Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

1) – AA, Juiz ..., colocado na Comarca do ..., Instância Central, 1ª Secção de Família e Menores, atualmente a exercer funções, ao abrigo de Licença Especial, no Tribunal Judicial de Base da Região Administrativa Especial de ..., intentou a presente ação administrativa de impugnação de ato administrativo[1], contra o Conselho Superior da Magistratura [CSM], pedindo a anulação da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 10 de Maio de 2018, na qual foi aprovado o parecer do Júri do VII Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação [VII CCATR.L], 168º, n.º 5, e 178º, ambos do Estatuto dos Magistrados Judiciais [EMJ], aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de julho, e 191º, 37º, n.º 1, alínea a) e 50º e seguintes do Código de Processo dos Tribunais Administrativos [CPTA].

2) - Para tanto alegou no requerimento inicial os fundamentos, que sintetizou da seguinte forma [conclusões]:

A. As duas últimas classificações de serviço do Recorrente foram de Muito Bom atribuída pelo Conselho Superior de Magistratura em 18.03.2014 e de Muito Bom atribuída pelo Conselho dos Magistrados Judiciais da RAEM em 20.11.2015;
B. No ato recorrido, não foram consideradas ao Recorrente as classificações de serviço atribuídas pelo Conselho Superior de Magistrados Judiciais da RAEM onde se encontra a exercer funções de Magistrado Judicial ao abrigo da Lei n° 51/99;
C. Ao abrigo da Lei n° 51/99 e do Decreto-Lei 89-G/98 o exercício de funções de Magistrado Judicial na RAEM releva integralmente para efeitos de carreira e oposição a concursos pelo Magistrado, enquanto ao abrigo da Licença Especial, incluindo as classificações de serviço atribuídas pelo Conselho dos Magistrados Judiciais da RAEM;
D. As duas últimas classificações de serviço atribuídas ao Recorrente são de Muito Bom e Muito Bom, correspondendo à pontuação de 120 na rubrica “15.Classificação de Serviço”, devendo em consequência ser graduado no lugar que lhe compete;
E. Ao não entender da forma exposta o ato recorrido enferma de erro nos pressupostos e de violação de lei, sendo em consequência anulável.

Por deliberação do Plenário do CSM, de 06 de dezembro de 2017, foi aberto o referido VII CCATR, conforme Aviso (extrato) n.º 15093/2017, publicado no Diário da República, 2ª série, de 15 de dezembro de 2017, pp. 28140-26142.
O Aviso do VII CCATR definiu os fatores a ter em consideração na avaliação curricular e os termos em que deveriam ser ponderadas as anteriores classificações de serviço – pontos 13 a 15 do Aviso.

Nos termos legalmente previstos, depois de ponderados os elementos curriculares, trabalhos forenses e científicos apresentados pelos candidatos admitidos, foi elaborado o aludido relatório final (parecer) do Júri, aprovado através da deliberação ora impugnada.

No termo do aludido procedimento, depois de ponderados pelo Júri - e subsequentemente pelo Plenário do Conselho Superior da Magistratura - todos os critérios legais e regulamentares, foi o Demandante graduado no VII CCATR em 60.º lugar.

Inconformado com a deliberação do Plenário do CSM, de 10 de maio de 2018, que aprovou o parecer do Júri e, consequentemente, a graduação dos concorrentes, o Demandante interpôs a presente ação administrativa de impugnação desse ato administrativo [“recorrer da mesma, para a Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça”], pedindo que seja o mesmo anulado nos termos do disposto no artigo 163.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), por alegado erro nos pressupostos e vício de violação de lei.

Refere o CSM que a deliberação tomada não padece de qualquer vício, nomeadamente, dos que lhe são imputados pelo Demandante.

Diz o CSM que, na avaliação individual do Demandante e na parte relativa às classificações de serviço, tomou conhecimento dos elementos documentais juntos para efeitos de avaliação curricular, designadamente os relatórios inspetivos de 06.09.2013 e de 20.11.2015, em que lhe foi atribuída a classificação de serviço de Muito Bom, pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de ....

Apesar desse conhecimento, não os considerou, ou seja, não considerou essas duas classificações por terem sido atribuídas pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de ... e não pelo Conselho Superior da Magistratura.

Assim, essas classificações não tiveram qualquer relevância no âmbito do concurso.

Esta decisão foi desde logo assumida e deliberada pelo Júri do VII CCATR, ficando a constar no preâmbulo do parecer final.

Esse parecer foi aprovado pela deliberação do Plenário do CSM, de 10.05.2018, a aqui impugnada.

Aduz, ainda, o CSM que, segundo o Demandante, a deliberação “sub judice” está inquinada nos seus pressupostos, por não ter considerado as classificações de serviço atribuídas pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de ....

As classificações a relevar eram as duas de Muito Bom, tendo uma sido atribuída pelo CSM e outra pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de ... [CMJM].

Ao contrário do pretendido pelo Demandante, essas classificações, “de iure constituto”, não podem ter qualquer consequência no Concurso em causa.

Com efeito, a matéria da classificação dos magistrados judiciais está regulada nos artigos 33.º a 37º-A, ambos do EMJ.

Duma leitura conjugada destas normas, decorre que a classificação dos juízes de direito é o resultado da inspeção ao seu serviço e de outros aspetos complementares que ficam a constar no relatório inspetivo – artigo 34º, n.º 1, do EMJ.

Acontece que, de acordo com o estatuído no artigo 35º, do EMJ, só estão sujeitos a classificação os juízes em exercício de funções nos tribunais portugueses, bem como os juízes que exerçam funções em comissões de serviço, e, neste último caso, apenas nas condições referidas no artigo 35.º n.ºs 1 e 2,do EMJ.

