláusula 41ª do Contrato Quadro a cláusula compromissória inserida no contrato quadro apenas se aplica aos diferendos entre as partes no âmbito específico desse contrato quadro (contratos e operações financeiras a estabelecer no futuro) e já não ao contrato de swap.
25. Não há entre o contrato de swap e o contrato- quadro qualquer ligação interna, e económica relevante, como o próprio Recorrido o confessa.
26. Deste modo, é inaplicável a cláusula compromissória ínsita no contrato quadro ao contrato de swap.
27. Não existe uma inter-relação entre o contrato quadro e o contrato de swap nem existe uma conexão funcional e económica entre as duas relações contratuais (como confessadamente é reconhecido pelo Recorrido).
28. Como o contrato de swap foi assinado antes do contrato-quadro, é impossível que tenha sido comunicado ao Recorrente o teor e conteúdo das informações exigidas pelo artº 5º nº 1 do Dec-Lei n° 446/85 de 25 de Outubro, alterado pelo Dec-Lei n° 220/96 de 31 de Agosto e pelo Dec-Lei n° 249/99 de 7 de Julho.
29. Se o contrato é nulo, nula seria, também a cláusula compromissória que dele constasse.
30. O contrato de permuta de taxas de juro não contém cláusula compromissória.
31. Mas, mesmo que se entendesse – o que se não concede – que o denominado “acordo quadro” contivesse uma cláusula com promissória válida e que a mesma, ainda que por absurdo – e para efeitos meramente dialéticos – fosse aplicável ao ajuizado contrato de swap, então tal cláusula seria sempre nula, pois que se o contrato é nulo, nula é, sempre e de qualquer forma, a cláusula compromissória.
32. De acordo com o artigo 12º, nº 5 da LAV é manifesta, óbvia, evidente a nulidade e a inaplicabilidade da convenção de arbitragem, ao caso do contrato sub judice, devendo o tribunal julgar improcedente a excepção.
33. O tribunal estadual, ao não conhecer previamente da nulidade contratual suscitada está a abdicar de exercer o seu múnus jurisdicional e a denegar a tutela jurisdicional efectiva á Recorrente, consagrada no artº 20º da Constituição (, uma vez que essa nulidade é manifesta no contrato) interpretou e aplicou incorrectamente o artº 615º nº 1 – d) CPC. “
Pede, a terminar, a revogação do acórdão recorrido e a improcedência da excepção da preterição do tribunal arbitral.
O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso de revista.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
A Relação julgou procedente a nulidade prevista no art. 615º, nº 1, al. a) do CPC, arguida pela apelante e supriu-a, substituindo-se ao tribunal recorrido, nos termos do art. 665º, nº 1 do mesmo diploma e enunciando a seguinte matéria de facto provada:
1. Com data de 31 de outubro de 2007 a A. e o R. subscreveram o escrito intitulado “Contrato n.º 00000000000 (com hipoteca) ”, junto aos autos a fls 44 a 57 (doc. n.º 2 junto com a p.i.).
2. A A. subscreveu o escrito intitulado “Contrato de permuta de taxa de juro”, junto aos autos a fls 60 (doc. 5 junto com a p.i.), no qual consta o seguinte:
“Importância nominal: EUR 7,000,000.00
Cauções / Garantias: Livrança subscrita pela empresa
Data de início: 3 Dezembro 2007
Data de Vencimento: 3 Dezembro 2010 (Prazo de 3 anos)
Pela presente nós (o Banco e o Cliente) comprovamos a celebração de um Contrato de Permuta de Taxa de Juro, que será objecto de Confirmação incorporando todos os seus termos e condições particulares, cujas características essenciais se reproduzem no presente documento:
Termos do Contrato
O Banco paga ao Cliente no final de cada período bimestral entre a Data de início e a data de Vencimento, a taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), calculada sobre a Importância Nominal.
Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período trimestral entre a Data de lnício e a Data de Vencimento, a seguinte taxa de juro (calculada sobre a Importância Nominal):
- Taxa Fixa, caso a Euribor 3 Meses fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo trimestre seja igual ou inferior à respectiva Barreira; ou
- A taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao inicio do respectivo trimestre) deduzida de uma bonificação de 0.10%, caso contrário.
