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TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - As enunciadas circunstâncias sobre o modo e locais de atuação do arguido, modo de vida em que persistiu durante mais de 11 meses, até ser detido e preso preventivamente, apesar das anteriores detenção e condenação e da situação de liberdade condicional em que se encontrava, a quantidade, natureza, qualidade e estado de preparação variadas e diferenciados do produto estupefaciente transacionado e apreendido, são, por si só, suficientes para evidenciar um grau da ilicitude incompatível com a condição de que depende a aplicação do artigo 25º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, traduzida numa imagem global de “ilicitude consideravelmente diminuída”.
II - As quais, combinadas com as regras da experiência comum ou do normal acontecer e sem beliscar o princípio do in dubio pro reo, transmitem uma imagem global da conduta do arguido insuscetível de consubstanciar a referida “ilicitude consideravelmente diminuída”, antes a posicionam num grau de ilicitude integrável nos parâmetros normais da atividade ilícita relacionada com o tráfico de estupefacientes estabelecidos no tipo base do artigo 21º, por estar fora da órbita dos pequenos traficantes, designadamente dos chamados “dealers” de rua, que atuam na dependência de terceiros, pese embora se possa conceder próximo da referida “zona cinzenta ou intermédia” e/ou dos chamados “correios” de droga.
III - Por conseguinte, do quadro factual provado, devidamente contextualizado e interpretado, como se concluiu no acórdão recorrido, suportado na jurisprudência que cita e naquela referenciada no parecer do Ministério Público neste Tribunal, não se vê como possa dele extrair-se a indispensável acentuada diminuição da ilicitude da conduta do recorrente, capaz de permitir integrá-la na previsão do artigo 25º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, a qual só pode, como foi, ser integrada no tipo base ou comum de tráfico previsto no artigo 21º do mesmo diploma legal.
IV - Mesmo situando, como o acórdão recorrido situou, o grau da ilicitude dos factos praticados pelo arguido num patamar médio/baixo, no quadro da ampla previsão do artigo 21º do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22.01, a moldura abstrata ou legal da pena de prisão nele estabelecida, com a agravação da reincidência - 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão -, o dolo direto com que atuou, ainda que compreensível á luz da sua toxicodependência, mas sem por ela ser justificado ou desculpado, e considerando as elevadas exigências de prevenção geral que os crimes de tráfico de estupefacientes em geral reclamam, no sentido de manter e reforçar a confiança da comunidade no valor e manutenção da normatividade vigente e de reforço da proteção dos bens jurídico afetados pela prática dessa tipologia criminai, a pena de 6 anos de prisão que lhe foi aplicada mostra-se justa e necessária para, mais uma vez, o tentar reorientar para uma vida normativa e socialmente enquadrada, no respeito pelos valores de convivência comunitária, como é suposto em qualquer punição, se executada em conformidade com essa finalidade legal e o período de prisão preventiva tem confirmado.
V - Por conseguinte, em face das finalidades das penas, em particular das elevadas exigências de prevenção geral e especial, que no caso se fazem sentir, sob pena de postergação da proteção dos bens jurídicos que com a incriminação se pretendem acautelar, a referida pena de prisão aplicada ao arguido, é justa, adequada e fixada de harmonia com os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas, sem ultrapassar a medida da sua culpa, mostrando-se, além disso, muito próxima do limite mínimo da correspondente moldura abstrata ou legal, com a agravação decorrente da reincidência, e em sintonia com os habituais parâmetros do STJ para situações equivalentes.
Processo n.º 6/23.1GABCL.S1.
(Recurso Per Saltum)
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Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
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I. Relatório
1. Por acórdão, de 15.05.2024, do Juízo Central Criminal de ... (...) – J 6, do Tribunal Judicial da Comarca de ..., foi o arguido AA, nascido em ........1980, com os demais sinais dos autos, condenado, nos termos do seguinte dispositivo, que se transcreve na parte que ora releva:
«(…) III – DECISÃO.
Nos termos e pelos fundamentos explanados acordam os juízes que compõem este Tribunal Colectivo em:
(…)
c) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22-01, agravado pela reincidência, nos termos do disposto nos artigos 75.º e 76º do CP, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
(…)».
