| 411/14.4PFVNG.P1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSO PERANTE AS RELAÇÕES / PODERES DE COGNIÇÃO.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, 1993, p. 227 e ss. e 344;
- Maria João Antunes, As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, p. 41-45.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 410.º, N.ºS 2 E 3, 412.º, N.º 1 E 428.º.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADO PELO DL 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, 24.º E 25.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 17/09.0PJAMD.L1.S1;
- DE 26-09-2012, PROCESSO N.º 139/02.8TASPS.S1;
- DE 18-09-2013, PROCESSO N.º 902/00.4PAVCD.S1;
- DE 02-10-2014, PROCESSO N.º 45/12.8SWSLB.S1.
I - Para que se dê por integrado o crime de tráfico de menor gravidade, a que se refere o art. 25.º, do DL 15/93, de 22-01, o agente deverá participar do conjunto de circunstâncias seguintes, eventualmente cumulativas: a. A atividade de tráfico é exercida por contacto direto do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet); b. Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto; c. O período de duração da atividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como "abastecedor", a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado; d. As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas; e. Os meios de transporte empregues na dita atividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos; f. Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes; g. A atividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita; h. Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art. 24.º, do DL 15/93.
II - O arguido detinha 5 embalagens com heroína com o peso líquido de cerca de 0,379 g e 5 embalagens com cocaína (cloridrato) com o peso líquido de cerca de 0,251 g; guardava nos bolsos do casaco, 2 sacos contendo heroína com o peso líquido de cerca de 19,937 g, dando para preparar 67 doses individuais, e cocaína (cloridrato), com o peso líquido de cerca de 27,55 g, o que permitia preparar 77 doses individuais, uma caixa em plástico de cor azul contendo 24 embalagens com heroína com o peso líquido de cerca de 1,931 g, bem como, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca de 67,869 g, suficiente para confecionar cerca de 153 doses individuais, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca 11,111 g, suficiente para preparar cerca de 27 doses individuais, e, em momento posterior, ainda, tinha na sua posse, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca de 15,637 g, o que lhe permitia preparar cerca de 24 doses individuais; bem como folhas/sumidades de canábis com o peso líquido de cerca de 0,385 g.
III - Tais quantidades e variedades, detidas e destinadas à venda para obter rendimentos para si, na falta de outras fontes de receita, associadas à existência da folha de apontamentos relativa à comercialização de substâncias estupefacientes, ao período temporal em apreço e ao desrespeito pelas medidas de coação confluem para que não se mostre consideravelmente diminuída a ilicitude das condutas do arguido e já se esteja perante um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, do DL 15/93, de 22-01.
IV - É em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo como limite inultrapassável a medida da culpa, que é determinada a medida da pena, cuja concretização há de atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do crime, à personalidade do agente, e à sua conduta anterior e posterior ao crime
V - Atenta a ilicitude do facto, próxima do tráfico de menor gravidade, e o dolo direto e intenso, associados aos fundamentos constantes do acórdão na parte relativa à determinação da pena, com as assinaladas circunstâncias mitigadoras da sua responsabilidade, entende-se ajustada uma intervenção corretiva da pena imposta, fixandoa em 4 anos e 3 meses de prisão.
VI - Apesar de verificado o pressuposto formal conducente à aplicação da pena de substituição da suspensão da pena, por a condenação ser inferior a 5 anos de prisão, o comportamento anterior da arguida e a sua condição de vida, associados às marcantes necessidades de prevenção geral que no caso ocorrem, face ao tipo e gravidade do ilícito praticado, desaconselham a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.
Acordam em conferência na 3.ª Secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1. Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, com a referência 411/14.4PFVNG da Comarca do Porto – Vila Nova de Gaia – Instância Central – 3.ª secção criminal – J2, AA foi submetido a julgamento e condenado, como autor material, pela prática de 1 (um) crime «de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão».
2. Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso, que dirigiu ao Tribunal da Relação do Porto, e com fundamento «no vertido no artigo 429.º do CPP», formulou, na sua motivação, as seguintes conclusões[1]:
«1. Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão proferido pelo Coletivo de Juízes do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, que optou pela aplicação ao recorrente de uma pena de prisão efetiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis meses).
2. O recorrente não se conforma, com o devido respeito e salvo mais douto entendimento, com a severidade da pena que lhe foi aplicada.
3. Com efeito, o recorrente extrai de toda a factualidade que conduziu à sua condenação, conclusões que impõem uma decisão diversa da decisão recorrida.
4. De facto, tomando em consideração toda a prova efetivamente produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, crê o ora recorrente que a sua conduta merece o tratamento privilegiado do artigo 25.º do DL N.º 15/93, pois
5. É pressuposto da aplicação deste normativo, a ilicitude ser consideravelmente diminuída, a existência ou não de uma estrutura organizativa, meios técnicos ou especializados, quantidade e qualidade dos estupefacientes, os lucros, afetação ou não dos proveitos ao consumo pessoal e subsistência, duração da atividade, número de consumidores e a posição do arguido.
6. O arguido é economicamente carenciado, pois o próprio relatório social refere que algumas refeições eram-lhe facultadas a título gratuito por comiseração, não lhe sendo conhecidos nenhuns bens ou sinais exteriores de riqueza.
7. Os proventos que obtinha eram canalizados para a sua subsistência e para sustentar o seu consumo.
8. E em relação ao lapso temporal em que o arguido se dedicou à venda de estupefacientes, (desde 20 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015), a verdade é que, com o devido respeito por opinião diversa, o arguido não pode deixar de ser tratado como um mero vendedor de rua que se dedicava à venda para se poder sustentar a si e ao seu vício.
9. Socorrendo-se, para tanto, de métodos claramente rudimentares, salientando-se a falta de sofisticação dos meios utilizados (veja-se a título de exemplo que foram apreendidos na posse do arguido uma lâmina de x-ato, uma palhinha, caixas e peúgas).
10º Acresce também que, socorrendo-nos de um critério de experiência comum, os consumidores de droga frequentam os mesmos locais e trocam entre si, a título gratuito ou a preço de custo, desde doses de droga, a objetos que os auxiliem no consumo.
11. E foi isto que sucedeu ao ora recorrente.
12. Não obstante não ter sido essa a conclusão atingida pelo julgador no uso da regra da livre apreciação da prova.
13. Por outro lado e não obstante tal não ter sido considerado pelo Coletivo de Juízes do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, a forma de atuação do recorrente, os meios utilizados, as quantidades de produto, as quantidades de dinheiro apreendidas, tudo aliado à sua toxicodependência, claramente ajuda a demonstrar que este não passa de um vendedor de rua que vendia a um reduzidíssimo número de consumidores.
14. Em suma, o arguido AA dedicava-se à venda de poucas doses de estupefacientes (o que se comprova pela quantidade de dinheiro que foi apreendida).
