| 3594/19.3T9VNG.P1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA DE PRISÃO
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
IMPROCEDÊNCIA
I - Se a relação de parentesco entre o agente e a vítima foi fundamento da agravação especial (art. 177.º, n.º 1, al. a), do CP), não pode ser depois valorada, duplamente, como agravante geral (art. 71.º, n.º 2, do CP). No entanto, se todas as demais comprovadas circunstâncias, na avaliação que delas foi feita no acórdão recorrido, justificavam já, por si só, a pena aplicada no acórdão, esta deve ser mantida em recurso.
II - A primariedade do condenado não evidencia necessariamente exigências de prevenção especial baixas, podendo estas retirar-se de outras comprovadas circunstâncias, como sejam a reiteração dos comportamentos delituosos durante 3 anos e a ausência de interiorização do mal do crime por parte do arguido.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 3594/19.T9VNG, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz ..., foi proferido Acórdão a decidir:
“1. condenar o arguido AA, como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efectivo:
a) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão por cada um;
b) 3 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma tentada, ps. e ps. pelos arts. 22º, nºs 1 e 2, al. c), 23º, nº 1, 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., nas seguintes penas: 1 ano e 4 meses por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10, e 1 ano e 5 meses pelo crime descrito nos pontos 8 e 9;
2. condenar o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.
3. absolver o arguido AA, da prática dos 258 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 14.º, 171.º, n.º 3, alínea a) e artigo 170.º, com a agravação prevista no artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, dos 2 crimes de coacção agravada, previstos e punidos pelos artigos 14.º, 154.º, n.º 1, com a agravação do artigo 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal e dos 3 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 14.º, 171.º, n.º 3, alínea a) e artigo 170.º, com a agravação prevista no artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (alegadamente cometidos na pessoa de BB).
4. condenar o arguido AA a pagar ao ofendido CC a quantia de € 12.000,00 (doze mil euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por este sofridos”.
Inconformados, o Ministério Público e o arguido recorreram para a Relação ..., que decidiu:
“ a) negar provimento ao recurso interposto pelo arguido;
b) julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando a decisão recorrida no que concerne ao dispositivo na parte relativa às penas parcelares e única, e em consequência condenar o arguido AA, como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efectivo de
1) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão por cada um;
2) - 2 crimes de abuso sexual de crianças agravado, descritos no ponto 10, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão, por cada um;
3) – 1 crime de abuso sexual de crianças agravado, descrito nos pontos 8 e 9, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;
c) condenar o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão; d) no demais, confirmar inteiramente a decisão recorrida.”
Novamente inconformado com o decidido, interpôs o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:
“I – O aqui recorrente foi condenado por decisão de primeira instância por:
a) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão por cada um;
b) 3 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma tentada, ps. e ps. pelos arts. 22º, nºs 1 e 2, al. c), 23º, nº 1, 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., nas seguintes penas: 1 ano e 4 meses por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10 e 1 ano e 5 meses pelo crime descrito nos pontos 8 e 9;”
condenou “o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.”
condenou “o arguido AA a pagar ao ofendido CC a quantia de 7 12.000,00 (doze mil euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por este sofridos.”
II – O Tribunal A Quo, em síntese, decidiu que “(…) nenhuma censura merece a decisão recorrida, improcedendo na sua totalidade a impugnação da matérias de facto e o recurso interposto pelo arguido.”
III – O MP recorreu da decisão do JC Criminal de VNG, peticionando um agravamento das penas parcelares e da pena única.
IV – O Tribunal A Quo veio, então, a julgar “(…) parcialmente provido o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando a decisão recorrida no que concerne ao dispositivo na parte relativa às penas parcelares e única, e em consequência condenar o arguido AA, como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efectivo de:
1) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão por cada um;
2) - 2 crimes de abuso sexual de crianças agravado, descritos no ponto 10, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão, por cada um;
3) – 1 crime de abuso sexual de crianças agravado, descrito nos pontos 8 e 9, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;
c) condenar o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão;”
No que diz respeito, e quanto ao Vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do artigo 410 do CPP, por parte do Tribunal A Quo
V – O arguido submeteu ao Venerando Tribunal da Relação recurso da decisão, que considerou incorretamente tomada pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz ..., sustentada nos factos dados como provados n.ºs 5 a 13.
VI – O Tribunal A Quo, corroborou a decisão de primeira instância, dando como provados os factos descritos e que, consequentemente, determinaram a sua condenação.
VII – Data vénia, inexistem nos autos quaisquer elementos nos autos que sustentem que o recorrente tenha, sequer, praticado os factos de que vinha acusado e pelos quais foi condenado, mas ainda mais incompreensível é o quantidade de factos que àquele foram imputados, como refere o JC Criminal de VNG “, por diversas vezes, mas não menos que uma por mês”.
VIII – O JC Criminal de VNG, bem como o Tribunal A Quo, bastam-se com o depoimento do ofendido quanto à ocorrência dos factos, o que no entender da defesa, não é suficiente para demonstrar que os factos de que aquele vinha acusado tenham efetivamente ocorrido, e, muito menos, se pode, para condenar o recorrente, arbitrar a periodicidade (“pelo menos uma vez por mês”) da ocorrência dos factos.
IX – Ainda que a prática dos factos lesivos de que aquele vinha indiciado, o que não se concede, não se compreende o modo e com que base factual o Tribunal A Quo chegou ao quantum de factos efetivamente praticados.
X – Inexiste nos autos, desde logo, qualquer elemento que sustente a quantidade de actos lesivos que possam ser imputados ao recorrente, apenas, como se disse, por “mera estimativa”, sendo, por isso, legítimo pensar-se por que não chegou o julgador à conclusão que a prática dos factos ocorreu não todas as semanas, no período temporal indicado, como, aliás, entendeu a acusação pública? Ou duas vezes por mês? Ou até de dois em dois meses?
XI – Tal entendimento (quantum) não se encontra alicerçado em nenhum elemento provatório que posse ser seguro para sustentar a quantidade de factos lesivos imputados recorrente.
XII – Não podemos olvidar que o arguido/recorrente está a ser punido, não por crime continuado, mas por cada um dos factos que sejam determinado pelo julgado (aplicando-se-lhes as ditas penas parcelares), que depois se concluirá numa pena única (em cúmulo jurídico), que (também) muito será afetada pela grandeza do número de factos que se considerem praticados.
