| 9434/06.6TBMTS.P2.S1 |  |
SENTENÇA DE CONDENAÇÃO GENÉRICA
INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO
DANOS FUTUROS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
TRANSAÇÃO JUDICIAL
HOMOLOGAÇÃO
EQUIDADE
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CONHECIMENTO OFICIOSO
RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
I - O CPC de 2013 aplica-se aos recursos interpostos de decisões proferidas após a sua entrada em vigor, mesmo que em acções pendentes; apenas não vale o obstáculo da dupla conformidade entre as decisões das instâncias, se a acção tiver sido proposta antes de 01-01-2008.
II - Tratando-se de um recurso de revista admissível se ocorrer ofensa de caso julgado, a intervenção do STJ limita-se a verificar se ocorreu ou essa ofensa, apenas conhecendo do mérito do recurso caso a resposta seja afirmativa e na medida em que o for.
III -A liquidação de uma condenação genérica destina-se afixar o objecto ou a quantidade da condenação.
IV - Não é possível discutir a liquidação que vier a ser efectuada pondo em causa a condenação genérica.
V - A liquidação pode ter como ter por finalidade quantificar a indemnização por danos futuros, desde que previsíveis, mas não determináveis no momento da condenação genérica (art. 564.º, n.º 2, do CC).
VI - Deve entender-se por danos futuros (por referência ao momento do encerramento da discussão) previsíveis, para o efeito de poderem ser objecto de liquidação, os danos que sejam prováveis “com segurança bastante” (Vaz Serra).
VII - O juízo sobre a previsibilidade dos danos futuros é feito na decisão condenatória.
VIII - Viola o caso julgado formado pela decisão condenatória a liquidação de danos não abrangidos na condenação genérica.
IX - Ao homologar uma transacção na qual apenas intervém um de dois réus condenados solidariamente pela decisão de condenação genérica, e ao condenar o réu que não foi parte na transacção na diferença entre o montante liquidado em 1.ª instância e aquele pelo qual houve transação, a Relação desfaz a solidariedade.
X - Se, por um lado, é certo que o desrespeito do caso julgado é de conhecimento oficioso, por outro, “os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso (...)” - n.º 5 do art. 635.º do CPC -, o que implica que, desfeita a solidariedade por decisão transitada, a condenação do recorrente não possa exceder a que vem da Relação.
XI - O montante correspondente à liquidação de danos não abrangidos pela condenação genérica deve ser subtraído à soma das diversas parcelas consideradas em 1.ª instância, sem considerar qualquer alteração posterior, decidida por razões de equidade.
XII - Sendo correctos e adequados os fundamentos indicados pelas instâncias para reduzir equitativamente o montante da condenação, o STJ pode aplicar a proporção explicitada, sem necessidade de determinar o regresso do processo à 2.ª instância para que proceda ao cálculo da indemnização em falta.
Processo n.º 9434/06.6TBMTS.P2.S1
7.ª Secção
Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:
1. Pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2013, de fls. 1459, proferido na acção de indemnização que AA propôs, por si e em representação de seu filho BB, contra Centro de Radiologia Doutor ..., Lda,, CC e DD (que veio a ser absolvida da instância), que confirmou o acórdão da Relação de fls. 1171, os réus Centro de Radiologia Doutor ..., Lda,, e CC foram solidariamente condenados no pagamento à autora, “a título de indemnização por danos não patrimoniais e patrimoniais que lhe causaram, respectivamente, duas quantias de cem mil euros cada, num total de 200.000€ (duzentos mil euros), a acrescer com juros que se contarão à taxa anual de 4%, até integral pagamento, sobre 100.000€ (cem mil euros) desde a data desta sentença; e sobre os outros 100.000€ (cem mil euros) desde a data da respectiva citação” (sentença) e, ainda, no “pagamento, pela indemnização que se quantificar em oportuna liquidação”(acórdão de fls. 1171), das “despesas futuras relativas ao acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a Autora não tem conhecimentos para assegurar; próteses de que o BB necessitar; e educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência, com a contratação de professores, técnicos, e material de ensino especialmente direccionados ao seu estado clínico” (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça).
Os pedidos deduzidos por BB foram julgados improcedentes por não se julgarem preenchidos, quanto a ele, os pressupostos da responsabilidade civil.
A fls. 1554, a autora veio deduzir o incidente de liquidação contra Centro de Radiologia Doutor ..., Lda,, e CC, definindo como “objecto de liquidação: 1. Acompanhamento clínico permanente; 2. Próteses; 3. Contratação de professores, técnicos e material de ensino especialmente direccionados ao A. BB” e pedindo a condenação de ambos no pagamento de € 7.683.292,00, com juros de mora, ou, em alternativa, de uma indemnização fixada por equidade.
Pela sentença de fls. 2723, foi decidido condenar “os RR. a, solidariamente, pagarem à A. AA, para exclusiva satisfação nas necessidades do filho BB (…) enumeradas no Ponto 2 dos factos provados, a quantia de 775.000,00 (…), acrescida de juros moratórios à taxa legal de 4% ao ano desde a citação dos autos de liquidação até integral pagamento, absolvendo-os do restante peticionado”.
Para assim decidir, a sentença, esclarecendo que “importa, pois, em obediência aos Acórdãos dos Tribunais Superiores, quantificar os danos futuros previsíveis correspondentes às despesas que a A. AA tem de suportar com
a) Acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a A. não tem conhecimentos para assegurar;
b) Próteses de que o BB necessitar, e
c) Educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência, com a contratação de professores, técnicos e material de ensino especialmente direccionados ao seu estado clínico”,
considerou necessário “previamente, balizar o período temporal em que tais danos futuros devem ser considerados. Por um lado, o termo inicial desse período, estando em causa danos futuros, não pode deixar de ser a data do pedido de liquidação, 12/07/2013, altura em que o BB estava próximo de completar os 10 anos de idade, e, justamente, embora previsíveis e, portanto, determináveis, os danos subsequentes ainda não eram passíveis de determinação exacta, ao contrário dos até então já ocorridos, que aqui não são pedidos enquanto tal.
Por outro lado, o termo final para cuja fixação importa atender às decisões precedentes, mais concretamente aos valores indemnizatórios já arbitrados e aos critérios utilizados para os sustentar.”
Recordou assim os pedidos inicialmente formulados na acção – e que, quanto a estas despesas, cuja quantificação cumpria fixar, que não tinham sido circunscritas “à menoridade do BB, antes se reportando a todas essas futuras despesas que a A., enquanto mãe do BB, tenha de suportar”; que, se “as necessidades especiais de educação do BB se sentirão apenas durante a sua formação académica, a matéria assente revela que o BB vai necessitar de cuidados e tratamentos clínicos e material de apoio durante toda a sua vida”; que a obrigação de prestação de alimentos não cessa com a maioridade (“no que não pode deixar de se considerar incluídos os gastos com a satisfação das necessidades de saúde e de educação provenientes das suas múltiplas malformações.”), o que explica que “o valor atribuído à A. AA pela perda de ganho em virtude da necessidade de prestar assistência ao BB se reportar ao período de vida activa daquela, até aos seus 65 anos, muito para além dos 18 anos do filho”; que “o critério temporal para delimitar as despesas da A. AA com o seu filho BB não pode deixar de ser o período de vida deste último, fundamento primeiro da diminuição do património daquela”; que, sendo incerto o tempo de vida do autor e previsivelmente menor do que “a esperança de vida média da população portuguesa, atenta a dificuldade de desenvolvimento que o afecta”, a fixou, “à luz de critérios de equidade e razoabilidade, em 60 anos”; e que “indemnização a atribuir destina-se em exclusivo à satisfação das necessidades do BB, ficando, por isso, ao abrigo do art. 736.º, al. f) do CPC, a salvo de desvios forçados para satisfação de outros interesses”.
Assim, a sentença entendeu:
–fixar em 490.000,00 € (700,00 € x 14meses x 50 anos) o montante correspondente às “despesas com a terceira pessoa de que o BB necessita”, porque vai precisar deste apoio “durante toda a sua vida e de forma permanente”; para o calcular, considerou que iria necessitar de apoio durante 8 horas por dia (“à mãe do menor foi já atribuída uma indemnização pela perda de rendimentos futuros até aos seus 65 anos decorrentes da necessidade de prestar os cuidados necessários ao filho e, nessa medida, o BB, pelo período correspondente ao horário de trabalho normal, 8 horas/dia, encontrará na mãe o apoio de terceira pessoa de que necessita.”) e que, “pese embora não seja de natureza clínica/enfermagem, requer, em todo o caso, atentas as suas características psicossomáticas, cuidados diferenciados, cujo custo se situará acima do salário mínimo, num valor que o Tribunal considera razoável fixar em 700,00 €/mês”;
– quanto ao acompanhamento médico (de “várias especialidades, como seja a pediatria e a cirurgia pediátrica, enquanto criança, e depois a medicina geral ou familiar e a cirurgia de adultos, a ortopedia, a otorrinolaringologia, a pneumologia e a medicina fisiátrica e de reabilitação.”) “à falta de outros elementos”, a sentença atribuiu “o valor de 70.00 € anuais por cada uma dessas especialidades, o que, resulta, a este título, numa despesa de 21.000,00 € (70,00 € x 6 consultas x 50 anos).”;
– quanto a “tratamentos fisiátricos, sabendo-se que serão vitaliciamente necessários”, mas desconhecendo-se com que periodicidade, “o mesmo sucedendo com a terapia ocupacional e com a terapia da fala”, a sentença considerou razoável “uma despesa média anual de 50,00 € por cada um daqueles tipos de tratamento, o que, a este nível, resulta numa despesa global 7.500,00 € (50,00 € x 3 tipos de tratamento x 50 anos)”;
– para “apoio psicoterapêutico, para o BB e para a sua mãe, enquanto cuidadora do BB e nessa medida indispensável ao bem estar do BB, considera-se a necessidade de uma consulta trimestral para cada um deles a cerca de 50,00 € cada uma, num valor global de 20.000,00 €”;.
– “quanto às próteses relativas aos membros superiores, as mesmas terão um custo de 21.000,00 € cada uma, com necessidade de substituição a cada dois anos, ao que, além do IVA, acresce a necessidade de revisão e manutenção anual e a de substituição de peças componentes, umas de seis em seis meses e outras de três em três meses, estimando-se para este efeito um custo anual total de 30,00 €, durante o período que, a este respeito, se considera o subsequente à presente decisão, cerca de 42 anos, em virtude de se saber que numa primeira fase o BB rejeitou as próteses, só actualmente estando motivado para as adoptar. Assim, o valor das próteses e de outras despesas associadas é de 883.260,00 € (21.000,00 € x 2 próteses x 21 anos + 30,00 € x 42 anos)”;
– Além disso, “o BB necessita de uma prancha para a banheira, que custa 40,00 €, de cinco em cinco anos; de calçado ortopédico, que custa 500,00 €, a cada 6 meses, uma cadeira de rodas manual que custa 1.000,00 € a cada 3 anos e uma cadeira de rodas motorizada que custa 2.500,00 € a cada dois anos, o que para o período de vida considerado, 50 anos, ascende ao valor de 108.820,00 € (40,00 € x 8 + 500,00 € x 2 x 42 anos + 1000,00 € x 14 + 2.500,00 € x 21);
– Finalmente, quanto ao “apoio escolar, o Tribunal, com base na equidade e razoabilidade”, considerou “uma despesa de 25,00 € semanais num total de 100,00 € mensais para o previsível período académico do BB que pretende ingressar no ensino superior, admitindo-se, não obstante o seu bom desempenho escolar, que o mesmo se estenda até à idade dos 25 anos nos termos dos arts. 1880.º e 1905.º, n.º 2 do CC. Neste aspecto, a despesa com o BB corresponde a 18.000,00 € (100,00 € x 12 meses x 15 anos)”.
A sentença quantificou, assim, em € 1.548.580,00 “os danos futuros da autora, correspondentes às despesas a suportar com as necessidades clínicas e educacionais do filho BB decorrentes das multimalformações”.
Todavia, “reconhecendo-se, ao menos actualmente, se não uma cobertura total, um conjunto de respostas e apoios por parte do Estado destinadas a garantir o acesso dos cidadãos em geral a cuidados de saúde e outras necessidades fundamentais, como a educação, de pessoas portadoras de deficiência, a que a mãe do BB poderá recorrer, reduzindo assim a necessidade de ser a própria a suportar a totalidade das despesas com as necessidades específicas do filho, afigura-se-nos razoável e ajustado fixar o valor dos correspondentes danos futuros, despesas efectuadas pela A. AA com as necessidades específicas de saúde e educação do BB, em sensivelmente metade daquele valor, ou seja em 775.000,00 €.
Assim, em função daqueles apurados elementos e à luz dos princípios de equidade a que o art. 566.º, n.º 3 do CC se refere, atribui-se à A. AA para, em exclusivo, satisfazer as necessidades de saúde e de educação com o filho BB decorrentes das malformações que este apresenta, o valor de 775.000,00 €, acrescido de juros à taxa legal de 4% ao ano desde a citação dos autos de liquidação (art. 805.º, n.º 3, e Portaria n.º 291/03 de 8/04 desde 17/11/2016) até integral pagamento.”
Ambos os réus recorreram.
2. Já na pendência do recurso de apelação, os autores e o Centro de Radiologia Doutor ..., Lda celebraram uma transação, vindo este réu a desistir do recurso.
A transação foi homologada por sentença de 3 de Março de 2022, nestes termos:
“Homologo por sentença a transação celebrada entre AA, BB e Centro de Radiologia Doutor ..., Lda, por documento particular, junto aos autos em 13 de janeiro de 2022 (ref. Citius 330509), válida objetiva e subjetivamente, pois foi celebrada pelas partes interessadas e versa sobre matéria na sua disponibilidade.