15. Durante um curto período de tempo (desde 20 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015).
16. Diretamente a um número fixo e escasso de consumidores, sem intermediários.
17. Dentro de uma área geográfica restrita.
18. Tendo para tanto utilizado métodos rudimentares, pouco sofisticados,
19. Servindo-se, para o efeito, dos meios de transporte que utilizava na vida diária para outros fins lícitos.
20. E os proventos obtidos eram os necessários para a sua subsistência e para o seu vício.
21. Pelo que a ilicitude dos seus atos tem que se encarar como consideravelmente diminuída, nos termos e para os efeitos do artigo 25.º do DL N.º 15/93 de 22 de janeiro, que o recorrente entende que deveria ter sido aplicado ao seu caso.
22. E, mais uma vez com todo o respeito, que é muito, não se diga que “apesar de terem sido aplicadas ao arguido em 25 de outubro de 2014 as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico por deter e vender produto estupefaciente e o arguido AA não se ter inibido e continuado a proceder à venda de produtos estupefacientes a terceiros” o que não permite que se considere a ilicitude da sua conduta consideravelmente diminuída, como é pressuposto do artigo 25.º do DL n.º 15/93, de 22.01.”.
23. De facto e em abono da verdade, o recorrente continuou a sua atividade porque não conseguiu sustentar a sua infeliz vida e vício de outra forma.
24. Não para com isso conseguir qualquer tipo de enriquecimento pessoal, ou imbuído por um qualquer espírito de maldade.
25. Repete-se, o arguido permaneceu na sua atividade porque pretendia sustentar um vício até que um dia esse mesmo vício desaparecesse, possibilitando-lhe retomar uma vida no estrito cumprimento das leis.
26. Porém, o facto de o recorrente ter permanecido na sua atividade criminosa para poder continuar a sobreviver (as refeições era[m]-lhe facultadas de forma gratuita por comiseração) e sustentar um vício, deve ser tido em consideração para determinação do concreto grau de ilicitude.
27. E, saliente-se, o ora recorrente não pede a sua absolvição, apenas que se faça inteira e Sã Justiça à sua condição particular.
28. E atendendo a essa mesma situação particular, o recorrente não passa de um indivíduo visivelmente carente a nível económico, social e cultural, oriundo de uma família destruturada e disfuncional, cuja vida se destruiu no momento em que iniciou o consumo de drogas, facto de que muito se penitencia, o que o levou a proceder às vendas necessárias à sua sobrevivência e ao sustento do seu próprio consumo, socorrendo-se para tanto de métodos francamente rudimentares.
29. Atento o supra exposto, e uma vez chegados à concreta medida da pena que o recorrente, com o devido respeito, lhe entende ser aplicável, importa começar por salientar que, nos termos do artigo 40º, n.º 2 do C. P., em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.
30. E nos termos do artigo 71.º, n.º 2, na determinação da medida da pena, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
31. Na definição do “quantum” concreto deve ser atribuído o lugar de primazia à prevenção especial, à prevenção da perigosidade do agente revelada no facto. Devendo também assegurar o efeito de prevenção geral de intimidação, esta funcionará porém num patamar inferior, como limite suficiente para alcançar tal finalidade e servir de emenda cívica ao arguido.
32. Ora, dos autos consta um relatório social que não foi, com o devido respeito, devidamente valorado.
33. Com efeito, atendendo ao relatório social junto aos autos, o Tribunal deveria formular um juízo de prognose favorável, pois, não obstante a gravidade do ilícito em questão, o recorrente tem claramente problemas de natureza económica, social e cultural.
34. O seu quotidiano era isento de estruturação, sem atividade laboral regular, sendo que algumas refeições eram facultadas a título gratuito por comiseração.
35. Era referenciado como um individuo educado e pacífico, que se dava bem com toda a gente, apesar de, socialmente, a sua imagem estar associada a práticas ilícitas e a consumo de estupefacientes.
36. O recorrente é um indivíduo que está preso preventivamente desde 2 de fevereiro de 2015, pelo que tem perfeita noção dos erros por si cometidos, tendo infletido todos os seus comportamentos desviantes.
37. Para além do suprarreferido, o arguido AA tem uma irmã, referenciada como uma pessoa trabalhadora e responsável, que confirmou a sua disponibilidade para constituir o suporte ao seu acolhimento e, que, claramente, o apoiará no processo de reintegração.
38. De referir ainda que o recorrente não possui antecedentes criminais pela prática deste tipo legal de crime.
39. Assim, entende o recorrente que deveria ter sido condenado nos termos do artigo 25.º do DL n.º 15/93 de 22 de janeiro, e deveria ter-lhe sido aplicada uma pena suspensa na sua execução, nos termos dos artigos 50.º e ss. do C. P.
40. Sem prescindir, no caso de não se considerar que a conduta do arguido/recorrente se enquadra no artigo 25.º do DL N.º 15/93, de 22 de janeiro, afigura-se que a pena aplicada ao recorrente é excessiva e desadequada, revelando completo desacordo com o estatuído nos artigos 40.º, n.º 2 e 70.º, do C. P.
41. Ora, não revelando a conduta do arguido AA uma ilicitude elevada, decidindo-se pela aplicação do artigo 21.º do DL n.º 15/93, o Tribunal “a quo” deveria ter aplicado uma pena muito próxima do limite mínimo da moldura penal, no caso, 4 anos.
42. Pois, repete-se, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa,
43. E não obstante as finalidades de prevenção geral e a conhecida severidade do nosso ordenamento jurídico contra o tipo de crime do qual o arguido vem acusado, a verdade é que o indiciador da gravidade da conduta do ora requerente, impunha, na modesta opinião do arguido AA, uma maior moderação na escolha da medida da pena,
44. O que não foi feito, tendo o Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia optado pela aplicação de uma pena de prisão efetiva de cinco anos e seis meses, sempre com o devido respeito, é completamente desproporcional e desadequada, claramente excessiva atendendo à culpa do arguido, suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal e que estabelece o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.
45. Assim e no modesto entendimento do recorrente, salvo o devido respeito por opinião diversa, a pena aplicada ao arguido AA, deverá ser reduzida para uma pena de prisão inferior a 5 anos,
46. A qual deverá ser suspensa na sua execução, nos termos dos artigos 50.º e ss. do C. P., tendo sempre presente o estatuído no artigo 70.º do mesmo Diploma, atendendo a que se encontram preenchidos os requisitos que determinam a suspensão na execução de pena de prisão e, desse modo, ficam cumpridas em absoluto as finalidades da punição.»
A final, pede que seja dado «integral provimento ao presente recurso, por provado, e em consequência, [c]onsiderar-se que o ora recorrente deve ser punido por tráfico de menor gravidade, nos termos do art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, devendo ainda suspender-se na sua execução a pena que sabiamente se decidir aplicar-lhe» ou, no caso de assim não ser entendido, «deve ser reduzida a pena de prisão aplicada ao recorrente, para uma pena de prisão inferior a cinco anos, a qual deve, atendendo à diminuta ilicitude e à culpa do agente ora recorrente, ser suspensa na sua execução».