As Taxas Fixas e as Barreiras são as seguintes para cada ano:
Ano 1º 2º 3º
Taxa fixa 4.22% 4.22% 4,22%
Barreira 5,00% 5,00% 5,00%
Racional do Contrato
O contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, em que o cliente paga uma taxa de juro fixa, caso a Euribor 3 Meses desça, se mantenha ou suba moderadamente durante o período de vida do contrato e desde que não ultrapasse em cada trimestre a Barreira.
Se a Euribor 3 Meses subir fortemente, superando, relativamente a qualquer trimestre a Barreira, o Cliente terá um ganho no contrato nesse trimestre correspondente à bonificação. No caso da Euribor a 3 Meses descer ou se manter estável, o Cliente registará, em princípio, uma perda financeira no respectivo trimestre, dado a taxa de juro a pagar pelo Banco ao Cliente ser então inferior à taxa de juro a pagar pelo cliente ao Banco.
O Banco enviará brevemente CONFIRMAÇÃO relativamente à presente operação contendo as suas condições (solicitando garantias quando aplicáveis) assim como o contrato quadro para operações financeiras (se ainda não assinado) para vossa assinatura e devolução ao banco.
Declaramos a compreensão e aceitação integral da presente operação, bem como dos respectivos riscos, e a vinculação nos termos acima constantes, correspondendo o negócio ao que por nós é efectivamente pretendido.”
3. Com data de 30.11.2007 a A. e o R. subscreveram o escrito intitulado “Confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (Interest Rate Swap) ”, junto aos autos a fls 61 a 77 (doc. n.º 6 junto com a p.i.).
4. De acordo com tal documento, esse contrato vigorava pelo prazo de 3 anos, com a importância nominal de 7.000.000 €, contrato com início em 3.12.2007 e termo em 3.12.2010.
5. Nesse documento consta, além do mais, o seguinte:
«O objetivo desta carta ("Confirmação'') é confirmar os termos e condições particulares do Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap), acordado entre o Banco BB, S.A. e AA, LDA, (…).
Sem prejuízo da plena eficácia e validade da presente Confirmação as partes desenvolverão os melhores esforços para celebrar, até ao final do mês seguinte à assinatura deste Confirmação, o Contrato Quadro Para Operações Financeiras (“Contrato Quadro”) cuja minuta foi elaborada pelo Banco e entregue para aprovação pelo Cliente, que após assinado passará também a reger a presente Operação. No caso de divergência entre o disposto no Contrato Quadro e o estabelecido nesta Confirmação, prevalecerá esta última.
Salvo se da presente Confirmação resultar o contrário, as Partes acordam que o significado das expressões referenciadas no Anexo 1 será o que consta do mesmo, e que desta faz parte Integrante».
6. Em 30.11.2007 a A. e o R. subscreveram o escrito intitulado “Contrato Quadro Para Operações Financeiras” junto aos autos a fls 70 a 84 (doc. n.º 7 junto com a p.i.).
7. Nesse escrito consta, além do mais, o seguinte:
“Objecto
1.ª
1.O presente contrato destina-se a regular as condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente.
2. Cada uma das operações financeiras a realizar entre as Partes reger-se-á pelos respectivos termos e condições particulares, que serão estabelecidos de acordo com o que abaixo se indica.
Cada operação está sujeita a condições particulares, que podem:
a) ser previamente, propostas pelo BANCO ao CLIENTE em documento escrito designado Proposta Contratual, que apenas se tornará eficaz após a devida aceitação pelo CLIENTE e sua adequada e atempada devolução ao BANCO; ou,
b) acordadas e apenas posteriormente confirmadas por documento escrito adiante designado Confirmação,
3. Em tudo o que não resulte expressamente dos Respectivos termos e condições particulares, as operações financeiras a realizar entre as Partes ficarão sujeitas ao estabelecido no presente contrato.