Acresce que a lei, no artigo 56º, n.º 2, do EMJ, considera como comissões de serviço de natureza judicial, entre outras, as que respeitem ao exercício de funções nas áreas de cooperação internacional, nomeadamente com os países africanos de língua oficial portuguesa.

Por outro lado, o exercício de funções de magistrados judiciais na Região Administrativa Especial de ... está regulado na Lei n.º 51/99, de 24 de junho, que prevê a licença especial para o exercício transitório de funções de magistrado judicial ou do Ministério Público na Região Administrativa Especial de ....

Ora, resulta quer do EMJ quer da Lei n.º 51/99, de 24 de junho, que o exercício de funções na Região Administrativa Especial de ... consubstancia uma ausência prolongada ao serviço, com autorização, ou seja, trata-se de uma licença especial, não se enquadrando quer no instituto das comissões de serviço judiciais quer das não judiciais.

Por sua vez, a inspeção ao serviço e a, consequente, atribuição da classificação dos magistrados judiciais, em exercício efetivo de funções nos tribunais portugueses ou em situações de comissão de serviço são feitas, em princípio de 4 em 4 anos, e são regulamentadas através do Regulamento dos Serviços de Inspeção do Conselho Superior da Magistratura, publicado em Diário da República, 2ª série, de 17 de novembro através da Deliberação (extrato) n.º 1777/2016, de 17 de novembro, que entrou em vigor em 18 de novembro.

Por outro lado, a inspeção dos magistrados judiciais, em exercício de funções na Região Administrativa Especial de ..., é realizada, de 2 em 2 anos, por um inspetor nomeado pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de ... e não por um Inspetor nomeado pelo CSM, de acordo com o Regulamento de Inspeções de Juízes e Funcionários, publicado em 03.05.2000, no Boletim Oficial n.º 18, sendo tal inspeção realizada de 2 em 2 anos, de acordo com o previsto no artigo 4.º, n.º 1 daquele Regulamento de Inspeções.

Acresce que as leis que disciplinam o exercício de funções transitórias em ... e o Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a Região Administrativa Especial de ..., não contêm qualquer norma que permita a equiparação inspetiva ou a equivalência classificativa efetuadas por ambos os Conselhos.

Para fundamentar a sua pretensão, o Demandante alude à declaração do Exmo. Senhor Professor Doutor Jorge André de Carvalho Barreira Alves Correia, membro do Júri, e que fez constar no respetivo parecer, ser desejável que se estabeleça um reconhecimento da classificação dos magistrados, atribuída por ambos os Conselhos, que exercem funções naquela Região Administrativa, à luz do Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciário celebrado entre a República Portuguesa, aquela região, e a República Popular da China e assinado em Lisboa em 17 de Janeiro de 2001.

Contudo, daí não resultam quaisquer efeitos para a situação concreta na medida em que, podendo ser um regime, eventualmente, a considerar “de iure constituendo”, não é o regime vigente, ou seja, “de iure constituto”.

Assim, inexistindo qualquer sistema de reconhecimento de classificações, apenas se pode atender às classificações que tenham sido homologadas pelo CSM.

Neste contexto, diz, por último, o CSM que, no âmbito do concurso curricular em causa, podendo, tão-somente, ser atendidas as classificações de serviço resultantes das inspeções efetuadas pelos serviços inspetivos do CSM e homologadas pelo Conselho Superior de Magistratura, não resulta demonstrada a ofensa de qualquer norma legal ou de algum dos princípios jurídico-administrativos fundamentais que ordenam e que regem a atividade do Conselho Superior da Magistratura.

Não houve, assim, na apreciação e na valoração concursal do Demandante, no âmbito do VII Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, qualquer erro sobre os pressupostos ou vício de violação de lei.

4) - Após, ordenou-se o cumprimento do artigo 176º, do EMJ, tendo alegado o Demandante, o Demandado, e o Mº Pº.

Assim, por despacho de 2018.10.30, ordenou-se a sua citação, nos termos e para os efeitos dos artigos 172º, n.ºs 1 e 175º, n.ºs 1 e 2, do EMJ.

Notificados, alegaram o Demandante e o Demandado reafirmando ambos o que já haviam dito no requerimento inicial e na resposta ao mesmo, e rebateram, respetivamente, o alegado pelo Demandante e o invocado pelo CSM na sua resposta.

Diz a Exma. Magistrada do Mº Pº que, tendo em conta o disposto na Lei n.º 51/99, de 14 de junho, “(…) o critério do CSM, concretizado no ponto 9 do preâmbulo do relatório final do VII CCATR (…), ao não considerar os relatórios de inspeção do Recorrente efetuados na Região Administrativa Especial de ... para determinação das classificações de serviço, "dado que as mesmas não foram atribuídas na sequência de procedimento inspetivo realizado pelo Conselho Superior da Magistratura", não merece censura.

Com efeito, reflete tal decisão adequada interpretação e aplicação do quadro normativo aplicável à realidade ora em causa.

Tanto mais que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, não existe qualquer disposição legal que imponha ao CSM a ponderação, na classificação dos Magistrados Judiciais no âmbito de movimentos judiciais, de classificações obtidas no exercício de funções na RAEM.

É o que resulta da análise das disposições normativas invocadas pelo Recorrente, as quais nada prevêem ou estipulam sobre tal questão.”

Ora, no artigo 3º, da Lei n.º 51/99, estipula-se, apenas que o exercício transitório de funções na RAEM pelos magistrados judiciais não determina “abertura de vaga no lugar em que o magistrado se encontre definitivamente provido” e nem “abertura de vaga no lugar em que o magistrado se encontre provido a título precário, ou na respetiva função, quando a entidade competente, a requerimento, o autorize”.

