| 390/16.3TELSB-A.S1 |  |
PORNOGRAFIA DE MENORES
PROVA PROIBIDA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
METADADOS
CASO JULGADO
IMPROCEDÊNCIA
I - O STJ tem decidido que os dados identificativos do titular de IP assumem um caráter permanente, que resultam dos elementos contratuais celebrados pelo cliente com a fornecedora de serviço de telecomunicações, pelo que nada têm que ver com dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmo consideradas.
Não respeitando estes dados a comunicações efetuadas, tratadas e armazenadas ao abrigo da Lei n.º 32/2008, de 17-07, mas a elementos contratuais com carácter permanente que podem ser obtidos independentemente de qualquer comunicação, a sua obtenção pelas autoridades judiciárias cai fora do âmbito deste diploma e da declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional.
II - Com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do art. 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17-07, a conservação e armazenamento de dados de base, designadamente, de dados de subscritor do IP pelos fornecedores de serviço, não passou a ser proibida.
III - A Lei n.º 41/2004, que permite, além do mais, a conservação de dados de identificação dos clientes das operadoras de telecomunicações, não foi abrangida pela declaração de inconstitucionalidade do acórdão do TC n.º 268/2022.
IV - Também a Lei n.º 109/2009, de 15-09, que embora não regule a conservação de dados, regula a sua obtenção, não foi objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo acórdão do TC n.º 268/2022.
V - O art. 14.º da Lei do Cibercrime, permite a obtenção, pelas autoridades judiciárias, dos dados de subscritor e de acesso, elencados nas diferentes alíneas do n.º 4, incluindo o IP, para prova de todos os crimes incluídos na previsão do art. 11.º, n.º 1, ou seja, dos crimes previstos na Lei do Cibercrime, dos cometidos por meio de um sistema informático ou, em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
VI - Estando em causa a investigação de um crime de pornografia de menores, cometido por meio de um sistema informático e em relação ao qual se mostrava necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico, podia a autoridade judiciária, ao abrigo do art.14.º daquele diploma, requerer, como requereu, à fornecedora de serviço, a identificação do subscritor do IP, para prova do crime pela pessoa visada.
Proc. n.º 390/16.3TELSB-A.S1
Recurso extraordinário de revisão
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Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I- Relatório
1. No âmbito do processo comum coletivo n.º 390/16.3TELSB, que correu no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, do ... Juízo Central Criminal ..., foi o arguido AA condenado, por acórdão de 9 de julho de 2018, transitado em julgado em 24 de setembro de 2018, pela prática de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 5, por referência à alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito legal, e pelo art.69º-B, n.º 2, todos do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na respetiva execução pelo período de um ano, acompanhada do regime de prova - que assentará num plano individual de readaptação social, executado sob a vigilância e com o apoio da DGRSP no seu período de execução, que deverá visar em particular a prevenção da reincidência, devendo contemplar o acompanhamento técnico necessário ao arguido, designadamente através da frequência de programa de reabilitação para agressores sexuais de crianças e jovens -, da regra de conduta de sujeição do arguido a tratamento/acompanhamento psicológico, e se necessário psiquiátrico, durante o período de execução da suspensão da pena de prisão, determinando-se ainda que a DGRSP apoie e fiscalize o arguido no cumprimento da presente regra de conduta e, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 7 anos.
2. Invocando como fundamento de revisão, o previsto na alínea e), n.º 1, do art.449.º do Código de Processo Penal, veio o condenado AA, em 25 de novembro de 2022, interpor recurso extraordinário de revisão do aludido acórdão condenatório, concluindo o seu requerimento do modo seguinte (transcrição):
1.º O princípio res judicata pro veritate habetur não pode obstar a um novo julgamento, quando posteriores elementos de apreciação põem seriamente em causa a justiça do anterior.
2.º O Supremo Tribunal de Justiça, na sequência da recente publicação do Acórdão do Tribunal Constitucional, que declara a inconstitucionalidade de alguns segmentos normativos da “lei dos metadados”, tem considerado que a declaração de inconstitucionalidade não afecta os processos já julgados em definitivo, sempre que aquele tribunal não o refira forma expressa, no seu acórdão que declara a inconstitucionalidade, o que não sucedeu.
3.º Não está em causa o fundamento da alínea f) do n.º 1 do art.º449º do Código de Processo Penal, mas o sim o fundamento do art.º449° n.º 1 e) do Código de Processo Penal, decorrente da aplicação do art.º126º n.º 3 do Código de Processo Penal, por ingerência nas telecomunicações.
4.º Para aplicação do fundamento da referida alínea e), as provas devem ter efectivamente servido de fundamento, mesmo que em conjugação com outras, à condenação, sendo também necessário que a descoberta da invalidade seja posterior ao trânsito da decisão condenatória, o que veio a suceder com a publicação do Acórdão do Tribunal Constitucional que, para além da declaração de inconstitucionalidade, considerou tratar- se de prova proibida.
5.º O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, para além de considerar tratar-se de prova proibida, julgou inconstitucional o regime jurídico da conservação dos dados (quanto ao seu âmbito e duração), constante da Lei n.º 32/2008, e também a norma que disciplina a transmissão dos dados às autoridades competentes para a investigação, detecção e repressão de crimes graves.
6.º A questão principal a dirimir, no caso concreto, prende-se com a influência que os “metadados” tiveram no desenrolar de todo o processado, pois que, logo no primeiro contacto do Recorrente com os autos, a comunicação dos factos de que estava indiciado, bem como das provas que os sustentavam, continham os tais “metadados” e tiveram influencia directa na sua opção e estratégia de defesa, nomeadamente da sua confissão integral e sem reservas.
7° Uma confissão integral e sem reservas, nos termos e para os efeitos do art.° 344° n.° 1 do Código de Processo Penal, não poderá estar contaminada pela comunicação de provas proibidas, que possam conduzir a tal confissão, que deixa de ser livre, o que sucedeu no caso concreto, conforme veremos pelo teor das comunicações efectuadas, por tal decorrer do art.° 126° n,° 3 do Código de Processo Penal.
8.º Tais elementos, provenientes da Operadora NOS, constam do interrogatório perante autoridade judiciária, realizado em 17 de Outubro de 2017, da acusação pública e do acórdão condenatório.
9.º Serve tal raciocínio para fazer demonstrar que a comunicação dos factos, continha prova proibida e essa prova, embora não fosse única, foi determinante para que o Recorrente, naquele momento, optasse pela confissão integral e sem reservas, postura que adoptou nos ulteriores termos processuais.
10° Esta confissão integral e sem reservas não pode ter qualquer valor probatório, porquanto não foi livre, eivada que estava deste vício - conservação e transmissão ilegal de dados - que a decisão do Tribunal Constitucional veio trazer ao domínio público.
11.º Dessa forma, impõe-se concluir que é inconstitucional a interpretação normativa do art.° 344° n.° 1 do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que a mesma é livre, se precedida da comunicação de meios de prova proibidos, que a influenciam, por violação do princípio dos direitos defesa do arguido, ínsitos ao art.° 32° n.° 1 da Constituição da República Portuguesa.
12.° A ingerência nas comunicações, a que alude o art.°126° n.° 3 do Código de Processo Penal, constitui prova proibida e, como tal não pode ser valorada.
1Caberá, assim, ao tribunal de recurso expurgar da decisão condenatória, este meio de prova, procedendo-se a uma reapreciação dos restantes elementos existentes, para se concluir pela manutenção da condenação ou, ao invés, pela absolvição do arguido.
13.º- Pelo que se verifica a existência de meios proibidos de prova, a que alude o art.126° n.° 3 do Código do Processo penal, bem como foi violado o art.° 344° n.° 1 do Código de Processo Penal.
Termos em que, deverá ser dado provimento ao recurso interposto, ordenando-se, em consequência, a revisão de decisão condenatória proferida, seguindo-se os ulteriores termos plasmados nos artigos 452.º e seguintes do Código de Processo Penal.
3. O Ministério Público, junto do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo Central Criminal - Juiz ..., respondeu ao recurso extraordinário de revisão, concluindo do modo seguinte (transcrição):
1 - Por acórdão de 9 de julho de 2018, proferido no processo n.º 390/16.3TELSBA, Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., foi o arguido AA condenado pela prática de 1 (um) crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 5, por referência à alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito legal, e pelo art. 69º-B, n.º 2, todos do Código Penal na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na respetiva execução pelo período de 1 (um) ano.
2 – O condenado vem agora recorrer extraordinariamente de revisão, com fundamento na al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, mas, no entendimento do Ministério Público não lhe assiste razão;
3 – Como consta do acórdão condenatório a base da convicção do Tribunal Colectivo assentou em muitos outros elementos de prova, que não os indicados e questionados pelo recorrente, suficientes para, por si, sustentarem essa mesma convicção.
4 – Sendo patente que a prova essencial e determinante foi a obtida através de testemunhal e sobretudo das apreensões resultantes da busca efetuada à residência do condenado, ora recorrente, concretamente os inúmeros ficheiros de vídeo e imagem contendo pornografia infantil.
5 – Não tem razão o recorrente quando pretende considerar o acesso à identificação e morada do utilizador do IP mencionado supra abrangido pela declaração de inconstitucionalidade invocada e meio proibido de prova pois trata-se de acesso a dados que não respeitam a comunicações efetuadas, tratadas e armazenadas ao abrigo da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho.
6 - No nosso entendimento, o fornecimento pela operadora NOS da identificação do utilizador do IP que realizou o referido upload com indicação da morada associada não é, de todo, um meio proibido de obtenção de prova e também é este o entendimento desse Venerando Tribunal no recente Acórdão de 6/09/2022 que negou provimento ao recurso de revisão apresentado no âmbito do processo 4243/17.0T9PRT-K-S1.
Termos em que deve ser negada a pretendida revisão, como é de JUSTIÇA.
4. O Exmo Juiz de Direito pronunciou-se sobre o mérito do pedido formulado pelo condenado, prestando a seguinte informação (transcrição):
“AA interpôs o presente recurso de revisão com fundamento no art. 449º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal - descoberta de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 e 3 do art. 126º do C. P. Penal.
O M. Público respondeu no sentido de ser negado provimento ao recurso de revisão interposto, por não terem sido utilizados métodos proibidos de prova para condenar o recorrente. Afirma ainda que a confissão daquele nada tem que ver com o acórdão n.º 268/2022 do TC.
Vejamos.