4· Para os efeitos do determinado nos números anteriores o estabelecido no presente contrato constitui parte integrante do enquadramento de uma das operações financeiras a realizar entre as Partes, salvo quando por escrito for por elas acordado o contrário.
5. Sem prejuízo de outras, que, como tal, devam considerar-se em função do estabelecido, ficam abrangidas pelo presente contrato designadamente as seguintes operações:
5.1. Permutas Financeiras (Swaps):
(…)
Contratação de operações financeiras
2.ª
As Partes expressamente declaram e aceitam que todas as operações financeiras a realizar entre elas sejam consideradas integrantes de um relacionamento jurídico-contratual unitário, sem prejuízo dos termos e condições particulares de cada operação, de modo que, nos termos adiante definidos, o incumprimento, por alguma das Partes, de obrigações relativas a qualquer das referidas operações financeiras poderá determinar a extinção do relacionamento entre as Partes.
3.ª
1. As Partes aceitam submeter igualmente às condições do presente contrato e nos termos da cláusula 1ª todas as operações financeiras por elas já realizadas e ainda não concluídas, sem prejuízo dos respectivos termos e condições particulares e em tudo o que a estes não contrarie.
2. Caso tenham já celebrado contrato com o mesmo objecto, as Partes acordam expressamente que o presente contrato revoga e substitui o anterior, aplicando-se às operações financeiras constantes da cláusula 1ª, já celebradas ou a celebrar.
(…)
RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
41º
1. Os diferendos que possam surgir entre as Partes no âmbito do presente contrato são dirimidos por um tribunal arbitral que julga segundo o direito estrito e de cuja decisão não há recurso para qualquer instância.
2. O tribunal mencionado no número anterior é constituído por três árbitros, um indicado por cada uma das Partes e o terceiro, que preside, designado pelos dois primeiros.
3. A parte que pretenda instaurar o litígio deve notificar a contraparte, através de carta registada com aviso de recepção, indicando o objecto do litígio e o árbitro por si designado.
4. No prazo de quinze dias subsequente à recepção da notificação, a parte notificada deve indicar à outra, também por carta registada com aviso de recepção, o árbitro que lhe cabe designar.
5. Dentro dos vinte dias imediatos, os árbitros designados pelas partes devem indicar o terceiro árbitro.
6. Caso parte notificada não indique o árbitro que lhe pertence designar ou não se verifique acordo quanto ao terceiro árbitro, em ambas as situações, a indicação compete ao Presidente do Conselho de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa e Associação Comercial de Lisboa e da Associação Comercial do Porto / Câmara do Comércio e Indústria do Porto.
7. Os árbitros devem ser pessoas singulares de reconhecida competência nas matérias objecto do litígio.
8. A arbitragem decorre na Comarca de Lisboa, em local indicado pelo Presidente do tribunal arbitral.
9. O processo de arbitragem obedece às normas constantes do Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem referido no número seis, em tudo que não for incompatível com a presente convenção.
10. O Tribunal Arbitral dispõe de um prazo de 60 (sessenta) dias para proferir a sentença após o da audiência de julgamento, não sendo aplicável o artigo 24° do Regulamento referido no artigo anterior.
11. O Presidente do Tribunal Arbitral mandará notificar a decisão a cada uma das Partes, remetendo um exemplar dela por carta registada com aviso de recepção.
12. O original da decisão do Tribunal Arbitral é depositado na Secretaria do Tribunal Judicial do lugar da arbitragem, devendo o Presidente do Tribunal Arbitral notificar as Partes da decisão.
13. A execução da decisão do Tribunal Arbitral corre no Tribunal de 1ª instância seguindo os termos da Lei Processual Civil.
14. A remuneração dos árbitros, as taxas de justiça e os demais encargos da arbitragem são os que constam das tabelas anexas ao Regulamento indicado no número anterior.
15. A título supletivo, vigoram as normas da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei nº 31/86, de 29 de Agosto) e do Código de Processo Civil.”