Pelo exposto e nos termos do art. 277º/1 d), 283º, 284º CPC julga-se extinta a instância, por transação, em relação ao pedido formulado por AA contra Centro de Radiologia Doutor ..., Lda., condenando e absolvendo nos termos acordados.
(…) Face à declaração consignada na cláusula 5ª do acordo celebrado, nos termos do art. 632º/5 CPC julga-se válida a desistência do recurso interposto por Centro de Radiologia Doutor ..., Lda., da sentença proferida nos autos de liquidação em 23 de maio de 2021(ref. Citius 424745964).
(…) Os presentes autos de recurso prosseguem para apreciação do recurso interposto pelo réu CC. (…)”.
De acordo com a transacção efectuada, o Centro de Radiologia Doutor ..., “para pagamento da sua integral responsabilidade perante os primeira e segundo contraentes” (os autores), “entrega àqueles, nesta data, a quantia global e única de 425 000,00 (…)”.
Por acórdão de 4 de Abril de 2022 do Tribunal da Relação do Porto confirmou os critérios utilizados na sentença para calcular a indemnização a liquidar e decidiu:
“– julgar em parte procedente a impugnação da decisão de facto e eliminar o ponto 46 dos factos provados;
– confirmar a sentença e deduzir ao montante da indemnização arbitrado ( € 775 000,00 – setecentos e setenta cinco mil euros) a quantia de € 425 000,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil euros), já recebida pela autora AA e paga pela ré Centro de Radiologia Doutor ..., Lda., e condenar o réu CC a pagar à Autora AA a quantia de € 350 000,00 (trezentos e cinquenta mil euros), mantendo-se a sentença recorrida quanto ao fim e objeto da liquidação e juros arbitrados.”
Na realidade, o acórdão recorrido não confirmou a sentença, mas apenas os critérios de cálculo utilizados, uma vez que, atendendo à transacção que homologou, em contradição com a condenação quanto aos danos futuros a liquidar, desfez a solidariedade com que os réus tinham sido condenados, e condenou apenas o réu CC no pagamento de € 350.000,00. Esta questão não é colocada na presente revista; no entanto, o desrespeito do caso julgado é de conhecimento oficioso, com as consequências que adiante se verificarão.
3. CC recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça. Nas alegações que apresentou, formulou as conclusões seguintes:
«V — Conclusões
I. O presente recurso é interposto do douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 04.04.2022, que julgou improcedente o recurso de apelação apresentado pelo ora Recorrente, no âmbito de incidente de liquidação nestes autos deduzido pela Autora contra o aqui Recorrente.
II. Esse incidente de liquidação foi instaurado pela Autora e ora Recorrida, em nome próprio, no seguimento do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (doravante, “STJ”) de 17.01.2013 já transitado em julgado, que por sua vez havia confirmado a decisão do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (doravante, “TRP”), de 01.03.2011.
III.A Autora é mãe de BB, um jovem com 18 anos – nascido em 26.11.2003 – portador de deficiência.
IV. Após o nascimento do BB, a Autora intentou acção declarativa contra o ora Recorrente, enquanto director clínico de um Centro de Radiologia, tendo alegado que, não fosse a deficiente prática médica do Recorrente – que não detectou pelos exames ecográficos realizados à Autora as malformações de que o BB viria a padecer –, o “dano vida” do BB não se teria verificado, porquanto a Autora teria recorrido à interrupção voluntária da gravidez, dentro do período legal.
V. Tendo sido reconhecido nos autos principais o referido “dano vida” do BB, o Recorrente foi condenado no pagamento de indemnizações à Autora, por danos próprios da sua titularidade.
VI. Uma parte dessa condenação indemnizatória respeitou ao pagamento da quantia de 200.000,00€ (duzentos mil euros), acrescido dos respetivos juros à taxa de 4% ao ano, por danos patrimoniais e não patrimoniais e por conta da perda de rendimentos pela Autora, por força de ter que prestar assistência vitalícia ao BB durante a sua vida.
VII. Esta quantia foi já integral e voluntariamente paga pelo Recorrente à Autora.
VIII. A condenação produzida desdobrou-se ainda numa segunda vertente, que é aquela que se liquida nos presentes autos e que directamente motiva o presente recurso.
IX. Nos termos do Acórdão condenatório proferido pelo TRP e posteriormente confirmado pelo STJ, o Recorrente foi condenado no pagamento à Autora de uma outra indemnização, tendo-se então estabelecido que seria de “relegar para oportuna liquidação a quantificação dos danos futuros previsíveis (art.º 564.º, n.º 2, do Código Civil), despesas que a AA terá de suportar com:
a) acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a A. não tem conhecimento para assegurar;
b) próteses de que o BB necessitar;
c) educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência, com a contração de professores, técnicos, e materiais de ensino especialmente direccionados ao seu estado clínico.”
X. Assim, adicionalmente àquela indemnização de 200.000,00€ (duzentos mil euros), quanto à parte ainda ilíquida, foi nestes autos fixado o quantum indemnizatório, por recurso à equidade, em 775.000,00€ (setecentos e setenta e cinco mil euros), acrescidos de “juros moratórios à taxa legal de 4% contados ao ano, desde a citação dos autos de liquidação até integral pagamento […]”, pelo Tribunal de 1.ª Instância, cuja sentença foi confirmada pelo acórdão de que (ora) se recorre.
XI. Na verdade, o Tribunal de 1.ª Instância recorreu à equidade para reduzir em metade o valor da indemnização liquidada, fixando-a, em consequência, nos sobreditos 775.000,00€ (setecentos e setenta e cinco mil euros), em face de ter reconhecido “se não uma cobertura total, um conjunto de respostas e apoios por parte do Estado destinados a garantir o acesso dos cidadãos em geral a cuidados de saúde e outras necessidades fundamentais, como a educação, de pessoas portadoras de deficiência, a que a mãe do BB poderá recorrer, reduzindo assim a necessidade de ser a própria a suportar a totalidade das despesas com as necessidades específicas do filho (…).”
XII. Adicionalmente ainda, de 1.12.2003 a 31.12.2020, a Autora recebeu do Instituto de Segurança Social o valor global de € 48.018,11 (quarenta e oito mil e dezoito euros e onze cêntimos) – cf. facto provado 38.
XIII. Tanto quanto é dado a saber nestes autos, até à data, foi atribuído à Autora, com o fim exclusivo de provimento das necessidades do BB, pelo menos, uma quantia global superior a € 675.000,00 (seiscentos e setenta e cinco mil euros). Isto sem contar com os € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros) em que foi o Recorrente condenado a pagar na decisão recorrida.
XIV. Nos presentes autos, não se liquidam despesas do BB, que não é Autor nestes autos, mas apenas da sua Mãe, essa sim Autora nos autos, por conta das despesas que a Mãe terá para provimento das necessidades do BB, as quais muito se lamentam. Toda e qualquer liquidação operada nestes autos integrará em exclusivo o património da Autora.
XV. Sucede que, no entendimento do Recorrente, a decisão recorrida incorre numa dupla violação do caso julgado nos autos principais.
XVI. Atenta essa circunstância, o recurso ora interposto é admissível ao abrigo do disposto nos artigos 671º, n.ºs 1 e 3 e 629º, n.º 2, alínea a), do CPC.
XVII. A uma via, foram liquidados danos sem que se acautelasse o requisito necessário da sua previsibilidade, ao arrepio do que se balizou na decisão condenatória proferida nos autos principais.
XVIII. Uma coisa são as necessidades do BB e outra diferentes são as despesas que a mãe do BB tenha para dar cobro às necessidades do BB. Ora, conforme ficou provado, as necessidades do BB não implicam despesas para a mãe do BB e, nessa medida, nada há que liquidar nestes autos.
XIX. Por outra via, foram liquidados danos que não encontram paralelo nas despesas incluídas no catálogo que consta da sentença genérica e que especificou quais os tipos de custos que seriam ressarcíveis.
XX. Conforme supra se referiu, o Recorrente foi condenado, nos autos principais, ao pagamento dos “danos futuros previsíveis (art.º 564.º, n.º 2, do Código Civil), despesas que a AA terá de suportar com (…)” os três itens melhor descritos nesse aresto (resumidamente: apoio clínico permanente, próteses e educação especial).
XXI. No entanto, a verdade é que nos autos de liquidação não se respeitou este caso julgado anteriormente formado, na medida em que foram liquidados danos futuros que não reúnem o critério mínimo da previsibilidade,
XXII. Critério esse que não só constituía uma exigência legal do próprio conceito de danos futuros, conforme previstos no art.º 564.º, n.º 2, do CC a que o TRP expressamente aludiu e que o STJ confirmou, como também a própria natureza previsível dos danos foi explícita e intencionalmente reforçada pela sua menção no segmento condenatório que se transcreveu.
XXIII. Em face dos factos provados nestes autos de liquidação, com a confirmação e alterações operadas pelo TRP, e da respectiva motivação de ambos os arestos, os danos futuros apurados e liquidados são, neste caso concreto, tudo menos previsíveis.
XXIV. O primeiro motivo para que inexista previsibilidade dos danos que se liquidaram reside no facto de o item a) a liquidar – “acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a A. não tem conhecimento para assegurar”, não se traduzir, para a Autora, em qualquer custo.
XXV. Ora, na medida em que o acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e necessitará se encontra a coberto dos apoios estaduais concedidos aos cidadãos e, em concreto, a pessoas portadoras de deficiência, não é previsível que a Autora, enquanto mãe do BB, venha a despender a quantia liquidada nestes autos, faltando, assim, o carácter previsível do dano,
XXVI. Como, a bem dizer, não existe sequer qualquer dano futuro, porquanto aquela necessidade de acompanhamento clínico nunca terá como reflexo qualquer perda patrimonial da mãe do BB, aqui Autora.
XXVII. Com efeito, é facto público e de conhecimento generalizado que o Sistema Nacional de Saúde não cobra qualquer valor pelas consultas administradas.
XXVIII. Aliás, este tema foi analisado nos autos, inclusivamente à luz daquele que é o concreto acompanhamento clínico que o BB vem tendo e terá, tendo ficado provado que ao longo de quase 10 anos a Autora não despendeu um cêntimo que fosse com o acompanhamento clínico de que o BB necessitou, por força do carácter gratuito desses serviços – cf. factos provados 17 e 28.
XXIX. Para além disso, ficou ainda provado que o BB continuará a ser acompanhado nesses precisos serviços, de modo que também o acompanhamento clínico futuro será inteiramente gratuito – cf. Factos provados 17 e 28.
XXX. Porém, o Tribunal decidiu liquidar despesas com consultas, tratamentos fisiátricos e apoio psicoterapêutico, quando deu como provado não só que este acompanhamento médico não implica qualquer custo para a Autora, como que o BB recorreu, recorre e recorrerá ao SNS, o qual não implica qualquer custo.
XXXI. O Recorrente também não pretende que o BB não tenha acesso ao apoio clínico que necessita, mas não pode aceitar – e só isso – que sobre si impenda uma condenação no ressarcimento de uma despesa que não existe nem existirá.
XXXII. Em face do exposto, estes danos não são previsíveis (e, na verdade, não são sequer danos), pelo que ao liquidá-los nos termos supra transcritos mal andou o Tribunal a quo, tendo violado o caso julgado formado nos autos principais, por não estarem em causa “danos futuros previsíveis”.
XXXIII. No tocante às despesas com apoio psicoterapêutico, a violação do caso julgado acontece ainda por força de se incluírem no valor liquidado não só despesas que a Autora, enquanto mãe do BB, teria com consultas do BB, mas ainda consultas da própria Autora.
XXXIV. Essas consultas de apoio psicoterapêutico da mãe do BB não se enquadram no caso julgado formado nos autos principais, cuja obrigação a liquidar se cingia a despesas que a mãe do BB houvesse de ter com o acompanhamento clínico única e exclusivamente do BB, pelo que também por aí se extravasou a condenação proferida nos autos principiais, o que é legalmente inadmissível.
XXXV.O mesmo se diga no que tange ao item b) que foi liquidado e que corresponde(ria) aos “danos futuros previsíveis” em que a Autora incorrerá com a aquisição das “próteses de que o BB necessitar”.
XXXVI. Neste campo, o caso julgado formado nos autos principais foi violado por duas ordens de razões.
XXXVII. Conforme consta dos factos provados 29 e 65, o BB sempre rejeitou próteses: primeiramente, aos 2 e, depois, aos 6 e 9 anos de idade, situação que ainda hoje se mantém.
XXXVIII. Tanto assim é que, até ao momento – e ainda que notificada para o efeito pelo Tribunal de 1.ª Instância – a Recorrida não juntou aos autos qualquer comprovativo de despesa com próteses de que o BB haja necessitado, nem nunca foi feita, ao longo das várias sessões de julgamento, a referência a que a Recorrida tenha suportado qualquer custo com próteses.
XXXIX. Ora, tendo ficado cristalino que o BB, legitimamente, rejeitou e rejeita as próteses, não é de todo previsível que as próteses sejam um dano futuro. Antes pelo contrário: aquilo que é previsível é precisamente que o BB não venha a utilizar as próteses, como não o fez até à data, durante a totalidade dos seus 18 anos de vida.
XL. Isto porque a necessidade das próteses e o dano para a Recorrida com o custo das próteses são coisas bem diferentes, e inconfundíveis neste caso.