XIII – Inexiste nos autos qualquer prova que possa sustentar a decisão do Tribunal A Quo quanto à condenação do recorrente, porquanto não se produziu qualquer depoimento em sede julgamento.
XIV – Para consolidar a condenação daquele, o Tribunal JC Criminal de VNG apenas se bastou com o depoimento para memória futura do ofendido.
XV – Com o devido respeito por melhor interpretação, tal cálculo não é (nem pode) ser aceite pela lei penal ou, se quisermos ir ainda mais longe, pela Lei Fundamental.
XVI – O Tribunal A Quo Entendeu que «O relevo das declarações do ofendido vem evidenciado na decisão recorrida quando nela se escreve que “Foram absolutamente determinantes as declarações prestadas pelo ofendido CC.”»
XVII – Mantém-se, como se fez em sede de recurso da decisão do Tribunal A Quo, segundo as regras da experiência comum e da normalidade, que não é crível que pernoitando na mesma cama do recorrente, em todos aqueles alegados episódios (semana após semana e mês após mês), que o ofendido continuasse a querer dormir naquela cama, e a avó nada se apercebesse do que, alegadamente, estava a acontecer.
XVIII – O discurso titubeante do ofendido impõe que se aprecie à luz das regras da experiência e da normalidade e ao abrigo do princípio da apreciação da prova e não se considere como provado.
XIX – Discorda-se, portanto, do Tribunal A Quo, quando refere: “Termos, assim, que do quadro descrito na motivação quanto à matéria de facto provada e do teor global da decisão recorrida não se verifica qualquer erro na valoração probatória resultante da violação das regras de experiência comum que seja patente aos olhos de qualquer observador que lê a decisão, pelo que forçoso se torna concluir que a sentença recorrida não padece do vício de erro notório na apreciação da prova invocado pelo recorrente.”
XX – A ausência de elementos capazes de demonstrar a prática dos ilícitos dos quais o recorrente foi acusado e condenado, devia, ao contrário do entendimento do Tribunal A Quo, levar à absolvição, não fosse por outra via, pelo menos pelo princípio do processo penal de in dubio pro reo.
XXI – O Acórdão de que ora se recorre, e tal como se defendeu no recurso apresentado junto do Tribunal JC Criminal de VNG, entendimento comungado pelo Tribunal A Quo, as declarações para memória futura prestadas pelo ofendido CC, através das regras da normalidade e experiência comuns, atendendo ao princípio da livre apreciação da prova definida no artigo 127.º do CPP foram tidas como suficientes para condenar o recorrente, o que não se aceita.
XXII – É certo que o nosso sistema processual penal consagra um sistema de prova livre contudo a liberdade que aqui se fala, como ensina Castanheira Neves, não é, nem deve implicar nunca o arbítrio, ou sequer a decisão irracional, puramente impressionista-emocional que se furte, num incondicional subjectivismo, à fundamentação e à sua comunicação.
XXIII – Afirmou o STJ: “A livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos; dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objectivável e motivável. Uma dúvida que, em rigor, não ultrapassa o limite da subjectividade, e que por isso se não deixa objectivar, não tem a virtualidade de, racionalmente, convencer, quem quer que seja da bondade da sua justificação.”
XXIV – Aliás, também já se havia pronunciado o Tribunal Constitucional neste sentido, no seu aresto n.º 1165/96, de 19 de Novembro, in BMJ, 461, 93: “(...) a regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação a aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo.”
XXV – Tendo em consideração o supra exposto e ao primado fundamental da presunção de inocência do arguido, que sufraga o in dubio pro reo, na ausência de meios de prova e/ou na confrontação do julgador com indícios insuficientes para a eventual corroboração da versão apresentada na Acusação, deveria ter-se proferido uma decisão absolutória.
XXVI – Além de ser uma garantia subjectiva constitucional, consagrada no art.º 32.º n.º 2 da CRP, reconhecida internacionalmente no art.º 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, art.º 6.º/n.º 2 da Convenção Europeia para a protecção dos Direitos e Liberdades Fundamentais e art.º 14.º/n.º 2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, este princípio é também uma imposição dirigida ao julgador no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, perante a incerteza ou a insuficiência probatória.
XXVII – Conforme Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Volume II, 1993, Editorial Verbo, pp 90, “A presunção de inocência significa que toda a decisão condenatória deve ser precedida sempre de uma mínima e suficiente actividade probatória, impedindo a condenação sem provas; significa além disso que as provas tidas em conta para fundamentar a decisão de condenação hão-de ser legalmente admissíveis e válidas e que o encargo de destruir a presunção recai sobre os acusadores e que não existe nunca ónus do acusado sobre a prova da sua inocência.”
XXVIII – Data venia, o Tribunal A Quo faz uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 127.º do CPP e 32 n.º 2 da CRP.
XXIX – O princípio da livre apreciação da prova, sendo norteador de todos os atos processuais, comporta, porém, limites e reservas, pois não pode o julgador, no momento valorativo da mesma, tomar uma decisão consoante o seu livre arbítrio.
XXX – Conforme Acórdão do STJ de 11-07-2007, Proc. n.º 1611/07 - 3.ª Secção in https://www.pgdlisboa.pt/jurel/stj_mostra_doc.php?nid=26440&codarea=2
“I - O princípio da livre apreciação da prova é um princípio atinente à prova, que determina que esta é apreciada, não de acordo com regras legais pré-estabelecidas, mas sim segundo as regras da experiência comum e de acordo com a livre convicção do juiz, uma livre convicção que não pode ser arbitrária ou subjectiva e, por isso, deve ser motivada.(…)
VI - Estabelece o princípio in dubio pro reo, referente à prova, que a dúvida sobre um facto deve ser sempre resolvida a favor do arguido. Trata-se, aliás, de um princípio conexo com o da presunção de inocência do arguido, ou, inclusivamente, de uma outra vertente do mesmo.
VII - Sendo referente à prova, o STJ só poderá sindicá-lo (para além dos casos em que funciona como única instância) se resultar da fundamentação da matéria de facto que o tribunal, tendo enfrentado dúvidas quanto a certo(s) facto(s), entendeu resolver essa dúvida em prejuízo do arguido.”