Da substituição do Tribunal recorrido pelo Tribunal da Relação:
Considera a recorrente que o nº 2 do art. 665º do CPC apenas permite que a Relação proceda ao suprimento das questões que a 1ª instância não conheceu quando a apelação mereça provimento, pelo que não podia o Tribunal da Relação substituir-se à 1ª instância na discriminação da matéria de facto provada.
Sucede, porém, que o nº 2 diz respeito a “ questões” e estas reportam-se, mais exactamente, aos pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição das partes, nomeadamente os que se prendem com causa de pedir, o pedido e as excepções, sobre os quais o tribunal deve pronunciar-se (cfr. Abrantes Geraldes e outros, em CPC anotado, Vol. I., 2018, pág. 727 e Ac. STJ de 30.10.2003, Salvador da Costa, em www.dgsi.pt). Não terão a ver, rigorosamente, com o caso de falta de discriminação da matéria de facto provada (art. 615º, n.º 1, al. b) do CPC).
De todo o modo, a substituição não decorre apenas do nº 2. Decorre, também, do disposto no nº 1 do art. 665º, que foi, aliás, o aplicado pela Relação. Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objecto da apelação. Ora, o objecto da apelação inclui, naturalmente, o julgamento de facto.
É certo que há quem sustente que a omissão da consignação dos factos provados constitui, necessariamente, fundamento de anulação da sentença e de regresso do processo ao tribunal de 1ª instância (v.,v.g., Ac. R.C. de 14.11.2017, em www.dgsi.pt).
Todavia, no caso sub judice, decidiu-se que se verificava a nulidade da sentença, tendo-se ajuizado, ainda, que, com os elementos probatórios ao dispor (designadamente, prova documental), era possível ao tribunal suprir aquela nulidade e discriminar a matéria de facto relevante para a decisão de direito. E, por isso, entre a hipótese de cassar e anular a decisão e a possibilidade de se substituir ao tribunal recorrido nos termos do art. 665º, nº 1 do CPC (ainda que com privação de um grau de jurisdição), cremos que a Relação terá procedido bem quando enveredou pela última via, o que se justificava, também, pelo interesse, constitucionalmente relevante, de obtenção de justiça em prazo razoável (v., a propósito deste interesse, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 346/2009, citado por Ramos Faria, em Primeiras Notas ao CPC, pág. 92).
Da apreciação da matéria de facto relevante:
Não obstante se ter insurgido contra o julgamento de facto pela Relação, pretende a recorrente, ainda assim, que fique provado, quer por prova documental quer por confissão do recorrido Banco, que o “contrato swap [que diz ter sido celebrado em 30.11.2007] foi o primeiro a ser assinado e celebrado antes da assinatura do contrato-quadro”, e que “o contrato-quadro foi assinado dias após o contrato de swap, com data do mesmo dia”. Mais adiante pretenderá que, com base nas mesmas provas, fique afinal provado que: “1. Em 27.11.2017, o R. entrega à A. o contrato de swap (permuta de taxa de juro); 2. Em 30.11.2017 a A. envia ao R, o contrato de swap, assinado por si, sem assinatura do réu, através de fax; 3. Alguns dias após 30.11.2017, são assinados pelas partes o contrato de confirmação de permuta de taxas de juros e o contrato-quadro para operações financeiras”.
Como escreve Abrantes Geraldes, em Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, a pág. 398, para além das excepções que decorrem do nº 3 do art. 674º e do nº 3 do art. 682º do CPC, “ outras situações, a que estão subjacentes verdadeiros erros de direito, podem justificar a “ intromissão “ do Supremo na delimitação da realidade que será objecto de qualificação jurídica. Assim acontece designadamente quando o confronto com os articulados revelar que existe acordo das partes quanto a determinado facto, que o facto alegado por uma das partes foi objecto de declaração confessória com força probatória plena que não foi atendida ou quando esse facto encontra demonstração plena em documento junto aos autos, naquilo que dele emerge com força probatória plena”.