XLI. À semelhança do apoio clínico, também as despesas com próteses de que o BB venha a necessitar são comparticipadas pelo SNS, tal como vertido nos pontos 18 e 19 da matéria “assente” da decisão recorrida.
XLII. Assim, é notório que estes danos não são previsíveis (e, na verdade, não são sequer danos), pelo que ao liquidá-los nos termos supra transcritos mal andou o Tribunal a quo, tendo violado o caso julgado formado nos autos principais, por não estarem em causa “danos futuros previsíveis”, e nem sequer, se bem vistas as coisas, danos,
XLIII. Dado que não é previsível que o BB venha a utilizar próteses (no seguimento da não utilização que ocorreu durante toda a sua vida) e, mesmo que assim não fosse, as próteses sempre seriam gratuitas, pelo que nenhuma perda patrimonial existiria na esfera jurídica da Autora, nada existindo, em consequência, a liquidar e ressarcir.
XLIV. Nos autos principais, o Recorrente foi ainda condenado no pagamento dos danos futuros previsíveis que se venham a liquidar respeitantes a “c) educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência, com a contração de professores, técnicos, e materiais de ensino especialmente direccionados ao seu estado clínico.”
XLV. A mãe do BB nunca teve nem tem despesas com “educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência”.
XLVI. E não teve tão simplesmente porque o BB não precisa, como se lê na matéria dada como provada na decisão recorrida, mais concretamente no seu ponto 6 dos factos provados.
XLVII. É verdade que a matéria factual “assente” na sentença de condenação genérica apresentava o filho da Autora como um ser quase vegetal, absolutamente dependente de terceiros para as tarefas mais básicas do dia-a-dia, de acompanhamento clínico permanente e de próteses. Com efeito, antevia-se necessária, “para a instrução e educação do Primeiro A. […], a contratação de professores, técnicos, e material de ensino especialmente direccionados ao seu estado clínico.”
XLVIII. Contudo, e felizmente para o BB e família, o seu quadro clínico tem evoluído favoravelmente. Hoje, com 18 anos, o BB é um jovem adulto, relativamente independente, integrado em sociedade, que sabe ler e escrever e toma, autonomamente, as suas decisões. Foram vários os factos provados na decisão recorrida que mostram uma evolução do estado do BB tão notória como inexpectável aquando da prolação dos arestos dos autos principais.
XLIX. Tanto assim é que foi o BB quem escolheu seguir o curso de Artes e frequentar a Escola Artística de Soares de Reis, para a qual se desloca e onde permanece sozinho, ao contrário daquilo que se cria ser possível, inicialmente.
L. As previsões sobre a evolução clínica do BB, avançadas na sentença de condenação genérica junta aos autos e transcritas no ponto 1 da sentença recorrida não coincidem com a atual condição do menor, quer ao nível cognitivo e social, como físico-motor, o que, necessariamente, deveria ter sido considerado pelo Tribunal a quo, na decisão sobre o quantum indemnizatório.
LI. Ora, se, felizmente, o BB não precisa de ensino especial, também não é expectável que existam quaisquer danos futuros.
LII. Recorde-se que, também quanto a este item a liquidar, apesar de notificada para tanto, a Autora não juntou aos autos qualquer factura relativa a despesas de ensino especial do BB ao longo dos seus 18 anos de vida.
LIII. Mesmo que o BB sentisse necessidades de ensino especial – que não sente –, a verdade é que, à semelhança do que se disse relativamente ao apoio clínico, também este seria gratuito, desde logo porque o BB sempre frequentou e frequenta escolas públicas.
LIV. Na decisão recorrida são liquidadas despesas com apoio escolar, apesar de o Tribunal a quo ter sido perentório ao referir que o BB não necessita de ensino especial, como se viu. Se assim é, como ficou provado, não só a decisão recorrida padece de uma nulidade por existência de oposição entre a decisão e os seus fundamentos, conforme previsto no art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, a qual expressamente se invoca para todos os efeitos legais,
LV. Como também é claro que inexiste qualquer previsibilidade da existência de um dano futuro relativo a custos que a mãe do BB tenha que suportar com ensino especial, dado que, pura e simplesmente, o BB dele não precisa – o que ficou cristalizado na decisão recorrida.
LVI. Assim sendo, a decisão recorrida uma vez mais violou o caso julgado formado anteriormente, ao condenar o Recorrente no ressarcimento de despesas que não são nem previsíveis nem futuras.
LVII. Se nos termos da decisão condenatória proferida nos autos principais, foi o Recorrente condenado no pagamento dos “danos futuros previsíveis (art.º 564.º, n.º 2, do Código Civil), despesas que a AA terá de suportar” para assistência ao BB – realce acrescentado –, a adopção do critério da esperança média de vida do BB, quando se liquidam apenas danos futuros da sua Mãe, viola o caso julgado formado pela decisão condenatória anterior.
LVIII. Para além disso, a sua mãe, Autora, já lhe viu ser atribuída uma larga quantia de dinheiro. Sem contar com o valor liquidado na decisão recorrida e no qual o Recorrente foi condenado, à Autora já foi atribuída, pelo menos, a quantia global de € 675.000,00 (seiscentos e setenta e cinco mil euros) para o fim único de sustento do BB.
LIX. Na verdade, seria mais correto apurar a esperança média de vida da Recorrida, que é quem é o titular da indemnização a liquidar e cujas despesas se liquidam. A ideia de calcular a esperança média de vida do BB reflete bem o equívoco do Tribunal a quo, e a forma errada como foi interpretada a sentença genérica de condenação.
LX. Se estão em causa despesas da Autora estas, naturalmente, só poderão ter como horizonte máximo a esperança média de vida da própria Autora, porquanto, dizendo-se o óbvio, uma pessoa só tem despesas enquanto é viva.
LXI. O critério da esperança média de vida do BB apenas seria relevante na medida em que esta fosse inferior à esperança média de vida da Autora, funcionando como factor limitativo do quantum indemnizatório. Porém, não o tendo sido determinado, ocupamo-nos de temas puramente especulativos, de modo que a atribuição acautelada pela decisão recorrida extravasa os limites do caso julgado, ao decidir liquidar um dano futuro não previsível.
LXII. Lamentavelmente, não se verifica um grau mínimo de segurança de que as quantias liquidadas venham a chegar efectiva e exclusivamente à esfera patrimonial do BB ou sequer que sejam afectas unicamente às necessidades do BB.
LXIII.E disto se deu conta, de forma particularmente certeira e clarividente, a Colenda Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, quando no voto de vencida à decisão do STJ nos autos principais explicou:
“Quanto à condenação no que vier a liquidar-se, determinada pela Relação e mantida pelo acórdão, penso que poderia ser ensaiada uma solução mais adequada às circunstâncias do caso, autonomizando a indemnização em relação ao património da autora e consignando-a à satisfação das necessidades do autor ou, pelo menos em parte, dando-lhe a forma de renda.
Considero particularmente importante resguardá-la [entenda-se, a indemnização a liquidar], tanto quanto possível, do alcance de eventuais credores, titulares de créditos estranhos a despesas realizadas no interesse do autor, e protegê-lo na eventualidade de morte da Autora” – realce acrescentado.
LXIV. Como bem frisou a Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, a indemnização a liquidar em favor da Recorrida [ainda que pelas despesas suportadas (ou a suportar) com o acompanhamento clínico, próteses e educação e instrução especiais de que o BB venha a necessitar] será parte do património daquela.
LXV. Pelo que a dita indemnização poderá ser objeto, nomeadamente, de penhora – em sede executiva ou de insolvência – ou de partilha, por ocasião da morte da Recorrida.
LXVI. A decisão recorrida, salvo o devido respeito, “abre caminho” a um eventual locupletamento (indevido) da Recorrida, à custa do Recorrente, descurando o interesse do BB.
LXVII. De tudo isto resulta que, no interesse do BB, é totalmente desaconselhável o cálculo divinatório operado pelo Tribunal a quo, sendo prudente que a Recorrida inicie os incidentes de liquidação que necessite, mas fazendo em cada um deles a prova efetiva de danos concretos, correspondentes a despesas realizadas – ou com razoável certeza a realizar – no âmbito do catálogo das previsões da sentença genérica. Tal solução será a que efetivamente assegura os interesses do BB, deixando a Recorrida indemne.
LXVIII. Acresce que presumir a idade de 50 anos, como a da esperança média de vida do BB, é errado, sendo o resultado de um juízo meramente especulativo, desprovido de evidências científicas que o corroborem e que está, aliás, em contradição com o facto vertido no ponto 73 da sentença recorrida.
LXIX. Subsidiariamente, sem que se conceda na não violação do caso julgado formado pela sentença ilíquida ao liquidar-se danos futuros não previsíveis nos termos supra indicados, dir-se-á ainda, por mera cautela de patrocínio, que o recurso à equidade pelo Tribunal extravasou largamente os critérios que devem nortear a aplicação deste instituto jurídico, a qual não é sinónimo de arbitrariedade.
LXX. É hoje pacífico que a equidade constitui matéria de Direito.
LXXI. O recurso à equidade deve balizar-se dentro dos demais vectores enformadores do sistema jurídico, como sejam a “razoabilidade e equilíbrio, tal como de normalidade, proporção e adequação às circunstâncias concretas, sem cair no arbítrio ou na mera superação da falta de prova de factos que pudessem ser provados.”
LXXII. Em relação às despesas com o acompanhamento clínico do BB, o Tribunal a quo entendeu aplicar a equidade, reduzindo o quantum indemnizatório calculado em 50 %, em face da gratuitidade das despesas com o acompanhamento clínico.
LXXIII. Na sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância apresenta-se como fundamento para recurso à equidade “se não uma cobertura total, um conjunto de respostas e apoios por parte do Estado destinados a garantir o acesso dos cidadãos em geral a cuidados de saúde e outras necessidades fundamentais, como a educação, de pessoas portadoras de deficiência, a que a mãe do BB poderá recorrer, reduzindo assim a necessidade de ser a própria a suportar a totalidade das despesas com as necessidades específicas do filho (…).”
LXXIV. Foi ainda provado que o BB recorreu, recorre e recorrerá a estes serviços gratuitos.
LXXV. Se a mãe do BB não tem despesas para satisfazer as necessidades do BB, em face da gratuitidade dos serviços necessárias, então é nessa mesma medida que a equidade se impõe: se os serviços de que o BB necessita são totalmente gratuitos, por consequência também o quantum indemnizatório deve ser totalmente reduzido, conforme impõe a justiça do caso concreto conseguida por recurso à equidade.
LXXVI.O mesmo se diga relativamente às próteses (que para além de gratuitas são rejeitadas pelo BB) e ao ensino especial (que para além de gratuito não é necessidade que o BB sinta).
LXXVII. Para além disso, a fixação dos custos concretos com os valores das consultas médicas, tratamentos fisiátricos, apoio psicoterapêutico, próteses e demais necessidades de ensino especial não se arrimou em qualquer juízo objectivo e sério, antes flutuando, salvo o devido respeito, entre meras suposições e adivinhações desprovidas dos índices mínimos de segurança e razoabilidade legalmente exigidos.
LXXVIII. O Tribunal a quo, ao liquidar danos futuros em medida superior à previsível, por recurso à equidade, violou o caso julgado formado nos autos principais, dado que aí se exigia que a liquidação a operar nestes autos tomasse como limite máximo a previsibilidade dos danos futuros, o que não foi respeitado.
LXXIX. A redução de um quantum indemnizatório em apenas 50 %, por recurso à equidade, quando, os danos que se liquidam não se traduzem em despesas efectivas para a Autora, em face da gratuitidade dos serviços em que se traduziriam esses danos e despesas, viola o princípio da proporcionalidade, conforme plasmado no art. 18.º, n.º 2 da CRP, na medida em que a restrição efectuada não atende às exigências de proporcionalidade em sentido estrito que se fazem sentir e que devem sempre presidir ao recurso à equidade.
LXXX. Existe, in casu, uma dupla violação do caso julgado. Para além da violação por conta da falta do requisito de previsibilidade, releva ainda a circunstância de se terem liquidado danos que não se subsumem a nenhuma das três categorias de danos identificadas e individualizadas na decisão condenatória.
LXXXI. O Tribunal a quo deu por provado que o BB necessita de pranchas para banheiras, calçado ortopédico e cadeiras de rodas. Sucede que nenhuma destas despesas é subsumível (i) ao acompanhamento clínico de que o BB necessitar, (ii) a próteses ou (iii) a educação especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência (a qual, para além do mais, já foi provada desnecessária), motivo pelo qual a sai liquidação exorbita o caso julgado formado nos autos principais e que supra se abordou.
LXXXII. Acontece que, mesmo que se subsumisse estas despesas ao conceito de acompanhamento clínico ou de próteses, vale o disposto nos factos provados 17 a 19 (com as consequências supra abordadas nos pontos anteriores), inexistindo também qualquer dano futuro previsível, por conta da gratuitidade desses serviços.
LXXXIII. Para além do mais, o “incidente de liquidação” deduzido visa quantificar as despesas suportadas pela Recorrida, desde a prolação da sentença de condenação genérica até à que (ora) se recorre. O “incidente de liquidação” visa também e no limite as que – sendo futuras – há certeza quanto à sua verificação e montante.
LXXXIV. Ou seja, a liquidação precisa os contornos, confere “certeza” àquilo que, na data do Acórdão do STJ prolatado nos autos principais, não o era, pelo que a liquidação não pode ser feita apenas tendo em conta necessidades que se presumem que o BB venha a manifestar. Não que essas necessidades não importem à questão decidenda. O que sucede é que essas necessidades só relevarão na medida em que se saiba ou seja previsível, hoje, com um mínimo de certeza, que delas resultou ou resultará um montante certo de despesas suportadas pela Recorrida.