3. Na resposta à motivação, o Senhor Procurador da República no tribunal recorrido pronuncia-se pela improcedência do recurso, por, «como bem se fundamenta no acórdão recorrido, (…) [não se verificar] uma ilicitude da ação consideravelmente diminuída», pelo que a pena cominada de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada pela prática do crime do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, «não pode deixar de ser considerada adequada, tendo em atenção as finalidades da punição e os critérios legais da dosimetria concreta (artigos 40.º e 71.º do Código Penal)», concluindo que «[d]a factualidade provada não emerge uma ilicitude da ação consideravelmente diminuída que deva integrar a previsão do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro», e «[a] pena concreta aplicada respeita os ditames legais ‒ artigos 40.º e 71.º do Código Penal».
4. Admitido o recurso e expedido o processo ao Tribunal da Relação do Porto, o Senhor Procurador-Geral Adjunto nesta instância emitiu parecer, no qual se pronuncia pela remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente para conhecer do recurso, nos termos dos artigos 427.º e 432.º, n.os 1, alínea c), e 2, do CPP, porquanto o arguido «foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes pp. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22.01, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão» e «versa apenas matéria de direito, uma vez que o arguido só põe em causa a subsunção jurídico-penal da decisão de facto e, subsidiariamente, a manter-se aquele enquadramento legal, questiona a medida da pena» e «a decisão foi proferida por Tribunal Coletivo e a pena aplicada é superior a 5 anos de prisão».
5. No Tribunal da Relação do Porto, por despacho de 30 de julho pp., foi determinado o envio dos autos a este Supremo Tribunal, «por ser o competente (artigo 432.º, n.º 1 c), e n.º 2, do Código de Processo Penal)».
6. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto afigura-se-lhe que, sendo o recurso limitado, «tanto quanto resulta das conclusões da respetiva motivação, (…) à qualificação jurídica da decisão de facto proferida, que [o recorrente] pugna ser de convolar para o crime de tráfico de menor gravidade, nos termos do art. 25.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, quadro em que pugna pela aplicação de uma pena de prisão a graduar dentro da respetiva moldura abstrata e a substituir pela suspensão da execução», ou, não sendo esta pretensão acolhida, «à medida concreta da pena aplicada, que defende ser reduzir para prisão inferior a 5 anos, também substituída pela suspensão da respetiva execução», «nenhuma circunstância obsta ao conhecimento do mérito do recurso, corretamente remetido, pela Relação do Porto, a este STJ uma vez que limitado, como vimos, ao reexame de matéria de direito [art. 432.º, n.º 1/c) do CPP]».
Sobre a qualificação jurídica, depois de referir que «são suscetíveis de subsunção no crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25.º, os factos enquadráveis no art. 21.º, em que seja consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, que se traduzam num menor desvalor da ação: este será essencialmente avaliado pela imagem global do facto, aferida designadamente através da modalidade ou circunstâncias da ação e bem assim da qualidade ou quantidade das substâncias», no caso concreto, «ponderando sobretudo o facto de se não ter provado, de todo, que o tráfico se desenrolasse com recurso a quaisquer meios sofisticados e/ou organizados que tornassem de difícil deteção a atividade desenvolvida, cujos contornos e exata extensão também se não provou, terá de concluir-se que estamos perante uma atuação de pequeno tráfico, atuação essa que, colocando moderadamente em perigo os bens jurídicos protegidos, se nos afigura desproporcionado punir dentro da moldura penal do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, cuja previsão abarca casos de média e grande gravidade, na qual estamos em crer não ser de incluir a conduta do arguido», conclusão que elege abonando em seu favor os acórdãos deste Supremo Tribunal, «em casos de idênticos contornos, por exemplo nos Acórdãos de 18 de setembro de 2013, proferido no Processo n.º 902/00.4PAVCD.S1, da 5.ª Secção, e de 12 de março de 2014, proferido no Processo n.º 189/12.6GAANS.S1, desta 3.ª Secção» e ainda os de 13 de Abril de 2005, publicado na CJ (STJ), 2005, Tomo II, pág. 174», e de 22 de março de 2006, «sumariado na CJ (STJ), 2006, Tomo I, pág. 216».
Por fim, quanto à medida da pena, atendendo «à moldura ao caso aplicável: prisão de 1 a 5 anos», subscreve «genericamente os critérios definidos pelo tribunal “a quo”, posto que na moldura do crime do art. 21.º, para a escolha e respetiva medida», pronuncia-se como «adequada uma pena a fixar, dentro limiar médio da respetiva moldura penal abstrata, entre os 3 anos e os 3 anos e 6 meses de prisão», não suspensa, pois, «“in casu”, a culpa do arguido e as circunstâncias concretas da prática dos factos, tal como a inexistente motivação evidenciada para se afastar da senda do crime, não permitem formular a seu favor aquele juízo de prognose favorável quanto à sua conduta posterior que permita concluir que a simples ameaça da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
7. Dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente nada veio dizer.
8. O recurso é apreciado em conferência por não ter sido requerida audiência de julgamento [artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP].
9. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
II. Fundamentação
a. Enquadramento, competência do Supremo Tribunal de Justiça e questões a apreciar
Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o n.º 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objeto do recurso.
Na sua motivação, o recorrente dirige o recurso ao tribunal da relação e invoca «o vertido no artigo 428.º do C.P.P.», que respeita à competência das relações para a apreciação das questões na dupla dimensão de facto e de direito. No entanto, circunscreve a motivação e as conclusões a duas questões de direito, relativas à qualificação jurídica e à medida da pena, que deve ser inferior a cinco anos, suspensa na sua execução, o que não se acomoda a um reexame da matéria de facto pela instância superior.
O Senhor Procurador-Geral Adjunto também assim interpretou a pretensão do recorrente, concluindo, por isso, no parecer que emitiu, pela competência do Supremo Tribunal para dela conhecer. Notificado do parecer em que suscita a questão da competência do Supremo Tribunal de Justiça, nada disse, o que leva a interpretar o recurso como limitado a questão de direito, com a dimensão assinalada, matéria que se compreende na competência do Supremo Tribunal de Justiça.