XXXI – Por não se conformar com a condenação, por entender que os ilícitos criminais que lhe foram imputados, nem ficaram provados em sede de audiência de discussão e julgamento nem foi sequer carreada para os autos prova suficiente para essa condenação, o arguido recorreu do acórdão condenatório.
XXXII – Assim, ao decidir de modo diverso o Douto acórdão recorrido ofendeu, entre outros, os arts 40.º, 71.º 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, todos do Código Penal.
XXXIII – O douto acórdão impugnado, ao confirmar a decisão da primeira instância, ofendeu, ainda, o disposto na alínea c) do n° 2 do art° 410º do CPP.
XXXIV – E violou, de igual modo, o princípio in dubio pro reo, que decorre do art° 32°, 2, CRP, nos moldes supra referenciados.
XXXV – Como é de entendimento unânime, as dúvidas sobre a verdade essencial, quando não forem ultrapassadas - como não foram neste caso -, só podem ser decididas a favor do arguido, aqui recorrente.
No que diz respeito quanto ao provimento parcial do recurso interposto pelo Ministério Público,
XXXVI – Tal como vertido no Douto Acórdão: “Inconformado com as penas parcelares e única aplicadas ao arguido veio o Ministério Público requerer o agravamento das penas parcelares e da pena única, que no seu entender, deve ser fixada em 10 anos de prisão, e que o senhor PGA entende deve ficar nos 7 anos por entender como mais adequada e justa, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
XXXVII – O Tribunal A Quo veio julgar parcialmente provado o recurso interposto pelo Ministério Público, tendo agravado as penas parcelares e, consequentemente, em cúmulo jurídico, a pena única.
XXXVIII – O artigo 71.º do CP estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
XXXIX – Sendo certo que as exigências da prevenção vertidas naquela norma dizem respeito à sua dupla dimensão, a geral e a especial.
XL – Pois conforme determina o artigo 40 do CP “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”
XLI – O direito penal deve determinar o ponto de equilíbrio entre a medida da pena e a necessidade de prevenir futuros eventos criminosos, tanto pelo agente alvo da sanção como por potenciais prevaricadores, nesta equação entram assim as considerações de prevenção geral e especial.
XLII – Por um lado, está na génese da prevenção geral o apelo à consciência da comunidade para a preservação do bem jurídico tutelado e por outro na confiança da comunidade na efectiva penalização dos bens tutelados.
XLIII – A prevenção especial tem como objectivo a ressocialização do prevaricador (positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (negativa).
XLIV – Sendo primário e de se encontrar afastado da família, mormente do ofendido, são reduzidíssimas as exigências de prevenção especial, positiva ou negativa, bem como a inexistência de antecedentes criminais e de estar integrado na sociedade, são também circunstâncias permitem formular um prognóstico muito favorável acerca do comportamento do recorrente para a sua vida futura.
XLV – Do ponto de vista da comunidade e das elevadas exigências de exteriorização física da reprovação, não fere a sensibilidade geral uma sanção pelos factos praticados seja o sancionado pelo tribunal A Quo.
XLVI – Cita-se Claus Roxin, em Derecho Penal- Parte General, Tomo I, pág. 99/101 e 103, “a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada. A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade... (....) a pena serve os fins de prevenção especial e geral: limita-se na sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais.”
XLVII – A pena de prisão (efetiva), como foi o caso, face à gravidade dos factos dos quais foi acusado e pelos quais foi punido, cumpre plenamente as exigências de prevenção geral, e, além do mais, o afastamento que hoje mantém da sua família contribui, decisivamente, para a prevenção geral, e prevenirá a sua “reincidência”, a qual não foi devidamente ponderada pelo Tribunal A Quo.
XLVIII - Assim, a aplicação das penas parcelares próxima do mínimo legal parece-nos como a mais assertiva, como julgou o JC Criminal de VNG, o qual foi norteado pelos limites que impõem a culpa, a gravidade do ilícito cometido, as circunstâncias atenuantes que favorecem o recorrente e as exigências de prevenção geral e especial.
XLIX - Face ao exposto, caso não mereça provimento o recurso apresentado pelo recorrente que pugna pela sua absolvição, deve ser revogada a decisão do Tribunal A Quo que agravou as penas parcelares e única, devendo manter-se a douta decisão proferida pelo JC Criminal de VNG.
L – Sem prejuízo do supra referido, a não ser dado provimento ao recurso do recorrente no qual peticiona a sua absolvição, deve ser revogada a decisão do Tribunal A Quo, que determinou o agravamento das penas parcelares e única.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:
“1 - O recorrente foi condenado, em primeira instância, na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão, resultante do cúmulo jurídico das seguintes penas parcelares, aplicadas pela consumada prática, como autor imediato, e em concurso efetivo dos seguintes crimes: “a) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão por cada um; b) 3 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma tentada, ps. e ps. pelos arts. 22º, nºs 1 e 2, al. c), 23º, nº 1, 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., nas seguintes penas: 1 ano e 4 meses por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10 e 1 ano e 5 meses pelo crime descrito nos factos dos pontos 8 e 9”.
2 - Na parcial procedência de recurso do Ministério Público, sobre as penas parcelares e única, o Tribunal da Relação ... proferiu Acórdão no qual condenou o arguido como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efectivo de:
1) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps.pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão por cada um;
2) - 2 crimes de abuso sexual de crianças agravado, descritos no ponto 10, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses deprisão, por cada um;
3) – 1 crime de abuso sexual de crianças agravado, descrito nos pontos 8 e 9, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;
c) em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
3 - O Tribunal a quo ao ponderar a ilicitude do facto, de elevado grau, bem como a intensidade do dolo com que o arguido agiu, que foi direto, o modo de execução da acção, a gravidade das suas consequências e as exigências de prevenção geral expressas na necessidade de tutela dos concretos bens jurídico violados indo ao encontro das expectativas da comunidade na manutenção da vigência das normas, bem como a personalidade do arguido - artigo 71.°, n.° 1 e 2, do CP – concluiu que as penas parcelares que mostram adequadas, e proporcionais aos factos praticados pelo arguido são de:
- 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, por cada um dos 36 crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, nº1 e 177º, nº1, a), do CP;
- 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 9 meses e 18 dias a 10 anos de prisão, por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10, de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal.
- 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 9 meses e 18 dias a 10 anos de prisão, pelo crime descrito nos pontos 8 e 9, de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal.