Implica, contudo, “a perda total de remuneração, contando-se, porém, para todos os efeitos legais, como prestado o tempo da sua duração e efetivando-se os descontos a que haja lugar com base na remuneração da categoria das magistraturas portuguesas a cuja titularidade tenha direito no regresso”.

Continuam, porém, a usufruir “dos benefícios da Assistência na Doença aos Servidores do Estado (ADSE) e dos Serviços Sociais do Ministério da Justiça (SSMJ) para o próprio magistrado e para os familiares dependentes” mediante a efetivação dos correspondentes descontos nos termos previstos na lei.

Alega, por sua vez, que o Decreto-Lei n.º 89-G/98, de 13/04, "cria uma licença especial para o exercício transitório de funções públicas ou de interesse público na futura Região Administrativa Especial de ... (RAEM) por funcionários e agentes da administração central, local e regional" e que dispõe, no seu artigo 3.°, que essa licença especial se carateriza por “não determinar a abertura de vaga no quadro de origem”, “Implicar a perda total de remuneração, contando, porém, o tempo de serviço respetivo para todos os efeitos legais”, manter o direito à contagem do tempo da licença para efeitos de aposentação e sobrevivência, bem como os benefícios da ADSE para os respetivos familiares dependentes que residam em território nacional, mediante a efetivação dos correspondentes descontos, com base na remuneração do lugar de origem” e “manter o direito a ser opositor a concursos nos termos da lei aplicável à carreira”.

“Finalmente”, refere ainda, que “nada prevê também, relativamente às classificações de serviço, o "Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a Região Administrativa Especial de ..., da República da China".
Resulta do exposto que a deliberação impugnada efetuou correto enquadramento normativo dos factos, não enfermando de qualquer vício ou invalidade.

- Saber se, no ato impugnado, existe erro nos pressupostos de facto e consequente vício de violação de lei.

Mostram-se provados, com relevância para apreciação das questões em causa, os seguintes factos [com base nos documentos juntos por ambas as partes]:

1. Por deliberação do Plenário do CSM, de 05 de dezembro de 2017, foi aberto o referido VII CCATR, conforme Aviso (extrato) n.º 15093/2017, publicado no Diário da República, 2ª série, de 15 de dezembro de 2017, pp. 28140-28142.
2. O referido Aviso, do VII CCATR definiu os fatores a ter em consideração na avaliação curricular e os termos em que deveriam ser ponderadas as anteriores classificações de serviço – pontos 13 a 15 do Aviso.
3. O ponto 13) é relativo à avaliação curricular e seus critérios globalmente ponderados e o ponto 14) respeita ao regime disciplinar e sua ponderação.
4. O ponto: 15) determina como se faz a ponderação das anteriores classificações de serviço.
Nele consta o seguinte:
“ A ponderação das anteriores classificações de serviço será operada tendo por referência o resultado dos últimos dois atos de avaliação.
i) A última avaliação será considerada na proporção de 2/3 (dois terços) e a penúltima avaliação na proporção de 1/3 (um terço), tendo em conta as seguintes pontuações:
Suficiente — 60 (sessenta) pontos;
Bom — 80 (oitenta) pontos;
Bom com Distinção — 100 (cem) pontos;
Muito Bom — 120 (cento e vinte) pontos.
ii) Quando a média ponderada das duas últimas avaliações tenha como resultado um número racional decimal, será convocada a regra matemática de arredondamento na numeração decimal NP 37.”

5. Consta do relatório do parecer do Júri o seguinte:

7. Para conformação dos critérios do «Aviso», o Júri deliberou :
(…)
- convocar a regra matemática de arredondamento na numeração decimal - NP 37 - quando a média ponderada das duas últimas classificações de serviço tenha como resultado um número racional decimal, conforme valores expressos no quadro subsequente.

Última Notação	Penúltima Notação	Média Ponderada	Valor Arredondado
Bom c/ Distinção	Bom	93,33333333	93,33
Bom c/ Distinção	Bom c/ Distinção	100	100
Bom c/ Distinção	Muito Bom	106,6666667	106,67
Muito Bom	Bom	106,6666667	106,67
Muito Bom	Bom c/ Distinção	113,3333333	113,33
Muito Bom	Muito Bom	120	120

6. Nos termos legalmente previstos, depois de ponderados os elementos curriculares, trabalhos forenses e científicos apresentados pelos candidatos admitidos, foi elaborado o aludido relatório final (parecer) do Júri, aprovado através da deliberação ora impugnada, no qual, a respeito da situação do Demandante, constam expendidas as seguintes considerações preliminares:

- Relativamente ao concorrente n.º 2, Exmo. Senhor Juiz de Direito, Dr. AA, que apresentou dois documentos referentes a relatórios de inspeção na Região Administrativa Especial de ..., o júri deliberou tomar conhecimento de tais documentos, não os considerando para determinação das classificações de serviço do Exmo. Magistrado Judicial, dado que, as mesmas não foram atribuídas na sequência de procedimento inspetivo realizado pelo Conselho Superior da Magistratura.