AA foi acusado nos presentes autos da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de:
- 1 (um) crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 1, al. c), agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal;
- 1 (um) crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 5, com referência ao n.º 1, alínea b), e ao artigo 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal.
Realizou-se o julgamento, tendo o recorrente feito em audiência uma confissão abrangente dos factos. Mas não fez uma confissão integral e sem reservas da factualidade da acusação.
O recorrente confessou, em audiência de julgamento, ter feito download de ficheiros de pornografia infantil para o seu computador e para a sua Dropbox. Com efeito, tais ficheiros estavam armazenados no disco rígido seu computador - apreendido e examinado nos autos.
Nos autos constavam, ainda, os seguintes meios de prova:
- Relatório do National Center for Missing Exploited Children (NCMEC), comunicando a realização do upload de um ficheiro de imagem no ..., de pornografia de menores (ficheiro esse gravado a fls. 29, onde consta uma impressão do mesmo), com identificação do IP utilizado, gerido pela operadora NOS, que consta a fls. 10 a 16;
- Informação da NOS, relativa à identificação do utilizador do IP que realizou o dito upload, com indicação de morada associada, que consta a fls. 22 a 23.
O recorrente negou a realização da partilha (upload) de tal ficheiro com pornografia de menores.
No fundo, o recorrente assumiu a “obtenção” e a “detenção” de ficheiros informáticos com pornografia de menores.
Negou a prática do ato de partilha de ficheiro com pornografia de menores, bem como o propósito de realizar tal partilha.
Não foram lidas nem reproduzidas em audiência de julgamento declarações prestadas anteriormente à audiência de julgamento pelo recorrente.
Posto isto, no acórdão, deu o tribunal como provada a detenção dolosa de pornografia de menores pelo arguido, precedentemente obtida. Como o recorrente confessou. E como resultava dos ficheiros ínsitos no disco rígido do seu computador, apreendido e examinado.
Deu também como provado que o arguido executou o upload/partilha de ficheiro de pornografia de menores. Mas não deu como provado que, relativamente a tal partilha, tivesse agido como dolo, em qualquer das suas modalidades.
Donde, por falta de verificação do elemento subjetivo do tipo legal, ou seja, do dolo, o arguido foi absolvido da acusação da prática do crime previsto no art. 176º, n.º 1, al. c), agravado por força do disposto no n.º 7 do art. 177º, ambos do Código Penal.
Foi condenado, “apenas”, pela prática de 1 (um) crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 5, por referência à alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito legal, e pelo art. 69º-B, n.º 2, todos do Código Penal:
a) Na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na respetiva execução pelo período de 1 (um) ano;
b) Determinar que a suspensão da execução da pena de prisão, referida na alínea antecedente, será acompanhada do regime de prova - que assentará num plano individual de readaptação social, executado sob a vigilância e com o apoio da DGRSP no seu período de execução, que deverá visar em particular a prevenção da reincidência, devendo contemplar o acompanhamento técnico necessário ao arguido, designadamente através da frequência de programa de reabilitação para agressores sexuais de crianças e jovens.”.
c) Subordinar, ainda, a suspensão da execução da pena de prisão, referida na antecedente al. a), à regra de conduta de sujeição do arguido a tratamento/acompanhamento psicológico, e se necessário psiquiátrico, durante o período de execução da suspensão da pena
de prisão, determinando-se ainda que a DGRSP apoie e fiscalize o arguido no cumprimento da presente regra de conduta.
d) Na pena acessória de proibição do arguido AA exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 7 (sete) anos.
Do exposto decorre que a informação da NOS na parte relacionada com o upload não foi fundamento da condenação criminal, tendo o arguido sido absolvido, como já se disse, da prática do crime correspondente à difusão de ficheiros.
Por outro lado, a informação da NOS, na parte em que procede à identificação do titular do protocolo de IP e fornece a morada associada, não contende com qualquer das normas declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional (Ac. n.º 268/2022).
Com efeito, o relatório do National Center for Missing Exploited Children identificava já o protocolo de IP.
A NOS limitou-se a fornecer a identificação do titular desse protocolo de IP e dar nota da morada associada.
Tais informações, de carácter identificativo, assumem um caráter permanente, resultando dos elementos contratuais celebrados com a própria operadora, nada tendo que ver com dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmas consideradas.
Em suma, o acervo de meios de provas no qual se baseou a concreta condenação do recorrente nestes autos não inclui nenhum meio de prova resultante da intromissão nas telecomunicações do arguido.
Não se serviu o tribunal de qualquer meio de prova proibido (art.126º do Código de Processo Penal).
Não tendo o tribunal lançado mão de provas proibidas, somos a pensar que não deverá ser autorizada a revisão.
No entanto, V. Excelências, Srs. Juízes Conselheiros, decidirão, seguramente, fazendo justiça.
5. O Ex. Procurador-Geral-Adjunto, neste Supremo Tribunal de Justiça, no visto a que alude o art.445.º, n.º1, do C.P.P., emitiu parecer no sentido de ser manifestamente improcedente a pretensão do recorrente, por não se verificar o invocado requisito a que se refere a norma do artigo 449.º, n.º1, alínea e), do C.P.P., e/ou qualquer dos demais previstos no mesmo preceito legal, o que deverá determinar a negação da requerida revisão de sentença.
6. Notificado o requerente do pedido de revisão deste parecer do Ministério Público para, querendo, dizer o que tiver por conveniente, nada disse no prazo concedido.
8. Realizada a Conferência, nos termos do art.455.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, cumpre decidir.
II – Fundamentação
9. Do acórdão de 9 de julho de 2018, proferido pelo Juízo Central Criminal ..., resultam provados os seguintes factos e respetiva motivação, com relevância para esta decisão:
Factos provados
1. No dia 26 de Maio de 2016, pelas 15:02:38 UTC, no interior da sua residência, sita na Avenida ..., em ..., concelho ..., o arguido AA, através do serviço de conversação “...”, efectuou o upload/partilha do ficheiro de imagem designado “...”, consubstanciando uma fotografia de uma criança com idade inferior a 14 (catorze) anos, deitada de barriga para baixo, com as pernas encolhidas, despida da cintura para baixo, sendo visível a zona anal e ainda visível um pénis de homem adulto perto da zona anal.
2. No dia 10 de Janeiro de 2017, pela 07.10 horas, no interior da sua residência, sita na Avenida ..., em ..., o arguido detinha um computador portátil de marca “ASUS”, com o n.º de série ..., do qual era o único utilizador, no qual estavam guardadas, no respectivo disco rígido, várias imagens e vídeos de nudez explícita de bebés a partir de um ano de idade, crianças de várias idades e adolescentes, com exibição dos respectivos órgãos genitais, em actividades sexuais, designadamente de cópula, coito anal, coito oral, com outros menores e com homens e mulheres adultos, designadamente as seguintes imagens e vídeos:
a) Pasta “...”» Pasta “...” »Pasta ...” » Pasta ...”: Quatro ficheiros de imagem de pessoas do sexo feminino despidas, sendo que uma é de uma menina seguramente menor de 4 anos de idade, na banheira, e as outras três de meninas aparentando serem menores de 10 anos de idade, em poses sensuais e em exibição para a câmara;
b) Pasta “...”» Pasta “...” »Pasta ...” » Pasta ... » Pasta “...: quarenta ficheiros de vídeo com conteúdo de pornografia de menores, a partir de um ano de idade, designadamente-.
a.Ficheiro designado "..." - vídeo com a duração de 2 minutos e 28 segundos, onde se visualiza uma pessoa do sexo feminino, aparentando ser menor de 10 anos de idade, despida, a ser penetrada no ânus por um homem adulto. O vídeo inicia por dizer o nome e idade da menor, BB, de 8 anos de idade, e termina a dizer que o autor daqueles actos será o seu pai.
b. Ficheiro designado "..." - vídeo com a duração de 6 minutos e 8 segundos, em que se visualiza uma pessoa do sexo feminino, despida, aparentando ser menor de 10 anos de idade, usando uma máscara na zona dos olhos, e um indivíduo do sexo masculino, adulto, com uma máscara de palhaço. A menor inicia por praticar sexo oral ao adulto, sendo depois penetrada no ânus e na vagina por um objecto de forma fálica de cerca de 30 centímetros;
c. Ficheiro designado "..." - vídeo com a duração de 15 segundos, em que se visualiza uma pessoa do sexo feminino, despida, aparentando ser menor de 10 anos de idade, a ser penetrada na vagina por um homem adulto, até o mesmo ejacular para o rosto da menor;
d. Ficheiro designado "..." - vídeo com a duração de 1 minuto e 8 segundos, em que se visualiza um indivíduo do sexo masculino, adulto, a tentar a penetração vaginal ou anal a uma menina seguramente com idade inferior a 3 anos de idade, até ter ejaculado. Apesar de não ser possível ver-se o rosto da menor, a idade é aferida pela diferença anatómica dos corpos, pelo que se admite que o título do vídeo seja coincidente;
e. Ficheiro designado "..." - vídeo com a duração de 17 minutos e 41 segundos, onde se visualiza uma pessoa do sexo feminino, aparentando ser menor de 10 anos de idade, despida, a ser penetrada no ânus por um homem adulto, numa sequência de vários vídeos. O vídeo inicia por dizer o nome e idade da menor, BB de 8 anos de idade;
f. Ficheiro designado "..." - vídeo com a duração de 33 segundos onde se visualiza uma pessoa do sexo feminino, aparentando ser menor de 10 anos de idade, despida, a ser penetrada no ânus por um homem adulto;
g. Ficheiro designado "...' - vídeo com a duração de 58 segundos, que corresponde a uma sequência de filmes distintos, em que se visualizam indivíduos do sexo masculino, maiores de idade, a penetrar com o seu pénis erecto crianças que, pela fisionomia, têm idades compreendidas entre 1 e 3 anos;
h. Ficheiro designado "..." - vídeo com a duração de 1 minuto e 32 segundos em que se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima igual ou inferior a 4 anos a ser estimulada nos seus genitais, desnudados, por um indivíduo adulto. A cara da criança está exposta. Em seguimento, observa-se uma criança do sexo feminino, que poderá ser a mesma, a ser penetrada na vagina por um adulto. Ouvem-se gritos de dor da criança nessa prática. O indivíduo fala em inglês;
i. Ficheiro designado "..." - vídeo com a duração de 2 minutos e 19 segundos em que se visualiza os órgãos genitais de uma menina, ainda de tenra idade, não superior a 1 ano. A menina está a ser penetrada por um indivíduo do sexo masculino, ouvindo-se, no decorrer dessa prática, o choro desse bebé.