De facto, tratando-se de acórdão final condenatório do tribunal coletivo do J2 da 3.ª secção criminal da Instância Central de Vila Nova de Gaia da Comarca do Porto, que aplicou a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, e tendo o recurso exclusivamente por objeto o reexame da matéria de direito, por o recorrente pretender o reexame da qualificação jurídica e consequente punição por tráfico de menor gravidade, nos termos do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, ou, não sendo assim entendido, dever a pena aplicada ser reduzida para uma pena inferior a cinco anos e, em qualquer dos casos, suspensa na sua execução, o Supremo Tribunal de Justiça é o competente para conhecer do recurso, nos termos das disposições combinadas dos artigos 427.º e 432.º, n.os 1, alínea c), e 2, do CPP, o que se passa a fazer, não havendo outras questões que, oficiosamente, devam ser conhecidas.
b. Matéria de facto
A 1.ª instância deu como provada a matéria de facto que, a seguir, se transcreve:
«1) No período compreendido entre 24 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015 o arguido dedicou-se à venda de produto estupefaciente a diversos indivíduos, em troca de dinheiro, concretamente, canábis resina, heroína e cocaína, atividade que levou a cabo nas proximidades da Churrasqueira do Rodelo, situada na Rua da Pena, em Canidelo, nesta comarca de Vila Nova de Gaia.
2) No dia 24 de outubro de 2014, pelas 17.15 horas, na Rua ..., no exterior da Churrasqueira ..., o arguido tinha na sua posse, no interior dos bolsos das calças que vestia, uma caixa em plástico cor de laranja com vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca de 67,869 g, suficiente para confecionar cerca de 153 doses individuais, duas notas de 20,00 euros, treze notas de 10,00 euros, seis notas de 5,00 euros, a quantia de 15,09 euros em moedas, num total de 215,09 euros, uma caixa azul contendo cinco embalagens com heroína com o peso líquido de cerca de 0,379 g e cinco embalagens com cocaína (cloridrato) com o peso líquido de cerca de 0,251 g; dentro dos bolsos do casaco o arguido tinha duas peúgas em cujo interior se encontravam dois sacos contendo heroína com o peso líquido de cerca de 19,937 g, o que lhe permitia preparar 67 doses individuais, e cocaína (cloridrato) com o peso líquido de cerca de 27,55 g, o que permitia preparar 77 doses individuais, uma caixa em plástico de cor azul contendo 24 embalagens com heroína com o peso líquido de cerca de 1,931 g, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca 11,111 g, suficiente para preparar cerca de 27 doses individuais, uma lâmina de x-ato e uma palhinha de cor preta, tudo sua propriedade.
3) No dia 31 de janeiro de 2015, pelas 21.40 horas, na esplanada da sobredita churrasqueira, o arguido tinha na sua posse, num bolso das calças e na manga esquerda da camisola que vestia, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca de 15,637 g, o que lhe permitia preparar cerca de 24 doses individuais; noutro bolso das calças, o arguido tinha canábis folhas/sumidades com o peso líquido de cerca de 0,385 g, bem como uma nota de 10,00 euros, cinco notas de 5,00 euros, e moedas, num total de 41,90 euros, tudo sua pertença.
4) O arguido detinha, nas duas referidas ocasiões, o produto estupefaciente acima identificado, sua propriedade, com o objetivo de vender a terceiros, finalidade a que o destinava.
5) As quantias em dinheiro apreendidas ao arguido eram provenientes de vendas de canábis, heroína e cocaína, previamente por si realizadas.
6) O arguido detinha o x-ato e a palhinha com vista a utilizá-los para o corte e doseamento do estupefaciente, para posterior venda aos consumidores.
7) As caixas em plástico e peúgas que o arguido tinha na sua posse eram por si utilizados no acondicionamento das substâncias estupefacientes.
8) O arguido não exercia, no período temporal acima referido, nenhuma atividade profissional remunerada nem auferia qualquer subsídio, assegurando a respetiva subsistência através dos lucros resultantes das vendas do produto estupefaciente a que se dedicava, e pretendia continuar a fazê-lo com o produto da alienação do estupefaciente que, nas sobreditas datas, tinha consigo.
9) O arguido sabia que não lhe era lícito deter, vender, receber, comprar, transportar, ceder, guardar, adquirir ou distribuir canábis, heroína e cocaína, substâncias cuja natureza estupefaciente e características psicotrópicas bem conhecia e destinava à venda a terceiros e, não obstante, quis fazê-lo, agindo da forma descrita.
10) O arguido atuou voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente puníveis.
*
11) Aos 4 anos de idade, o arguido juntamente com dois irmãos foram entregues aos cuidados da avó materna.
Possui o 6º ano de escolaridade.
Nunca exerceu atividade laboral regular e significativa, possuindo apenas alguma experiência no sector da construção civil, mas com carater esporádico.
Após o falecimento da avó materna, em 2007, o arguido e uma irmã mantiveram-se a residir no mesmo espaço residencial, juntamente com uma tia materna.
Entretanto, o arguido passou a viver apenas com a sua irmã. Mais tarde, a sua irmã autonomizou-se e o arguido ficou a residir sozinho, tendo sido despejado por falta de pagamento de rendas.
De julho a outubro de 2013 o arguido viveu em casa de um amigo e não exercia qualquer atividade remunerada regular.
À data dos factos, o arguido residia com a irmã e o seu quotidiano era isento de estruturação e sem enquadramento laboral.
Aquando da detenção ocorrida no dia 24.10.2014 foi aplicada ao arguido pelo JIC, em 25.10.2014, as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico.
Em contexto prisional o arguido só tem estabelecido relação de proximidade com o amigo que o visita com regularidade. Não tem conseguido manter apoio por parte da irmã.
No estabelecimento prisional o arguido tem registado um comportamento ajustado às regras estabelecidas, não tendo solicitado integração em atividade estruturada (formativa ou laboral).
12) O arguido foi anteriormente condenado por decisão de 11.01.2010, transitada em julgado em 01.02.2010, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena 90 dias de multa, que foi substituída por 180 horas de trabalho a favor da comunidade, que foi declarada extinta.»
c. Qualificação jurídica dos factos
1. O acórdão recorrido concluiu que, da factualidade provada, «resulta de forma inequívoca que a conduta do arguido AA integra todos os elementos objetivos e subjetivos do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, apenas sob a forma de autoria material» e, por outro lado, «[a] situação global comprovada não permite afirmar a considerável diminuição da ilicitude do facto para fazer aplicação do artigo 25º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01 atento o período levado a cabo pelo arguido na venda de heroína, cocaína e canábis (outubro de 2014 a janeiro de 2015), a natureza de algumas das substâncias transacionadas pelo arguido (cocaína e heroína), o facto de ter sido apreendida uma folha com apontamentos relacionados com a venda de produto estupefaciente, o que indicia uma certa organização por parte do arguido na atividade por si desenvolvida e, ainda, o facto de ter[em] sido aplicada[s] ao arguido, em 25.10.2014, as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico por deter e vender produto estupefaciente e o arguido AA Reimão não se ter inibido e continuado a proceder à venda de produtos estupefacientes a terceiros nos mesmos moldes.»