LXXXV. A indemnização pressupõe, naturalmente e como se sabe, um dano, que há de consistir numa variação patrimonial efetivamente ocorrida na esfera jurídica da Autora.
LXXXVI. Ora, o acórdão de que se recorre está longe de cuidar dessa variação patrimonial, uma vez que se centrou nas necessidades eventuais do BB, e não nos custos a suportar pela Autora, a qual não demonstrou, como devia ter sido feito, a realização de quaisquer despesas entre a prolação da sentença de condenação genérica e a de que (ora) se recorre.
LXXXVII. Em face disto, não se afigura sequer previsível que, no futuro, a Recorrida venha a suportar tais despesas.
LXXXVIII. Com o fundamento de o BB necessitar de ser assistido por “terceira pessoa”, foi fixado pelo Tribunal a quo um custo a suportar pela Autora no valor de 490.000,00 € (quatrocentos e noventa mil euros).
LXXXIX. À semelhança do que se sucedeu relativamente às demais despesas, não foram juntos aos autos pela Autora – ainda que notificada para o efeito, pelo Tribunal de 1.ª Instância –quaisquer documentos comprovativos que demonstrem o suporte de despesas, a este título, desde a prolação da sentença a liquidar e a proferida no incidente de liquidação e de que (ora) se recorre. Isto porque, atenta a perda de rendimentos pela assistência vitalícia a prestar ao BB durante a sua vida, foi atribuída à Recorrida uma indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, no valor de 200.000,00€ (duzentos mil euros), acrescido dos respetivos juros à taxa de 4% ao ano.
XC. Tal indemnização foi, assim, atribuída no pressuposto de que a Autora se dedicaria, em exclusivo, ao BB, como sua “cuidadora informal”, e abdicaria da sua carreira profissional.
XCI. Não obstante, a Recorrida requereu que fossem os Réus “[…] solidariamente condenados ao pagamento à Autora das quantias que se apurarem necessárias a custear:
Cuidados de enfermagem e acompanhamento 24 horas por dia, à razão do valor mensal que se apurar, e que se indica por estimativa de mercado em €9.984,00 por mês, contados desde a data da citação para a ação declarativa, até à idade que se apurar que constitui a esperança média de vida do menor BB.” – realce acrescentado (cf. petição inicial apresentada, nos autos, pela Recorrida para liquidação de sentença).
XCII. Ora, o Recorrente não se conforma com tal pretensão, incompreensivelmente atendida pelo Tribunal a quo e que consubstancia, à semelhança do que se sucede com os demais danos liquidados sem que haja o menor índice de previsibilidade ou subsunção à pronúncia da decisão condenatória proferida nos autos principais, a legitimação de uma situação de enriquecimento indevido.
XCIII.A peticionada liquidação de “cuidados de enfermagem e acompanhamento 24 horas por dia” foi transmutada numa indemnização por “despesas com a terceira pessoa de que o BB necessita” que se liquidou em 490.000,00€ (700,00x14mesesx50anos) e que perdeu a necessária qualidade de acompanhamento clínico requerida por conta do caso julgado formado nos autos principais, ao abrigo da alínea a).
XCIV. Ciente de que esta indemnização por conta de “despesas com a terceira pessoa de que o BB necessita” não tem natureza de acompanhamento clínico, que era a única obrigação a liquidar nos termos do acórdão condenatório proferido nos autos principais – mais concretamente ao abrigo do ponto a) –, mas fazendo tábua rasa do caso julgado anterior, a decisão recorrida eliminou o anterior facto provado 46.
XCV. Ora, se inexiste, de acordo com matéria de facto consolidada nos autos, natureza clínica no acompanhamento de que o BB necessita, tal atribuição viola o caso julgado formado nos autos principais, uma vez que aí foi expressamente exigido que a obrigação a liquidar se reconduzisse a “acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar” – realce acrescentado.
XCVI.E não se diga também que tal entendimento redundará na desproteção do BB: como se lê nas passagens dos arestos proferidos nos autos o BB é hoje um jovem como uma autonomia e com um desenvolvimento diametralmente oposto àquele que se prognosticava no início dos autos principais.
XCVII. O BB é um aluno com bom aproveitamento escolar, que se desloca sozinho para a escola, nada, joga futebol e basquetebol, entre outras actividades que, felizmente, hoje desempenha com relativa autonomia e normalidade.
XCVIII. Acresce que à sua mãe, a aqui Autora, já foi atribuída uma indemnização superior a 200.000,00€ (duzentos mil euros) por conta da perda de rendimentos, precisamente no pressuposto de que não seria necessária essa “terceira pessoa”, por assumir a Recorrida as funções de assistência vitalícia ao BB, durante a sua vida, a tempo inteiro.
XCIX. Mas mesmo assumindo que assim não fosse (no que não se concede) e que a Autora apenas dedicaria 8 horas diárias ao apoio ao BB, as necessidades do BB estão já devidamente acauteladas, sem que com isso a sua mãe incorra ou venha a incorrer em quaisquer despesas.
C. Na verdade, durante mais 8 horas diárias, o BB está enquadrado na escola e estará enquadrado na ocupação futura, em princípio e desejavelmente cumprindo o seu sonho de se tornar artista plástico (cf. facto provado 25), e, nesse contexto, fruto da sua crescente autonomia prescindirá de alguns dos cuidados de que ainda necessita, sendo que os restantes, os que ainda venha a manter, serão prestados, como se lê na sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância, por “recursos alternativos à afectação em exclusivo de auxiliar ao BB, seja porque não haverá lugar a certas actividades, como tomar banho, seja porque haverá outros profissionais a prestar-lhe apoio, como os professores” – realce acrescentado.
CI. Ou seja, durante mais 8 horas, não só é indesejável como inexequível (tanto que não se verificou até à data) que o BB mantenha um terceiro permanentemente ao seu lado.
CII. Nas restantes 8 horas simplesmente não há necessidade de apoio de terceira pessoa, porquanto se trata do período de repouso do BB, durante o qual o BB dorme.
CIII. A verdade é que, mesmo que tal liquidação por “despesas com a terceira pessoa de que o BB necessita” não violasse o caso julgado formado nos autos principais porque representam liquidação em coisa diferente daquela em que incidiu a condenação dos autos principais, essas despesas inexistem e inexistirão.
CIV. Do Recorrente não é devida, hoje, qualquer quantia referente às despesas que se veio a abordar nestas alegações e que teriam sido ou seriam suportadas pela Recorrida, pelo que a decisão recorrida deverá ser revogada em conformidade, o que, desde já, se requer a V. Exas.
CV. Contudo, sublinhe-se: o Recorrente não está a eximir-se, de forma alguma, do pagamento à Recorrida das despesas que esta venha a reclamar, nos autos, em futuro incidente de liquidação.
CVI. O Recorrente é um cidadão responsável e respeitador das decisões judiciais, pelo que pagará todas e quaisquer despesas que forem devidas à Recorrida, desde que suficientemente documentadas e quando “balizadas” pelo caso julgado material que se formou nos autos principais.
CVII. Até então, nada é devido pelo Recorrente no sentido que não ficou demonstrado que a Recorrida tenha tido ou venha a ter quaisquer custos dos incluídos no catálogo que consta da decisão genérica, não tendo preenchido ónus da prova dos danos que sobre si recaía, apesar de notificada pelo Tribunal de 1.ª Instância para juntar aos autos os comprovativos das despesas suportadas com o BB
CVIII. Caso as ditas despesas que tenham acolhimento no caso julgado formado tenham sido suportadas (ou venham a sê-lo) impenderá, exclusivamente, sobre a Recorrida, enquanto titular do direito, a dedução de novo incidente de liquidação e o ónus da prova da verificação e quantum das respetivas despesas.
CIX. Assim procedendo, o Recorrente não se escusará, natural e minimamente, ao pagamento do que for devido.
CX. Violados os artigos 358.º e 359.º, n.º 1, 556.º, 580.º, 581.º 609.º do CPC e 473.º, 562.º, 564.º, 566.º, 567.º e 805.º, n.º 3 do Código Civil, deverá a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que respeite os limites e termos da sentença de condenação genérica proferida nos autos (em atenção ao caso julgado que aí se formou) e faça a correta aplicação do Direito.
Termos em que deverá julgar-se procedente o presente recurso e, consequentemente, revogar-se a sentença recorrida, absolvendo-se o Recorrente do pedido, fazendo assim, Vossas Excelências, Venerandos Senhores Conselheiros, a esperada e Habitual JUSTIÇA!»
A autora não contra-alegou.
4. O presente recurso é interposto com fundamento em violação de caso julgado, sustentando o recorrente que “é admissível ao abrigo do disposto nos artigos 671º, n.ºs 1 e 3 e 629º, n.º 2, alínea a), do CPC".
Estando em causa o recurso de uma decisão proferida após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2013 (cfr. artigo 8.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho), embora a acção tenha sido proposta antes de 1 de Janeiro de 2008, aplica-se efectivamente à aferição da sua admissibilidade o novo Código de Processo Civil e, portanto, o artigo 671.º (que define o âmbito da revista, não valendo, todavia, o obstáculo da dupla conforme) e a al. a do n.º 2 do artigo 629.º (que permite recorrer com fundamento em que a decisão recorrida violou caso julgado, mesmo que não se encontrem preenchidos os requisitos gerais de recorribilidade relativos ao valor da causa e da sucumbência).
A sua admissibilidade depende, pois, da verificação da ofensa de caso julgado, uma vez que o recurso não seria permitido pelo n.º 1 do artigo 671.º citado; e a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça limita-se a verificar se ocorreu ou não violação de caso julgado, apenas conhecendo do mérito do recurso caso a resposta seja afirmativa, e na medida em que se verifique essa violação. Cfr., por exemplo, o acórdão deste Supremo Tribunal de 3 de Fevereiro de 2011, www.dgi.pt, proc. n.º 190-A/1999.E1.S1, ou o acórdão de 6 de Maio de 2021, ww.dgsi.pt, proc. n.º 542/14.0T2STC-B.E1.S1. O mesmo se diga quanto ao conhecimento de vícios formais atribuídos à decisão recorrida (cfr. o citado acórdão de 6 de Maio de 2021).
O recorrente sustenta que o acórdão recorrido infringiu o caso julgado formado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2013, de fls. 1459, no que diz respeito ao âmbito da liquidação: a condenação no “pagamento, pela indemnização que se quantificar em oportuna liquidação” das “despesas futuras relativas ao acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a Autora não tem conhecimentos para assegurar; próteses de que o BB necessitar; e educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência, com a contratação de professores, técnicos, e material de ensino especialmente direccionados ao seu estado clínico” (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 1459). Sustenta que houve uma dupla violação do caso julgado: porque não se respeitou o requisito da previsibilidade dos danos futuros, sendo que o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, que foi confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 1459, relegou “para liquidação e quantificação os danos futuros previsíveis”, e porque foram liquidados montantes para indemnizar danos não incluídos na condenação genérica que se encontra em liquidação.
Começar-se-á, por conseguinte, por verificar se o acórdão recorrido violou o caso julgado formado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 1459, no que respeita a saber se a liquidação efectuada respeitou o âmbito da condenação genérica proferida. Concluindo pela positiva, caberá conhecer do mérito do recurso, mas apenas quanto à ofensa de caso julgado; caso contrário, o recurso tem de ser rejeitado, por inadmissibilidade.
Note-se que, na eventualidade de se concluir pela inadmissibilidade do recurso, não tem aplicação o disposto no n.º 1 do artigo 655.º do Código de Processo Civil, preceito que se explica pela necessidade de permitir às partes o contraditório sobre a admissibilidade. Ora o recorrente esclareceu que recorria ao abrigo da norma que possibilita o recurso por ofensa do caso julgado, justificando por que razões essa ofensa se verificava; a recorrida não contra-alegou, mas teve a oportunidade de o fazer. Não se trataria, pois, de uma questão suscitada oficiosamente, como pressupõe o citado n.º 1 do artigo 655.º.
5. Como todos sabemos, desde a entrada em vigor do n.º 3 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 8/2003, de 8 de Março, na redação que lhe foi dada pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 199/2003, de 10 de Setembro, a liquidação de uma indemnização arbitrada numa condenação genérica, por não ter sido possível fixar o respectivo montante, faz-se em incidente de liquidação (cfr. artigo 569.º do Código Civil e artigos 556.º, n.º 1, b)e n.º 2 e 609.º, n.º 2, do actual Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 41/2013), tal como sucedeu no presente caso.
A liquidação destina-se, pois, a fixar o objecto ou a quantidade da condenação proferida em termos genéricos, o que desde logo tem como consequência que essa condenação fixa os limites possíveis da sentença de liquidação: esta sentença não pode alterar o que ficou definido na condenação, o que naturalmente implica interpretar a condenação genérica e observar, na liquidação, o respectivo âmbito. A sentença proferida no incidente de liquidação é como que um complemento da sentença de condenação genérica e tem como função fixar o alcance específico da condenação genérica e, sendo caso disso, da execução que vier a ser instaurada (cfr., a título de exemplo, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 4 de Julho de 2009, www.dgsi.pt, proc. n.º 12.4TBVNG.P1.S1, de 22 de Novembro de 2018, www.dgsi.pt, proc. n.º 199/17.7T8TCS.C1.S1, de 7 de Novembro de 2019, www.dgsi.pt, proc. n.º 94/14.1T8VRS.E1.S1 ou de 21 de Junho de 2022, www.dgsi.pt, proc. n.º 158/04.0TMPRT-G.P1.S1), não a podendo alterar (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Maio de 2021, www.dgsi.pt, proc. n.º 35505/12.1YIPRT.P1.S1).