A este respeito, o Senhor Professor Doutor Jorge André de Carvalho Barreira Alves Correia emitiu a seguinte declaração:

"No que respeita à classificação dos magistrados em exercício na Região Administrativa Especial de ..., pese embora não tenha, ainda, sido criada uma disciplina jurídica básica que, com garantias de igualdade de tratamento e de reciprocidade, regule a avaliação do trabalho e a classificação dos magistrados que exercem funções na Região Administrativa Especial de ..., entendo que aquela disciplina jurídica é desejável, porquanto existe base normativa para esse reconhecimento simplificado no Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a Região Administrativa Especial de ..., da República Popular da China, assinado em Lisboa em 17 de Janeiro de 2001 (Resolução da Assembleia da República n.º 19/2002). Neste sentido dispõe o n.º 1 do artigo 3.° Do citado Acordo: "as Partes empenhar-se-ão na celebração de acordos sobre as matérias enumeradas nas alíneas a) a i) do n.º 1 do artigo anterior visando a eficácia e a celeridade da execução das decisões judiciais dos seus tribunais no território da outra Parte e a simplificação das comunicações de atos judiciais e extrajudiciais e de procedimentos administrativos.”

7. O mesmo documento do Júri contém, ainda, o seguinte:

«II. Os membros do Júri elaboraram em conjunto o parecer com base em todos os elementos curriculares e trabalhos científicos e forenses apresentados, alcançando, após debate tendente à uniformização da concreta aplicação dos critérios legais, em conformidade com a densificação do «Aviso» de abertura do concurso, a seguinte

2. Percurso classificativo e exercício atual de funções
Ao longo do seu percurso na magistratura judicial obteve as seguintes classificações de serviço:
- Bom, pelo serviço prestado no Tribunal da Comarca de Arraiolos;
- Bom com Distinção, pelo serviço prestado no Tribunal Tributário de 1ª instância do ...;
- Muito Bom, pelo serviço prestado no Tribunal Administrativo e Fiscal do ...;
- Bom com Distinção, pelo serviço prestado no Tribunal de Família e Menores do ....
- Muito Bom, pelo serviço prestado no Tribunal de Família e Menores do ....
Desde 01.09.2008, exerce funções na Região Administrativa Especial de .... Foi promovido a Juiz Presidente do Tribunal Coletivo com efeito a 15.10.2013, onde exerce funções em matéria cível, de família, laboral, administrativa e fiscal. Em 06.09.2013 e em 20.11.2015, foi-lhe atribuída a classificação de serviço de Muito Bom pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de ..., classificações que, não tendo sido atribuídas pelo Conselho Superior da Magistratura, não relevam no âmbito do presente concurso.»

8. Em conclusão, o Júri emitiu as seguintes pontuações ao Demandante:

                  12. Classificações dos dois últimos atos de avaliação de mérito
· Última classificação – Muito Bom (MB)
· Penúltima classificação – Bom com distinção (BD).

                  13. Na ponderação de todos os enunciados elementos, em conformidade com o estatuído no artigo 47.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, propõe-se para os fatores ínsitos aos n.ºs 13 e 14 do Aviso de abertura do V Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais de Relação, publicado no diário da república, 2.ª série, n.º 222, de 12 de novembro de 2015, as seguintes pontuações:

CRITÉRIOS	PONTOS
13. a) Graduação obtida no curso de formação para ingresso na magistratura judicial	2,00
13. b) Currículo universitário e pós-universitário em áreas jurídicas Nota final de licenciatura: 11	1.00
13. c) Trabalho científico publicado	0,00
13. d) Atividades coevas da judicatura exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico	2,25
13. e) Outros fatores que abonem a idoneidade:	…..
Nível dos trabalhos forenses apresentados	21,00
Capacidade de trabalho	22,00
Grau de empenho na formação contínua	2,50
Prestígio profissional e pessoal	10,00
Registo disciplinar	0,00
14. Classificações de serviço:	113,33
Última classificação:	MB
Penúltima classificação:	BD
TOTAL	174,08

9. Propôs, assim, o Júri a atribuição ao Demandante da pontuação global de 174,08 pontos.
10. O Plenário do CSM na sua deliberação de 10 de maio de 2018, após ponderação de todos os critérios legais e regulamentares, aprovou o parecer e respetiva proposta do Júri, atribuindo ao Demandante a pontuação total de 174,08 pontos.
11. Ficou, deste modo, o Demandante graduado, pela referida deliberação do Plenário do CSM, em 60º lugar, no VII Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.

- Erro sobre os pressupostos e consequente vício de violação de lei na deliberação do CSM de 10.05.2018:

Defende o Demandante que a deliberação em causa enferma de erro nos pressupostos de facto e violação de lei porque na pontuação que lhe atribuída ao recorrente no 7.º CCATR não considerou como última classificação de serviço a classificação de Muito Bom atribuída pelo Conselho dos Magistrados Judiciais da Região Administrativa Especial de ..., quando, segundo ele, estava obrigado a fazê-lo.

Ora, resulta da deliberação impugnada que, efetivamente, o CSM aprovou o parecer do Júri que, entre outros elementos, deliberou não considerar as classificações de serviço atribuídas pelo Conselho dos Magistrados Judiciais da RAEM ao Demandante, no âmbito do 7.º CCATR ", dado que as mesmas não foram atribuídas na sequência de procedimento inspetivo realizado pelo Conselho Superior da Magistratura [ponto 9 do Preâmbulo do Parecer do Júri].

Dispõe o artigo 50.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa [CRP], que “Todos os cidadãos têm o direito de acesso, em condições de igualdade e liberdade, aos cargos públicos”.

Conforme referem Jorge Miranda e Rui Medeiros[2], a referida norma abrange, não só cargos políticos, a nível nacional, regional, e local, bem como os cargos de juiz, de magistrado do MP e dos titulares de quaisquer outros órgãos do Estado, que sejam criados pela Constituição ou pela lei.