2. O recorrente insurge-se contra esta qualificação por, em seu entender, «a ilicitude dos seus atos tem que se encarar como consideravelmente diminuída, nos termos e para os efeitos do artigo 25.º do DL N.º 15/93 de 22 de janeiro» já que «dedicava-se à venda de poucas doses de estupefacientes (o que se comprova pela quantidade de dinheiro que foi apreendida) (…), [d]urante um curto período de tempo (desde 20 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015) (...) [d]iretamente a um número fixo e escasso de consumidores, sem intermediários, (…) [d]entro de uma área geográfica restrita, (…) [t]endo para tanto utilizado métodos rudimentares, pouco sofisticados, (…) [s]ervindo-se, para o efeito, dos meios de transporte que utilizava na vida diária para outros fins lícitos, (…) [e] os proventos obtidos eram os necessários para a sua subsistência e para o seu vício.»
3. O Senhor Procurador-Geral Adjunto pronuncia-se pela integração do tipo penal previsto na alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, uma vez que, «para além de a atividade por ele empreendida ter perdurado no tempo apenas por 3 meses e estar confinada a dois episódios de apreensão de droga», deu-se como provado que:
«(a)teve por objeto quantidades relativamente pequenas de estupefacientes [apreendidos foram apenas 95,002 gramas de “cannabis”, 22,247 gramas de “heroína” e 27,801 gramas de “cocaína”, a que haverá que acrescer uma quantidade não determinada, mas necessariamente diminuta, de produto já vendido e pelo qual obteve a quantia de €256,99, que lhe foi apreendida];
(b) não se provaram quaisquer outros elementos concretos sobre a sua exata extensão; e
(c) tudo aponta no sentido de se estar perante um mero “vendedor de rua”, sem qualquer ligação ou conexão com atividades de tráfico organizado, trabalhando por exclusiva conta e iniciativa própria».
4. É jurisprudência sedimentada deste Supremo Tribunal de Justiça que o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, descreve no artigo 21.º, sob a epígrafe «Tráfico e outras atividades ilícitas», o tipo penal de referência do tráfico de estupefacientes, a que acrescem circunstâncias relativas à ilicitude, agravando (artigo 24.º) ou atenuando (artigo 25.º) a moldura penal prevista para aquele ilícito padrão.
O primeiro tipo penal dirige-se «aos casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excecional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua», mas as «modalidades da ação são, em qualquer dos casos, as mesmas, as descritas no tipo base. A diferenciação entre eles faz-se a partir do mesmo tipo base, tendo em consideração o concreto grau da ilicitude da conduta ajuizada»[2].
Nos termos da lei, a ilicitude implicada neste tipo legal há de ser não apenas diminuta, mas consideravelmente diminuta, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a quantidade ou a qualidade das plantas ou substâncias estupefacientes, tudo a reclamar uma judiciosa avaliação dos factos no seu conjunto.
Pretendeu-se com a norma, como se menciona na exposição de motivos da proposta de lei apresentada à Assembleia da República[3] e de que viria a resultar a lei de autorização legislativa ao Governo para rever a legislação de combate à droga, modificar o anterior regime «em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor, que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os dealers representam na cadeia do tráfico. Haverá, assim, que deixar uma válvula de segurança para que situações efetivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
5. Para que se dê por integrado o crime de tráfico de menor gravidade, a que se refere o antes mencionado artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, o Supremo Tribunal de Justiça considera que o agente deverá participar do conjunto de circunstâncias seguintes, eventualmente cumulativas:
«a. A atividade de tráfico é exercida por contacto direto do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet);
b. Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto;
c. O período de duração da atividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado;
d. As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas.
e. Os meios de transporte empregues na dita atividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos;
f. Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;
g. A atividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita;
h. Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art.º 24.º do DL 15/93.»[4]
6. Nalguns casos de espécie já decididos pelo Supremo Tribunal, com traços de coincidência com a que agora é trazida a apreciação, foi considerado cometido o crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, nos seguintes acórdãos:
i.De 14 de agosto de 2008, proferido no processo n.º 08P571, no qual se concluiu que «durante cerca de 5 meses, o recorrente se dedicou à atividade de venda de produtos estupefacientes de elevada densidade qualitativa e com a perigosidade que trazem associada – heroína e cocaína –, distribuindo os produtos por uma série de indivíduos, muitos identificados, o que constitui uma amostragem já bem significativa da disseminação efetiva dos produtos estupefacientes a cujo comércio se dedicava; (…) a construção e a organização da atividade não ultrapassam, pelos factos provados, o nível do tráfico de rua; no entanto, apesar da natureza elementar da organização, o tempo por que se prolongou a atividade, as quantidades transacionadas, e a natureza e qualidade dos produtos e os níveis de disseminação por adquirentes, constituem elementos de ponderação que afastam a atividade do nível de ilicitude consideravelmente diminuída que constitui o pressuposto objetivo de integração no art. 25.º do DL 15/93, de 22-01; o recorrente praticou o crime base de tráfico p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, daquele diploma.»
ii.De 15 de abril de 2010, exarado no processo n.º 17/09.0PJAMD.L1.S1, onde se ponderou que «o recorrente foi detido quando se preparava, dentro de um automóvel conduzido por um consumidor, para vender a este uma quantidade indeterminada de um produto estupefaciente; na sua posse foram encontradas 61 embalagens de heroína, com o peso líquido de 10,279 g e 40 doses de cocaína, com o peso líquido de 5,438 g, tendo ainda na sua posse três telemóveis, e € 162,30 em dinheiro, proveniente de vendas de estupefacientes; realizada, de seguida, uma busca a sua casa foram aí localizadas 1 embalagem de heroína, com 2,791 g e 5 embalagens de cocaína com o peso de 0,718 g e encontradas embalagens de lactose, paracetamol e cafeína, bem como um frasco de amónio, produtos estes utilizados pelo recorrente na preparação, mistura e embalagem dos estupefacientes que destinava à venda, uma tesoura, uma lâmina, uma colher e uma balança de precisão, de que se servia para a mesma finalidade;- se dedicava à comercialização de estupefacientes desde data não apurada, atividade que só cessou com a detenção, sendo os lucros daí obtidos a sua única fonte de rendimentos; tinha na sua posse, no momento da detenção, vários telemóveis (3), como é típico dos vendedores de estupefacientes intensamente procurados pelos seus clientes; não é consumidor de estupefacientes; este conjunto de factos revela uma dedicação intensa e exclusiva à atividade de venda de estupefacientes (sem que tal fosse influenciado sequer pela necessidade de financiamento do consumo pessoal, já que o recorrente não era consumidor), que é incompatível com o grau menor de ilicitude exigido pela previsão típica do art. 25.º do DL 15/93.»