Visto o âmbito do caso julgado agora de outra perspectiva, também não é possível discutir a liquidação que vier a ser efectuada pondo em causa a condenação genérica, nomeadamente os danos reconhecidos como verificados, mas não quantificados, ou como previsíveis, embora não determináveis no momento da condenação e, por isso, relegados para quantificação posterior (cf. o citado acórdão de 10 de Maio de 2021).
Com efeito, a liquidação tanto pode destinar-se a quantificar a indemnização por danos já verificados, faltando todavia elementos para o efeito, como ter por finalidade – como sucede no caso presente – quantificar a indemnização por danos futuros, desde que previsíveis, mas não determináveis no momento da condenação genérica (artigo 564.º, n.º 2, do Código Civil).
O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Novembro de 2013, que confirmou o acórdão da Relação do Porto então recorrido, é a decisão condenatória que aqui está a ser concretizada. Cumpre assim determinar o âmbito da condenação que se deliberou que fosse quantificada em incidente de liquidação, que o recorrente sustenta que não foi respeitado.
É a concreta decisão condenatória que tem de ser respeitada na liquidação, insiste-se; não cabe, neste momento, vir discutir se haveria formas mais ou menos adequadas ao objectivo de protecção dos interesses do autor BB, ou como poderia ter sido desenhada a condenação a proferir.
7. O acórdão recorrido tomou como provado o seguinte (transcreve-se):
«1. Da sentença proferida nos presentes autos em 27 de julho de 2011 consta, com interesse in casu, o seguinte: “AA, por si e em representação do seu filho menor BB, deduziu a presente acção declarativa com processo ordinário contra Centro de Radiologia Doutor ..., Lda e contra Dr. CC, seu director clínico, pedindo a condenação solidária dos RR no pagamento das quantias de 100.000€ e de 300.000€ ao primeiro autor, e de 100.000€ e de 10.957,91€ a acrescer com o valor correspondente a uma quantia mensal de 281,68€, à segunda autora, à qual deverá ainda ser paga a quantia a liquidar ulteriormente, relativa a despesas médicas e de educação extraordinárias do primeiro autor, tudo a acrescer com juros de mora, a título de indemnização pelos danos morais e patrimoniais sofridos por ambos, em resultado de erro grosseiro de diagnóstico médico cometido pelos RR, o qual deu azo a que tenha ocorrido o nascimento desse menor com profundas deficiências, que o afligirão durante toda a vida.
Matéria Assente
A) A Primeira Ré é uma clínica que se dedica à realização de exames e diagnósticos radiológicos.
B) O Segundo Réu é o director clínico da Primeira Ré.
C) A Segunda A. começou por ser acompanhada pela sua médica de família, Sr.ª DrªEE
D) Para realizar as ecografias obstétricas a segunda A consultou e contratou os serviços da clínica privada “CENTRO DE RADIOLOGIA DOUTOR ..., LDA”, Primeira Ré.
E) Ali foi assistida pelo Sr. Dr. CC, Segundo Réu, que elaborou os relatórios correspondentes às ecografias realizadas.
F) No exame ecográfico realizado em 4 de Junho de 2003 foi examinado o líquido amniótico e placenta, e efetuada uma avaliação embrionária, havendo o 2º Réu concluído: “gravidez com evolução favorável e compatível com 12 semanas e 6 dias de gestação, a controlar às 20/21 semanas”.
G) No exame ecográfico realizado em 17 de Julho de 2003 foi visualizado os membros, a coluna e a cabeça.
H) Nas imagens ecográficas do Doc. junto de fls 111 assinala-se a existência de mãos e a visualização de pés, bem como do lábio superior.
I) Nos documentos de fls 112 e 113 assinala-se também a visualização de pés, lábio superior e fémur.
J) Em todos os casos, o relatório do Segundo R. conclui que a gravidez é normal e com evolução favorável, referindo expressamente:
“anomalias morfofuncionais – não evidenciadas” – doc. de fls 112;; . cabeça, coluna e membros – visualizados” – doc. de fls 113.
L) A Primeira R. possui um corpo clínico formado por profissionais competentes, atualizados permanentemente no campo da imagiologia.
M) No âmbito da especialidade que exerce – radiologia – o Segundo R. é um médico com conhecimentos e capacidades acima da média, tendo sido nomeado membro da “Royal Society of Medicine” – organização inglesa de grande prestígio na área da medicina a nível mundial.
N) A 26 de Agosto de 2006, a Segunda A. foi encaminhada pela sua médica de família para o Hospital Pedro Hispano, por lhe ter sido diagnosticada ITU de repetição Doc. de fls 118 r
0) O Primeiro A. sempre dependerá de terceiros para a sua sobrevivência, e necessitará dos cuidados permanentes da Segunda A. para a execução das mais simples tarefas do quotidiano.
P) A Segunda A. viverá sempre com a preocupação do futuro do Primeiro A., especialmente caso este lhe sobreviva.
Q) Assim como será sempre angustiante para a Segunda A., como ser humano e como mãe, assistir à inevitável infelicidade do seu filho BB, Primeiro A., dadas as insuficiências de que enferma.
R) A Segunda A. sofre, contínua e permanentemente, de profunda angústia e indignação.
S) A sua mãe sofreu uma profunda depressão e desgosto, encontrando-se internada no Hospital de Magalhães Lemos, Porto.
T) O seu filho mais velho acha-se perenemente irado, sem capacidade para entender o motivo de ter um irmão mais novo nas condições de vida atuais.
U) Assistir um filho como o Primeiro A. é, e será, uma contínua tarefa, para toda a vida da Segunda A.
V) A Segunda A. sente profundo desgosto, ira, e desorientação sempre que dá banho ao seu filho BB, Primeiro A.
X) Quando o alimenta, quando o veste, quando o leva ao Pediatra.
Z) Quando assiste à própria frustração da criança, que com o decorrer do tempo, se vai apercebendo das suas tremendas limitações em se mexer, em tocar, em saborear, em andar, em comunicar.
AA) A segunda A tem vindo a recorrer a antidepressivos como último recurso para manter o seu alento em viver nas circunstâncias atuais.
BB) A segunda A deixou de poder encarar familiares, amigos, conhecidos e até desconhecidos.
CC) Nenhum tratamento, internamento, ou prévia preparação psiquiátrica constitui meio idóneo e cabalmente capaz de assegurar, nestas circunstâncias, a tutela da saúde psíquica da progenitora, aqui Segunda A.
DD) Sendo, neste tipo de casos, absolutamente previsível - e usual - a ocorrência nas progenitoras de alterações psico – neuróticas da personalidade, evoluções neurasténicas ou depressivas e tendências suicidas.
EE) Os RR. têm uma situação financeira próspera, com atividades profissionais estáveis e lucrativas
FF) O agregado familiar dos AA. é extremamente pobre, não detendo qualquer tipo de rendimento fixo, nem património a que recorrer.
Da Base Instrutória provou-se ainda que:
BB, Primeiro A., nasceu em D de M de 2003, no Serviço de Obstetrícia do Hospital de Matosinhos.
À data, tinha 38 semanas de idade gestacional.
Pesava 1885 (mil oitocentos e oitenta e cinco gramas).
Tinha 43 centímetros de comprimento.
E nasceu com Síndrome Polimalformativo.
Padece, e sempre padecerá, das seguintes patologias:
a. Agenesia de ambos os antebraços e braços;
b. M.1. direito: pé boto, com presença de 3 dedos com sindactilia parcial, agenesia do 4.º e 5.º dedos;
c. M.1. esquerdo: sindactilia do 2,º e 3,º dedos;
d. Face: hipoplasia da mandíbula e hipoplasia da mandíbula e hipoglossia; palato ogival, sem fenda palatina; nariz largo; pavilhões auriculares de implantação baixa;
e. Micropénis;
f. Hipospádias;
g. Síndrome oromandibular;
h. Hipogenesia dos membros;
i. Candidíase oral e perineal;
j. Cremeloma umbilical;
k. Hiperecogenicidade biklateral da matriz germinal.
A autora realizou as ecografias previstas nas indicações da DGS para o seguimento da gravidez, designadamente a primeira, às 12 semanas e 6 dias, referida em F), e a segunda, às 19 semanas e 2 dias, referida em G).
No segundo dos referidos exames, foi efetuada avaliação fetal, econometria fetal, exame à anatomia fetal, à placenta e ao líquido amniótico.
O exame atrás referido é a denominada ecografia morfológica, que analisa toda a anatomia fetal e deteta a grande maioria das malformações graves.
Além disso permite avaliar os marcadores ecográficos de anomalias cromossômicas e/ou genéticas, e uma análise sistemática e completa da morfologia fetal, a saber:
1. crânio (forma e ossificação);
2. cérebro;
3. face (lábios, palato, globo ocular, cristalino, osso nasal, mandíbula, maxilar);
4. orelhas (implementação e formato);
5. coluna (cervical, toráxica, lombar);
6. nuca;
7. tórax;
8. coração;
9. abdómen;
10. rins;
11. bexiga;
12. estômago;
13. fígado e intestino;
14. membros (pernas, pés, braços, mãos e dedos); 15. genitais.
O Sr. Dr. CC, Segundo R., ali conclui : “gravidez com evolução favorável e compatível com 19 semanas e 2 dias de gestação”.
Nos exames referidos em F) e G), à medida que os mesmos eram efetuados, e visualizados, sempre foi dito e mostrado à Segunda Autora que o bebé era perfeitamente normal.
Sendo que lhe foi até indicado no monitor onde estariam os braços, pés, e mãos do Primeiro A. BB.
Agindo segundo as atuais exigências das legis artis, com os conhecimentos científicos existentes na época, e atuando de acordo com um dever objetivo de resultado, seria visualizável a um médico radiologista, pela análise das películas juntas de fls 110, 111, 113 e 114, as seguintes patologias:
1.agenesia de ambos os braços e antebraços;
2.membro inferior direito com pé boto e ausência de 2 dedos;
3. membro inferior esquerdo com sindactilia do 2º e 3º membros;
4. hipoplasia e hipoglossia da mandíbula;
5. nariz largo;
6. hipogenesia dos membros;
7. micropénis.
Ou, pelo menos, seriam detetáveis indícios da mesmas, que deveriam constar dos
relatórios efetuados, permitindo um diagnóstico definitivo através de novos exames.
O mesmo diagnóstico se exigiria à Primeira e Segundo RR..
As referidas malformações eram definitivas e irreversíveis.
Confiando no diagnóstico da Primeira e Segundo RR., a Segunda A. não repetiu o mesmo tipo de exame, nem adotou quaisquer outros cuidados médicos especiais, não aconselhados na altura pelo relatório das ecografias.
Ficando a Segunda A. no desconhecimento que gerava um feto que nasceria com profundas patologias morfológicas.
Caso tivesse conhecido a existência das referidas patologias à data dos exames ecográficos realizados, a segunda Autora teria optado por interromper voluntariamente a gravidez, por lhe parecer que seria muito reduzida a qualidade e esperança de vida do primeiro A.
No dia referido em N) foi-lhe agendada consulta com a Doutora DD, tendo a sua gravidez sido classificada como de “risco”.
Na mesma consulta, a Dra. DD atentou na circunstância de a gravidez da primeira autora exigir cuidado em função de esta padecer de infeções urinárias de repetição.
Procedendo à visualização e análise das ecografias já juntas de fls 110 a 115 a referida médica nada mais diagnosticou do que o que já havia sido diagnosticado – ITU de repetição.
Limitando-se a referir à Primeira A. que nada de anormal se passava com o embrião, e receitando-lhe medicamentos para a dita ITU.
Perante este diagnóstico, mais uma vez a Segunda A. absteve-se de efetuar qualquer exame adicional de diagnóstico.
O A. BB é uma criança com graves problemas de formação, desenvolvimento e crescimento.
Para além das malformações congénitas, o A. BB tem um deficit de crescimento de 70%.
O autor BB, em Julho de 2009, pesava 11,590kg e media 96,5 cm, ambos os valores de peso e altura num percentil correspondente inferior a 10.
Tal situação é irreversível.
Por força das deficiências do nariz, palato, língua, e mandíbula, padece ainda de constantes e variadas patologias associadas às vias respiratórias – sendo certo que o aumento gradual de atividade impunha um desenvolvimento da capacidade respiratória. O seu desenvolvimento mental é, aparentemente, normal tendo o mesmo, e cada vez mais terá, consciência das suas profundas malformações e correspondentes limitações.
O que já lhe provoca, e continuará a provocar, profunda revolta, nervosismo e incompreensão.
O Primeiro A. nunca poderá, de forma independente, ter uma vida normal, mesmo no que se refere à realização das mais básicas tarefas do quotidiano.
Por si só nunca poderá tratar da sua higiene pessoal.
Nunca poderá fazer as suas necessidades físiológicas.
Nunca se conseguirá vestir.
Jamais poderá alimentar-se.
Não poderá falar.
Não terá capacidade de expressão gestual.
Não poderá escrever.
O seu rosto nunca adquirirá capacidade expressiva percetível. Pelo que terá sempre grandes dificuldades de comunicação.
Não conseguirá deslocar-se.
Não poderá ler, estudar, e instruir-se.
Não poderá brincar, seja sozinho, seja com outros meninos da sua idade.
A consciência das suas limitações causarão desequilíbrios emocionais profundos. Com grande tendência para a criação de quadros psiquiátricos graves.
Já hoje o Primeiro A. tem acessos de profunda revolta, nomeadamente ao tentar interagir, e imitar os outros meninos da sua idade, especialmente o irmão mais velho, também criança.