c) Pasta "...'" » Pasta "..." » Pasta "..." » Pasta "...": 851 ficheiros de imagem e vídeos onde se observam adultos a submeter crianças, a esmagadora maioria do sexo feminino e com idades consideradas entre 1 e 10 anos, a práticas sexuais explícitas com adultos e/ou outras crianças e/ou animais, designadamente:
a. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de 2 minutos e 43 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima entre 6 e 8 anos, em práticas sexuais com outra criança do mesmo sexo, mas com idade estimada de 6 anos, e um adulto do sexo masculino. As duas crianças estão despidas, sendo que a última lambe a vagina da primeira enquanto esta pratica sexo oral ao adulto;
b. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de 1 minuto e 48 segundos, onde de visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima próxima dos 5 anos, em práticas sexuais com um adulto do sexo masculino. Este lambe a vagina da criança. Falam em língua que não a portuguesa;
c. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de 1 minuto e 47 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima entre 6 e 8 anos, em práticas sexuais com um adulto do sexo masculino. O adulto mete o seu pénis erecto na boca da criança e obriga-a, estando ela bem constrangida a praticar-lhe sexo oral. No fim dessa prática ejacula para boca da menina;
d. Ficheiro com a designação ..." - vídeo com a duração de 1 minuto e 53 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima entre 2 e 4 anos, em práticas sexuais com um adulto do sexo masculino. O adulto penetra-a no ânus com o seu pénis;
e. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de 2 minutos e 37 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima entre 3 a 5 ano, em práticas sexuais com um adulto do sexo masculino. O adulto roça o seu pénis contra o corpo da criança e esta masturba-o. No fim ejacula para cima da cara da menina, acto que a repugna.
f. Ficheiro com a designação "... - vídeo com a duração de 6 minutos e 38 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima entre 3 a 5 anos, em práticas sexuais com um adulto do sexo masculino. O adulto penetra a criança com o seu pénis na vagina e a menina também lhe pratica sexo oral. No fim roça o pénis dele contra o ânus da menor para, de seguida, lhe lamber essa zona;
g. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de 1 minuto e 27 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima entre 6 e 9 anos, em práticas sexuais com um adulto do sexo masculino. O adulto penetra a criança com o seu pénis na vagina;
h. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de 7 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima de 4 ou 5 anos, a praticar sexo oral a um adulto do sexo masculino, estando o pénis deste colocado por detrás de um urso de peluche;
i. Imagem com a designação "..." - observa-se uma menina com idade estimada entre 7 e 10 anos a ser penetrada na vagina por um adulto do sexo masculino;
j. Ficheiro com a designação "..." - observa-se uma vagina de uma menina com idade estimada entre 2 e 4 anos com um líquido de cor branca, supostamente sémen;
k. Ficheiro com a designação "... - vídeo com a duração de 48 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima de 5 a 8 anos, completamente nua e a chupar o órgão sexual de um animal, designadamente um cão.
d) Pasta "..." » "Pasta ..." » Pasta "...": contém 283 ficheiros e 4 subpastas com as designações "..." (173 ficheiros), "..." (7 ficheiros), "..." (63 ficheiros) e "..." (12 ficheiros). Esses ficheiros e os contidos nessas pastas reportam-se, na sua quase totalidade, a imagens de pornografia de menores (tendo algumas sido extraídas a título exemplificativo - ver Apenso).
e) Pasta "..."» "Pasta ..."» Pasta "..."» "...":
a. Ficheiro com a designação "..." vídeo com a duração de ... minutos e 53 segundos, onde se visualiza uma pessoa do sexo feminino, despida, aparentando ser menor de 14 anos de idade, inicialmente em actos de masturbação, posteriormente vê-se um indivíduo do sexo masculino, adulto, a introduzir-lhe no ânus um objecto fálico com cerca de 15 centímetros, bem como os dedos.
Posteriormente a menor pratica sexo oral ao indivíduo do sexo masculino.
b. Ficheiro com a designação "...)"- vídeo com a duração de 26 minutos e 46 segundos, onde se visualiza uma pessoa do sexo feminino, despida, impúbere, aparentando
ser menor de 8 anos de idade, em práticas de actos sexuais, nomeadamente sexo oral, em que o outro interveniente é um indivíduo do sexo masculino, adulto". Existe ainda simulação de penetração anal e vaginal.
f) Pasta "..."» "Pasta ..."» Pasta "..."» "..." » Pasta "...":
a. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de 34 minutos e 9 segundos, onde se visualizam duas pessoas do sexo feminino, aparentando serem menores de 12 anos, a despirem-se para a câmara. Quando ficam completamente despidas iniciam a prática de actos de masturbação mútuos, e ainda a introdução anal e vaginal de um objecto fálico com cerca de 10 centímetros.
b. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de 28 minutos onde se visualizam duas pessoas do sexo feminino, aparentando serem menores de 12 anos de idade, a despirem-separa a câmara. Quando ficam completamente despidas iniciam a prática de actos de masturbação mútuos, e ainda a introdução anal e vaginal de um objecto fálico com cerca de 10 centímetros,
g) Pasta "..."» "Pasta ..."» Pasta "..." » Pasta "..." » Pasta "..." » Pasta "...": 12 ficheiros de vídeo em que se visualizam menores de idade, meninas e meninos, entre os 1 e os 16 anos de idade; a serem vítimas de práticas sexuais por parte de mulheres adultas, tratando-se de registos, conforme sugestionado pela sua designação, incestuosos, designadamente:
a. Ficheirocom a designação"..." - video com duração de 49 segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que se estima entre 3 e 4 anos, despida, estando sobre ela uma mulher, adulta, que lhe lambe a sua vagina;
b. Ficheiro com a designação "..." - vídeo com a duração de segundos, onde se visualiza uma criança do sexo feminino, com idade que estima próxima dos 5 anos, despida, e uma mulher adulta que lhe lambe a vagina e lhe introduz vibradores, objectos e dedos nesse órgão sexual e no ânus. A menina também lambe a vagina da adulta e usa o objecto nesta;
c. Ficheiro com a designação "..." minutos e segundos, onde se visualiza uma criança do sexo masculino, com idade que se estima igual ou inferior a 4 anos, a ser estimulado sexualmente por uma mulher adulta. O menino e a mulher estão despidos, iniciando-se o vídeo com a mulher a beijar a criança na boca. De seguida o menino dá beijos nos seios da mulher e esta mexe-lhe no pénis com a mão e com a boca, práticas que se prolongam até ao fim da gravação que é partilhada pela webcam com outro utilizador. Os intervenientes falam língua que não a portuguesa.
h) Pasta "..." » "Pasta ..." » Pasta "..." » Pasta "..." » Pasta "..." » ...", que inclui 366 ficheiros de imagem de pornografia em que são intervenientes menores de idade.
3. O arguido sabia que a imagem referida no ponto 1 da factualidade provada, que visualizou, se reportava a pessoa com idade inferior a 14 anos.
4. Assim como sabia que as demais imagens que detinha, cujo download/importação de todas efectuou, se reportavam a pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos, na sua maioria impúberes e menores de 14 (catorze) anos, em poses sexuais, exibindo os seios e os órgãos genitais, com nudez explícita e retratando práticas sexuais individuais, de toque ou masturbação, entre menores e entre menores e adultos, bem como entre menores e animais, e práticas sexuais de cópula, coito oral e coito anal, entre menores e entre menores e adultos, e fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus impulsos sexuais, tendo perfeita consciência que a idade daquelas crianças e menores de dezoito, e particularmente de catorze anos, não lhes permitia autodeterminar-se sexualmente e que os actos que visualizou e cujas fotografias descarregou, possibilitando futuros visionamentos, eram passíveis de pôr em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da personalidade das crianças e dos menores de dezoito e, particularmente, de catorze anos ali retratados, o que quis.
5. O arguido agiu - relativamente à factualidade referida no antecedente ponto 2 -de modo livre, voluntário e consciente, com perfeito conhecimento que essa sua conduta era proibida e punida por lei penal.
(…).
Motivação
“…A convicção do tribunal derivou da ponderação conjugada, à luz de regras da experiência das declarações do arguido AA, com relevo confessório abrangente, com os depoimentos testemunhais de CC, sua mãe, de DD, inspectora da Polícia Judiciária e de EE, Chefe do Sector de Telecomunicações e Informática (STI) da Polícia Judiciária.
Declarações e depoimentos esses devidamente concatenados com o Relatório de Análise Forense do STI da Polícia Judiciária, que consta de fls. 100 dos presentes autos (cfr. requisição de exame de fls. 99), bem como com os documentos, autos, relatos e relatórios constantes dos presentes autos, designadamente:
- Relatório do National Center for Missing Exploited Children (NCMEC), comunicando a realização do upload de um ficheiro de imagem no ..., de pornografia de menores (ficheiro esse gravado a fls. 29, onde consta uma impressão do mesmo), com identificação do IP utilizado, gerido pela operadora NOS, de fls. 10 a 16;
- Informação da NOS, relativa à identificação do utilizador do IP que realizou o dito upload, com indicação de morada associada, de fls. 22 a 23;
- Certidão comercial da sociedade S..., de que foi sócia CC, mãe do arguido, de fls. 34 a 38-v;
- CD contendo o ficheiro de imagem a que se refere o dito upload, bem como um printscreen do mesmo (foto impressa), tudo junto a fls. 29;
- Auto de visionamento do ficheiro de imagem vindo de referir, a fls. 43;
- Prints da base identificação civil, do arguido, da mãe e do tio materno, de fls. 44, 45 e 56;
- Relato de diligência externa e foto, junto do bloco de apartamentos onde se situa a residência do arguido, de fls. 46 e 47;
- Auto de busca e apreensão, na residência do arguido, de fls. 83 a 84;
- Auto de visionamento das contas de correio electrónico utilizadas pelo arguido, de fls. 107, não tendo sido encontradas mensagens suspeitas de conter pornografia de menores;
- Autos de visionamento de ficheiros instalados no disco rígido do computador apreendido ao arguido, de fls. 110 a 123;
- Informação clínica de psicologia, sobre o arguido, de fls. 253;
- DVD´s I e II, agrafados à contracapa (contendo os ficheiros gravados do disco rígido do computador do arguido);
- Anexo I – fotogramas dos ficheiros de vídeo e imagem que constavam do computador do arguido.