4 - Fazendo apelo à norma do n.º 1 do art. 77.º do CP, bem como à jurisprudência constante do Acórdão do STJ de 21.11.2012, considerando que “na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que deverá ter-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente. Assim, com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente”, o Tribunal a quo aplicou ao recorrente a pena única de 7 anos de prisão.
5 - O Supremo Tribunal de Justiça decidiu (AcSTJ de 14-01-2009, proc. n.º 3856/08- 5) que, «a pena única é determinada atendendo à soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena unitária em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação – a punição do concurso correrá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes), sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares».
Tudo se passa, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica.
6 - Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer do Prof. Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, p. 291), “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
7 - Citando Mayte Raya Amazarray e Silvia Helena Kolle (Alguns aspectos observados no desenvolvimento de crianças vítimas de abuso sexual) “O abuso sexual de crianças é um dos tipos de maus-tratos mais frequentes, apresentando implicações médicas, legais e psicossociais. Essa revisão da literatura aponta para algumas consequências do abuso sexual infantil, com o objetivo de entender o seu impacto no desenvolvimento da criança. Os efeitos prejudiciais do abuso sexual, a reação negativa da família e o despreparo dos profissionais constituem um potencial gerador de danos psicológicos para a criança. Devido a esses fatores, as crianças vitimizadas encontram-se em situação de risco. Portanto, faz-se necessária uma capacitação dos profissionais que trabalham com essas crianças e com suas famílias, de modo que se possa obter a versão real dos casos, bem como conduzir uma intervenção adequada”.
8 - O Tribunal a quo, ao determinar a pena única, remeteu para as considerações tecidas a propósito da aplicação das penas parcelares. E aí traçou um quadro sobre a personalidade do arguido, perante o conjunto dos factos em presença, sem qualquer característica positiva, salvo a ausência de antecedentes criminais, desligado do direito, das obrigações decorrentes dos laços familiares com o ofendido, seu neto, indiferente às consequências futuras dos atos praticados na formação e desenvolvimento da sua personalidade, e persistente no propósito criminoso reiterado.
9 - As necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso são bastante relevantes: naquela vertente, dada a insegurança generalizada que comportamentos como os aqui em causa provocam e a necessidade acrescida, daí decorrente, de proteção da tranquilidade pública e, bem assim, das expectativas comunitárias na validade das normas cuja violação aqui se aprecia; e, na segunda das indicadas vertentes, considerando que a ressocialização do arguido e a evitação da prática, por sua banda, no futuro, de novos ilícitos típicos, se apresenta algo problemática, dados os múltiplos fatores criminógenos que condicionaram e condicionam o seu percurso de vida, não obstante a sua relação familiar com a vítima e a idade à data em que praticou os factos que se apreciam nos autos.
10 - A partir do Dec. Lei nº 48/95, de 15/03, a pena visa finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, passando a culpa a assumir uma função limitadora da pena e, como princípios orientadores que lhe devem presidir, avultam os da necessidade, proporcionalidade e adequação (sobre os quais se pronunciaram os Acs. do STJ (…)
11 - O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que, ressalvada a violação das regras da experiência, o tribunal ad quem não deve imiscuir no quantum exato da pena salvo, ainda a desproporção da quantificação efetuada – entre muitos, os Acs. de 30.11.2000 (proc. nº 2808/00-5ª); de 30.08.2001 (proc. nº 2806/01-5ª); de 17.01.2002 (proc. nº 2132/01-5ª) de 09.05.2002 (proc. nº 628/02-5ª, CJSTJ, 2002, t. 2, p. 193); de 30.10.2003 (CJSTJ, t. 3, p. 208); de 15.12.2005 (CJSTJ, t. 3. p. 229); de 14.06.2007 (CJSTJ 2007, t. 2, p. 220); de 05.07. 2007 (CJSTJ 2007, t. 2, p. 242); de 05.06.3013 (CJSTJ, 2013, t. 2, p. 213) e de 15.02.2017 (proc. nº Assim, como se disse no Ac. do STJ de 15.09.2010 (proc. nº 173/05.6GBSTCE.E1.S1), numa sociedade em que se assiste a um constante aumento da criminalidade, que conduz, necessariamente a um incremento da insegurança que se verifica actualmente, com todas as consequências e sequelas daí decorrentes, as necessidades de prevenção geral são muito elevadas. Por isso, é legítima a expectativa da sociedade na reafirmação da vigência das normas violadas pelo arguido, através de uma punição rigorosa e firme.
Como se exarou no Ac. da RC de 18-03-2015 (proc. nº 109/14.3GATBU.C1; Relator: Inácio Monteiro) “III - Devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal. - Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, pág. 55 e seguintes e Ac. STJ 29.4.98 CJ, T. II, pág. 194”.
12 - Afigurando-se-nos justa e adequada a aplicada pena única de 7 anos de prisão, propendemos pela improcedência do recurso do arguido e manutenência do Acórdão recorrido.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu desenvolvido parecer, concluindo:
“Na sequência da posição assumida sobre a questão objecto do presente recurso formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª- O douto acórdão do Tribunal da Relação ... que fixou a pena única em 7 (sete) anos de prisão pela prática de crimes de abuso sexual de criança agravado contém fundamentos claros e sólidos que motivaram as penas parcelares e, consequentemente, a pena única aplicada;
2.ª- Na verdade, face do disposto no artigo 77.º, n.º 1 do Código Penal, o douto acórdão atendeu ao grande período de durabilidade dos factos, à forma de actuação do arguido e ao número de vezes em que isso sucedeu, o que tudo conjugado configurou ilícito global de elevada gravidade, revelador de uma personalidade mal formada, desprovida de valores éticos, com propensão para este tipo de crime;
3.ª- Nestes termos, deverá ser julgado improcedente o recurso, confirmando-se a pena única aplicada no douto acórdão recorrido.”
O arguido nada acrescentou, o processo foi aos vistos e teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que agora releva, tem o seguinte teor:
“1. Factos Provados:
1. O arguido AA é avô de CC, nascido a .../.../2005 e de BB, nascido a .../.../2006.
2. No período entre pelo menos 2013 e o mês de Março de 2016, CC dormiu, aos fins de semana, na residência dos seus avós AA e DD, sita na Rua ..., ..., ....