Contudo, o acesso em igualdade e liberdade não significa acesso incondicionado, podendo a lei acrescentar outros requisitos em razão da natureza dos cargos e desde que observado o principio da proporcionalidade.

É, pois, constitucionalmente admissível o estabelecimento de requisitos estatutários para o exercício de determinados cargos, conquanto estes se revelem necessários e adequados à natureza do cargo.

Estes requisitos podem estar fixados na Constituição expressamente, implicitamente ou, na lei, por efeito de remissão constitucional [cf. artigo 217.º, n.º 2 para os cargos de juízes dos tribunais judiciais][3].

Assim, de acordo com o n.º 1, deste artigo, “A nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da ação disciplinar competem ao Conselho Superior da Magistratura, nos termos da lei”.

Concurso, avaliação curricular e graduação para o provimento de vagas de juiz da relação:

Resulta do disposto no artigo 46.º, n.º 1, do EMJ, que o provimento de vagas de juiz da relação faz-se por promoção, mediante concurso curricular, com prevalência do critério do mérito entre juízes da 1.ª instância.

Acresce que o referido concurso curricular é aberto por deliberação do CSM, quando se verifique a existência e necessidade do provimento de vagas na Relação - artigo 46º, n.º 2, do EMJ.

Ora, segundo determina o artigo 47º, n.º 1, do EMJ[4], o concurso compreende duas fases:
- Uma primeira fase na qual o CSM procede à admissão dos concorrentes de entre os juízes de direito mais antigos dos classificados de Muito Bom ou Bom com distinção;
- Uma segunda fase na qual é realizada a avaliação curricular dos juízes selecionados na fase anterior e efetuada a graduação final.

Na 1.ª fase, de acordo com o disposto no artigo 47º, n.º 2, o CSM deve ter em consideração, na definição do número de vagas a concurso, o dobro do número de não providos nos tribunais da Relação e as disposições constantes do artigo 48.

Por sua vez, as vagas para a primeira fase serão preenchidas na proporção de duas para uma, por concorrentes classificados, respetivamente, com Muito Bom e Bom com distinção, sendo que no seu provimento deve-se proceder, sucessivamente, da seguinte forma:
· As duas primeiras vagas têm que ser preenchidas pelos juízes de direito mais antigos classificados com Muito Bom [artigo 48º, n.º 2, alínea a)];
· A terceira vaga é preenchida pelo juiz de direito mais antigo classificado com Bom com distinção [artigo 48.º, n.º 2, alínea b)].

Os concorrentes, assim, selecionados integram a 2.ª fase, na qual defenderão publicamente os seus currículos perante um júri com a composição prevista nas alíneas a) e b), do n-º 4, do artigo 47º.

Acresce que, conforme dispõe o n.º 6, do artigo 47º, esse júri emite parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos, o qual será tomado em consideração pelo CSM na elaboração do acórdão definitivo sobre a graduação final dos candidatos e que fundamenta a decisão sempre que houver discordância em relação ao parecer do júri.

Por fim, a graduação final faz-se de acordo com o mérito relativo dos concorrentes, tomando-se em consideração, em 40%, a avaliação curricular, e, em 60%, as anteriores classificações de serviço, proferindo em caso de empate o juiz com mais antiguidade – artigo 47º, n.º 7.

Para o efeito, “o CSM adota as providências que se mostrem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento de vagas do juiz da Relação” – artigo 47º, n.º 8.

Conforme se mencionou, e ao contrário do que acontece nos Concursos Curriculares de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça – artigo 56º, n.º 1 -, o legislador aqui apenas determinou dois grandes critérios de graduação: avaliação curricular (ponderação em 40%) e anteriores classificações de serviço (ponderação de 60%).

Ora, consciente que não definiu os fatores aferidores desses dois grandes critérios, o legislador deu poderes ao CSM para adaptar as providências que se mostrem adequadas e necessárias à boa organização e execução ao concurso.

Assim o CSM, no Aviso de abertura deste VII Concurso Curricular, ao enunciar, entre outros elementos, os fatores/critérios, e respetivas pontuações, a ponderar na avaliação curricular e das anteriores classificações de serviço, “no ponto 15), do Aviso”, atuou no âmbito da competência que o legislador lhe atribuiu [densificação dos critérios de graduação].

A Jurisprudência desta Secção do Contencioso é pacífica ao considerar que o CSM, nos termos do artigo 47.º, n.º 8, do EMJ, possui poderes regulamentares no âmbito do concurso de acesso aos tribunais da relação.

              No uso destes poderes cabe-lhe a definição dos fatores e respetivas pontuações a tomar em consideração no âmbito do critério avaliação curricular (que vale 40%) e na definição das anteriores classificações de serviço a considerar e as ponderações a efetuar das mesmas (que, no caso concreto, valem 60%) na graduação final.
              Veja-se, a propósito, o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça e Secção de Contencioso, de 12.09.2017, Processo n.º 44/16.0YFLSB[5] que decidiu: “Nos termos do EMJ, compete ao CSM adotar as providências que se mostrem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento de vagas de Juiz/Juíza da Relação e, no âmbito dessa exclusiva competência, determinar as medidas e os procedimentos que considere adequados à prossecução dos objetivos legais fixados tendentes à concretização do concurso de acesso aos Tribunais da Relação.”
              No mesmo sentido, e entre outros, decidiu também o Acórdão deste Supremo Tribunal de 08.05.2013, proferido no Processo n.º 102/12.0YFLSB[6], cujo sumário é o seguinte:
1. “A Lei 26/2008, de 27.06, alterou os critérios de acesso aos Tribunais da Relação, estabelecendo no artigo 47.º, n.º 7, do EMJ, como critérios de graduação a avaliação curricular e as anteriores classificações de serviço.
2. Ao CSM foi deixada a função de densificação desses critérios, o que se percebe se tivermos em conta que, nos termos do artigo 217.º, n.º 1, da CRP, lhe compete a gestão e a disciplina dos juízes, aí se compreendendo a avaliação do seu mérito profissional, pelo que ao proceder a essa concretização, o CSM atuou no uso de poderes regulamentares.
3. ”A introdução dos referidos critérios de graduação não viola o princípio da igualdade, nem o princípio da proporcionalidade. Por um lado, o recorrente não tinha o direito de que se mantivessem inalterados os anteriores critérios, nem tinha razões fundadas para crer que assim seria e, por outro, a alteração visou o interesse público da boa administração da justiça, tendo, além disso, decorrido um período de tempo superior a 3 anos entre o conhecimento das novas regras pelos seus destinatários e a realização do concurso.”