Aqui chegados, o arguido prestou declarações, tendo confessado, de modo livre e espontâneo, que, efectivamente, descarregou (fez download) os ficheiros, de imagem e vídeo, referidos na acusação, para o disco do seu computador e para a sua Dropbox [a Dropbox é um sistema de armazenamento de ficheiros, baseado no conceito de “computação em nuvem” ("cloud computing")].
No entanto, como esclareceu, para aceder aos ficheiros armazenados na sua Dropbox é necessário dispor do seu endereço de correio electrónico e de uma palavra-passe. Elementos que nunca facultou a quem quer que fosse, pelo que, como pretendeu dizer, ninguém teve acesso aos mesmos.
Nos autos não há, diga-se, qualquer indício de que o arguido tenha permitido o acesso à sua Dropbox, ou facultado os elementos para tanto necessários, a quem quer que fosse.
Donde se retira que o armazenamento dos ficheiros na Dropbox não significa que ocorra partilha dos mesmos.
O computador que foi apreendido na sua residência, confessou também o arguido, era utilizado unicamente por si.
Explicou o procedimento de descarga dos ficheiros, que fez de uma sala de conversação (“chat room”) do sítio na internet ..., que disponibiliza essa funcionalidade.
Frequentou o ... e fez as descargas de ficheiros sensivelmente entre Maio, altura em que descarregou o ficheiro de fls. 29, e Dezembro de 2016. Por esta altura, em Dezembro, foram fechadas as “salas” de pornografia que frequentava no ... e não pesquisou conteúdos de pornografia infantil em outros sítios.
Deixou de aceder a tais conteúdos cerca de três semanas a um mês antes de a PJ ter feito a busca em sua casa.
Negou, contudo, ter feito a partilha de qualquer ficheiro. Não tem consciência de ter feito a partilha de ficheiro, asseverou.
Contextualizou as suas condutas, admitindo, apesar de dizer que não tinha real noção do seu erro, que sabia serem ilícitas.
Visou obter satisfação sexual. Ao mesmo tempo que “sentia nojo” de si, não conseguia controlar o impulso.
Referiu o acompanhamento psicológico que tinha, dizendo todavia que não abordou a questão do acesso à pornografia de menores com ninguém, até à intervenção da Polícia Judiciária.
Depois disso, imediatamente marcou consulta e abordou o tema com o psicólogo e “foi aberto” sobre o assunto com a mãe, que lhe deu apoio. Não mais teve o impulso de visualizar esse tipo de conteúdos.
O psicólogo entendeu que não havia razão para acompanhamento psiquiátrico e de fármacos.
Apesar da indisponibilidade temporária do psicólogo (cfr. fls. 253), teve a última consulta de psicologia há cerca de duas semanas.
Manifesta vontade de não deixar o acompanhamento psicológico, para debelar o problema.
Na sequência da intervenção da PJ, ficou “arrasado” e tem-se vindo “a reconstruir”.
Declarou-se arrependido, evidenciou notória consternação pelas suas condutas, de modo que nos pareceu sentido, nomeadamente quando, em audiência, foi confrontado com a foto de fls. 29.
A testemunha CC, psicóloga escolar, mãe do arguido depôs de modo emocionado, dizendo que não tinha qualquer suspeita das condutas do filho, tendo conhecimento apenas no dia em que a PJ fez a busca em sua casa.
Abordou a personalidade do filho, que disse ser uma pessoa educada e introspectiva, da relação de proximidade que com ele mantém, da dinâmica familiar, donde ressuma que a proximidade com a família do lado materno e o distanciamento do pai e familiares do lado paterno.
Conversou com o filho sobre a sua conduta e sobre as consequências daí resultantes para as suas vidas.
O filho, ora arguido, tem ainda acompanhamento psicológico, relativamente à problemática da pornografia infantil.
O filho, ora arguido, experimenta um forte sentimento de vergonha pelas suas condutas.
A testemunha DD, inspectora da PJ, confirmou, basicamente, a realização da busca, na qual participou um especialista do STI da PJ.
Referiu-se, ainda, ao sítio em que o arguido navegou, ..., bem como a informação da realização do upload, feita pelo NCMEC, que deu indicação da hora e do local a partir do qual foi feito.
A testemunha EE, Chefe do STI da PJ, ..., ouvido oficiosamente, referiu-se às características do ... e à realização de uploads nesse sítio, que disse que aquele sítio não funciona segundo o sistema “peer-to-peer”, asseverando que a partilha de um ficheiro (upload) não é feita automaticamente pelo sistema, supondo a execução de tarefa por parte do utilizador que disponibiliza o ficheiro.
Aqui chegados, cumpre dizer que não há por que duvidar da veracidade da confissão do arguido ou do carácter livre das suas declarações, no que concerne à detenção dos ficheiros de pornografia de menores, ficheiros esses que descarregou de uma “sala” do ..., tendo actuado de modo livre, voluntário e consciente, ciente do carácter ilícito das suas condutas.
A confissão coaduna-se, aliás, coerentemente com os demais elementos constantes dos autos e com os depoimentos ouvidos em audiência de julgamento.
Persuadindo, muito para lá de qualquer dúvida razoável, da autoria do arguido da factualidade confessada.
Não há elementos probatórios dissonantes que suscitem dúvida sobre a factualidade confessada.
Dito isto, se o arguido confessa que descarregou os ficheiros referidos na acusação e que os tinha armazenados em pastas de ficheiros existentes no disco rígido do seu computado, o mesmo nega peremptoriamente ter feito a partilha de qualquer ficheiro.
Assim, o arguido afirmou que o ficheiro de fls.29, referido no ponto 1 da acusação, foi por si descarregado do ..., pelo que constava entre os vários ficheiros armazenados no seu computador, que foi apreendido na busca domiciliária. Porém, não o partilhou naquele sítio ..., não tem consciência de o ter partilhado.
A respeito desta questão, cumpre todavia trazer à colação que o NMEC comunicou que o upload foi feito a partir do endereço de IP que era utilizado pelo arguido.
Na sua casa, onde apenas vivia ele a mãe, apenas no computador apreendido no quarto do arguido foi encontrado material de pornografia infantil.
O ficheiro em causa era um dos que ele descarregou e armazenou no seu computador.
O computador apreendido era apenas pelo próprio arguido utilizado, segundo o próprio admite.
Concomitantemente, segundo decorre do depoimento do STI da PJ, a realização de uma partilha de ficheiro no ... não é automática, envolvendo necessariamente uma actuação do utilizador partilhante.
Neste condicionalismo, de acordo com regras de lógica e experiência, é incontornável a conclusão de que o upload do ficheiro referido no ponto 1 foi realmente realizado pelo arguido.
Mas a questão não fica encerrada.
O arguido, que depôs de modo sentido e notoriamente envergonhado, expressando arrependimento, nega a partilha ou o intuito de partilhar qualquer ficheiro.
O arguido frequentou o ... durante cerca de sete meses, fez o download de centenas de ficheiros de pornografia infantil, mas não há registo de qualquer outro upload.
Consultadas as contas de correio electrónico utilizadas pelo arguido, não foram encontradas mensagens suspeitas de conter pornografia infantil (cfr. fls. 107).
Quer dizer, o arguido acedeu, durante cerca de sete meses, a pornografia infantil na internet, tendo descarregado e armazenado centenas de ficheiros desse género.
Mas há notícia de apenas um acto de partilha isolado, por alturas do início do período em que teve acesso a esse tipo de conteúdos (Maio de 2016).
Não se conhece impedimento ou obstáculo a que prosseguisse a partilhar esse tipo de ficheiros, se esse fosse o seu intento.
Quer dizer: a partilha de ficheiros de ficheiros de pornografia infantil, não só não se enquadra, como até escapa ao seu padrão de conduta.
Por fim, tendo o arguido retirado o ficheiro referido no ponto 1 da factualidade provada do ..., não se descortina de imediato o propósito ou a vantagem de aí ir partilhar justamente o ficheiro que desse mesmo sítio da internet antes descarregara. Na verdade, nada acrescentava, em termos de conteúdo.
Perante isto, ficamos convencidos de que o upload do ficheiro referido no ponto 1 da factualidade provada no ..., conforme o registo e comunicação da organização NMEC, foi fisicamente executado pelo arguido.
Do que não ficamos com a certeza, perante o que antes se expôs, é que o arguido o tenha feito de modo consciente e deliberado, querendo voluntariamente partilhar o dito ficheiro de pornografia infantil.
Nesta decorrência, aliás, e apesar da desenvoltura das novas gerações no contexto informático, a verdade é que, conforme nos mostram as regras da experiência, não é de arredar a possibilidade de erro ou de ordem involuntária.
Para além, quando se começa a utilizar uma nova plataforma, como o arguido disse que lhe sucedeu com ..., é normal que, durante a fase de conhecimento e experimentação, possam ocorrer actos involuntários e até não realizados.
Nesse contexto, perante a referida dúvida, por apelo ao princípio in dubio pro reo (arts. 32º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e art. 127º do Código de Processo Penal), não se deu como provado que o arguido fez a partilha do ficheiro de modo voluntário e consciente…”.
10. Âmbito do recurso:
Pretende o condenado AA que ao abrigo do disposto no art.449.º, n.º1, alínea e), do C.P.P., se autorize a revisão da sentença condenatória proferida no proc. n.º 390/16.3TELSB, seguindo-se os ulteriores termos plasmados nos artigos 452.º e seguintes do Código de Processo Penal.