Clinicamente, o tempo de vida do A. BB é incerto.
Podendo-se prever que seja mais curto que a esperança de vida média da população portuguesa, atenta a dificuldade de desenvolvimento que o afeta.
O que causará acrescida angústia ao seu penoso dia a dia.
As carências fisionómicas de que padece irão dificultar, senão mesmo impedir, o Primeiro A. de vir a ter qualquer tipo de relacionamento amoroso.
Bem como de vir a constituir família.
O Primeiro A., por via das incapacidades congénitas, que se agravam, não terá qualquer capacidade para o trabalho.
Caso a mãe não lhe sobreviva restar-lhe-á o irmão, que poderá ou não ter capacidade para assumir o seu sustento.
Caso sobreviva a ambos, ficará sem qualquer meio próprio de assegurar o seu sustento.
A Segunda A. não pode deixar o Primeiro A. sozinho por um único momento.
Não pode, nem seria capaz, de deixar o Primeiro A. ao cargo de pessoas de confiança, devido à especificidade de cuidados que o mesmo precisa.
A segunda A ficou sem emprego após ter sido internada na sequência da gravidez. E deixou de ter um emprego regular desde o nascimento do Primeiro A., visto que as necessidades constantes deste são completamente incompatíveis com um horário de trabalho fixo.
Por esse motivo, a Segunda A. não tem qualquer tipo de realização profissional, o que a frustra profundamente.
A Segunda A. vive a vida do seu filho, deixando de ter tempo, disponibilidade, ou mesmo vontade de viver a sua.
A Segunda A., seu primeiro filho e mãe eram uma família, apesar de modesta, muito feliz, equilibrada e socialmente inserida.
Os amigos deixaram de conviver com a Segunda A. e sua família, atentas as dificuldades em conseguir lidar com a presença do Primeiro A.
A avó do primeiro autor precisa de acompanhamento psiquiátrico para lidar com as condições de vida do seu agregado e da sua filha e neto.
O filho mais velho da Segunda A. vive revoltado com a triste sina do irmão, não sendo igualmente fácil para este lidar com a inocente crueldade dos amigos e colegas da sua idade que têm conhecimento da existência do BB.
A restante família afastou-se dos AA..
A Segunda A. deixou de frequentar locais públicos, como um simples café, como era habitual, devido à exclusão, ainda que involuntária, que o seu filho provoca, e que a Segunda A. não consegue encarar.
E ainda que quisesse frequentar um simples café, também não poderia, pois as dificuldades económicas que se multiplicaram com as despesas relacionadas com o Primeiro A. implicaram a impossibilidade financeira de frequentar tais locais.
Apenas nos últimos meses foi despendida a quantia de € 817,43 (oitocentos e dezassete euros e quarenta e três cêntimos) em produtos de farmácia.
A Segunda A. vive apenas do rendimento social de inserção, com o montante mensal de €.318,32 (trezentos e dezoito euros e trinta e dois cêntimos).
Para além do BB, a Segunda A. tem um outro filho menor a seu cargo, mais velho que aquele.
Para além dos dois filhos menores que consigo vivem, a Segunda A. tem ainda financeiramente a seu cargo a sua mãe, avó do BB que, pela sua idade e fraca saúde não consegue contribuir em nada, antes constituindo, neste aspecto, mais uma despesa na vida familiar.
A Segunda A. auferia, em média, €. 600,00 (seiscentos euros) líquidos mensais.
Desde que se viu forçada a deixar de trabalhar decorreram já, até à data dapropositura da ação, 36 meses.
O Primeiro A. necessitará de acompanhamento clínico permanente, tratamento e acompanhamento técnico que a Segunda A. não tem conhecimentos para assegurar.
O Primeiro A. necessitará de próteses.
Para a instrução e educação do Primeiro A será necessário a contratação de professores, técnicos, e material de ensino especialmente direcionados ao seu estado clínico.
O acompanhamento da gravidez pelo Serviço Nacional de Saúde e de acordo com as orientações do Colégio da Especialidade da Ordem dos Médico, implica a realização de análises ecográficas às 11ª./13ª., 20ª./22ª. E 28ª./32ª. semanas de gestação.
A atuação clínica dos médicos ecografistas implica a manipulação cuidada da sonda ecográfica e gel de contacto, procurando captar o feto nos vários ângulos que proporcione uma completa “visualização ecográfica”.
E o equipamento utilizado nas ecografias a que se referem os exames realizados pela A tem de ser, como foi, o equipamento certo e adequado.
Sendo correta a técnica adotada de deitar a grávida na marquesa em posição de decúbito dorsal com o ventre totalmente descoberto, com colocação de gel de contacto e execução do exame através do deslizamento de uma sonda ecográfica sobre o gel e toda a cavidade abdominal, deixando a grávida em condições de conforto para si própria e, em consequência, para o próprio feto.
Devendo ainda o exame ser realizado em local com condições de luminosidade ténue e utilizado monitor ecográfico de alta resolução.
Os exames efetuados à A foram-no de acordo com os parâmetros atrás descritos.
A imagem fetal às 19-20 semanas de gestação representa graficamente um organismo com escassos centímetros de comprimento, sendo o diâmetro biparietal entre 40 e 49mm, com um tamanho médio de 45mm.
No exame ecográfico não há qualquer resultado de diagnóstico alcançável fora do contexto da intervenção do equipamento ecográfico, com a sua falibilidade intrínseca própria.
A captação e visualização de imagens do feto pode captar/fotografar uma aparência que a progressão/evolução fetal dissipará, seja por fatores genéticos de surgimento diferido, seja por factores medicamentosos ou outros.
O relatório correspondente à “leitura” que o ecografista faz das imagens por si captadas destinam-se ao médico assistente da utente, cabendo a estes profissionais, e a outros que eventualmente intervenham no apoio assistencial à grávida, de novo o visionamento das imagens.
A segunda A sofria de infeções urinárias de repetição e terá sido sistematicamente medicada a partir da realização das ecografias.
A autora devia ter feito e fez a terceira ecografia e outras ulteriores, de forma a ser controlado o desenvolvimento e bem estar fetal do seu filho.
Entre a 15ª semana de gestação e o parto pode haver interferências no desenvolvimento do feto, por efeitos tóxicos resultantes por exemplo de medicação, mas sem qualquer fenómeno semelhante tenha ocorrido na gravidez da autora.
…
Em conclusão, com fundamento nas normas legais citadas, julgo a presente acção parcialmente provada e procedente, em razão do que condeno os RR. Centro de Radiologia Doutor ..., Lda e Dr. FF a pagarem à autora AA, solidariamente, a título de indemnização por danos não patrimoniais e patrimoniais que lhe causaram, respetivamente, duas quantias de cem mil euros cada, num total de 200.000€ (duzentos mil euros), a acrescer com juros que se contarão à taxa anual de 4%, até integral pagamento, sobre 100.000€ (cem mil euros) desde a data desta sentença; e sobre os outros 100.000€ (cem mil euros) desde a data da respetiva citação.
No mais, quer no que respeita ao demais pedido pela autora AA, quer no que respeita à totalidade do pedido pelo autor BB, julgo a ação não provada e improcedente, absolvendo os RR. do restante que contra ambos vinha pedido”.
2.Interposto recurso, o Tribunal da Relação do Porto por acórdão de 1 de março de 2011, confirmado pelo Supremo Tribunal da Justiça a 17 de janeiro de 2013 proferiu acórdão com o seguinte teor:
“Desta feita, é de relegar para oportuna liquidação a quantificação dos danos futuros previsíveis (art. 564.º, n.º 2, do Código Civil), despesas que a A.. AA terá que suportar com:
a) acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a A. não tem conhecimento para assegurar;
b) próteses de que o BB necessitar;
c) educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência, com a contração de professores, técnicos, e materiais de ensino especialmente direcionados ao seu estado clínico.
VI. Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar:
A- A apelação dos RR. improcedente, confirmando-se, nessa parte, a sentença recorrida, e
B- A apelação dos AA. parcialmente procedente e, em consequência, alterando a sentença, na procedência do pedido da A. AA relativo às despesas futuras acima referidas em a), b) e c) da última das questões apreciadas, condenam-se os RR. no respetivo pagamento, pela indemnização que se quantificar em oportuna liquidação”.
3. BB apresenta as seguintes alterações ao exame físico:
Crânio: implantação baixa de ambos os pavilhões auriculares (simétrica);
Face: dismorfia da face traduzida em: rectrognatismo muito acentuado (mandíbula com recuo muito acentuado relativamente aos ossos maxilares e com aparente ausência de parte da mandíbula); malformação dentária (cavalgamento de todas as peças dentária em ambas as arcadas dentárias, apresentando três peças dentárias na arcada inferior e nove na superior;
Pescoço: cicatriz submentoniana à esquerda, do tipo cirúrgico, com 3,5 cm, muito ténue
Ráquis: desvio escoliótico a nível dorso lombar com concavidade dextroconvexa;
Toráx: sem dismorfia significativa; cicatriz torácica linear cicúrgica com 9 cm no hemitórax direito;
Abdómen: cicatriz umbilical com pequena dismorfia;
Períneo: cicatriz com 12 cm de comprimento, horizontal, na região suprapúbica; micropénis com várias áreas cicatriciais; testículos nas bolsas escrotais;
Membro superior direito: segmento do braço, que termina em extremidade mal almofadada, palpando-se o osso na extremidade distal (ausência da articulação de cotovelo, antebraço, mão e dedos); consegue efetuar preensão entre ambas as extremidades destes segmentos, conseguindo pegar em caneta e desenhar e escrever o seu nome mas fixando mal o suporte de desenho; consegue tirar a camisola e vestir; limitação da flexão do ombro (efetuando movimento até aos 120.º), da abdução (efetuando movimento até aos 80.º) e da extensão (efetuando movimento até aos 30.º);
Membro superior esquerdo: segmento do braço que termina em extremidade bem almofadada e com ténue mobilidade da extremidade distal; ausência do antebraço, mão e dedos, com comprimento superior ao do lado direito;
Membro inferior direito: dismorfia marcada apresentando na perna uma atrofia muito marcada quando comparada com a perna contralateral (segmento que também apresenta dismorfia); pé dismórfico, aproximando-se da morfologia de um pé boto (pé de formato aproximadamente triangular cuja base é a inserção no tornozelo) sendo portador apenas dos primeiro e segundo dedos numa inserção de base única e do quinto dedo; consegue mobilizar livremente a articulação da anca, joelho e tornozelo, não conseguindo mobilizar os dedos; faz apoio no calcâneo deste pé durante a marcha, com rotação medial do pé e levantamento do antepé; encurtamento deste membro inferior relativamente ao contralateral (distância umbigo-planta do pé de 84 à direita e 88 à esquerda); força muscular conservada; boa almofada plantar; sem mobilização do tornozelo;
Membro inferior esquerdo: dismorfia marcada apresentando o joelho dismórfico e desviado em varo e aumentando de volume relativamente ao contralateral; perna e pé também dismórficos apresentando este pé os cinco dedos com o segundo e terceiro em sindactília (unidos um ao outro) e apoiando o bordo medial durante a marcha (marcha com pé em eversão); mobilidades da anca e tornozelo preservadas; limitação da mobilidade articular do joelho com arco de movimento entre os 0º e os 105.º; força muscular de grau 2 na flexão da anca e extensão do joelho, grau 5 da dorsiflexão e grau 4 da flexão plantar do tornozelo.
4. BB apresenta ainda:
Otorrinolaringologia
Hipoacusia moderada mista, passível de tratamento cirúrgico;
Obstrução ventilatória bilateral;
Alteração articulatória na fonação justificada pela hipoplasia da mandíbula e alteração da arcada dentária e ptose lingual.
Pedopsiquiatria
Multideficiências físicas/dismorfias (alteração na forma) que lhe provocam um grave prejuízo em termos de autonomia, de aprendizagem, de vida de relação e em termos afetivos/emocionais; o conjunto destes fatores biopsicossociais, contribuem de forma determinante para que, quer o 1.º A., quer a sua família, estejam sujeitos diariamente a stress, obstáculos, discriminação e ostracismo pela sociedade em geral.
Este quadro dismórfico e multideficitário tem objetivamente uma gravidade grave, resultando não só deste (que é desencadeante inequívoco) mas também da resposta psicológica (e vivência) com défices de funcionamento intelectual e adaptativo.
O quadro consignado na alínea anterior, resultou de uma má formação fetal/gestacional de etiologia indeterminada.
As características e a evolução do quadro clínico condicionam no ponto estrito da especialidade de psiquiatria da infância e da adolescência, ao interferir na matriz pessoal e sociofamiliar, uma incapacidade parcial permanente global não fixável; uma vez que a evolução tem sido desfavorável em termos clínicos e adaptativos sendo previsível que se verifique um agravamento na adolescência com as alterações hormonais típicas dessa fase e tomada de consciência dos obstáculos existentes devido às suas multideficiências e dismorfias.
BB deve manter avaliações periciais periódicas no sentido de se determinar a estabilização do seu quadro clínico e fixação de uma incapacidade permanente; deve beneficiar de um ensino especializado e com material pedagógico que permita compensar os seus défices, em particular com o uso sistemático de tecnologias de informação tácteis, preferencialmente, com sistemas aumentativos/substitutivos; o acompanhamento psicológico deve ser sistemático e deve estender-se à mãe uma vez que está sujeita a um stress contínuo em resultado de problemas do filho e necessita de orientação para lidar com os problemas emocionais do filho.