Conforme já foi dito, a deliberação impugnada procedeu à aprovação do parecer do júri e à graduação dos concorrentes ao VII CCATR.
Ora, esta Secção do Contencioso é unânime em afirmar que o CSM goza, nas matérias de graduação e classificação, da chamada discricionariedade técnica, caracterizada por um poder que, embora vinculado aos preceitos legais, lhe deixa margem de liberdade de apreciação dos elementos fácticos, pelo que os atos praticados nesse âmbito apenas são contenciosamente impugnáveis relativamente aos seus aspetos vinculados, como a competência, a forma, as formalidades de procedimento, o dever de fundamentação, o fim do ato, a exatidão dos pressupostos de facto, a utilização de critério racional e razoável e de acordo com os princípios constitucionais estruturantes.

              Igualmente, nesta parte constitui jurisprudência firme e reiterada desta Secção, que “o reconhecimento de que o CSM goza nas matérias de graduação dos concorrentes (no concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação) da chamada "discricionariedade técnica" caracterizada por um poder que, embora vinculado aos preceitos legais, lhe deixa margem de liberdade de apreciação dos elementos de facto na medida em que a interpretação e a aplicação da lei supõem o acolhimento de pautas valorativas extrajurídicas” - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-04-2016,proferido no Processo n.º 105/15.3YFLSB.[7]

              Ora, a discricionariedade técnica [a formulação, baseada na livre apreciação, de juízos exclusivamente baseados em experiência e nos conhecimentos científicos e/ou técnicos do júri], de que o Demandado goza neste âmbito, tem de se harmonizar com os princípios estruturantes do Estado de Direito.
              Assim sendo, tal conduz à controlabilidade dos seus atos, seja na eventualidade de ocorrência de erro manifesto de apreciação dos pressupostos de facto ou de direito ou da adoção de critérios ostensivamente desajustados, violadores dos mencionados princípios estruturantes.

Para o demandante a deliberação impugnada enferma de erro nos pressupostos de facto e violação de lei porque na pontuação que lhe foi atribuída no VII CCATR não se considerou como última classificação de serviço a classificação de Muito Bom atribuída pelo Conselho dos Magistrados Judiciais da Região Administrativa Especial de ..., quando, segundo ele, estava obrigado a fazê-lo.

Contudo, ao contrário do pretendido pelo Demandante, na deliberação impugnada inexiste quer o erro nos pressupostos de facto quer a violação de lei.

Ora, o erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do ato administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois é a própria substância do ato administrativo que contraria a lei.

Esse vício consiste na divergência entre os pressupostos de que o autor do ato partiu para prolatar a decisão administrativa final e a sua efetiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativos factos não provados ou desconformes com a realidade.

A título meramente exemplificativo, veja-se o acórdão do Supremo Turbinal de Justiça, de 23.02.2016, proferido no Processo nº 126/14.3YFLSB[8] que decidiu que o erro nos pressupostos de facto “consubstancia um vício de violação da lei e consiste na discrepância entre os pressupostos factuais que se revelarem determinantes para a decisão e aqueles que efetivamente se verificam. Para que proceda a invocação em apreço, o impugnante tem o ónus de invocar os factos que compõem a realidade que tem como verdadeira e demonstrar que os factos nos quais a administração se baseou não existiam ou não tinham a dimensão por ela suposta, havendo ainda que averiguar a concreta relevância do erro para a decisão que veio a ser tomada”.

Marcelo Caetano[9] ensina que o erro de direito consistente na interpretação ou aplicação indevida da regra de direito, perfila-se, ao lado do erro de facto (…), como integrante do vício de violação da lei.

Para Freitas do Amaral[10] o vício de violação de lei é o “vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objeto do ato e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.

O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei. (…).

Não há, pois, correspondência entre a situação abstratamente delineada na norma e os pressupostos de facto e de direito que integram a situação concreta sobre a qual a Administração age, ou coincidência entre os efeitos de direito determinados pela Administração e os efeitos que a norma ordena. O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decida quando a lei mande decidir algo.”

O vício de violação de lei ocorre, pois, quando é efetuada uma interpretação errónea da lei, aplicando-a à realidade a que não devia ser aplicada ou deixando-a de aplicar à realidade que devia ser aplicada.

Ao contrário do alegado pelo Impugnante, não existe qualquer disposição da lei que imponha ao CSM a ponderação, na classificação de serviço dos Magistrados Judiciais no âmbito de Concurso Curricular de Acesso ao Tribunal da Relação, das classificações atribuídas pelo Conselho dos Magistrados Judiciais da RAEM, aos Magistrados Judiciais que lá exercem funções.