iii.De 11 de outubro de 2010, proferido no processo n.º 06P2169, tendo sido decidido que «(…) no caso dos autos inexiste referência a qualquer organização ou incipiente apoio logístico, resta-nos a quantidade e a qualidade da droga apreendida como elemento decisivo, sendo que, em relação a uma das substâncias – cocaína –, a quantidade apreendida (19,882 g) corresponde, nos termos daquele mapa, a um consumo mínimo pelo período de 90 dias, ou seja, ao consumo diário, em termos abstratos, de 90 consumidores, dimensão quantitativa que não é, por qualquer forma, suscetível de revestir a característica de um tráfico de menor gravidade, sendo por isso de perfilhar o entendimento de que tal conduta integra a previsão do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01», tendo ainda ponderado que «[a} quantidade de droga possuída constitui aqui um elemento de importância vital na altura de realizar a verificação, revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros daquela substância: é preciso que nos fundamentemos na sua quantidade, quando outros dados não existem, se não quisermos violar o objetivo que o legislador tenta prosseguir com o crime de tráfico.»
iv.De 24 de outubro de 2010, proferido no processo n.º 141/08.6P6PRT.S1, onde se concluiu que «o arguido detinha, quando surpreendido pela PSP, apreciável quantidade de produtos estupefacientes, em que sobressaem 424 embalagens de heroína, com o peso líquido de 53,949 g, quantidade que era suficiente para abastecer dezenas de consumidores, tendo em conta a informação contida no mapa anexo à Portaria 94/96, de 24-03, onde se refere que o limite do quantitativo diário de consumo de heroína, por pessoa, é de 0,1 g. A essa quantidade de droga há que juntar a que já tinha vendido por aproximadamente € 910, o que indicia quantidade nada despicienda», a que acresce, «[a]lém da quantidade, a qualidade da droga detida para venda, heroína, e cocaína, é das mais nefastas para a saúde, desde logo pelo grau e intensidade de adição que provocam» e a «modalidade da conduta – venda a consumidores com fins lucrativos – é das mais graves, se não a mais grave das enunciadas no tipo fundamental».
v.De 12 de setembro de 2012, processo n.º 1136/11.8TAVFR.S1, tendo sido decidido que, «[n]a situação em apreço, a simples constatação da circunstância de o arguido ser detentor de 30,043 g de heroína, quantidade apta ao consumo diário de cerca de 300 pessoas, é suficientemente elucidativo para afastar a necessidade de outras considerações abonando a correção da qualificação jurídica feita na decisão recorrida [crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01].
vi.De 20 de dezembro de 2012, proferido no processo n.º 15/12.6PABCL.S1, onde se ponderou e decidiu que «[a] conduta do recorrente, em função da quantidade líquida de heroína detida (49,53g) adequada a satisfazer o consumo médio diário de perto de 500 consumidores, e da própria qualidade da substância, uma das chamadas “drogas duras”, de efeitos especialmente nocivos para saúde dos consumidores, não é adequada a conformar a diminuição considerável da ilicitude reclamada pelo art. 25.º do Dl 15/93, de 22-01, tanto mais que era portador de uma balança de precisão e que detinha €1570 obtidos com o tráfico de heroína».
vii.De 18 de setembro de 2013, proferido no processo n.º 13/09.7PCPRT.P1.S1, foi decidido que «[o] arguido detinha em sua casa 92,7025 g de haxixe que destinava à venda, vendeu a 3 desconhecidos essa substância, guardava, provindo do tráfico, € 1 335 em notas do BCE e era ele que abastecia de haxixe, acondicionado em sua casa, um outro arguido, a cuja venda todos acordaram dedicar-se. Como este tráfico não se cinge a um negócio de reduzida expressão, num patamar de escala de mera sobrevivência, não merece reparo o enquadramento jurídico-penal no tipo legal de crime do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93».
De entre os casos que foram considerados como integrando o tipo penal de tráfico de menor gravidade, para além dos referidos pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto, releva destacar os seguintes:
viii.Acórdão de 26 de setembro de 2012, processo n.º 139/02.8TASPS.S1, onde foi decidido que «[a] conduta do recorrente surge como de pouco relevo em face da qualidade da droga ─ cannabis (resina) ─ e da quantidade que veio a ser adquirida pelo coarguido ─ metade de um sabonete de peso não apurado, mas próximo dos 100 g. Como o coarguido também não procedeu à entrega do produto adquirido ao recorrente, procede a pretensão de integração da sua conduta no tipo privilegiado do art. 25.º, al. a), do DL 15/93.»
ix.Acórdão de 18 de setembro de 2013, processo n.º 902/00.4PAVCD.S1, no qual se ponderou para decidir que, tendo «[o] arguido (…) consigo 52 embalagens contendo heroína com o peso bruto de 8,110 g, 2 embalagens contendo heroína com o peso de 0,540 g, cocaína com o peso líquido de 0,150 g e cocaína com o peso bruto de 0,060 g. Não obstante o grande potencial de danosidade destes produtos, estando em causa uma quantidade tão reduzida e sendo o tráfico desenvolvido sem recurso a meios sofisticados, deve concluir-se que se está perante uma atuação de pequeno tráfico, pelo que seria desproporcionado punir esta atuação dentro da moldura penal do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93.»
x.Por último, no acórdão de 2 de outubro de 2014, proferido no processo n.º 45/12.8SWSLB.S1, em que no «total, o arguido tinha em seu poder 60 (sessenta) embalagens de cocaína, com o peso bruto de 5,722 gramas e o peso líquido de 4,652 gramas», decidiu-se que «[é] enquadrável no art. 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22-01, a conduta do agente que se dedica ao pequeno tráfico, com venda de estupefaciente diretamente ao consumidor final, através de contacto direto e de rua, sem a utilização de quaisquer meios sofisticados, em pequenas doses, ainda que de forma regular.»
7. O acórdão recorrido procedeu a uma avaliação global dos factos praticados, tendo destacado, o período de duração da ação, a qualidade dos produtos estupefacientes, particularmente a heroína e a cocaína, a existência de um folha de apontamentos e, ainda, o facto de o recorrente não se ter inibido de continuar a vender produtos estupefacientes a terceiros depois de, cerca de três meses antes, em 25 de outubro de 2014 lhe terem sido aplicadas as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico, como índices que, observados no conjunto, afastam a presença da considerável diminuição da ilicitude pressuposta na verificação do ilícito privilegiado e decidiu-se pelo crime de tráfico simples, previsto e punido no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
No caso em apreço, estando presentes alguns índices que poderiam favorecer a presença de um crime de tráfico de menor gravidade, entre eles o arguido circunscrever a sua atuação a uma área restrita, utilizando métodos rudimentares, vendendo diretamente ao consumidor final e servindo-se dos meios de transporte que utiliza na vida diária para outros fins lícitos, as quantidades e sobretudo as variedades de produto estupefaciente, onde sobressaem a heroína e a cocaína – substâncias incluídas nas Tabelas I-A e I-B, anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93 –, consideradas como drogas ultra duras e duras, de elevado espetro de danosidade, pelo grau e intensidade de adição que provocam, não favorecem a aceitação de uma diminuição considerável da ilicitude.