Revertendo ao caso concreto, verifica-se, porém, que a A. não alegou que o contrato de swap foi o primeiro a ser assinado e celebrado antes da assinatura do contrato-quadro ou que este foi assinado depois. Não alegou em que data é que o R. lhe entregou o contrato de swap, ou em que data o assinou. Nem alegou que o contrato de confirmação de permuta de taxas de juros e o contrato-quadro para operações financeiras foram assinados depois de 30.11.2017. Reportando-se ao contrato de permuta, apenas reproduziu o teor do documento nº 5, de fls. 60, com a nota de que era datado de “3.10.2007” (art. 66 a 69 da petição), data que não consta do documento, pois do mesmo (a que se refere o facto 2) apenas consta uma data de remessa em 30.11.2007 e uma data de início em 3.12.2017.
Acresce que do documento nº 2 não se pode retirar que o contrato denominado como permuta de taxa de juro, titulado pelo documento nº 5, de fls. 60, foi assinado e celebrado antes do contrato-quadro, pois do dito documento nº 2 consta que o banco enviará brevemente o contrato-quadro para operações financeiras se ainda não assinado (facto, que, portanto, se desconhecia). Tal poderia resultar, isso sim, da confirmação do documento nº 5, a fls. 60, de 30.11.2017, onde se pode ler: “Sem prejuízo da plena eficácia e validade da presente Confirmação as partes desenvolverão os melhores esforços para celebrar, até ao final do mês seguinte à assinatura deste Confirmação, o Contrato Quadro Para Operações Financeiras (“Contrato Quadro”) cuja minuta foi elaborada pelo Banco e entregue para aprovação pelo Cliente, que após assinado passará também a reger a presente Operação. No caso de divergência entre o disposto no Contrato Quadro e o estabelecido nesta Confirmação, prevalecerá esta última.… “ (facto 5). Todavia, não se poderá concluir nesse sentido uma vez que do contrato-quadro consta que o mesmo foi subscrito em 30.11.2017.
Não existe, pois, qualquer documento com força probatória plena do qual resulte que o contrato denominado como permuta de taxa de juro (documento nº 5 de fls. 60) foi assinado e celebrado antes do contrato-quadro.
Pretende, ainda, a recorrente que tal facto resultará da confissão do R..
É verdade que nos art. 155 a 157 da contestação o R. admite que o contrato quadro foi entregue à A. depois de esta ter assinado o contrato de permuta de fls. 60 em 30.11.2007.
Sucede, no entanto, que a confissão judicial feita nos articulados, “consiste em o réu reconhecer, na contestação, como verdadeiros, factos afirmados pelo autor na petição inicial, ou em o autor reconhecer, na réplica, como verdadeiros, factos afirmados pelo réu na contestação (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, pág. 86; cfr. ainda, o Ac. STJ de 11.11.2010, Álvaro Rodrigues, em www.dgsi.pt). O conceito de confissão como meio de prova supõe, pois, que uma das partes reconheça como verdadeiro o facto ou factos alegados pela parte contrária (Rita Barbosa da Cruz, Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica, pág. 826).
Ora, voltando ao caso sub judice, e como se disse já, verifica-se que a autora não afirmou na petição que o contrato de swap foi o primeiro a ser assinado e celebrado antes da assinatura do contrato-quadro ou que este foi assinado depois (apenas alegou que foram assinados no mesmo dia, cfr. art. 66 a 74 da petição). E, por isso, não existe qualquer confissão por parte da ré, que imponha a este Tribunal a correcção da matéria de facto dada como provada pela Relação.
Da excepção de preterição de tribunal arbitral:
O contrato-quadro contém no seu artigo 41º, nº 1 a seguinte cláusula compromissória: “ 1. Os diferendos que possam surgir entre as Partes no âmbito do presente contrato são dirimidos por um tribunal arbitral que julga segundo o direito estrito e de cuja decisão não há recurso para qualquer instância.”
O acórdão recorrido decidiu que o litígio está sujeito à jurisdição dos tribunais arbitrais por força dessa convenção de arbitragem celebrada entre as partes que está inserida no contrato-quadro e que se aplica ao contrato de swap.