Os argumentos apresentados para a revisão de sentença são, em síntese, os seguintes:
(i) na sequência da publicação do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, que declara a inconstitucionalidade de alguns segmentos normativos da “lei dos metadados”, o S.T.J. pronunciou-se já sobre alguns pedidos de revisão interpostos ao abrigo do art.449.º, n.º1, al. f), do C.P.P., tendo considerado que a declaração dessa inconstitucionalidade não afeta os processos já julgados em definitivo, votando todos ao insucesso; porém, neste caso, não está em causa o fundamento dessa alínea f), mas o fundamento da alínea e), do mesmo preceito, decorrente da descoberta de condenação do ora recorrente em prova proibida nos termos do art.126.º n.º 3 do C.P.P., por ingerência nas telecomunicações;
(ii) a “descoberta da invalidade” da prova só veio a suceder posteriormente ao trânsito em julgado da decisão condenatória, com a publicação daquele acórdão do Tribunal Constitucional que, para além da declaração de inconstitucionalidade do regime jurídico da conservação dos dados (quanto ao seu âmbito e duração), constante da Lei n.º32/2008, e também a norma que disciplina a transmissão dos dados às autoridades competentes para a investigação, deteção e repressão de crimes, considerou tratar-se de prova proibida;
(iii) os “metadados”, provenientes da Operadora NOS, tiveram influência no desenrolar de todo o processado, “pois que, logo no primeiro contacto do Recorrente com os autos, a comunicação dos factos de que estava indiciado, bem como das provas que os sustentavam, continham os tais “metadados” e tiveram influencia direta na sua opção e estratégia de defesa, nomeadamente da sua confissão integral e sem reservas”, pelo que esta “não pode ter qualquer valor probatório, porquanto não foi livre, eivada que estava deste vício - conservação e transmissão ilegal de dados - que a decisão do Tribunal Constitucional veio trazer ao domínio público”; (iv) Dessa forma, “é inconstitucional a interpretação normativa do art.344° n.°1 do C.P.P., quando interpretada no sentido de que a mesma é livre, se precedida da comunicação de meios de prova proibidos, que a influenciam, por violação do princípio dos direitos defesa do arguido, ínsitos ao art.32.°, n.°1 da C.R.P.”;
(v) caberá, assim, ao tribunal de recurso expurgar da decisão condenatória aquele meio de prova proibido, nos termos do art.126.º n.°3 do C.P.P., que embora não tenha sido único, foi determinante para a sua confissão integral e sem reservas ao longo do processo.
11. Do direito
A Constituição da República Portuguesa não nos dá uma definição explicita da figura do caso julgado, enquanto decisão judicial que pelo esgotamento das vias do recurso ordinário ou pelo decurso do prazo para o seu exercício, se tornam definitivas e irretratáveis.
De todo o modo, a sua definição é percetível da leitura de alguma das suas normas, como do art.29.º, n.ºs 5 e 6, inserido no Título II, epigrafado de «Direitos, liberdades e garantias».
O fundamento central do caso julgado é uma concessão prática à necessidade de garantir a segurança e a certeza do direito, ensinando Eduardo Correia, que através dele “…ainda mesmo com possível, sacrifício da justiça material, quere-se assegurar através dele aos cidadãos a paz; quere-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base do instituto.”.[1]
Embora a segurança seja um dos fins do processo penal, não é o único.
Como bem realça Cavaleiro de Ferreira, “A justiça prima e sobressai acima de todas as demais considerações; o direito não pode querer e não quer a manutenção duma condenação, em homenagem à estabilidade das decisões judiciais a garantia dum mal invocado prestígio ou infabilidade do juízo humano, à custa de postergação de direitos fundamentais dos cidadãos, transformados então cruelmente em vítimas ou mártires duma ideia mais do que errada, porque criminosa da lei e do direito.”. [2]
O caso julgado não pode, pois, ser um dogma absoluto face à injustiça patente e a nossa lei fundamental não deixa de o reconhecer, privilegiando a justiça material em detrimento da segurança e da certeza que resulta da autoridade do caso julgado, ao estabelecer no seu art.29.º. n.º 6, que «os cidadãos injustamente condenados têm o direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos».
Também o art.4.º, n.º2 do Protocolo n.º 7 da CEDH, admite a quebra do caso julgado «…se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento.».
Com o recurso de revisão consegue o legislador obter o equilíbrio entre a imutabilidade da sentença ditada pelo caso julgado (vertente da segurança) e a necessidade de assegurar o respeito pela verdade material (vertente da Justiça).
Neste mesmo sentido, no âmbito do processo civil, esclarece José Alberto dos Reis, que “O recurso de revisão pressupõe que o caso julgado se formou em condições anormais, que ocorreram circunstâncias patológicas suscetíveis de produzir injustiça clamorosa. Visa a eliminar o escândalo dessa injustiça. Quer dizer, ao interesse da segurança e da certeza sobrepõe-se o interesse da justiça”.[3]
O legislador, se deve garantir, por um lado, a possibilidade da revisão da sentença a todos «os cidadãos injustamente condenados» deve, por outro lado, circunscrever o âmbito deste recurso, por forma a evitar que também os «justamente condenados» quebrem o caso julgado.
Se assim não for, a ideia que subjaz à revisão da sentença pode ser subvertida, com claro prejuízo, seja para a realização da justiça seja, sobretudo, para a segurança jurídica dessa mesma justiça. Se nenhum cidadão inocente deve ser privado de se socorrer do recurso de revisão, também nenhum cidadão justamente condenado deve beneficiar dele.
A revisão de sentença criminal, densificada no art.449.º e seguintes do Código de Processo Penal, é um recurso extraordinário que visa a impugnação de uma sentença transitada em julgado e a obtenção de uma nova decisão, mediante a repetição do julgamento.
10.2. O problema fundamental da revisão é, antes do mais, o de identificação dos casos de injustiça da condenação.
É nas alíneas a) a g), do n.º 1, do art.449.º do Código de Processo Penal, que o legislador ordinário plasmou os fundamentos e condições de admissibilidade da revisão da sentença penal transitada em julgado – ou de despacho que tiver posto fim ao processo -, em que seria injusto e intolerável manter a sentença transitada em julgado.
Esses casos de injustiça, que fundamentam o recurso de revisão, são taxativos e até às alterações do Código de Processo Penal levadas a cabo pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, correspondiam a situações de:
- Falsidade dos meios de prova, verificada por outra sentença transitada em julgado - alínea a);
- Dolo de julgamento, decorrente de crime cometido pelo juiz ou por jurado relacionado com o exercício da sua função no processo - alínea b);
- Inconciliabilidade de decisões, entre os factos que servirem de fundamento à condenação e os dados como provados noutra sentença, resultando graves dúvidas sobre a justiça da condenação - alínea c);
- Descoberta de novos factos ou meios de prova que, em si mesmos ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação - alínea d);
Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, ao n.º 1 do referido art.449.º, acrescem aos casos de injustiça que fundamentam o pedido de revisão três novas situações, correspondentes:
- à utilização de prova proibida, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art.126.º do C.P.P. – alínea e);
- à declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação – alínea f); e
- à prolação de sentença por instância internacional, vinculativa do Estado português, inconciliável com a sentença criminal proferida ou de modo a suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça – alínea g).
Invocando o requerente do pedido como fundamento de revisão o previsto na alínea e) do n.º1 do art.449.º do Código de Processo Penal, ao mesmo tempo que declara que “não estará em causa o fundamento da f) do n.º 1 do art.449.º do Código de Processo Penal” vejamos, antes do mais, sucintamente, quais os seus respetivos requisitos ou pressupostos.
11.1. Existe um entendimento jurisprudencial consolidado do S.T.J. de que o fundamento de revisão respeitante à condenação com recurso a provas proibidas, previsto na alínea e) do n.º1 do art.449.º do C.P.P., exige a verificação de dois requisitos cumulativos:
(i) condenação em provas proibidas, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal; e
- (ii) superveniência na demonstração de que serviu de fundamento à condenação uma prova proibida.
Quanto ao primeiro requisito deste fundamento de revisão da sentença:
As proibições de prova como limite à procura da verdade, ou na definição de Gossel, citado por Costa Andrade, como «barreiras colocadas á determinação dos factos que constituem objeto do processo»[4], têm consagração na nossa lei fundamental, estabelecendo o art.32.º, n.º 8, que «São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.».
Densificando esta norma constitucional, o art.126.º do Código de Processo Penal, sobre a epigrafe «Métodos proibidos de prova», dispõe no seu n.º1, que « São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas» e, no seu n.º 3, que «Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular.».
São provas proibidas para efeito do disposto na alínea e), n.º1, do art.449.º do Código de Processo Penal, tanto as provas fundadas na violação da integridade física e moral das pessoas (n.ºs1 e 2 do art.126.º), como as provas que violem ilicitamente a sua privacidade (n.º 3 da mesma norma), já que o Estado não deve perseguir criminalmente à margem da ética.
No entanto, existe uma diferença entre as provas proibidas dos n.ºs 1 e 2 e do n.º 3, do art.126.º do Código de Processo Penal, assente numa diferente natureza dos direitos violados.
No primeiro caso, tem como consequência, sempre, a inutilização da prova obtida; no segundo caso, a prova obtida desse modo, pode ser utilizada havendo consentimento ou acordo do visado na limitação dos seus direitos ou mediante autorização das autoridades para o efeito e segundo as formas previstas na lei.
Para a revisão de sentença transitada em julgado com fundamento na condenação em provas proibidas, não basta que a prova seja proibida nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal.
A lei exige ainda, como segundo requisito, que a revisão só tenha lugar «se se descobrir» que essas provas proibidas serviram para a condenação.
A expressão legal «se se descobrir», como requisito de revisão da sentença transitada em julgado, impõe que se clarifique, por um lado, o momento relevante de descoberta de utilização da prova proibida e, por outro, para quem é relevante o desconhecimento dessa prova proibida.
Quanto ao momento relevante de descoberta de utilização da prova proibida: da literalidade deste segmento normativo da alínea e), e da natureza extraordinária do recurso de revisão, resulta que a revisão só pode ser concedida se, e quando, se demonstre que a prova proibida que serviu de fundamento à condenação foi descoberta posteriormente ao trânsito da decisão, pois de outro modo estar-se-ia a transformar a revisão de sentença num outro grau de recurso, em violação do princípio constitucional ne bis in idem, ligado à figura do caso julgado.
Este é também o entendimento da doutrina e da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça.
Assim, Maia Gonçalves, anotando essa expressão do art.449.º, n.º1, alínea e), do Código de Processo Penal, entende que “Trata-se aqui, manifestamente, de provas que não tinham sido apreciadas no julgamento, coerentemente com o que se dispõe na al.d) e como resulta também da locução se descobrirem, no início desta alínea.”. [5]
Comentando o mesmo preceito, escreve Pereira Madeira, que «Na alínea e) do n.º 1, aditada pela Lei n.º 48/2007, de 29/8, passou a ser prevista a descoberta – depois da prolação da sentença revidenda, pois se antes, será a questão objeto de recurso ordinário – de provas proibidas que serviram de suporte à condenação. Como tais devem ter-se apenas as referidas no artigo 126.º do CPP, em suma, as provas obtidas mediante tortura, coação, ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas e intromissão não autorizada no domicílio, vida privada e correspondência ou telecomunicações. Enfim, as provas obtidas por métodos violentos ou insidiosos, com ofensa à integridade física ou moral das pessoas nomeadamente de interrogatório ou inquirição. A qualificação das provas, como “proibidas”, competirá naturalmente ao tribunal, embora a sua atuação nesse sentido possa ser impulsionada pelo interessado».