Urologia
Desvalorizações passíveis de revisão conforme os resultados anatómicos e funcionais dos tratamentos cirúrgicos que eventualmente venha a realizar e conforme a motivação do BB para o desempenho de uma vida sexual ativa;
Relativamente à sua função reprodutora, não é possível aferir à presente as sequelas a longo prazo, atendendo à idade do BB, devendo igualmente ser passíveis de reavaliação quando completar o seu crescimento e atingir a idade adulta e se não conseguir ter filhos, apesar de o tentar.
5. As sequelas supra descritas são causa de limitações funcionais com repercussões na independência e autonomia do BB, tornando-o totalmente dependente de ajudas técnicas e de terceira pessoa e portador de um défice funcional permanente de integridade físico-psíquica fixável em 89 pontos.
6. BB apresenta boa evolução escolar sem necessidade de ensino especial, sem nunca ter reprovado.
7. Recebe alguns benefícios para crianças com necessidades especiais, nomeadamente tempo extra em situação de exame (consegue escrever sem ajuda de próteses quer manualmente quer no computador), turmas reduzidas, entre outros, devendo manter tais benefícios até ao término da sua formação.
8. As sequelas apresentadas pelo BB são compatíveis com o exercício da atividade formativa atual, mas implicam esforços suplementares.
9. BB deverá manter seguimento nas especialidades de Pediatria, Ortopedia, Otorrinolaringologia, Cirurgia Pediátrica e Pneumologia com periodicidade de acordo com as necessidades do BB e com a decisão do médico assistente de cada uma dessas especialidades.
10. Para além destas, deverá manter seguimento por Medicina Física e Reabilitação com realização de tratamentos fisiátricos pediátricos (para melhoria da estática raquidiana, da sintomatologia álgica, da mobilidade articular e da força muscular) terapia ocupacional (desenvolvimento da funcionalidade com eventual recurso a produtos de apoio) e terapia da fala (para maximização das capacidades de comunicação oral).
11. Deverá manter apoio psicoterapêutico sistemático que deve estender-se à mãe, uma vez que esta está sujeita a um stress contínuo em resultado dos problemas do filho e necessita de orientação para lidar com os problemas emocionais do filho.
12. BB tem indicação para utilizar próteses com um potencial funcional elevado que lhe permitam o máximo possível de independência.
13. A solução mais ajustada é a utilização de próteses com cotovelo e mão de comando mioeléctrico; os componentes referidos exigem a realização de um pré-teste para a avaliação da existência de potencial muscular para o correto funcionamento da prótese; a protetização requer a preparação do coto com recurso a ferramenta específica para treino mio-elétrico, prévio à execução da prótese e durante a sua adaptação, salientando-se que a maximização do seu potencial implica um período prolongado de aprendizagem, com necessidade de terapia ocupacional, para treino da realização das atividades diárias; prótese para o membro superior direito transumeral com cotovelo e mãos elétricos; prótese para o membro superior esquerdo transumeral com cotovelo e mãos elétricos.
14. O custo estimado de cada das referidas próteses é de 21.000,00 €, sem IVA, acrescidos de despesas de manutenção e substituição, sendo de 2 anos a periodicidade de substituição, de pelo menos uma vez por ano a necessidade de manutenção/revisão.
15. Os componentes das referidas próteses carecem de ser substituídos periodicamente, sensivelmente a cada seis meses as luvas de revestimento cosmético e a cada três meses os auxiliares de suspensão.
16. Tendo em conta a amputação bilateral pelo antebraço e devido às situações em que o auxílio é imprescindível, e sendo imprevisível a necessidade do mesmo em termos de horário de ocorrência, o 1.º A. necessita de apoio de terceira pessoa permanentemente.
17. O acompanhamento do BB poderá ser realizado pelo SNS uma vez que as consultas de especialidade já são realizadas no âmbito de hospitais públicos e do Centro de Saúde e os tratamentos de fisioterapia podem ser realizados no âmbito das clínicas com acordos com o SNS conforme prescrição médica.
18. Quanto às próteses, as mesmas também poderão ser comparticipadas pelo SNS.
19. A comparticipação dos produtos de apoio é a 100% de acordo com a prescrição pelas Unidades Hospitalares e outras entidades prescritoras da área da saúde e produtos de apoio são fornecidos diretamente não havendo lugar a reembolso.
20. O BB é um aluno que tem muita vontade de realizar todas as tarefas propostas mas devido às suas incapacidades físicas não consegue realizar maioria das tarefas sozinho.
21. Tem extrema dificuldade no manuseamento de instrumentos devido a uma má formação congénita.
22. Tem dificuldade no movimento da marcha devido a um encurtamento de um dos membros inferiores e a um desvio na coluna.
23. Evidencia dificuldades na fala devido ao recuo no maxilar inferior.
24. Quando se desloca à casa de banho tem de ser acompanhado por uma assistente operacional.
25. A família e o aluno têm como expectativa o desenvolvimento de competências artísticas e tecnológicas que favoreçam a autonomia do BB e que contribuam para a realização do sonho dele, ser artista plástico.
26. Atendendo não só às especificidades das disciplinas de um curso artístico, como também aos obstáculos, à inclusão e à aprendizagem que se associam às características físicas do aluno, é indispensável a coadjuvação ao professor de PT e das diferentes tecnologias e de Desenho A, uma vez que são disciplinas que exigem o manuseamento de materiais e equipamentos específicos.
27. Essa coadjuvação a 17/02/2020 já havia sido pedida mas ainda não lhe tinha sido atribuída.
28. Devido à síndrome polimalformativa, o BB tem tido acompanhamento multidisciplinar em ambiente hospitalar, atualmente no Hospital Pedro Hispano e no Centro Hospitalar Universitário São João (CHUSJ), tendo também já sido acompanhado previamente no Centro Hospitalar do Porto e no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia.
29. Na consulta de Neonatologia efetuada por volta dos 6 anos do BB, verificou-se que o mesmo não se tinha adaptado a próteses e que fazia muitas atividades da vida diária sem ajuda, manipulando os objetos com os cotos.
30. Em consulta de Medicina Física e Reabilitação realizada em 25/11/2015, o BB havia sido avaliado no Centro de Reabilitação de Arcozelo, registando-se ser uma criança ativa com grau de autonomia funcional, escrevendo com os dois cotos sem problemas.
31. Atualmente, o BB mostra interesse e está motivado para usar próteses porque quer aprender a tocar concertina.
32. O BB apresenta dismetria dos membros inferiores com escoliose coluna vertebral compensatória.
33. Realizou em 9/03/2017 tentativa de correção cirúrgica através de epifisiodese com grampos do fémur distal e da tíbia proximal MIEsq (grampos 25 mm no fémur e 20 mm na tíbia–endotécnica.
34. Vai necessitar de correção de dismetria dos membros inferiores após finalizar crescimento.
35. Poderá necessitar de estabilização do tornozelo direito.
36. Necessita de calçado ortopédico para estabilização de apoio mais plantigrado pé direito.
37. O Fundo de Garantia de Alimentos procedeu ao pagamento da prestação de alimentos do BB de Dezembro de 2014 a Fevereiro de 2016 no montante mensal de 100,00 € em substituição do progenitor/devedor GG, o que deixou de suceder por a progenitora não ter efetuado a renovação da prova para avaliação anual da manutenção daquela prestação.
38. No período entre 1/12/2003 a 31/12/2020, o Instituto de Segurança Social, relativamente ao BB, pagou à sua mãe, AA, o valor global de 48.018,11 €.
39. O 1.º A. apresenta poucos dentes no escasso osso mandibular existente, dentes que lhe provocam traumatismo ocasional da mucosa do palato levando a hemorragia esporádica.
40. Necessitará de cirurgias plásticas e reconstrutivas ao nível de estomatologia.
41. Igualmente necessitará de tratamentos de reabilitação, bem como consultas de neurodesenvolvimento e ortopedia pediátrica.
42. Dada a agenesia mandibular e hipoglossia, o primeiro autor adquiriu linguagem tardiamente, e de forma pouco percetível.
43. A raiva, frustração, tristeza, irritabilidade, sentimentos de baixa-estima, surgem na noção mais crescente de si, do seu corpo e das suas limitações (as de linguagem também).
44. Vai necessitar de apoios pedagógicos extra, paciência, dedicação e compreensão de todos à volta dele.
45. O BB consegue efetuar preensão entre ambas as extremidades destes segmentos conseguindo pegar em lápis e desenhar mas não conseguindo fixar o suporte de desenho; consegue pegar em bolacha e comê-la mas não consegue pegar num talher para levar a comida à boca; consegue pegar numa embalagem de iogurte líquido e dar pequenos goles de cada vez; não consegue usar estes segmentos para se vestir e despir nem para se lavar ou limpar.
46. Eliminado. (Na sentença dera-se como provado que “O requerente necessitará de acompanhamento clínico de enfermagem ao longo de toda a vida).
47. A limitação da mobilidade do BB compromete as atividades que requeiram funções neuromusculoesqueléticas de maior exigência física, tais como andar, transpor degraus, correr, mudar posições do corpo (agachar-se, ajoelhar-se, curvar-se), levantar e transportar objetos.
48. Realiza marcha contudo em superfícies irregulares e com obstáculos refere pouca resistência à fadiga e equilíbrio mais instável. Em deslocações de longo percurso é transportado em cadeira de transporte infantil.
49. Tem dificuldades na realização de atividades de autocuidados: calçar e descalçar, vestir e despir roupa, lavar, secar e cuidar das partes do corpo, preparar os alimentos (cortar e descascar) e cuidados relacionados com os processos de excreção (manusear a roupa e limpar-se).
50. A escrita apresenta-se modificada, visto que a executa com mais esforço e demorando mais tempo.
51. O BB tem limitações na comunicação porque devido às malformações da mandíbula e da língua, a sua fala é de difícil perceção para quem não contacta com ele diariamente, no entanto, o irmão e a mãe compreendem-no facilmente e na escola muitas pessoas (crianças e adultos) estabelecem com ele um bom entendimento.
52. O BB esforça-se para participar ativamente em atividades sociais e de lazer significativas como a natação, futebol e basquetebol.
53. O BB continua a sofrer de frequentes infeções respiratórias que motivam que se ausente da escola por períodos prolongados.
54. Devido às suas ausências prolongadas às aulas (por motivo de saúde), o BB nem sempre acompanha o desenvolvimento das matérias escolares.
55. Procura em casa e por si próprio recuperar as aprendizagens, mas esbarra em dificuldades, o que o deixa extremamente irritado, desenvolvendo episódios de cólera difíceis de debelar.
56. Estes episódios ocorrem também noutras situações em que o BB sinta dificuldade para superar as suas limitações.
57. Constitui uma característica da sua personalidade o facto de ser uma criança exigente consigo próprio, que procura sempre desempenhar as suas tarefas e afazeres ao mesmo nível de uma criança que não tenha as suas limitações.
58. O BB procura não dar trabalho suplementar aos seus familiares, procura não se fazer notar, raramente se queixa, nem mesmo quando ocorrem situações na escola que o perturbam.
59. Trata-se de uma criança que faz um grande esforço de adaptação, no sentido de constantemente superar as dificuldades que advêm da sua condição.
60. Os desafios de diferentes estádios desenvolvimentais – puberdade, adolescência e entrada na idade adulta – e seus processos mentais complexos, como sejam de individuação, de reorganização emocional, desenvolvimento psicossexual, de estabelecimento de relações com os pares, etc., poderão constituir-se para o BB como etapas de conflitualidade acrescida.
61. Tendo em conta o exposto, o BB pode beneficiar com o apoio de serviços de psicoterapia.
62. Estes serviços devem ser prestados sempre que o próprio ou os seus familiares considerem como apropriado e necessário.
63. Será também importante suprir à necessidade da recuperação das matérias escolares em atraso, por via da disponibilização de um explicador para apoio psicopedagógico, que o possa acompanhar de forma intensiva nos períodos em que falta à escola.
64. A mãe do BB poderá necessitará de ajuda psicoterapêutica – um espaço onde possa colocar as suas incertezas, analisar possibilidades e exercitar soluções, o que certamente terá também um impacto no bem-estar do BB.
65. Já foram atribuídas a BB próteses para os membros superiores, mas não se adaptou e rejeitou-as.
66. Em relação aos membros inferiores, precisa de calçado efetuado por medida, com enchimento adequado e correção do encurtamento do membro inferior direito, para melhoria da capacidade de marcha.
67. Dada a manifesta dificuldade em realizar marcha, a mãe transporta-o num “carrinho de bebé” já completamente desadequado, sempre que precisa de se deslocar por maiores distâncias.
68. Para realizar percursos mais longos será necessária a utilização de cadeira de rodas manual (empurrada pelo acompanhante e que feche de forma compacta para poder ser transportada no carro) e de uma cadeira de rodas motorizada adaptada aos movimentos dos membros superiores e às dimensões do cliente (para ser autónomo nas deslocações exteriores nas proximidades da habitação).
69. É necessária uma prancha para banheira, que tem de ser substituída a cada 5 anos com um custo de 40,00€ s/IVA.
70. O calçado ortopédico com compensação para o membro inferior direito tem de ser substituído a cada 6 meses, com um custo de 500,00€ s/IVA.
71. A cadeira de rodas manual tem se ser substituída a cada 3 anos, com o custo de 1000,00€, sem IVA.
72. A cadeira de rodas motorizada tem de ser substituída a cada 2 anos, com o custo de 2.500,00€ sem IVA.
73. A esperança média de vida do BB não é determinável.
74. Por sentença transitada em 14/11/2011, a regulação das responsabilidades parentais relativas ao BB foi estabelecida nos seguintes termos: O menor permanecerá a residir com a mãe.