Insurge-se a recorrente contra a aplicação da cláusula compromissória ao contrato de swap (e por isso a qualifica como nula), uma vez que, estando inserida no contrato-quadro, se aplica apenas a “contratos e operações financeiras a estabelecer no futuro”, como decorre dos pontos 1, 3, 4 e 5 da respectiva cláusula 1ª, o que não é o caso do contrato de swap, que foi celebrado antes do contrato-quadro.
Sucede, porém, que -repete-se- não ficou provado que o contrato de permuta de fls. 60 (celebrado anteriormente ao da confirmação desse contrato) tenha sido celebrado antes do contrato-quadro.
Mas ainda que se tivesse provado tal anterioridade, não seria por essa razão que a cláusula compromissória inserida no contrato-quadro seria nula ou deixaria de se de aplicar ao contrato de swap.
É que o contrato de swap não se resume ao designado contrato de permuta de taxa de juro de fls. 60, como decorre não apenas do texto deste documento (“Pela presente nós (o Banco e o Cliente) comprovamos a celebração de um Contrato de Permuta de Taxa de Juro, que será objecto de Confirmação incorporando todos os seus termos e condições particulares, cujas características essenciais se reproduzem no presente documento”; (…) O Banco enviará brevemente CONFIRMAÇÃO relativamente à presente operação contendo as suas condições (solicitando garantias quando aplicáveis) assim como o contrato quadro para operações financeiras (se ainda não assinado) para vossa assinatura e devolução ao banco”, facto 2), como, ainda, dos termos da própria confirmação (“ o objectivo desta carta … é confirmar os termos e condições particulares do contrato de permuta de taxa de juro…, facto 5). O contrato de swap ficou apenas perfeito/completo com a confirmação.
Ora, da confirmação do “ contrato-permuta de taxa de juro” consta que “Sem prejuízo da plena eficácia e validade da presente Confirmação as partes desenvolverão os melhores esforços para celebrar, até ao final do mês seguinte à assinatura deste Confirmação, o contrato-Quadro para operações financeiras (“ Contrato-Quadro”) cuja minuta foi elaborada pelo Banco e entregue para aprovação do cliente, que após assinado passará também a reger a presente operação (…) ” (facto 5).
É certo que do ponto 1 da cláusula 1ª consta que: “O presente contrato destina-se a regular as condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente; do ponto 2 da dita cláusula que: “2. Cada uma das operações financeiras a realizar entre as Partes reger-se-á pelos respectivos termos e condições particulares, que serão estabelecidos de acordo com o que abaixo se indica. (…); do ponto 3 que “ Em tudo o que não resulte expressamente dos Respectivos termos e condições particulares, as operações financeiras a realizar entre as Partes ficarão sujeitas ao estabelecido no presente contrato; e do ponto 4 ainda da mesma cláusula “ Para os efeitos do determinado nos números anteriores o estabelecido no presente contrato constitui parte integrante do enquadramento de uma das operações financeiras a realizar entre as Partes, salvo quando por escrito for por elas acordado o contrário. (…) (sublinhados nossos).
Todavia, da cláusula 3ª. 1 do contrato-quadro consta também que “as partes aceitam submeter igualmente às condições do presente contrato e nos termos da cláusula 1ª todas as operações financeiras por elas já realizadas e ainda não concluídas (…). (facto 7). Como era o caso.
Ora, uma das condições do contrato-quadro é a da resolução dos conflitos, que consta da referida cláusula 41ª (facto 7). E se é certo que a convenção de arbitragem, que consta da cláusula 41ª, se reporta a litígios futuros (“ diferendos que possam surgir entre as partes…”) já não é certo que apenas se reportem a operações financeiras a realizar no futuro depois da celebração do contrato-quadro.
Não é, pois, exacta a afirmação de que o contrato-quadro se aplica apenas a contratos e a operações financeiras a estabelecer no futuro.
Argumenta, ainda, a recorrente que o contrato-quadro não menciona o contrato de swap, com o qual não tem qualquer ligação. Mas a ligação é evidente, se atentarmos no conjunto dos contratos (incluindo o da confirmação). Aliás, do contrato-quadro consta, expressamente, que o mesmo se aplica aos contratos de permutas financeiras-swap (cfr. cláusula 5ª.1, facto 7).