Não basta a mera invocação do uso de prova proibida para que a revisão seja lograda. Importa, por um lado, que essa descoberta se mostre posterior à decisão e confirmada no processo de modo claro e inequívoco, embora sem necessidade de confirmação por sentença, como acontece no caso previsto nas alíneas a), b) e c). E, por outro, que tais provas serviram – em maior ou menor medida – de fundamento à condenação. Deste modo, se não obstante tais provas proibidas não houve condenação, ou, a tê-la havido, ela não está, em segmento algum suportada nessas provas, soçobra o fundamento da revisão».[6]
Na jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem-se pronunciado, reiterada e uniformemente, no mesmo sentido, nomeadamente nos acórdãos de 29-01-2014 (Proc. n.º 528/06.9TAVIG-A.S1 - 5.ª Secção), de 8-11-2017 (Proc. n.º 108/10.4PEPRT-F.S1 - 3.ª secção):
de 03-05-2018 (Proc. n.º 10939/16.6P8LSB-A.S1 - 5.ª Secção), de 04-07-2018 (Proc. n.º 1006/15.0JABRG-D.S1 - 3.ª Secção) e de 16-10-2014 (Proc. n.º 370/08.2TAODM.E1-A.S1 - 5.ª Secção).[7]
No que respeita a saber para quem é relevante o desconhecimento da prova proibida, na causa de revisão prevista na alínea e), n.º 1 do artigo 449.º do C.P.P., Paulo Pinto de Albuquerque, entende que os sujeitos processuais não podem aproveitar-se de alguma omissão ou irregularidade porventura cometida ao longo dos atos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um “trunfo” para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processo.
Na jurisprudência, neste sentido algo restritivo, o acórdão de 20-01-2021 (proc. n.º 374/11.8PFAMD-B.S1- 3.ª), convocando o acórdão do Supremo Tribunal de 25-07-2014, decidiu que o fundamento de revisão constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 449º, “…só será atendível em recurso de revisão se o recorrente provar que só depois da condenação teve conhecimento da existência da prova proibida.”.[8]
Perante a ideia de defesa do caso julgado e da lealdade dos sujeitos processuais, decidiram, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28/10/2009 (proc. n.º 109/94-8TBEPS-A.S1) e de 26/11/2009 (proc. n.º 193/01.4TBBRG-G.S1), que se à data da condenação já era conhecida, maxime pelo arguido, a existência de utilização de prova proibida, não é admissível o recurso de revisão.[9]
Por fim, restringindo, ainda mais, a operacionalidade do fundamento de revisão que vimos conhecendo, sustentam Simas Santos e Leal-Henriques, que “…parece dever entender-se que este fundamento de revisão exige que uma sentença transitada em julgado tenha reconhecido serem proibidas as provas que se mostrarem decisivas na sentença a rever.”[10].
Já Paulo Pinto de Albuquerque, defende que a alínea e), n.º1 do art.44.º do C.P.P. é inconstitucional por violar os artigos 2.º e 29.º, n.º5, da C.R.P., o art.6.º, n.º da CEDH e 4.º, n.º 2, do protocolo adicional n.º 7, desde logo, porque abre a porta a um processo penal interminável, em que a revisão se transforma em “um grau de recurso ordinário encapotado”, a que o sujeito processual pode recorrer a qualquer momento e até depois mesmo da pena cumprida, degradando o valor da segurança jurídica inerente ao caso julgado, pelo menos quando se entenda que a causa de revisão prevista na alínea e) do n.º1 do art.449.º do Código de Processo Penal não supõe qualquer julgamento prévio sobre a validade da prova.[11]
Estes e outros argumentos de inconstitucionalidade deste fundamento de revisão adiantados por Paulo Pinto de Albuquerque, vêm sendo de algum modo ultrapassados, na doutrina e na jurisprudência, considerando, na sua interpretação, a natureza extraordinária, excecional, do recurso de revisão. E cremos que bem, pois o grau de exigência na admissibilidade deste recurso, extraordinário por natureza, vem evitando, na medida do possível, a vulgarização deste fundamento de revisão de sentença transitada em julgado.
Quanto à declaração, pelo Tribunal Constitucional, da inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação, como fundamento de revisão previsto na alínea f) do n.º1 do art.449.º do Código de Processo Penal, vem sendo entendimento da doutrina e da jurisprudência, que esta norma deve ser sujeita a uma interpretação conforme ao art.282.º, n.º3, parte final, da C.R.P., no sentido de só constituir fundamento de revisão a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral relativamente aos casos julgados determinados pelo Tribunal Constitucional.
10.4 Retomando o caso concreto.
Fundamentando o recorrente o pedido de revisão na “descoberta da invalidade” de prova, advinda da publicação do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 que, para além da declaração de inconstitucionalidade de algumas normas do regime estabelecido pela Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, “considerou tratar-se de prova proibida”, importa analisar, com a brevidade necessária, o teor dessa decisão.
O Tribunal Constitucional no âmbito de um pedido de fiscalização sucessiva abstrata apresentado pela Provedora de Justiça, conheceu, no acórdão n.º 268/2022, da constitucionalidade dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.
A Lei n.º 32/2008, regula a conservação e a transmissão dos dados de identificação, tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes.
O seu art.4.º identifica as categorias de dados a armazenar pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações.
O n.º 1 deste art.4.º prescreve a conservação de dados que permitam identificar o assinante ou utilizador, a fonte, o destino, data, hora, duração e o tipo de comunicação, bem como identificar o equipamento de telecomunicações e a sua localização. A obrigação abrange os dados relativos às subscrições e a todas as comunicações eletrónicas necessários para encontrar e identificar a fonte e o destino de uma comunicação (alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 4.º), para determinar a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação (alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 4.º), para identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores (alínea e) do n.º 1 do artigo 4.º) e para identificar a localização do equipamento de comunicação móvel (alínea f) do n.º 1 do artigo 4.º). O que compreende os dados gerados ou tratados no âmbito de serviços telefónicos na rede fixa, de serviços telefónicos na rede móvel, de serviços de acesso à internet, de serviços de correio eletrónico através da internet e de serviços de comunicações telefónicas através da internet.
Os dados elencados neste art.4.º não abrangem os dados de conteúdo, ou seja, o conteúdo das comunicações (o som, a imagem e o texto comunicado, recolhidos em tempo real), mas antes as suas circunstâncias, razão pela qual são usualmente designados por metadados (ou dados sobre dados).
Nos “metadados” incluem-se os chamados dados de base e dados de tráfego, designação que a jurisprudência, designadamente constitucional, vem seguindo na sequência das definições dadas a esse respeito nos Pareceres n.ºs 16/94 e 21/2000 do Conselho Consultivo da PGR:
«Os dados de base constituem, na perspetiva dos utilizadores, os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respetivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço». Já os dados de tráfego são definidos como «os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência)». No âmbito dos dados de tráfego, incluem-se os dados de localização, que correspondem aos dados tratados e conservados numa rede de comunicações eletrónicas que indicam a posição geográfica do equipamento terminal de um assistente ou de qualquer utilizador de um serviço de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.
O art.6.º, determina a obrigação, pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas, da conservação de tais dados pelo período de um ano, a contar da data da conclusão da comunicação - com a finalidade exclusiva de, se necessário, poderem ser utilizados para «investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes» (n.º 1 do artigo 3.º).
Por fim, o art.9.º, estabelece as condições de transmissão de dados armazenados ao Ministério Público ou à autoridade de polícia criminal competente.
Após se debruçar sobre a constitucionalidade destas normas, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, decidiu:
«a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.».
A propósito dos dados de base, o acórdão n.º 268/2022 trouxe à colação o acórdão n.º 420/2017, onde se “… concluiu que a obrigação de conservar os dados relativos ao «nome e o endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP» estava atribuído “no momento da comunicação” constitui um dos dados de base: «Atendendo ao enquadramento descrito, a questão de inconstitucionalidade a analisar diz respeito a apenas um dos referidos tipos de “metadados”: os dados de base. Assim é, pois trata-se de “os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respetivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço” (cfr. Acórdão n.º 486/2009, ponto 2.2)».
Para além de referir não haver razões para mudar-se esta orientação, anota que o grau de agressão ao direito à intimidade da vida privada pela conservação dos dados de base é menos gravoso do que os demais metadados elencados no art.4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (pois apenas identificam o utilizador do meio de comunicação em causa), o que é balanceado pelos efeitos positivos em matéria de ação penal.
Em conclusão, para o Tribunal Constitucional se o legislador houvesse cumprido a injunção de prever o seu armazenamento no território da União Europeia, “a obrigação de conservação de dados de base (e de endereços de protocolo IP dinâmicos relativos à fonte de uma comunicação, independentemente da sua categorização) pelo período de um ano, constante da conjugação das normas dos artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, não seria inconstitucional, (…).” .
Com a publicação do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, entre outras questões, levantou-se a de saber se a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, salvaguarda ou não, o caso julgado, em nome do princípio da segurança jurídica, tendo em consideração o disposto no artigo 282.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.
A resposta da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem sido unanime no sentido de que o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 salvaguarda o caso julgado.[12]
Neste sentido, transcrevemos o seguinte segmento do acórdão do S.T.J. de 6-9-2022 (proc. n.º 618/16.0SMPRT-B.S1):
“Tem o acórdão força de revisão sobre a decisão condenatória?
Não tem, perante a inexistência de “decisão em contrário” do Tribunal Constitucional. O disposto no artigo 282º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa ressalva o instituto do caso julgado, a não ser que expressamente o Tribunal Constitucional diga outra coisa. Tal preceito, sob a epígrafe “Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade”, estabelece o seguinte: “1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. 4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excecional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.ºs 1 e 2 ».
Ora, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022 não excecionou a ressalva dos casos julgados nos termos referidos (artigo 282, nº 3, 2ª parte). A publicação do acórdão do TC é posterior ao trânsito em julgado da sentença revidenda, sendo que é com a publicação oficial que ganhou eficácia jurídica, nos termos dos artigos 1, nº 1, e 3, nº 2, al. h), da L. 74/98, de 11/11, e 3º, nº 1, al. a), da L. 28/82, de 15/11.