Na verdade, cabe unicamente ao CSM, enquanto órgão superior de gestão e disciplina da magistratura judicial os poderes para a nomeação, a colocação e a promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da ação disciplinar [artigo 217.º n.º 1 da CRP], e, nessa qualidade, o CSM é o único detentor das inerentes competências, figurando entre elas, a apreciação do mérito profissional dos juízes [artigos 217.º, n.º 3 da CRP, 153º e 155.º, al. a), estes da LOSJ, e 136.º e 149.º al. a) ambos EMJ.

Ora, os instrumentos legais que regulam o exercício transitório de funções na RAEM são os seguintes:

1) A Lei n.º 51/99, de 24 de junho, que estabelece a licença especial para o exercício transitório de funções de magistrado judicial ou do Ministério Público na Região Administrativa Especial de ...;

2) A Lei n.º 89-G/98, de 14 de abril, que cria uma licença especial para o exercício transitório de funções públicas ou de interesse público na futura Região Administrativa Especial de ... (RAEM) por funcionários e agentes da administração central, local e regional;

3) O Acordo de Cooperação Jurídico e Judiciária, entre a República Portuguesa e a Região Administrativa Especial de ... e a República Popular da China, celebrado em Lisboa em 2001.01.27, aprovado pela Resolução da Assembleia da República n.º 19/2002, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República, n.º 17/2002, publicado no DR, 1ª Série, n.º 64, de 10 de março de 2002, que entrou em vigor em 02 de maio de 2002.

No caso concreto, o Demandante exercia e exerce funções como magistrado judicial em ..., no gozo da licença especial regulada na Lei n.º 51/99, de 24.6.

Tal licença especial, como resulta das disposições legais aplicáveis, não se trata de uma comissão de serviço de natureza judicial ou não judicial.

Assim sendo, na deliberação impugnada não ocorreu qualquer violação dos artigo 3.º, alíneas c) e e), da Lei n.º 51/99, de 24-06 e/ou 3º, alínea d), do Decreto-Lei n.º 89-G/98, de 13.04, na medida em que dos mesmos não se prevê a obrigatoriedade de reconhecimento das classificações do Demandante, no exercício de funções na RAEM, atribuídas ou fixadas pelo Conselho dos Magistrados Judiciais da RAEM.

É verdade que o legislador concedeu algumas prerrogativas aos titulares de licença especial, mormente aos magistrados judiciais, fazendo-as espelhar/repercutir-se no território português, nomeadamente quanto à não abertura de vaga, à contabilização para tempo de serviço, aos benefícios sociais e ao direito a nomeação e de concorrer.

Porém, quanto às classificações/avaliações a que são eventualmente sujeitos, no exercício de funções, na RAEM, o legislador nada disse e nada consagrou.

   Por outro lado, também não se extrai do espírito ou da “ratio” daquelas leis qualquer imposição de reconhecimento das classificações obtidas na RAEM, em território nacional.

              Ora, quando o legislador utilizou as expressões “a licença especial implica perda total de remuneração, contando-se, porém, para todos os efeitos legais como prestado o tempo da sua duração e efetivando-se os descontos a que haja lugar com base na remuneração da categoria das magistraturas portuguesas a cuja titularidade tenha direito no regresso”, no artigo 3.º, alínea d), da Lei n.º 51/99, e “implicar a perda total de remuneração, contando, porém, o tempo de serviço respetivo para todos os efeitos legais”, no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 89-G/98, de 13.01, está a reportar-se unicamente ao facto de ter que se contar o tempo/duração do serviço (nas funções como magistrado judicial) prestado naquela Região, nomeadamente para efeitos de antiguidade, cálculo de pensões de sobrevivência/aposentação, etc.
              A expressão, “contando-se porém para todos os efeitos legais”, não pode ser interpretada fora do contexto onde está inserida e este refere-se ao tempo de serviço ali prestado e às consequências a título de remunerações e a nada mais.

   Também, do Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a Região Administrativa Especial de ..., da República Popular da China, não decorre qualquer imposição de reconhecimento das classificações [levadas a cabo e atribuídas pelo Conselho dos Magistrados Judiciais da RAEM], por banda do CSM de Portugal.

Acresce que o regime da classificação, e o respetivo procedimento inspetivo, dos magistrados judiciais, a exercer funções em tribunais judiciais portugueses, em comissões de serviço em tribunais não judiciais e em outras comissões de serviço, são os estabelecidos no EMJ e que estão especificados no Regulamento dos Serviços de Inspeção do CSM (Deliberação n.º 1777/2016, de 17.11, publicado no DR), inexistindo, para o efeito, qualquer outro critério ou diploma legal a que o CSM esteja vinculado.

O processo classificativo dos magistrados judiciais é, assim, levado a cabo por um corpo de inspetores nomeados pelo CSM e a periodicidade da inspeção classificativa é, por regra, de 4 em 4 anos, podendo ser efetuada uma inspeção extraordinária, a requerimento fundamentado dos interessados, desde que a última inspeção ordinária tenha ocorrido há mais de três anos.

Por sua vez, a classificação dos magistrados judiciais, em exercício de funções na Região Administrativa Especial de ..., é realizada por um inspetor nomeado pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de ..., de acordo com o Regulamento de Inspeções de Juízes e Funcionários, publicado em 03.05.2000, no Boletim Oficial n.º 18, sendo tal inspeção realizada de 2 em 2 anos.

Ora, conforme alega o Demandado CSM, se esta fosse de considerar, seria conceder um tratamento desigual entre os vários concorrentes ao VII CCATR, porque o Demandante ia usufruir de uma classificação obtida por uma inspeção realizada em 2015, quando havia sido classificado em 2014 [iria beneficiar de duas classificações atribuídas em dois anos seguidos].