Argumenta, também, a recorrente, em reforço da sua tese, que a cláusula compromissória se contém apenas na cláusula 41ª do contrato-quadro e não no contrato de permuta de taxas de juros (swap).
Mas não é verdade: a confirmação do contrato de permuta remete para o contrato-quadro (facto 5). E tanto basta para que essa remissão valha como convenção de arbitragem, como resulta do art. 2º, nº 4 da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), na redacção aqui aplicável da Lei nº 63/2011 de 14.12, que estabelece: “Sem prejuízo do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, vale como convenção de arbitragem a remissão feita num contrato para documento que contenha uma cláusula compromissória, desde que tal contrato revista a forma escrita e a remissão seja feita de modo a fazer dessa cláusula parte integrante do mesmo.”
É certo que a remissão não é directa e expressa mas, remetendo o contrato de permuta para o contrato-quadro na sua globalidade, e contendo esta a cláusula compromissória, não poderá deixar de entender-se que a remissão é feita de modo a fazer da cláusula compromissória parte integrante do contrato de swap (cfr., neste sentido, Mariana França Gouveia, em “Convenção de arbitragem em contratos múltiplos” em anotação ao Ac. do STJ de 10.3.2011, em Cadernos de Direito Privado, nº 36, pág. 47 e 48).
E não se diga que o contrato de confirmação foi assinado pela autora sem conhecer os termos do contrato-quadro. Tal não está provado (não estando sequer provado que o documento de confirmação tenha sido assinado antes do contrato-quadro) nem isso resulta do documento de confirmação, que remete para o contrato-quadro.
Não está, assim, demonstrado que a cláusula 41ª seja uma cláusula ambígua ou omnibus que nada tenha a ver com o contrato de swap, pois este remete para o contrato-quadro, em que a dita cláusula se insere (v., a propósito de cláusulas omnibus, o Ac. STJ de 29.11.2001, Moitinho de Almeida e o Ac. STJ de 19.12.2006, Sebastião Póvoas, em www.dgsi.pt).
Nulidade do contrato de swap:
A recorrente alega que invocou a nulidade do contrato de swap, na resposta, com base no facto, alegado na petição, de tal contrato ser um contrato de adesão. E, por isso, conclui que se tal contrato (o de swap) é nulo, nula é a cláusula compromissória que dele constasse (sempre ressalvando que o contrato de permuta não contém cláusula compromissória, nem o contrato-quadro refere o contrato de swap, questões que já se abordaram).
Estabelece o nº 1 do art. 5 da LAV, na redacção considerada, que “o tribunal estadual no qual seja proposta acção relativa a uma questão abrangida por uma convenção de arbitragem deve, a requerimento do réu deduzido até ao momento em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o fundo da causa, absolvê-lo da instância, a menos que verifique que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível”. Ou seja: a competência dos tribunais estaduais para verificar a inaplicabilidade da convenção de arbitragem restringe-se aos casos em que a sua nulidade, ineficácia ou inexequibilidade é manifesta (Ac. STJ de 12.5.2016, Oliveira Vasconcelos e Ac. STJ de 21.6.2016, Fernandes do Vale, ambos em www.dgsi.pt). É o chamado efeito negativo do princípio da competência da competência dos árbitros, segundo o qual os árbitros são os primeiros juízes da sua competência, como resulta do art. 18, nº 1 da LAV: “ O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção da arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou da aplicabilidade da referida convenção”. Assim, e como é entendimento pacífico, aos tribunais estaduais apenas é permitido um controlo prima facie da validade, eficácia e exequibilidade da convenção de arbitragem, cuja apreciação é deferida ao tribunal arbitral (LAV anotada, Ribeiro Mendes e outros, pág. 21).
Ora, observando o caso concreto, verifica-se que a invocada nulidade do contrato de swap (do qual faz parte integrante a cláusula compromissória inserida no contrato-quadro), que adviria da inobservância das regras das cláusulas contratuais gerais, não resulta imediatamente dos autos. É uma questão controvertida.