As responsabilidades parentais serão, em todos os aspetos, exercidas apenas pela mãe nos termos do n.º 2 do art. 1906.º CC…
Caso o pai deseje conviver com o filho, deverá contactar previamente com a progenitora…
A título de alimentos o pai deverá prestar mensalmente a quantia de 100,00 € que remeterá à mãe da menor, por qualquer meio idóneo de pagamento, documentado, até ao final de cada mês.»
8. O recorrente alega que foi violado o caso julgado formado pela decisão condenatória porque não foi respeitado o requisito da previsibilidade dos danos, tendo sido liquidados danos futuros não previsíveis, e também danos não abrangidos pelos que a referida decisão remeteu para liquidação, por corresponderem a despesas da autora (concretamente, as despesas com consultas de apoio psicoterapêutico da própria autora) e a despesas correspondentes a necessidades do autor, mas que não se podem considerar incluídas na condenação genérica (auxílio de terceira pessoa, calçado ortopédico, pranchas para banheira, cadeiras de rodas).
Os critérios utilizados para a quantificação das despesas da autora e, portanto, dos danos futuros abrangidos – nomeadamente o da esperança de vida, da autora ou do filho – já respeitam, não ao círculo de danos a liquidar, mas ao critério de cálculo da indemnização e, por isso, já têm a ver com esse critério e não com a abrangência do caso julgado.
Recorda-se que o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de fls. 1171, confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 1459, relegou “para oportuna liquidação a quantificação dos danos futuros previsíveis (art.º 564.º, n.º 2, do Código Civil), despesas que a A. AA terá que suportar com: (…)”.
É frequente, nas acções de indemnização, relegar para liquidação a quantificação de danos futuros, previsíveis mas não determináveis (n.º 2 do artigo 564.º do Código Civil) no momento da sentença (cfr. o disposto no artigo 611.º, correspondente ao artigo 663.º, vigente à data da sentença proferida na acção principal).
Nessa sentença, foi julgado improcedente o pedido formulado por AA – de indemnização pelos “danos patrimoniais a liquidar em sede de execução de sentença ou por recurso a equidade, correspondentes aos custos que a A. terá de suportar, de carácter clínico e com educação especial, que se irão impor em razão das particularidades do BB, e nos quais se não incorreria caso ele não apresentasse tais malformações”. A razão da improcedência nada teve a ver com a previsibilidade dos danos, mas com a circunstância de a sentença ter entendido que só o autor BB poderia pedir tal indemnização e que, de qualquer modo, não havia nexo de causalidade entre a “actuação contratual ilícita dos RR” e tais danos.
A Relação, diferentemente, considerou estarem em causa danos da autora e, não havendo elementos para os quantificar, relegou para liquidação os “danos futuros previsíveis”, nos termos já referidos. O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 1459 confirmou a condenação, considerando estarem em causa “custos adicionais resultantes da deficiência” –“Estes danos patrimoniais a liquidar ulteriormente, que foram arbitrados a titulo despesas que a Autora terá que suportar com o acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, bem como o tratamento e acompanhamento técnico de que aquela não tem conhecimentos para assegurar, as próteses de que o BB necessitar, a educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência, com a contratação de professores, técnicos, e material de ensino especialmente direccionados ao seu estado clínico, constituem custos adicionais resultantes da deficiência causados aos pais e consequentemente à criança nascida, mas que aqueles terão de suportar integrando-se assim dentro dos parâmetros da obrigação de indemnizar …”.
Deve entender-se por danos futuros (por referência ao momento do encerramento da discussão) previsíveis, para o efeito de poderem ser objecto de liquidação, nas palavras de Vaz Serra, Obrigação de Indemnização (Colocação, Fontes, Dano, Nexo Causal. Extensão, Espécies de Indemnização), sep. do BMJ, Lisboa, 1959, pág.251 e segs., os danos que sejam previsíveis “com segurança bastante, pois, se o não for, não pode o juiz condenar o responsável a reparar um dano que não se sabe se se produzirá. Se o dano não for seguro, só pode ser exigida a sua reparação quando surgir (…). A certeza de um dano futuro pode resultar do facto de ser o desenvolvimento seguro de um dano actual, mesmo que o montante dele seja incerto (…)”. Na nota (523) a pág. 252, escreve “A segurança do dano pode resultar de probabilidades” – seguramente, diríamos, mais ou menos consistentes, mas com um alto grau de consistência.
Explica ainda Vaz Serra, a propósito da “contradição aparente entre as disposições dos artigos 564.º, n.º 2, e 566.º, n.º 3, do Código Civil”, que “o recurso a uma fixação segundo critérios de equidade só é admissível quando o tribunal não puder determinar o exacto montante do dano” (Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 113.º, anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Janeiro de 1980, págs.326 e segs.), como sucedeu no presente caso.
O juízo sobre a previsibilidade dos danos futuros é feito na decisão condenatória, tal como aqui sucedeu: a sua ocorrência e as correspondentes despesas foram consideradas previsíveis e susceptíveis de integrarem a obrigação de indemnizar, como bem resulta do trecho atrás transcrito.
9. O recorrente alega que foram quantificadas despesas que não correspondem a danos previsíveis, em violação do caso julgado formado pela decisão condenatória:
– No que respeita ao apoio clínico permanente, não porque BB dele não precise, mas porque “o item a liquidar – acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a A. não tem conhecimento para assegurar –, não se traduz, para a Autora, em qualquer custo” (ponto 38 das alegações), uma vez que “se encontra a coberto dos apoios estatais concedidos aos cidadão e, em concreto, a pessoas portadoras de deficiência, não é previsível que a Autora, enquanto mãe do BB, venha a despender a quantia liquidada nestes autos, faltando assim o carácter previsível do dano ” (ponto 39), “como, a bem dizer, não existe sequer qualquer dano futuro, porquanto aquela necessidade de acompanhamento clínico nunca terá como reflexo qualquer perda patrimonial da mãe do BB, aqui Autora.” (ponto 40).
Esta alegação, antes de mais, significa a discordância da condenação, não o seu desrespeito pela liquidação efectuada. Significa, ainda, pelo menos, a discordância relativamente ao montante encontrado. Ora, e independentemente de saber até que ponto cabe ao Supremo Tribunal de Justiça o controlo de indemnizações arbitradas segundo critérios de equidade, a sua intervenção pressupunha que se concluíra pela ofensa de caso julgado, o que não é o caso;
– O mesmo se diga quanto às despesas com próteses: O acórdão condenatório, tal como a Relação, teve como provado que “O Primeiro A necessitará de próteses”; a condenação na indemnização como dano futuro cumpre o requisito da previsibilidade, na sua mais forte expressão, pois assenta na certeza da verificação futura. Sempre se observa novamente, aliás, que o recorrente, ao alegar (ponto 84 das alegações) que «é notório que estes danos não são previsíveis (e, na verdade, não são sequer danos), pelo que ao liquidá-los nos termos supra transcritos mal andou o Tribunal a quo, tendo violado o caso julgado formado nos autos principais, por não estarem em causa “danos futuros previsíveis”, e nem sequer, se bem vistas as coisas, danos», contraria a decisão condenatória;
– A mesma observação se faz quanto às despesas com educação especial. Segundo o recorrente alega, «a mãe do BB nunca teve nem tem despesas com “educação e instrução especial de que o BB houver de ter em razão da deficiência” (ponto 88), e “não teve tão simplesmente porque o BB não precisa.” (89). “De resto, é isso mesmo que se lê na matéria dada como provada na decisão recorrida, mais concretamente no seu ponto 6 dos factos provados (…)” (90). Ora, independentemente de resultar de outros factos que BB necessita de apoio pedagógico, nomeadamente pela área de estudos da sua preferência, não é possível, no incidente de liquidação, contrariar a condenação, nos termos já referidos.
Improcede, assim, a nulidade arguida, cfr. conclusão LIV, desde logo – e tanto basta – por não ocorrer a contradição apontada pelo recorrente – cfr. nomeadamente, os pontos 26, 27, 44 e 63.
10. Sustenta ainda o recorrente que foram liquidados danos não abrangidos na condenação genérica. Entende-se, tal como o acórdão recorrido, que as despesas com calçado ortopédico, pranchas para banheira e cadeiras de rodas, “no contexto dos factos apurados, a consideração de tais despesas futuras está a coberto da obrigação a liquidar sob os itens a) e b): “Acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a A. não tem conhecimentos para assegurar; Próteses de que o BB necessitar”. Os equipamentos e o calçado ortopédico contribuem para garantir uma maior mobilidade e segurança ao BB, mas sobretudo visam não agravar o seu estado de saúde devido às limitações físicas que apresenta nos membros inferiores, que interferem com a sua postura e marcha – pontos 3, 5, 10, 12, 22, 32, 33, 34, 35, 36, 47, 48, 66 a 72 dos factos provados. Integram-se, ainda, na categoria de acompanhamento clínico o fornecimento de próteses, sendo por isso de considerar no cômputo da indemnização.”.
11. Já excede claramente a condenação a liquidação de despesas com consultas de apoio psicoterapêutico da autora, que não podem reconduzir-se a despesas da autora com a satisfação de necessidades de seu filho. Nesta medida limitada, procede a alegação de ofensa de caso julgado.
Assim como excede a condenação genérica a liquidação de danos previsíveis com o auxílio de terceira pessoa, uma vez que se trata expressamente de auxílio não clínico, pelas razões apontadas pelo recorrente. Escreveu-se no acórdão recorrido, que eliminou o ponto 46 dos factos provados em 1.ª Instância, «Nas conclusões de recurso, sob os pontos LIX a LVXII, insurge-se o apelante contra o valor arbitrado a título de assistência por “terceira pessoa”. Contudo, os argumentos apresentados assentam em factos que não se provaram, sendo certo que a sentença que reconheceu o direito à autora-apelada, não investiu a autora na qualidade de cuidador informal. Apenas se apurou que a autora deixou de trabalhar a partir do momento em que nasceu o BB para passar a prestar-lhe os cuidados necessários (ponto 1 dos factos provados). Por outro lado, dos factos provados decorre de forma inequívoca a necessidade que BB tem de acompanhamento por terceira pessoa – pontos 1,5, 49 –, sendo certo que nenhum destes factos foi objeto de impugnação. Conclui-se que não merece censura a consideração do alegado dano, como dano futuro, por ser previsível.»
Não é essa a questão, no entanto: a prova demonstra que BB necessita de auxílio de uma terceira pessoa. Todavia, tratando-se de um incidente destinado a liquidar danos cujo âmbito foi determinado imperativamente pela condenação genérica confirmada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 1459, que apenas contempla “Acompanhamento clínico permanente de que o BB necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico que a A. não tem conhecimentos para assegurar”, razão pela qual viola o caso julgado formado por aquela condenação a liquidação de despesas correspondentes a acompanhamento por terceira pessoa, nem clínico, nem que a autora não tem conhecimentos para prestar.
12. Aqui chegados, cumpre frisar, de novo, que a decisão confirmada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 1459, proferido nos autos principais, condenou solidariamente os réus Centro de Radiologia Doutor ..., Lda., e CC; e que, na realidade, o acórdão agora recorrido não confirmou a sentença, mas apenas os critérios de cálculo utilizados, uma vez que, atendendo à transacção que homologou, em contradição com a condenação quanto aos danos futuros a liquidar, desfez a solidariedade com que os réus tinham sido condenados, e condenou apenas o réu CC (que não é parte na transação) no pagamento de € 350.000,00. Esta questão não foi colocada pelo recorrente na presente revista; no entanto, se, por um lado, é certo que o desrespeito do caso julgado é de conhecimento oficioso, por outro, “os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso (…) – n.º 5 do artigo 635.º do Código de Processo Civil –, o que implica que a solidariedade está desfeita por decisão transitada e que a condenação do recorrente não pode exceder a que vem da Relação.
Para além disso, recorda-se que, quando a 1.ª Instância se baseou na equidade para reduzir a condenação de € 1.548.5890,00 para € 775.000,00, tomou como referência a soma das diversas parcelas de danos, pelos valores anteriores àquela redução; o que implica que seja também por referência ao valor de € 1.548.5890,00 que devam ser subtraídas as despesas correspondentes aos danos que se não encontram abrangidos pela condenação genérica em liquidação – as despesas com consultas de apoio psicoterapêutico da autora, liquidadas em € 20.000,00 e as despesas relativas ao auxílio de terceira pessoa, calculadas em € 490.000,00 –, só depois devendo ser ponderada a redução segundo critérios de equidade e alcançado o montante da condenação do recorrente.
Acresce ainda que os fundamentos indicados pela 1.ª Instância para reduzir a condenação para perto de metade da soma alcançada, montante confirmado pela Relação, são correctos e adequados, permitindo ao Supremo Tribunal de Justiça aplicar a mesma proporção, sem necessidade de determinar o regresso do processo à 2.ª Instância para que proceda a esse cálculo.
Assim, subtraindo € 490.000,00+€ 20.000,00 a € 1.548.580,00 e dividindo por dois o resultado, pelas razões indicadas nas instâncias, e descontando o montante já recebido pela autora em consequência da transacção homologada pela Relação, alcança-se a quantia de € 94.290,00, quantia em cujo pagamento se condena o recorrente.
13. Nestes termos, concede-se provimento parcial à revista e condena-se CC a pagar a AA a quantia de € 94.290,00 (noventa e quatro mil, duzentos e noventa euros).
Custas por ambas as partes, na proporção do decaimento.
Lisboa, 10 de Janeiro de 2023
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Relatora)
Fátima Gomes
António Oliveira Abreu