2. Inconformado, interpôs o referido arguido, em 18.06.2024, recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães (TRG), apresentando as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):
«(…) CONCLUSÕES:
1. Na douta sentença decorrida, foi o recorrente condenado em 6 (seis) anos de prisão pela prática de um crime e tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, agravado pela reincidência, nos termos do disposto nos artigos 75.º e 76.º do Código Penal.
2. Sucede que, o recorrente deveria ser condenado pela prática do crime de tráfico de droga p.p. no artigo 25° do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro e não pelo do artigo 21° do referido preceito legal por a sua culpa ser consideravelmente diminuída.
3. O Tribunal "a quo" para formular a Douta Decisão condenatória ignorou factos relevantes da prova para o enquadramento jurídico da pena.
4. Nomeadamente a adição do ora Recorrente à toxicodependência, as suas condições pessoais e económicas, o modus operandi deste e sua simplicidade e rudimento, as consequências da sua atuação, a ausência de lucros e sinais exteriores de riqueza, bem como a falta de preparação para pautar a sua conduta por valores tidos como normais atento o facto de ser toxicodependente e de precária situação económica. Violando assim o estatuído no Artigo 71° do C.P..
5. De facto, os meios utilizados eram manifestamente parcos, tendo sido apreendido apenas dois telemóveis, uma caixa de metal amarela, com a inscrição “SMINT” e uma balança de precisão digital de marca Mini2-200, de cor cinzenta com estojo em tecido de imitação de pele de cor preta.
6. Não foi apreendido qualquer artefacto relacionado com o "grande tráfico", como facilmente se pode constatar na busca realizada, apenas foram encontrados trinta e cinco euros e algumas doses, que se destinavam a consumo do próprio.
7. O Recorrente era um dealer de amigos, atuava sem grande sofisticação ou organização, e vendia droga para realizar algum dinheiro para depois "matar o vício", seu e da sua companheira.
8. O Recorrente nunca ostentou ou possuiu qualquer riqueza, vivendo de forma miserável o que é típico de um consumidor e não de um traficante!
9. O Recorrente cooperou com a justiça, assumiu as suas condutas, explanou que as mesmas forma consequência da sua adição, mostrou arrependimento e provou que se encontra em processo de reabilitação.
10. O Recorrente, apesar de reincidente neste tipo de crime, mostrou arrependimento, está neste momento inserido no meio prisional de forma favorável e com o objetivo de se vir a integrar social e profissionalmente na sociedade, tendo ambiente familiar estável e adequado, tendo vindo a ser acompanhado pelos seus familiares, apresentando uma progressiva estabilização comportamental, investindo na promoção da sua saúde, na procura da sua reinserção profissional e social, e no projeto de se distanciar das drogas de forma firme e continuada.
11.O cumprimento de uma pena privativa de liberdade tão longa, tendo em conta os limites legais que decorrem do normativo em apreço, será pernicioso para a ressocialização do Recorrente, atentas as características pessoais e idade do mesmo, cuja prioridade residirá na urgência do seu afastamento do consumo regular de produtos estupefaciente com sua integração na sociedade e no meio profissional.
12. Ora, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo fez uma errada interpretação das normas supra mencionadas, que deste modo foram violadas, designadamente, as normas dos Artigos 40° n.° 2, 50° e 71°, todas do Código Penal e 21° e 25° do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro.
13. Nestes termos, e louvando-nos quanto ao mais, nos factos constantes dos Autos, somos de parecer que o presente recurso merece provimento e em consequência, deve por V.Ex.- o Douto Acórdão Condenatório ser alterado de acordo com a argumentação aduzida e consequentemente ser o recorrente condenado pela prática do crime constante do Artigo 25° do Dec. - Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, atento o já explanado anteriormente.”
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, ALTERANDO O ACÓRDÃO PROFERIDO EM CONFORMIDADE, FARÃO V. EXAS, INTEIRA E SÃ JUSTIÇA.
FORAM VIOLADOS:
- Artigos 40° n.° 2, 50° e 71°, todos do Código Penal.
- Artigos 21° e 25° do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro.
- Artigos 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.
JUNTA: comprovativo de pagamento de multa de 1.º dia.
A DEFENSORA OFICIOSA,».