3. Durante esses fins-de-semana, CC dormia pelo menos uma noite na cama localizada no quarto dos seus avós, no meio destes.
4. CC dormia de costas para o arguido AA e de frente para DD.
5. No período temporal mencionado no ponto 2, aos fins de semana, desde pelo menos a data em que CC completou 8 anos, ou seja, ...-2013, por diversas vezes, mas não menos que uma por mês, o arguido AA, que tinha o seu pijama vestido, aproximava-se de CC, que estava de costas para si e a dormir - e que também tinha o seu pijama vestido - e roçava o seu pénis erecto, com movimentos ascendentes e descendentes, no ânus de CC, que acordava com esses movimentos e porque sentia o pénis do avô nessa zona do seu corpo.
6. O arguido só parava com esse acto quando CC acordava.
7. CC disse ao arguido para parar com esses actos, o que nunca aconteceu.
8. Em data não concretamente apurada, mas no período temporal referido no ponto 2, durante o período nocturno, e nas circunstâncias referidas nos pontos 3 e 4, o arguido AA aproximou-se de CC, que estava de costas para si a dormir, puxou as calças do pijama e as cuecas de CC para baixo, com vista a introduzir o seu pénis erecto no ânus de CC.
9. Nesse momento, CC acordou e saíu de imediato da cama.
10. Noutras duas ocasiões, em data não concretamente apurada mas no período temporal referido no ponto 2, durante o período nocturno, e nas circunstâncias referidas nos pontos 3 e 4, o arguido AA aproximou-se de CC, que estava de costas para si a dormir, puxou as calças do pijama deste para baixo, e quando se preparava para puxar as cuecas do menor para baixo, CC acordou, puxou as calças para cima e saiu de imediato da cama.
11. O arguido AA agiu de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, bem sabendo que perturbava e prejudicava o desenvolvimento da personalidade do seu neto CC e que a sua conduta colocava em causa o são desenvolvimento psicológico e afectivo e a consciência sexual do menor.
12. E fê-lo não obstante estar ciente da idade, imaturidade e inexperiência sexual do menor e da relação familiar existente entre ambos.
13. O arguido AA conhecia os factos descritos e quis agir como agiu, de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Mais se provou:
14. O arguido é natural da ..., onde viveu até aos 29 anos de idade, altura em que veio residir para Portugal, concretamente para ..., em ..., freguesia de proveniência dos progenitores, que haviam emigrado por motivos laborais.
15. O seu processo de socialização decorreu na ..., onde estudou, e casou aos 18 anos de idade com DD, relacionamento do qual teve 3 filhas.
16. Após o matrimónio, o arguido passou a residir com a mulher em casa da sogra.
17. Trabalhava no setor da ..., sendo que o cônjuge sempre manteve a condição de doméstica, com a função de cuidar das filhas.
18. Quando regressou a Portugal, o arguido e restante família integrou o agregado dos seus progenitores.
19. Entretanto, separou-se da mulher e estabeleceu um relacionamento afetivo de curta duração, do qual nasceu uma filha, com a qual deixou de ter contacto após a separação da sua progenitora.
20. Nessa sequência, o arguido reintegra o agregado familiar dos seus progenitores e dois anos após contrai de novo matrimónio com a primeira mulher, DD.
21. O arguido regista uma inserção laboral precoce no setor de atividade da ..., pela necessidade de contribuir para a subsistência do núcleo familiar de origem.
22. Abandonou o sistema de ensino aos 12 anos de idade.
23. O arguido está separado do cônjuge há cerca de 2 anos, mantendo-se a residir na habitação própria dos progenitores, entretanto falecidos, tendo a mulher integrado o agregado da filha mais nova e respetivos filhos.
24. À data dos factos em causa nos autos, o arguido residia com o cônjuge na habitação pertença dos progenitores e encontrava-se laboralmente ativo, vindo, entretanto a ficar na situação de desempregado em 2016.
25. Após e na sequência de complicações de saúde, aos 56 anos de idade passou a beneficiar da pensão por invalidez, no valor de 304.44€, situação que mantém na atualidade.
26. Apresenta problemas de saúde, sendo acompanhado na consulta da USF ..., ACES .../... e seguido em consultas hospitalares no CH.../..., com toma de medicação crónica e psiquiátrica.
27. O arguido apresenta sintomatologia ansiosa/depressiva, com repercussão no seu funcionamento de vida diário.
28. Regista antecedente de duas tentativas de suicídio (com ..., e por ...), com recurso ao serviço de urgência, e seguimento em consulta de psiquiatria no mesmo contexto hospitalar.
29. Apresenta alterações de humor, de emocionalidade e de pensamento/cognição, com tradução ansiosa/depressiva.
30. O arguido passa o dia confinado ao contexto da habitação, situação agravada pelo atual contexto de pandemia, com dificuldades na gestão doméstica, onde se inclui a aquisição de produtos alimentares e medicação.
31. Regista uma condição financeira insuficiente perante as necessidades de medicação e pessoais, pese embora não apresente despesas fixas com a habitação, para além dos consumos domésticos.
32. A denúncia dos factos que estão na origem do presente processo determinou a interrupção de contactos e a quebra relacional entre arguido e cônjuge, a filha mais velha e a mais nova e os netos.
33. O arguido continua a beneficiar do apoio da filha do meio, que lhe presta apoio ao nível da alimentação e das necessidades de saúde, assim como ao nível afetivo e emocional.
34. Os vínculos familiares existentes previamente à pendência dos presentes autos são descritos como estáveis.
35. No meio residencial, o arguido é considerado como pessoa discreta, com uma atitude reservada, pautada por inibição social mas sem indicadores de antissocialidade ou desviância na área da sexualidade.
36. O arguido regista uma atitude de minimização em relação ao presente contacto com o sistema de justiça.
37. Formula, em abstracto, juízo de censura perante a natureza dos factos subjacentes ao presente processo, verbalizando consciência da sua ilicitude, mas não se revê neles.
38. O arguido não tem antecedentes criminais.
(…)
Voltando ao caso em apreço, importa, desde logo, ter em atenção a moldura penal correspondente aos crimes praticados pelo arguido (tendo-se em atenção que não foi posta em causa, a opção feita na decisão recorrida, de aplicação de pena privativa de liberdade).