Por outro lado, as quantidades que o arguido detinha e foram apreendidas afiguram-se não despiciendas para um vendedor de rua. No conjunto, em 24 de outubro de 2014, o arguido detinha cinco embalagens com heroína com o peso líquido de cerca de 0,379 g e cinco embalagens com cocaína (cloridrato) com o peso líquido de cerca de 0,251 g; e, dentro dos bolsos do casaco, guardava dois sacos contendo heroína com o peso líquido de cerca de 19,937 g, o que lhe permitia preparar 67 doses individuais, e cocaína (cloridrato) com o peso líquido de cerca de 27,55 g, o que permitia preparar 77 doses individuais, uma caixa em plástico de cor azul contendo 24 embalagens com heroína com o peso líquido de cerca de 1,931 g.
Para além disso, na mesma altura, detinha ainda vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca de 67,869 g, suficiente para confecionar cerca de 153 doses individuais, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca 11,111 g, suficiente para preparar cerca de 27 doses individuais, e no dia 31 de Janeiro de 2015, no mesmo local, o arguido tinha na sua posse, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca de 15,637 g, o que lhe permitia preparar cerca de 24 doses individuais; bem como folhas/sumidades de canábis com o peso líquido de cerca de 0,385 g.
Estas quantidades e variedades que o arguido detinha e destinava à venda para obter rendimentos para si, pois não tinha outras fontes de receita, associadas à existência da folha de apontamentos relativa à comercialização de substâncias estupefacientes, ao período temporal em apreço e ao desrespeito pelas medidas de coação confluem para que não se mostre consideravelmente diminuída a ilicitude das condutas do arguido e já se esteja perante um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Na sua alegação, o recorrente, por diversas vezes, destaca como índice redutor da ilicitude que a sua conduta também era destinada a alimentar o seu vício de consumidor de estupefacientes. Fá-lo nas conclusões n.os 8, 20, 23, 25 e 26. No entanto, esse facto não foi dado como provado, afirmando-se no acórdão que «não ficou apurado que o arguido trabalhava e consumia à data dos factos», pelo que esse fator não é atendido.
Comparativamente, verificam-se zonas de sobreposição sobretudo com as situações apreciadas nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 11 de outubro de 2010, processo n.º 06P2169, e de 12 de fevereiro de 2012, processo n.º 1136/11.8TAVFR.S1, pelo que, apesar da presença de índices indutores da presença de crime de tráfico de menor gravidade, se reputa de manter o decido no acórdão recorrido quanto à qualificação jurídica dos factos, por, no confronto de outros índices não presentes, estes, numa imagem de conjunto, não projetarem do facto uma ilicitude consideravelmente diminuída.
Improcede, assim, o recurso nesta parte.
d. Determinação da medida da pena
1. O recorrente insurge-se, também, quanto à medida da apena aplicada, que reputa de elevada, por dever ter sido imposta uma pena «muito próxima do limite mínimo da moldura penal, no caso, 4 anos».
Analisando.
Nos termos do n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal (CP), a pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo como limite inultrapassável a medida da culpa (n.º 2 do artigo 40.º do CP). Na determinação concreta da pena há que atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do crime, à personalidade do agente, e à sua conduta anterior e posterior ao crime (artigo 71.º, n.º 2, do CP).
Sobre a determinação da pena, em razão da culpa do agente e das exigências de prevenção, e a caracterização dos elementos antes assinalados, este Supremo Tribunal tem afirmado que[5]:
«Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objetivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).
Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.
Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto ótimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, pp. 227 e ss.).
Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites ótimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstrata correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão atuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).
Ora, os fatores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infração do princípio da proibição da dupla valoração.»
2. Na determinação da medida da pena, que foi, em concreto, fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, o acórdão recorrido ponderou as exigências de prevenção e da culpa, esta constituindo fator modelador e quantificador da pena imposta, expressando-se da seguinte forma:
«§3.1 Em desfavor do arguido e como circunstâncias agravantes da conduta do arguido importa considerar:
1º O grau de ilicitude do crime de tráfico de estupefacientes mostra-se acentuado atenta a natureza de algumas das substâncias apreendidas e/ou transacionadas (heroína e cocaína) e o período de tempo levado a cabo na atividade desenvolvida pelo arguido (outubro de 2014 a janeiro de 2015);
2º A especial intensidade do dolo – o arguido agiu com dolo direto;
3º A circunstância de terem sido aplicadas ao arguido, em 25 de outubro de 2014, as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico por deter e vender produto estupefaciente e o arguido AA não se ter inibido e continuado a proceder à venda de produtos estupefacientes a terceiros.
4º A circunstância, à data dos factos, já ter sido condenado em tribunal pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de multa, substituída por horas de trabalho a favor da comunidade.
§3.2 A favor do arguido e como circunstância atenuantes releva:
1º A confissão parcial da sua apurada conduta (detenção do produto apreendido em 24.10.2014 e detenção de parte do produto apreendido em 31.01.2015);
2º A sua inserção familiar.
§3.3 As circunstâncias de prevenção especial apresentam acentuado relevo atentos os antecedentes criminais do arguido e atenta a circunstância de terem sido aplicadas ao arguido, em 25 de outubro de 2014, as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico por deter e vender produto estupefaciente e o arguido AA não se ter inibido e continuado a proceder à venda de produtos estupefacientes a terceiros.
§3.4 Quanto às circunstâncias de prevenção geral relativas ao crime de tráfico de estupefacientes cometido pelo arguido importa referir que as mesmas são de elevado relevo face ao enorme alarme social que o crime de tráfico suscita na nossa sociedade atenta a grande frequência com que vem sendo cometido entre nós e os efeitos nefastos que provoca na comunidade.
§3.5 Tudo devidamente ponderado, afigura-se-nos adequada e proporcional a penas de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.»
3. O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, é punível com a pena de 4 a 12 anos de prisão.
É um crime de perigo abstrato e pluriofensivo, pondo «em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afeta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos», e «protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de caráter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública.»[6]
Como decorre da matéria de facto provada, o arguido num período de pouco mais de 3 meses, entre 24 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015 dedicou-se à venda a diversos indivíduos, dos quais recebia o preço, de canábis resina, heroína e cocaína, produtos incluídos nas tabelas I-C, I-A e I-B anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, sendo os dois últimos considerados «drogas ultra duras» e «drogas duras»[7], pelo seu elevado grau de danosidade.
No entanto, como antes se assinalou, a ilicitude dos factos situa-se «num patamar próximo do tráfico de menor gravidade» pelo que «a pena ajustada deve situar-se entre os quatro e os cinco anos de prisão, por ser esse o espaço comum às penas aplicáveis em abstrato para os crimes dos art.ºs 21.º e 25.º do DL 15/93»[8], e que deve influenciar a medida da pena.
O dolo do arguido foi direto e intenso e o motivo da prática do crime foi angariar dinheiro, para, com os proveitos, assegurar a sua subsistência, posto que, nesse período, não exercia qualquer atividade profissional (n.º 8 dos factos provados).