3. O recurso foi admitido por despacho do Juiz Presidente do tribunal coletivo, de 27.06.2024, para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, tendo, posteriormente, por despacho de 7.08.2024, mandado remeter o processo ao Supremo Tribunal de Justiça (STJ), por ser o materialmente competente, nos termos do artigo 432º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal (CPP).
4. O Ministério Público junto do tribunal da condenação, respondeu, em 5.08.2024, ao recurso do arguido, concluindo (transcrição parcial):
«(…) II- Concluindo:
1. É no crime base – artigo 21º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – que o legislador desenha as condutas proibidas enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessas condutas.
2. Para além do tipo base, previu o legislador os tipos privilegiado e qualificado nos quais são definidos os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base, conduzindo a outros quadros punitivos. Só a verificação afirmativa desses elementos atenuativos ou agravativos é que permite o abandono do tipo simples.
3. Assim se estabeleceu uma graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude, pré-avaliados pela moldura penal abstracta prevista, em que se manifesta a intensidade ou potencialidade do perigo para os bens jurídicos protegidos, dando-se adequada diferenciação de tratamento penal entre as realidades distintas do grande, médio e pequeno tráfico e tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si estupefacientes, que a justiça da intervenção, com a adequada prossecução dos fins de prevenção geral e especial, reclama.
4. Será correcto considerar-se preenchido o crime de tráfico de menor gravidade sempre que se constate a verificação de uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude, como poderá ser, por exemplo, uma quantidade reduzida de droga, ou esta ser uma droga leve, ou quando a difusão é restrita.
5. Ora, no caso dos autos cumpre valorar os seguintes factos apurados:
- O facto dos arguidos AA e BB se dedicarem essencialmente ao tráfico de heroína e cocaína, drogas comummente apelidadas de “drogas duras”.
- O não despiciendo período de actividade do arguido AA (desde Junho de 2022 até 23 de Maio de 2023) e a persistência na actividade desenvolvida (o arguido AA, no período em apreço, dedicou-se reiterada e ininterruptamente à venda a terceiros de produto estupefaciente, com especial incidência em cocaína e heroína);
- O facto de o arguido AA, desde meados de 2022 até pelo menos o dia 03 de Fevereiro de 2023, contar com a colaboração da sua então namorada, a arguida BB, actuando em comunhão de esforços e vontades, sendo o arguido quem dava as ordens e quem dominava as operações de compra aos fornecedores e realizava a quase totalidade das vendas aos consumidores;
- A significativa quantidade de cocaína que os arguidos tinham na sua posse no dia 03 de Fevereiro de 2023, quando foram interceptados no ..., onde a adquiriram (nesse dia os arguidos foram interceptados na posse, além do mais, de 20,657 gramas de cocaína, com o grau de pureza de 40,1%, correspondente a 276 doses diárias individuais);
- O elevadíssimo grau de pureza de cocaína que o arguido AA detinha no dia 23 de Maio de 2023 (nesse dia, o arguido tinha na sua posse cocaína com o grau de pureza de 96,1%, na quantidade de 2,575 gramas, correspondente a 82 doses diárias individuais);
- A forma de execução do crime (o estupefaciente era previamente adquirido em Bairros situados na área metropolitana ... - ..., ... e ... -, onde o arguido, sozinho ou acompanhado pela arguida BB ou, mais tarde, pela arguida CC, se deslocava regularmente e adquiria cocaína e Heroína, que de seguida comercializava pelo dobro do preço na zona de ... e ...;
- O arguido AA desenvolvia a actividade de venda maioritariamente a partir da sua própria residência, sita na Rua ...– ..., bem assim como noutros locais, tais como na localidade de .... Os consumidores deslocavam-se directamente à residência do arguido AA, adquirindo o estupefaciente pretendido - cocaína e/ou heroína-, sem necessidade de fazer encomenda prévia, uma vez que o mesmo tinha quase sempre produto estupefaciente para venda);
- O facto da actividade de venda de produtos estupefacientes ter constituído a principal fonte de receita dos arguidos AA e BB (esta entre Junho de 2022 e 03 de Fevereiro de 2023), sendo que o arguido AA desde Outubro de 2022 não desenvolveu qualquer tipo de actividade lícita remunerada, pautando o seu dia-a-dia em função da venda de estupefacientes;
- A não despicienda dimensão dos lucros obtidos (o que se alcança a partir da análise das quantidades que os arguidos tinham na sua posse quando foram interceptados no dia 03 de Fevereiro de 2023 e que o arguido AA detinha quando foi interceptado no dia 23 de Maio de 2023, do comprovado número de transacções e do proveito resultante da aplicação do factor referido na parte final do ponto 9. dos factos provados – sem descurar os custos normais de uma viagem de ... ao ... e da viagem de regresso);
- O mediano número de consumidores a quem foi vendido produto estupefaciente (no período em análise provaram-se vendas a 16 consumidores diferentes), a periodicidade dessas vendas e a quantidade de produto vendido de cada vez [por exemplo; a) a DD o arguido AA vendeu cocaína e heroína, quase todos os dias, entre Novembro de 2022 e Maio de 2023; b) A EE, vendeu cocaína entre Agosto de 2022 e Maio de 2023, na quantidade média diária situada entre os 50,00 € e os 60,00 € - 5 a 6 pedras de cocaína, por dia, pelo valor unitário de 10,00 € -; c) A FF, vendeu cocaína entre Junho de 2022 e Maio de 2023, na quantidade média semanal entre cinco e sete bases/pedras pela qual cobrava entre 8,00 e 10,00 €, por cada base).