Assim, cada um dos 36 crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, nº1 e 177º, nº1, a), do CP, praticados pelo arguido, é punido com uma pena de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão.
E cada um dos 3 crimes de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, cometidos pelo arguido, é punido com a pena de 9 meses e 18 dias a 10 anos de prisão.
Acresce que no acórdão foram devidamente considerados e ponderados os factos concretos tidos por assentes. Porém, entendemos que as penas parcelares fixadas por cada um dos crimes que o arguido cometeu devem ser agravadas porque fixadas muito próximo do limite mínimo.
Na verdade, dentro desta moldura penal e, para efeitos de fixação da medida da pena, de acordo com os artigos 40º, nº1 e nº2, e artº 71º, do C Penal, actuam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente, o modo de execução do facto e a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica e a sua conduta, anterior, e posterior ao facto, em especial se destinada a reparar as consequências do crime, e ainda a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
O acórdão recorrido fundamenta a sua decisão, no que respeita à determinação e medida das penas parcelares aplicadas no seguinte, que se transcreve:
“- o dolo, que é de considerar intenso, pois existiu na modalidade de dolo directo, revelando forte resolução criminosa em todas as situações, denotando aos factos cometidos uma personalidade altamente desvaliosa, mal formada e distanciada do dever ser jurídico-penal;
- a ilicitude do facto, já num grau elevado, considerada as concretas condutas praticadas pelo arguido, de entre a vasta plêiade de condutas que podem preencher o tipo legal de ilícitos em questão;
- a ausência de consequências, pelo menos ao nível da integridade e saúde físicas do menor, da conduta do arguido;
- mas por outro lado, o facto de se tratar de situações que deixam sempre alguma sequela ao nível emocional e psicológico;
- o grau de violação dos deveres impostos ao arguido, que é elevado, pois que se tratava de pessoa com acesso fácil ao menor;
- o período de tempo da prática dos factos, que é significativo (pelo menos cerca de 3 anos);
- as exigências de prevenção geral, quer na sua vertente positiva, quer na sua vertente negativa, são elevadas, considerando os factos em causa, que mexem com a própria intimidade das pessoas, e as especiais vítimas (crianças) deste tipo de crimes, existindo um sentimento de grande repugnância social pelos indivíduos que cometem tais tipos de actos; constituem, na realidade, ilícitos cimeiros dos que mais revolta e clamor por justiça, mobilizam os cidadãos, em particular se a tais práticas abusivas ainda somarmos o laço familiar que os une, em que o agressor parte da própria família (zona de segurança e protecção da criança), como é ocaso, então o alarme social é devastador e as expectativas comunitárias na estabilização da norma jurídica violada, são elevadíssimas;
- a ausência de antecedentes criminais do arguido;
- as circunstâncias pessoais do arguido, das quais decorre que aquele se encontra familiar e socialmente desinserido, embora com hábitos de trabalho ao longo da sua vida activa;
- no âmbito da prevenção especial, as exigências também se fazem sentir pelo facto de não ter o Tribunal alcançado convicção de qualquer arrependimento; no entanto, importa ter presente que se trata de pessoa em situação de quase iliteracia;
- a sua personalidade inculca baixa autocensura, o que constitui factor de risco na reiteração da mesma atividade; isto porque, não obstante verbalizar noção da ilicitude da natureza dos crimes cometidos, não se revê neles;”
Relembramos que o arguido é avô do ofendido e que entre o ano de 2013 e o mês de Março de 2016, aos fins de semana, desde pelo menos a data em que CC completou 8 anos, ou seja, ...-2013, por diversas vezes, mas não menos que uma por mês, o arguido AA, que tinha o seu pijama vestido, aproximava-se de CC, que estava de costas para si e a dormir - e que também tinha o seu pijama vestido - e roçava o seu pénis erecto, com movimentos ascendentes e descendentes, no ânus de CC, e que só parava com esse acto quando o ofendido acordava. Repare-se que o ofendido dormia de costas para o arguido e no meio dos avós.
O arguido revela uma indiferença total pelos laços de parentesco que o uniam ao ofendido, aproveitando-se até disso e da sua superioridade física e da inexperiência do ofendido para perpetrar os actos lesivos, durante 3 anos, sem obter qualquer oposição do ofendido que, não sabendo como reagir, saltava da cama…
Subscrevemos as alegações do Ministério Público (que transcrevemos), quando refere que “Na verdade, toda a sua atuação foi pautada por uma total indiferença pelo trauma que poderia provocar ao menor, com a sujeição do mesmo a atos sexuais de relevo, e tentativas de coito anal, que assumem já elevada gravidade no nosso ordenamento jurídico, considerando os constrangimentos acentuados e a repulsa causada no menor sobretudo porque cometidos numa idade demasiado precoce do seu desenvolvimento.
O arguido revelou total apatia pela liberdade sexual do menor ofendido revestindo a sua atuação uma violência gratuita dirigida ao bem-estar emocional, psicológico e físico do seu neto, reveladora de um atentado brutal contra um dos mais iminentes bens jurídicos que o direito criminal visa acautelar- a liberdade sexual das crianças.
O arguido revelou um total alheamento pelas consequências que da sua atuação poderiam advir para o seu neto, sobretudo para com os sentimentos que o mesmo poderia vir a desenvolver, no decurso do seu crescimento e da formação da sua personalidade, mormente, sentimentos associados a vergonha, culpa, baixa autoestima, distorção da imagem corporal, transtornos psicológicos.”
Assim, a culpa do arguido é acentuada, o que também se frisou na decisão recorrida onde se considerou o dolo “intenso, pois existiu na modalidade de dolo directo, revelando forte resolução criminosa em todas as situações, denotando aos factos cometidos uma personalidade altamente desvaliosa, malformada e distanciada do dever ser jurídico-penal”
Da análise do expendido no acórdão recorrido constata-se que o tribunal considerou existirem elevadas exigências de prevenção geral, existindo um sentimento de grande repugnância social pelos indivíduos que cometem tal tipo de actos e que estes ilícitos são dos que mais revolta e clamor por justiça reclamam e que mais mobilizam os cidadãos, a acrescer a tudo isto o agressor faz parte da família (zona de segurança e protecção da criança), o que determina que o alarme social seja devastador, e as expectativas comunitárias na estabilização da norma jurídica violada, são elevadíssimas, reclamando rigor punitivo atendendo à frequência com que são cometidos crimes desta natureza e ao alarme social que acarretam na comunidade. Esse rigor terá de ser traduzido na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e suficiente para assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito.