Como já o apontou Exmo PGA, “O sentido da norma do 282, nº 3, da CRP só pode ser este: (1) em princípio, a declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica «revisão» dos casos julgados em que se tenha aplicado a norma declarada inconstitucional (ou ilegal); (2) todavia, os casos julgados que incidam sobre matéria penal, disciplinar ou de mera ordenação social poderão ser revistos, se da revisão resultar (por efeito da desaplicação da norma considerada inconstitucional ou ilegal) uma decisão de conteúdo mais favorável ao arguido (cfr. art.29.º-4); (3) a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma. (in J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, Pág. 1041, nota V).”
No mesmo sentido, para o aqui a decidir, somamos a nota ao artigo 282, in “Constituição Portuguesa Anotada”, UC Editora, 2ª edição, Jorge Miranda e Rui Medeiros:
“A primeira parte do nº 3 do artigo 282 do texto constitucional atual estabelece, como limite geral aos efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a ressalva dos casos julgados.
O fundamento último da solução consagrada na primeira parte do nº 3 do artigo 282 da Constituição não se encontra só no respeito pela autoridade própria dos tribunais ou num princípio de separação de poderes, estando indissociavelmente ligado a uma exigência de segurança jurídica. “Colocado entre dois campos de interesses opostos – de um lado a consideração do interesse da certeza e segurança jurídicas, a demandar o respeito pelo caso julgado, com a sua natureza definitiva, e do outro o interesse do respeito pela legalidade constitucional, a solicitar a reconstituição da ordem jurídica constitucional mediante o afastamento da norma que a violava e de todos os efeitos jurídicos produzidos á sua sombra -, o legislador constitucional sobrepôs o primeiro ao segundo, pondo como limite ao efeito ex tunc da inconstitucionalidade a existência de caso julgado formado relativamente a situação em que tenha ocorrido a aplicação da norma declarada inconstitucional” (acórdão nº 232/04).
E não se diga que, por esta via, se verifica “um verdadeiro fenómeno de autoderrogação constitucional”, admitindo-se a derrogação do princípio de que a validade de todos os atos do poder público depende da sua conformidade com a Constituição (PAULO OTERO, Ensaio, pag. 89). É que, em rigor, o problema não está na opção entre privilegiar a plenitude da Constituição ou, ao invés, a certeza do direito declarado judicialmente, porquanto a certeza do direito declarado judicialmente (ainda que inconstitucional …) é, ela própria, uma das formas de que se reveste a certeza constitucional. Nesta perspetiva, num Estado de Direito, que protege a confiança e tutela a segurança jurídica, a ressalva dos casos julgados constitui ainda uma forma de assegurar a primazia da ordem constitucional (cfr, para maiores desenvolvimentos, JORGE MIRANDA; Fiscalização da Constitucionalidade, pags 335 e segs; RUI MEDEIROS, A decisão de inconstitucionalidade, pags 548 e segs – cfr ainda, na jurisprudência mais recente, Acórdãos nºs 108/12 e 680/15).”
Na inexistência de “decisão em contrário” do Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 282, nº 2, 2ª parte, deve manter-se o caso julgado.”.[13]
Não havendo razões para alterar esta jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça, é evidente que também o presente recurso de revisão interposto ao abrigo do art.449.º, n.º1, al. f), do C.P.P., estaria votado ao insucesso, como reconhece o recorrente, pois a declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, não afeta os processos já julgados em definitivo.
10.5. Assim sendo, e estando em causa os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade, poderá com sucesso deferir-se a revisão de sentença, com fundamento da alínea e), n.º1 do art.449.º do Código de Processo Penal?
Adiantamos, desde já, que a revisão também não pode proceder ao abrigo da alínea e), n.º1, do art.449.º do Código de Processo Penal.
Desde logo, não se verifica o primeiro dos requisitos cumulativos deste fundamento de revisão, ou seja, a condenação em provas proibidas, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal.
Assim:
Da leitura da motivação da matéria de facto dada como provada, no acórdão revidendo, resulta que as comunicações eletrónicas tidas ali em consideração são as que advieram do Relatório do National Center for Missing Exploited Children (NCMEC), comunicando a realização do upload de um ficheiro de imagem no ..., de pornografia de menores (ficheiro esse gravado a fls. 29, onde consta uma impressão do mesmo), com identificação do IP utilizado, gerido pela operadora NOS, de fls. 10 a 16 , e a informação da NOS, relativa à identificação do utilizador do IP que realizou o dito upload, com indicação de morada associada, de fls. 22 a 23.
Resulta ainda dos autos que a identificação do titular do contrato que utilizou o IP referenciado no relatório do NCMEC, para realizar um upload de um ficheiro de imagem de pornografia de menores, foi obtida pela autoridade judiciária, ao abrigo do art.14.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.
São realidades diversas a conservação dos dados de base, por um lado, e a obtenção desses dados junto das operadoras de telecomunicações, por outro lado.
O Supremo Tribunal de Justiça tem decidido que os dados identificativos do titular de IP assumem um caráter permanente, que resultam dos elementos contratuais celebrados pelo cliente com a fornecedora de serviço de telecomunicações, pelo que nada têm que ver com dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmo consideradas.
Não respeitando estes dados a comunicações efetuadas, tratadas e armazenadas ao abrigo da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, mas a elementos contratuais com carácter permanente que podem ser obtidos independentemente de qualquer comunicação, a sua obtenção pelas autoridades judiciárias cai fora do âmbito deste diploma e da declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional.
Assim, o decidiu o acórdão deste STJ de 06.09.2022 (proc. n.º4243/17 .0T9PRT-K.S1), ao consignar:
«(…) d. Não assiste razão ao arguido quando pretende considerar o acesso à identificação do n.º de telefone e da IMEI, para a execução de interceções telefónicas, abrangido pela declaração de inconstitucionalidade invocada – trata-se de acesso a dados que não respeitam a comunicações efetuadas, tratadas e armazenadas ao abrigo da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho e constituem “caracteres permanentes, pelo que a identificação do sujeito a que pertencem pode ser obtida independentemente de qualquer comunicação”(Ac. 268/2022, TC).
e. Por outro lado, tratando-se de elementos de identificação constantes dos contratos celebrados com os operadores e/ou ligados ao reconhecimento da posse de equipamentos móveis, os respetivos registo e fornecimento à autoridade judiciária competente não importam desproporcionalidade ou desadequação face ao fim em vista, nem a afetação do direito fundamental à autodeterminação informativa.
f. Nem demanda tal acesso, sem relação com qualquer comunicação efetuada, notificação específica ulterior, assemelhando-se, do ponto de vista da natureza e do regime, à obtenção, em processo penal, de outros dados pessoais, mormente, de identificação.»[14]
Estando em causa o acesso à operadora de serviço de telecomunicações para identificar o titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática do crime, decidiu, no mesmo sentido, o acórdão do S.T.J. de 2-2-2023 (proc. n.º 7035/20.5T9LSB.L1.S1), como se constata do seguinte sumário:
“I- Estando o arguido a ser investigado por crime de pornografia de menores p. e p. no artigos 176.º, n.º1, alíneas b), c) e d) do CP, com a moldura abstrata de 1 ano a 5 anos de prisão, os elementos relativos à identificação do utilizador do IP podiam ser requeridos à operadora pela autoridade judiciária nos termos dos referidos arts. 187.º, n.º 1, al. a), 189.º, n.º 2, do CPP e do art. 14.º, da Lei n.º 109/2009, de 15.09.
II- Aliás, o que sucedeu foi o acesso à operadora para identificar o titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática do crime, o que não tem a ver com comunicação efetuada, nem se relaciona com a Lei 32/2008, de 17.07, mesmo que essa lei ou normas a ela pertencentes tivessem sido mal invocadas, entre as normas que eram aplicáveis ao caso, acima indicadas.”.[15]
Pode, porém, entender-se que a conservação dos dados de base, onde se incluem o nome e endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP está atribuído, se relaciona com a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, na medida em que esses dados devem ser conservados, nos termos do art.4.º, n.º1, alínea a), 2.ª parte e n.º2, alínea b), subalínea iii) da Lei n.º 32/2008.
Ainda que assim se possa considerar, no caso, apesar da declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, seria sempre permitida às autoridades judiciárias, a obtenção do endereço do titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática do crime em investigação.
Com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do art.4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, a conservação e armazenamento de dados de base, designadamente, de dados de subscritor do IP pelos fornecedores de serviço, não passou a ser proibida.
Mercê da transposição da Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas, o legislador nacional, pela Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, passou a regular o armazenamento das informações dos assinantes das comunicações eletrónicas e dos dados de ‘tráfego necessários à faturação detalhada dos assinantes e pagamento das comunicações.
A Lei n.º41/2004, de 18 de agosto, permite a conservação e tratamento das informações dos assinantes das comunicações eletrónicas e mesmo dos dados tráfego necessários à faturação detalhada dos assinantes e pagamento das comunicações.
O art.4.º, n.º2, estabelece, como princípio geral, a proibição de armazenamento de dados de tráfego, salvaguardando apenas as exceções determinadas na própria lei.
Tal proibição é corroborada pelo art.6.º, n.º1, da mesma Lei, que estipula que «sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os dados de tráfego relativos aos assinantes e utilizadores tratados e armazenados pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas devem ser eliminados e tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos da transmissão da comunicação.». Os n.ºs 2 e 3 desta norma, introduzem exceções a esta proibição do nº 1, estipulando que os dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações podem ser guardados e tratados até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado.
A Lei n.º 41/2004 não fixa este período legal, durante o qual o pagamento pode ser reclamado, mas a Lei nº 23/96, de 26 de julho, diploma legal que define regras respeitantes à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo os serviços de comunicações eletrónicas, fixa no seu art.10º, nº 1, que «o direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação» e o seu nº 4 fixa, igualmente, em 6 meses, o prazo para eventual propositura da ação pelo prestador de serviços. Uma vez decorridos esses seis meses, tem efetiva aplicação a obrigação de eliminação dos dados de tráfego, fixada pelo art.6.º, n.º 1 da Lei n.º 41/2004. É também apenas nessa altura que se torna efetiva a proibição genérica de guarda de dados de tráfego, consagrada no art.4º, nº 2, da mesma Lei.
A Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, estabelece no art.1.º, n.º 4, que a aplicação do diploma não prejudica a possibilidade de existência de legislação especial que restrinja a sua aplicação no que respeita à proteção de atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e à «prevenção, investigação e repressão de infrações penais».