Tudo ponderado, tendo em atenção, em particular, a ilicitude do facto próxima do tráfico de menor gravidade, associadas aos fundamentos constantes do acórdão na parte relativa à determinação da pena, com as assinaladas circunstâncias mitigadoras da sua responsabilidade, entende-se ajustada uma intervenção corretiva da pena imposta, fixando-a em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão.
Procede, assim, nesta parte, o recurso interposto pelo recorrente.
e. O pedido de suspensão da execução da pena de prisão
1. Pede o recorrente que, em caso de redução da pena imposta para limite inferior a 5 anos de prisão, como foi o caso, seja a mesma suspensa na sua execução, alegando, como fundamento do pedido e no essencial, que «se encontram preenchidos os requisitos que determinam a suspensão na execução de pena de prisão e, desse modo, ficam cumpridas em absoluto as finalidades da punição» (conclusão 46.).
O Ministério Público opõe-se à suspensão da pena, atendendo a que «a culpa do arguido e as circunstâncias concretas da prática dos factos, tal como a inexistente motivação evidenciada para se afastar da senda do crime, não permitem formular a seu favor aquele juízo de prognose favorável quanto à sua conduta posterior que permita concluir que a simples ameaça da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição).»
Da conjugação dos artigos 70.º, n.º 1, e 50.º, n.º 1, do CP é definido o critério geral de escolha da pena, nos termos dos quais a pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa na execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2. Maria João Antunes afirma que «[s]ão finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam e impõem a preferência por uma pena não privativa da liberdade, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de proteção de bens jurídicos»[9].
O crime de tráfico de estupefacientes postula elevadas necessidades de prevenção geral. No Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020[10], a matéria da prevenção está presente, constituindo objetivo geral, de acordo com aquele Plano, «reduzir a disponibilidade de drogas ilícitas e das novas substâncias psicoativas (NSP) no mercado, através da prevenção, dissuasão e desmantelamento das redes de tráfico de drogas ilícitas, em especial do crime organizado, intensificando a cooperação judiciária, policial e aduaneira, a nível internacional, bem como a gestão de fronteiras».
3. No acórdão recorrido dá-se por provado que o recorrente «possui o 6.º ano da escolaridade», nunca exerceu atividade laboral regular e significativa, residia à data dos factos com a irmã e o seu quotidiano era isento de estruturação e sem enquadramento laboral, sendo que, em 24 de outubro de 2014, foi-lhe fixada, além de outras, a medida de coação de proibição de contatar com pessoas ligadas ao narcotráfico e o afastamento de locais conotados com a mesma atividade de tráfico, que desacatou.
A opção pela suspensão da execução da pena depende de um juízo de prognose favorável que não dispensa a compreensão da pessoa do arguido a induzir o seu comportamento futuro.
Os elementos de facto antes sumariados não perspetivam, ainda que correndo certo risco fundado e calculado, uma «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda», antes emergindo «razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes»[11], suportadas no facto de o recorrente nunca ter tido atividade laboral regular e significativa, ter um quotidiano isento de estruturação e não ter acatado as obrigações resultantes das medidas de coação anteriormente impostas.
Por outro lado, atendendo ao disposto no artigo 50.º do CP, a suspensão da execução da pena de prisão há de realizar adequada e suficientemente as finalidades da punição, o que não se mostra suficientemente garantido, atentas «as fortes exigências de prevenção geral no crime de tráfico de estupefacientes, sempre que não existe uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa. As expetativas da comunidade ficariam defraudadas, face às normas punitivas em vigor, caso se viesse a aplicar uma pena não privativa da liberdade, sem um forte motivo justificativo. (…)»[12].
4. Em face de todo o exposto, não obstante estar verificado o pressuposto formal conducente à aplicação da pena de substituição da suspensão da pena, por a condenação ser inferior a 5 (cinco) anos de prisão, o comportamento anterior do arguido e a sua condição de vida, associados às necessidades de prevenção geral que no caso ocorrem, face ao tipo do ilícito praticado, desaconselham a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.
Improcede, assim, o pedido de suspensão da execução da pena de prisão.
III. Decisão
Termos em que acordam na 3.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça, quanto ao recurso interposto pelo recorrente AA, em:
a) Julgá-lo procedente, na parte relativa à medida da pena aplicada, e, na decorrência, reduzir para 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão a pena imposta pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro;
b) Julgá-lo improcedente, quanto aos pedidos de alteração da qualificação jurídica dos factos e de suspensão da execução da pena, que, agora, lhe é imposta;
c) Manter, em tudo o mais, o deliberado no acórdão recorrido;
d) Não tributar em custas, por a elas não haver lugar, atento o provimento parcial do recurso (Artigo 513.º, n.º 1, do CPP).
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Supremo Tribunal de Justiça, 28 de outubro de 2015
(Processado e revisto pelo relator – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)
Os Juízes Conselheiros,
João Silva Miguel
Manuel Augusto de Matos
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[1] As transcrições respeitam o original, salvo gralhas evidentes e ortografia. A formatação é da responsabilidade do relator.
[2] Acórdão de 24 de fevereiro de 2010, processo n.º 141/08.6P6PRT.S1, acessível, tal como qualquer outro mencionado no texto sem individualização de fonte, na base de dados do IGFEJ em http://www.dgsi.pt/.
[3] Proposta de lei n.º 32/VI publicada no Diário da Assembleia da República (DAR), II série A, n.º 44/VI/1, de 12 de junho de 1992, pp. 858-867.
[4] Vd. acórdãos de 23 de novembro de 2011, processo n.º 127/09.3PEFUN.S1, e de 12 de março de 2014, processo n.º 189/12.6GAANS.S1.
[5] Segue-se o acórdão de 15 de dezembro de 2011, processo n.º 706/10.6PHLSB.S1. Na doutrina, veja-se Maria João Antunes, As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 41-45, e bibliografia citada.
[6] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 8 de novembro de 1991, publicado no Diário da República (DR), II Série, n.º 78, de 2 de abril de 1992, doutrina que foi reafirmada nos acórdãos n.os 10/99, de 10 de fevereiro de 1999, e 319/2012, de 20 de junho de 2012, todos acessíveis no sítio Internet em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/
[7] Acórdão de 27 de maio de 2015, processo n.º 445/12.3PBEVR.E1.S1.
[8] Acórdão de 15 de novembro de 2012, processo n.º 16/11.1PEBGC.S1.
[9] Ob. cit, nota 5, p. 71.
[10] Aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros de 23 de outubro de 2014, constituindo o seu Anexo I, e publicado no Diário da República, I Série, n.º 250, de 29 de dezembro de 2014, pp. 6294- 6348.
[11] Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, 1993, p. 344.
[12] Acórdão de 15 de novembro de 2012, processo n.º 16/11.1PEBGC.S1.