E que no âmbito da prevenção especial, as exigências também se fazem sentir pelo facto de o arguido não ter demonstrado qualquer arrependimento, denotando até alguma indiferença face ao sucedido, demonstrando uma personalidade com baixa autocensura, constituindo factor de risco na reiteração da mesma actvidade; isto porque não obstante verbalizar noção da ilicitude da natureza dos crimes cometidos, não se revê neles, acabando mesmo por referir que ele próprio foi vitima de abusos em criança, quase desculpabilizando a sua actuação.
De notar que a ilicitude do facto foi considerado de grau já elevado, apesar da ausência de consequências, ao nível da integridade e saúde físicas do menor, em resultado da conduta do arguido; embora com elevadas sequelas ao nível emocional e psicológico e que se revelaram no relatório psicológico feito ao ofendido.
Há ainda a considerar o muito elevado grau de violação dos deveres impostos ao arguido, avô do ofendido, de tenra idade e inexperiente, e que que é abusado no seio familiar onde é suposto ter segurança e protecção e por um período muito longo do crescimento do ofendido (pelo menos 3 anos).
Há ainda a relevar em desfavor do arguido o modo como estes factos eram praticados – durante a noite quando este dormia na cama dos avós, no meio, e de costas para o avô e quando este dormia, só parando quando o menor acordava e saia da cama. Sendo que em três situações distintas o arguido chegou mesmo a puxar as calças do pijama e as cuecas de CC para baixo, com vista a introduzir o seu pénis erecto no ânus de CC, momento que este acordou e saiu de imediato da cama.
Em favor do arguido há apenas a considerar a ausência de antecedentes criminais e o facto de se encontrar familiar e socialmente desinserido, embora com hábitos de trabalho ao longo da sua vida activa.
As imposições de prevenção especial devem ser levadas na direcção da prevenção da reincidência, de modo a obter, na melhor medida possível, um reencontro do agente com os valores comunitários afectados, e a orientação da sua vida no futuro, de acordo com tais valores. Não devendo a pena ultrapassar o limite imposto pela culpa, deve cumprir as exigências de prevenção geral e especial, atenta a gravidade do crime cometido.
Concatenando o supra referido com a fundamentação que consta do acórdão recorrido, e que se transcreveu supra, conclui-se que o tribunal interpretou de forma correcta e adequada, o disposto nos artigos 40.º e 70.º do CP, porém, na ponderação da determinação da pena, ficou aquém da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização, tendo em atenção, no caso concreto, as necessidades de tutela do bem jurídico violado, e as exigências sociais decorrentes daquela lesão, pelo que entendemos que devem ser agravadas as penas parcelares de cada um dos crimes cometidos pelo arguido.
Assim, e ponderando a ilicitude do facto, de elevado grau, bem como a intensidade do dolo com que o arguido agiu, que foi direto, o modo de execução da acção, a gravidade das suas consequências e as exigências de prevenção geral expressas na necessidade de tutela dos concretos bens jurídicos violados indo ao encontro das expectativas da comunidade na manutenção da vigência das normas, bem como a personalidade do arguido - artigo 71.°, n.° 1 e 2, do CP - somos levados a concluir que as penas parcelares que mostram adequadas, e proporcionais aos factos praticados pelo arguido são de:
- 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, por cada um dos 36 crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, nº1 e 177º, nº1, a), do CP;
- 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 9 meses e 18 dias a 10 anos de prisão, por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10, de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal.
- 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 9 meses e 18 dias a 10 anos de prisão, pelo crime descrito nos pontos 8 e 9, de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal.
Estando os crimes numa relação de concurso efetivo - dada a inexistência de relações de consumpção, especialidade ou subsidiariedade - importa construir a moldura do concurso. A pena conjunta ou única, pena através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstrata definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respetiva moldura varia entre o mínimo de 1 ano e 10 meses de prisão e o máximo de 25 anos (cfr. art. 41º, nº 2 e 3, do C. Penal, considerando que a soma das penas concretas aplicadas excede os 25 anos).
Esta é a moldura penal do concurso dentro de cujos limites se deve determinar a pena única pelo conjunto de crimes praticados pelo arguido, sendo que “Na determinação concreta da pena serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (cfr. art.º 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do C.P.) segundo preceitua o n.º 1 do art. 77.º do CP, na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que deverá ter-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
Assim, com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente.” – Acórdão do STJ de 21.11.2012, in www.dgsi.pt
Analisando os factos verifica-se que todos eles, e que respeitam ao mesmo arguido e ofendido e aos mesmos actos lesivos, se encontram conexionados entre si, apresentando-se numa relação de continuidade e com um grande período de durabilidade (perduraram durante 3 anos), formando e constituindo um complexo delituoso de elevada gravidade, tendo por núcleo essencial o abuso sexual de uma criança, neto do arguido. A forma de actuação do arguido (durante a noite e enquanto o neto dormia tranquilamente de costas para si), a sua duração (cerca de 3 anos), o número de vezes em que isto sucedia (pelo menos uma vez por mês durante 3 anos), a criança, seu neto, que foi molestada e a forma como ocorreu, em pelo menos 3 das situações já com maior gravidade), configuram um ilícito global de elevada gravidade, revelador de uma personalidade mal formada, desprovida de valores éticos, com propensão para este tipo de crime. Ponderando todas estas circunstâncias, entendemos que a pena única deve ser fixada em 7 (sete) anos de prisão, por ser a mais adequada e proporcional.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas respectivas conclusões (art. 412.º, n.º 1, do CPP), a questão a apreciar circunscreve-se à medida da pena única.
De notar que o recorrente pretendeu impugnar a matéria de facto, tema que lhe ocupou a quase totalidade da motivação e a maior parte das conclusões do recurso, mas este encontra-se já acertadamente admitido apenas na parte relativa à impugnação da pena única. Assim se encontra pois circunscrito o seu objecto.
Dá nota Figueiredo Dias que “a generalidade das legislações manda construir para a punição do concurso uma pena única ou pena do concurso, desde logo justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do agente; e politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo de prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 280).