Com efeito, a autora alegou: que o contrato de permuta de taxa de juro, a confirmação e o contrato-quadro só lhe foram disponibilizados na data da sua subscrição, não tendo tido oportunidade para os analisar devidamente, pelo que não lhe foi permitido que negociasse o teor de tais documentos, que lhe foram entregues para assinar, após a prévia e unilateral elaboração por parte do R. (art. 51 a 56); que, reportando-se aos contratos, não teve oportunidade de negociar e discutir as cláusulas, não lhe foram prestadas quaisquer informações sobre o seu conteúdo nem lhe deram oportunidade pedir explicações (art. 76 a 82 da petição); e que, para além de o R. ter transmitido que o objecto do negócio e as prestações do mesmo consistiam na protecção da autora das taxas de juro que pagaria no contrato de mútuo, quer das subidas das taxas de juro quer das descidas das mesmas, o R. nada mais esclareceu ou transmitiu à A., que as cláusulas constantes do documento denominado “ confirmação de permuta de taxa de juro” bem como do “ Contrato-Quadro” não lhe foram comunicadas e explicadas de modo adequado e com a antecedência e que os funcionários não lhe explicaram detalhadamente e cláusula a cláusula o teor do contrato swap (art. 151 a 157 da petição). Porém, na contestação, o R. alegou que teve reuniões especiais em que especificou o funcionamento do swap e que negociou previamente os termos do contrato de swap (art.s 100, 101, 131, 146, 161, 165 e 171 da contestação). Ou seja, pôs em causa a natureza das cláusulas do contrato de swap como cláusulas contratuais gerais (art. 1º, nº 1 do DL nº 446/85 de 25.10).
A questão da nulidade do contrato de swap, por inobservância das regras das cláusulas contratuais gerais é, pois, como se disse, controvertida. E, por isso, não se pode desde já concluir que o contrato de swap é manifestamente nulo e que, por dele fazer parte, a cláusula compromissória também o é.
Com efeito, incumbiria à A. provar o que alegou, ou seja, que as cláusulas contratuais gerais foram elaboradas sem prévia negociação individual (Ac. STJ de 10.5.2007, relator João Bernardo, em www.dgsi.pt). Só depois teria o R. que fazer a prova da comunicação adequada e efectiva de tais cláusulas, nos termos do art. 5º, nº 3 do DL nº 446/85.
Nulidade do contrato-quadro e da respectiva cláusula compromissória:
A cláusula compromissória faz parte integrante do contrato de swap, mas também faz parte integrante do contrato-quadro, para o qual o primeiro remete.
Como atrás se viu, a autora também invocou a natureza das cláusulas integrantes do contrato-quadro como cláusulas contratuais gerais.
No caso vertente, a ré não alegou que as cláusulas do contrato-adesão foram negociadas, nem que elas foram, apesar de não negociadas, comunicadas (art. 5º do DL nº 446/85).
Porém, impugnou os factos alegados pela A. rotulando-os de falsos ou de conclusivos (art. 26 e 27 daa contestação).
De modo que, também aqui, caberia à A. fazer a prova de que o contrato-quadro era um contrato de adesão, integrado por cláusulas contratuais gerais, e que, por essa razão, a convenção de arbitragem (cláusula compromissória) nele contida, era nula, o que não se compadecia com uma mera apreciação perfunctória da questão, com o já referido controlo prima facie da validade da cláusula compromissória.
Não sendo manifesta a invalidade da cláusula compromissória, bem andou assim o tribunal recorrido quando confirmou a decisão da 1ª instância que julgou procedente a excepção da preterição de tribunal arbitral voluntário, decretou a incompetência absoluta do tribunal e absolveu o R. da instância (arts. 96º, al. b), 577º, al. a) e 576º, n.º 2, todos do CPC).
Por todo o exposto, nega-se a revista.
Custas pela recorrente.
*
Lisboa, 14 de Maio de 2019
António Magalhães (Relator)
Alexandre Reis
Pedro de Lima Gonçalves