Esta Lei n.º 41/2004, que permite, além do mais, a conservação de dados de identificação dos clientes das operadoras de telecomunicações, não foi abrangida pela declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
A Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, não só permite a conservação dos dados de identificação do cliente, como permite a conservação e tratamento dos dados de tráfego do utilizador, pelo fornecedor de serviço de telecomunicações, no âmbito do direito privado, para efeitos contratuais, designadamente para informação ao cliente e cobrança dos serviços prestados.
Este diploma embora não regulando o acesso a esses dados pelas autoridades judiciárias, também não lhes veda o acesso aos dados de caráter permanente, como são os dados do titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática de um crime, para fins de investigação criminal, em que estão em causa interesses públicos, como o da realização da justiça.
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, tendo declarado inconstitucional o art.6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, não deixa de reconhecer a indispensabilidade da obtenção de metadados, para fins de investigação de crimes graves, de criminalidade grave, violenta ou altamente organizada.
A Lei n.º109/2009, de 15 de setembro, chamada de Lei do Cibercrime, embora não regule a conservação de dados, regula a sua obtenção.
Também esta Lei não foi objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022
O art.14.º, da Lei do Cibercrime, permite a obtenção, pelas autoridades judiciárias, dos dados de subscritor e de acesso, elencados nas diferentes alíneas do n.º4, incluindo o IP, para prova de todos os crimes incluídos na previsão do art.11.º, n.º1, ou seja, dos crimes previstos na Lei do Cibercrime, dos cometidos por meio de um sistema informático ou, em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
No caso em apreciação, estando em causa a investigação de um crime de pornografia de menores, cometido por meio de um sistema informático e em relação ao qual se mostrava necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico, podia a autoridade judiciária, ao abrigo do art.14.º daquele diploma, requerer à fornecedora de serviço, a identificação do subscritor do IP, para prova do crime pela pessoa visada.
Estamos perante um dado de base pouco invasivo da privacidade do seu titular, pois cinge-se à simples identificação de cliente, do utilizador do IP, com a morada associada, que assume um caráter permanente, pelo que se nos afigura que a sua obtenção não se mostra sujeita ao prazo de 6 meses a que alude Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, em conjugação com Lei nº 23/96, de 26 de julho.
Ainda que assim não fosse, a obtenção através da fornecedora de serviços de telecomunicações, dos dados de identificação do utilizador do IP com a morada associada, que realizara o dito upload, foi obtida no prazo de 6 meses, desde a sua realização.
Em conclusão, a informação da NOS, relativa à identificação do utilizador do IP que realizou o dito upload, com indicação de morada associada, foi obtida de modo legalmente permitido, pelo que não constitui prova proibida, nos termos do n.º 3 do art.126.º do Código de Processo Penal.
Embora se mostrem prejudicados os argumentos do recorrente relativos à influência que os “metadados”, provenientes da Operadora NOS, tiveram no desenrolar de todo o processado e, mais concretamente, na sua opção e estratégia de defesa, nomeadamente da sua confissão integral e sem reservas, não deixaremos de lhes fazer uma breve referência.
Não consta da motivação da factualidade dada como provada da sentença revidenda, que o Tribunal fundou a sua convicção nas declarações prestadas pelo arguido no interrogatório efetuado na Polícia Judiciária, ou no interrogatório perante autoridade judiciária, pelo que não pode o recorrente invocar a admissão dos factos que lhe foram imputados nessas diligências como fundamento de revisão, mesmo que nelas tivesse sido confrontado com a informação da Nos, de folhas 22 e 23, ou seja, que o utilizador do IP denunciado pela NCMEC, tinha a morada referida no ponto n.º1 dos factos provados, onde se veio verificar residirem o arguido e sua mãe.
Na motivação da factualidade dada como provada o Tribunal a quo considerou apenas as suas declarações confessórias prestadas na audiência de julgamento e mesmo estas são apenas parciais e prestadas “de modo livre e espontâneo”, pois, como bem se evidencia da leitura da motivação, não admitiu a partilha de ficheiros com pornografia, ou seja, o upload referido no ponto dado como provado no ponto n.º1 do acórdão, mas apenas a realização de descargas (download) de ficheiros pornográficos de menores, encontrados armazenados em computador apenas por si utilizado.
O arguido não fez, assim, uma confissão integral e sem reservas da factualidade da acusação, nos termos do art.344.º, n.º1, do Código de Processo Penal .
Resultou provado que o arguido realizou mesmo o upload do citado ficheiro. O mesmo acabou, ainda assim, por ser absolvido da prática do crime previsto no art.176.º, n.º1, al. c), agravado pelo art.177.º, n.º7, ambos do Código Penal, por falta de prova do elemento subjetivo, conforme assinalado na informação do Ex.mo Juiz de Direito.
Deste modo, não tem razão de ser a afirmação do ora recorrente, de que a sua confissão foi integral e sem reservas e que foi influenciada por provas proibidas.
Menos ainda tem sentido a sua afirmação de que é inconstitucional a interpretação normativa do art.344.º, n.º1, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que a mesma é livre, se precedida da comunicação de meios de prova proibidos, que a influenciam, por violação do princípio dos direitos defesa do arguido, ínsitos ao art.32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.
A condenação do arguido AA resultou de abundantes meios de prova, para além da sua confissão parcial, sendo particularmente relevante a apreensão dos ficheiros referenciados na factualidade dada como provada, no seu computador, na sequência de busca domiciliária ao local onde residia.
Uma vez que não se verifica o primeiro dos requisitos deste fundamento de revisão de sentença, é de rejeitar o expurgo da decisão condenatória, da informação prestada pela operadora de telecomunicações, por alegada utilização de prova proibida, nos termos do art.449.º, n.º1, alínea e), do Código de Processo Penal, como é pretendido pelo ora recorrente.
Também o segundo dos requisitos do fundamento de revisão previsto na alínea e), n.º1, do art.449.º do C.P.P., ou seja, a superveniência na demonstração de que serviu de fundamento à condenação uma prova proibida, não se mostra verificado.
In casu inexistem meios de prova desconhecidos pela recorrente ao tempo do julgamento e que não tenham podido ser apresentados e apreciados na decisão.
A Informação da NOS, relativa à identificação do utilizador do IP que realizou o dito upload, com indicação de morada associada, de fls. 22 a 23, constava dos autos, foi mencionada na acusação como meio de prova e como o próprio recorrente reconhece, não lhe era desconhecida ao tempo de julgamento.
Como bem se consigna no acórdão deste Supremo Tribunal, de 9-3-2023 (proc. n.º 476/18 .0PI PRT-AR.S1), a superveniência da decisão de inconstitucionalidade com força obrigatória geral contida no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, não basta para justificar o pedido de revisão ao abrigo da al. e) do n.º 1 do art. 449.º, do CPP, devendo ser examinada também à luz da al. f) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, pois, “…confinando-se estritamente à alínea e), do n.º 1, do art.º 449.º, do CPP, a pretensão estaria liminarmente condenada ao insucesso. Na aplicação deste fundamento de revisão, sempre este Supremo Tribunal tem sublinhado que o preceito legal deve ser interpretado no sentido de que, só se pode considerar verificada a situação prevista na hipótese normativa, se a «descoberta» de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas tiver ocorrido num momento em que o vício já não podia ser considerado na decisão condenatória ou nos recursos ordinários que dela couberam. Só pode dizer-se que foi descoberta uma situação com relevo para a decisão de condenar ou absolver se ela era, ou também era, processualmente desconhecida do tribunal que proferiu a decisão transitada em julgado. Se o tribunal conhecia toda a envolvência da situação, mas fez dela uma errada apreciação houve um erro de julgamento, para cuja correcção a lei pressupõe serem suficientes as vias ordinárias admissíveis – cfr. Ac. do STJ, de 16/01/2014, Proc. 370/08.2.TAOM.E1.S1.”.
Efetivamente, a inconstitucionalidade respeitante à obtenção de dados de base, junto de operador de telecomunicações, ao abrigo do art.14.º da Lei do Cibercrime, poderia ter sido conhecida e arguida em juízo perante o tribunal que proferiu a decisão revidenda, pois a Informação da Nos estava nos autos. Não é a descoberta da “invalidade” da prova proibida, mas a descoberta da “prova proibida” não considerada no julgamento – prova proibida inexistente no caso concreto – que é requisito de admissibilidade da revisão prevista na alínea e), n.º1 do art.449.º do Código de Processo Penal.
Pelo exposto, concluindo-se que a situação exposta pelo recorrente não preenche o fundamento de revisão previsto na alínea e), n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, nem qualquer dos outros fundamentos elencados nesta norma, mais não resta que negar a revisão de sentença.
III - Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar a revisão de sentença peticionada pelo recorrente AA.
Custas pelo recorrente AA, fixando em 4 UCs a taxa de justiça (art.8.º, n.º 9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais).
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(Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.ºs 2 e 3 do C.P.P.).
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Lisboa, 13 de abril de 2023
Orlando Gonçalves (Relator)
Leonor Furtado (Juíza Conselheira Adjunta)
Agostinho Torres (Juiz Conselheiro Adjunto)
Eduardo Loureiro (Presidente da Secção)
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[1] Cf. “II - Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz”, Coimbra Editora, 1983, pág.7
[2] Cf. In “Scientia Iuridica”, tomo XIV, n.ºs 75/76, págs. 520-521.
[3] Cf. “Código de Processo Civil Anotado”, Coimbra Editora, vol. V, pág. 158.
[4]Cf. “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, pág.83.
[5] Cf. “Código de Processo Penal anotado”, 17.ª edição, pág.1062.
[6] In “Código de Processo Penal Comentado,” Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires da Graça, 2016. Almedina -2ª edição revista, pág.1509.
[7] In www.dgsi.pt
[8] In www.dgsi.pt.
[9] In www.dgsi.pt.
[10] Cf. “Recursos Penais”, 9.ª edição, 2020, Rei dos Livros, pág.247.
[11] Cf. “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, págs. 1215 a 1217.
[12] Cf. entre outros, os acórdãos de 6-9-2022 (proc. n.º 4243/17.0T9PRT-K.S1), de 21-9-2022, (proc. n.º 79/13.5JBLSB-C.S1), de 23-11-2022 (proc. n.º 85/15.5GEBRG-CA.S1), de 30-11-2022 (proc. n.º 71/11.4JAB RG-G.S1), de 10-11-2022 (proc. n.º 35/15.9PESTB-Z.S2), in www.dgsi.pt.
[13] In, www.dgsi.pt
[14] In www.dgsi.pt
[15] In www.dgsi.pt