Ainda segundo o Professor, a mera adição mecânica das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a possibilidade de ser deste modo ultrapassado o limite da culpa. Pois se a culpa não deixa de ser sempre referida ao facto (no caso, aos factos), a verdade é que, ao ser aferida por várias vezes, num mesmo processo, relativamente ao mesmo agente, ela ganha um mesmo efeito multiplicador. (…) Por outro lado, uma execução fraccionada (…) opõe-se inexoravelmente a qualquer tentativa séria de socialização” (Jorge de Figueiredo Dias, loc. cit.).
Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam o cúmulo de penas. E lembra Cavaleiro de Ferreira que o cúmulo material de penas não só não é adoptado na lei vigente, como nunca o foi por nenhum dos códigos penais precedentes (Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, II, 2010, p. 156).
O condenado tem direito à pena única, resultante da soma jurídica das penas parcelares correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que estes concorram efectivamente ou realmente entre si. Na pluralidade de infracção, a regra é a de que o concurso de crimes dará lugar ao concurso de penas, por contraposição à sucessão de crimes que dará lugar à sucessão de penas (na nomenclatura de Cavaleiro Ferreira quanto ao “concurso de penas” – v. Lições de Direito Penal, II, 2010, pp. 155 e ss).
A pena única determina-se dentro de uma moldura penal de cúmulo, casuisticamente encontrada após fixação das parcelares integrantes de uma determinada adição jurídica de penas. E na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes aos crimes concorrentes, o tribunal procede à reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77.º, n.º 1, do CP). O que exige uma especial fundamentação na sentença, a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, loc. cit. p. 291).
Em suma, a decisão sobre o cúmulo de penas pressupõe a prévia identificação do concurso efectivo de crimes e a fixação das correspondentes penas parcelares, de acordo com os critérios legais e constitucionais de determinação da pena.
Olhando então o acórdão, no confronto das razões expendidas no recurso na parte cognoscível, constata-se que:
O recorrente defende que a pena única deve ser reduzida para a inicialmente fixada em 1.ª instância (de cinco anos e dez meses de prisão), não se justificando a agravação para sete anos de prisão, operada pela Relação. Argumenta, no essencial, que as exigências de prevenção especial são baixas, dado ser delinquente primário e estar afastado da família.
O Ministério Público contrapõe na resposta que foi elevado o número de crimes cometidos, extenso o período em que se desenrolaram, acompanhando a fundamentação do acórdão recorrido. E também no parecer enfatiza as necessidades de prevenção geral e especial, bem avaliadas no acórdão, concluindo que a pena única respeitou os critérios legais, apresentando-se justa e proporcional, e motivada com referência a abundante jurisprudência sobre o tema em análise.
Assim sucede, e o acórdão é realmente de confirmar.
Na sua fundamentação de facto e de direito, constata-se que o iter aplicativo da pena cumpre todos os passos legais de ponderação, procedendo-se depois a uma fundamentação autónoma da pena única. E na fundamentação da pena única, aditiva das parcelares correspondentes aos trinta e nove crimes de abuso sexual de criança agravados, o colectivo de juízes procedeu a uma avaliação autónoma dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77.º, n.º 1 do CP), fixando-a em função das exigências gerais de culpa e de prevenção que em concreto se diagnosticam.
Na avaliação do ilícito global perpetrado mostra-se ter sido ponderada a conexão e o tipo de conexão entre os factos concorrentes, a sua relação com a personalidade do arguido, evidenciando o conjunto dos factos (trinta e nove crimes de abuso sexual de criança agravados) um ilícito global desvalioso no ponto mesurado no acórdão da Relação. A pena única fixada pela Relação é necessária à protecção do bem jurídico, e indispensável à satisfação das concretas exigências de prevenção geral e especial.
Numa moldura abstracta de 1 ano e 10 meses a 25 anos de prisão (art. 41.º, n.º 2 e 3, do CP, a soma das penas concretas excede os 25 anos), a pena única encontra-se fixada próximo do primeiro quarto. Nisto relevou já (favoravelmente) a invocada primariedade do arguido, contendo a pena no limite em que se encontra situada.
Mas a primariedade do condenado não evidencia por si só exigências de prevenção especial baixas, como pretende o recorrente. Estas exigências (elevadas) retiram-se aqui de outras comprovadas circunstâncias. Como sejam a reiteração dos comportamentos delituosos durante três anos e a ausência de arrependimento e interiorização do mal do crime por parte do arguido, mesmo tendo em conta as comprovadas limitações da pessoa deste concreto condenado.
Assim, compreende-se e justifica-se a decisão do acórdão recorrido, ao proceder ao agravamento da pena única inicialmente fixada, atendendo para tanto à multiplicidade de crimes de abuso sexual de criança perpetrados, desde os oito anos de idade da vítima e durante três anos, ao grau elevado da ilicitude do facto global, às acentuadas exigências de prevenção geral e de prevenção especial, relevando aqui a reiteração delitiva e a ausência de arrependimento.
No acórdão valorou-se também, agora a favor do arguido, a ausência de antecedentes criminais e os hábitos de trabalho ao longo da vida.
E se bem que se tenha censurado especialmente a “indiferença do arguido pelos laços de parentesco com o menor seu neto”, o “elevado grau de violação dos deveres impostos ao arguido como avô do menor”, não se vê que destas menções tenha em concreto resultado um excesso de pena. Na verdade, a relação de parentesco entre o agente e a vítima já havia sido fundamento da agravação especial (art. 177.º, n.º 1, al. a), do CP), não podendo por isso ser depois valorada, duplamente, como agravante geral (art. 71.º, n.º 2, do CP). No entanto, repete-se, todas as demais comprovadas circunstâncias, na avaliação que delas foi feita na Relação, justificavam por si só, e amplamente, a pena aplicada no acórdão recorrido.
Em suma, a pena única, fixada próximo do primeiro quarto da moldura abstracta, é de considerar não só proporcionada ao concreto “ilícito global perpetrado”, como à personalidade do arguido revelada nos factos, no justo equilíbrio da decisão do acórdão. A pena de sete anos de prisão mostra-se necessária às exigências de prevenção geral e especial, e está contida no limite da culpa do condenado. Nada justifica a sua redução, não o explicando seguramente as parcas razões apresentadas no recurso.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 6 UC’s – (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 08.11.2022
Ana Barata Brito, relatora
Teresa de Almeida, adjunta
Ernesto Vaz Pereira, adjunto