6. Levando em conta todos estes elementos, bem andou o Tribunal a quo ao concluir que a ilicitude dos factos praticados pelo recorrente assume a densidade pressuposta no tipo matricial do artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
7. O acórdão nenhuma censura merece no que respeita à qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido ora recorrente.
8. A decisão recorrida não violou quaisquer normativos legais, designadamente os invocados pelo recorrente.
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Nestes termos, deverá negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Este, o entendimento que perfilhámos.
Vossas Excelências, porém, farão justiça.
(…)
O Procurador da República».
5. Neste Tribunal, o Ministério Público, em 4.09.2024, emitiu o seguinte parecer:
«(…) O arguido AA recorre do acórdão do tribunal coletivo do Juiz 6 do Juízo Central Criminal de ... que o condenou, como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 75.º e 76.º do Código Penal (CP) e 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei (DL) n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 6 anos de prisão.
Sem questionar a factualidade provada ou a verificação dos pressupostos da reincidência, defende que a sua conduta deve ser reconduzida ao tipo de tráfico de menor gravidade do art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, e que, nessa decorrência, a pena de prisão deve ser reduzida e ficar suspensa na execução (é, pelo menos, o que está implícito na 11.ª conclusão do recurso onde alega terem sido violados os arts. 40.º, n.º 2, 50.º e 71.º do CP).
O Sr. procurador da República na 1.ª instância defendeu que o acórdão não merece censura e deve ser confirmado.
Não sendo invocados nem se detetando vícios ou nulidades de que o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) possa conhecer oficiosamente [arts. 410.º, n.ºs 2 e 3, e 432.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal (CPP) e acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, publicado no Diário da República, I série-A, n.º 298, de 28 de dezembro de 1995], a matéria de facto assente na 1.ª instância, que aqui damos por integralmente reproduzida por razões de economia expositiva, mostra-se consolidada.
Ora, como bem salienta o acórdão recorrido (págs. 43-45), essa matéria de facto desvela que (i) o arguido dedicou-se à compra e venda de heroína e de cocaína no ..., ... e ... entre Junho de 2022 e 23 de Maio de 2023, (ii) vendeu e cedeu regularmente as referidas substâncias a, pelo menos, dezasseis consumidores, (iii) entre meados de 2022 e 3 de Fevereiro de 2023 foi coadjuvado nessa ocupação pela coarguida BB, (iv) em 3 de fevereiro de 2023 detinha 20,657 gramas de cocaína com o grau de pureza de 40,1 % e 7,936 gramas de heroína com o grau de pureza de 22,2 %, (v) em 23 de maio seguinte deti-nha 2,575 gramas de cocaína com o grau de pureza de 96,1 % e 1,070 gramas de heroína com o grau de pureza de 33,80% (vi) e de outubro de 2022 a 23 de maio de 2023 não manteve qualquer atividade profissional lícita e fez da compra e venda dos estupefacientes a sua principal fonte de rendimentos.