Ou seja, sendo, em regra, os juízes inspecionados de 4 em 4 anos ou, excecionalmente a seu pedido, ao fim de 3 anos, e tendo a última inspeção, ao serviço do Demandante, sido levada a cabo pelo CSM em 2014, a reconhecer-se a classificação que lhe foi atribuída pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de RAEM, obteria ele outra classificação [no caso de Muito Bom] distando, apenas, 1 ano da última inspeção efetuada pelo CSM.

Deste modo, usufruiria, exercendo funções como magistrado judicial noutro País, de mais vantagens do que aquelas que teria caso estivesse a exercer funções em Portugal, o que determinaria uma desigualdade de tratamento entre os vários concorrentes ao VII CCATR.

Ora, este Supremo Tribunal de Justiça sempre que tem sido chamado a pronunciar-se sobre matéria de magistrados judiciais em exercício de funções fora do território português, tem dado especial relevância ao princípio da igualdade entre magistrados judiciais.

Foi o que decidiu o acórdão, desta Secção, de 16.12.2014, proferido no Processo n.º 57/14.7YFLSB[11].

Também, ao contrário do que alega o Demandante, o CSM não aceita as classificações atribuídas pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais [doravante designado por CSTAF].

Na verdade, o CSM apenas reconhece a qualidade de Juiz de direito a quem exerce a magistratura judicial naquela jurisdição.

O que o Demandante admite expressamente, no seu requerimento inicial, na nota de rodapé ao artigo 3º, ao referir que tendo duas classificações de “Muito Bom”, atribuídas pelo CSTAF, foi, depois, inspecionado pelo CSM que lhe atribuiu apenas a classificação de “Bom com distinção” por «entender que ainda estava classificado de “Bom”» e que, por tal motivo, não se justificava que «saltasse um grau na classificação».

Ora, o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre as especificidades das inspeções efetuadas ao exercício de funções enquanto magistrado judicial nos Tribunais Administrativos e Fiscais e nos Tribunais Judiciais, face à natureza distinta das mesmas, nomeadamente no acórdão de 22.04.2015, proferido no Processo n.º 905/14, que decidiu:

1. Os n.ºs 1 e 4 do artigo 16.º do Regulamento das Inspeções Judiciais do CSM não são ilegais por falta de habilitação legal. O RIJ foi criado ao abrigo dos poderes regulamentares do CSM, possuindo habilitação legal bastante nos termos do n.º 7 do artigo 112.º da CRP.
2. O mérito dos juízes, objeto de inspeção, não se reconduz exclusivamente às qualidades pessoais e profissionais do juiz inspecionado, não estando o legislador impedido de estabelecer outros elementos de ponderação a ter em conta na apreciação global que faça do inspecionado.
3. A norma do n.º 4 do artigo 16.º não pode ter-se como materialmente inconstitucional, designadamente por pretensa violação do princípio da igualdade, uma vez que as funções desempenhadas pelos juízes dos tribunais administrativos e fiscais têm necessariamente uma natureza distinta daquelas que são exercidas pelos Magistrados do Ministério Público ou pelos juízes dos tribunais judiciais.

Por fim, as deliberações classificativas do Conselho dos Magistrados Judiciais de ... são atos administrativos de uma entidade administrativa estrangeira relativamente ao Conselho Superior da Magistratura e que, também por isso, o não vincula.

Na verdade, “o princípio da territorialidade das leis administrativas de que dimana o princípio da territorialidade das decisões administrativas leva a que as decisões administrativas proferidas num Estado estrangeiro por violação de normas administrativas desse Estado, por parte de um português que exerce funções nesse Estado, ainda que em comissão de serviço, não produzam efeitos jurídicos na ordem jurídica portuguesa de tal sorte que fique inviabilizado qualquer diverso entendimento por parte das autoridades portuguesas” - acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Secção do Contencioso, de 22.05.2013, proferido no Processo n.º 134/12.9YFLSB[12].

Conclui-se, então, pela inexistência de qualquer erro nos pressupostos de facto e de violação de lei na deliberação impugnada - a tomada pelo Plenário do CSM em 10 de Maio de 2018 -, ao não considerar, para efeitos do VII CCATR, as classificações atribuídas ao Demandante pelo Conselho dos Magistrados Judiciais de ..., designadamente a de “Muito Bom” atribuída em 20.11.2015.

[1] - A remissão efetuada pelos artigos 168º, n.º 5, e 178º, ambos do EMJ, para o regime dos recursos contenciosos interpostos perante o STA, deve ser lida, em sintonia com o disposto no artigo 191º, do CPTA, como constituindo uma remissão dinâmica para o regime deste Código.

Assim, essa remissão é agora feita para a nova ação administrativa – artigos 37º e seguintes do CPTA.

Com a alteração feita pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02 de outubro, ao CPTA, passou a ser possível, relativamente a atos de conteúdo positivo, a cumulação de pedidos na ação de impugnação, nomeadamente do pedido de anulação do ato administrativo praticado com o pedido de condenação à prática de ato legalmente devido – normas conjugadas dos artigos 67º, n.º 4, alínea b), 66º, n.ºs 3 e 4, alínea c), e 4º, n.º 1, alínea c), todos do CPTA – acórdão de 21.03,2019, proferido no Processo n.º 79/18.9YFLSB, e acórdão de 04.04.2019, proferido no Processo n.º 75/18.6YFLSB, ambos desta Secção do Contencioso e Supremo Tribunal, e este em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/99d46767a66c7c17802583d8003c3f84?OpenDocument.