Nesse contexto, muito embora o arguido seja consumidor de cocaína e de heroína e destinasse parte dos lucros auferidos com a respetiva transação à satisfação das suas necessidades de consumo, temos por certo que o grau de ilicitude dos factos, aferido pela natureza das drogas traficadas (comummente conhecidas por drogas duras), pelo móbil da atuação do arguido (obtenção de lucros pecuniários), pelo lapso de tempo de duração da atividade ilícita (cerca de 11 meses) pelas quantidades totais de estupefacientes apreendidas (26,232 gramas de cocaína e 9,006 gramas de heroína), e pelo número de consumidores a quem proporcionou as drogas, se não é muito elevado, tem, pelo menos, significado bastante para afastar a aplicação do tipo privilegiado do art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, que pressupõe uma diminuição considerável da ilicitude do facto, ou seja, uma diminuição «notável, dign[a] de consideração, grande, importante ou avultad[a]» (acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30 de Março de 2011, processo 10/10.0PECTB.C1, relatado pelo desembargador Paulo Guerra, www.dgsi.pt), «próxima da que comporta um acto axiologicamente quase neutro» (acórdão do STJ de 15 de Março de 2012, processo 15/10.0PECTB.S1, relatado pelo conselheiro Armindo Monteiro, www.dgsi.pt).
Improcedendo a convolação jurídica dos factos fica prejudicada a análise da questão da redução da medida da pena que com aquela está interligada, sendo certo que, como se constata pela leitura do correspondente segmento do acórdão recorrido (págs. 50-52), o tribunal coletivo ponderou todas as pertinentes circunstâncias orientadoras da operação de individualização da pena (art. 71.º, n.ºs 1 e 2, do CP) e que a pena de 6 anos de prisão, à vista da moldura abstrata aplicável ao tipo de tráfico do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, com a agravação da reincidência (5 anos e 4 meses de prisão a 12 anos de prisão), de modo algum peca por excesso e justifica intervenção corretiva.
São estes, em suma, os termos em que se emite parecer no sentido da improcedência do recurso.».
6. Observado o contraditório, o recorrente não respondeu ao parecer do Ministério Público.
7. Colhidos os vistos e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. Objeto do recurso
1. Considerando a motivação e conclusões do recurso, as quais, como é pacífico, delimitam o respetivo objeto1, as questões nele colocadas cingem-se, por ordem de precedência:
a) à qualificação jurídico-criminal do crime de tráfico - tráfico base ou de menor gravidade [conclusões 1ª a 8ª e 13ª];
b) à medida da pena de prisão aplicada e suspensão da respetiva execução [conclusões 9ª a 13ª].
III. Fundamentação
1. Na parte que aqui releva, é do seguinte teor o acórdão recorrido:
«(…) II – FUNDAMENTAÇÃO.
Da matéria de facto.
Instruída e discutida a causa, com interesse para a decisão resultaram provados os seguintes factos.
1.Desde Junho de 2022 até ao dia 23 de Maio de 2023, o arguido AA dedicou-se reiterada e ininterruptamente à venda a terceiros, mediante contrapartida monetária ou outra, de substâncias estupefacientes, com especial incidência na venda de cocaína e Heroína.
2. Desde Junho de 2022 até pelo menos o dia 3 de Fevereiro de 2023, o arguido AA contou com a colaboração da sua então namorada, BB, actuando em comunhão de esforços e vontades e em execução de um plano conjunto sendo, porém, o arguido AA quem dava as ordens e quem dominava as operações de compra aos fornecedores e que realizava a quase totalidade das vendas aos consumidores.
3. Assim, no período referido em 2., o arguido AA e a arguida BB deslocaram-se um número indeterminado de vezes à cidade ..., para aí adquirirem produto estupefaciente, sendo as entregas aos consumidores realizadas na sua quase totalidade pelo arguido AA e, pontualmente, pela arguida BB.
4. No dia 03-02-2023, cerca das 11:30 horas, na Rua ..., no ..., os arguidos AA e BB tinham na sua posse;
a) 20,657 gramas de cocaína, com o grau de pureza de 40,1%, correspondentes a 276 doses diárias individuais;
b) 7,936 gramas de heroína, com o grau de pureza de 22,2%, correspondentes a 17 doses diárias individuais.
5. O produto estupefaciente referido em 4. tinha sido adquirido em conjunto pelo arguido AA e pela arguida BB, por valor superior a 500 euros, para ser revendido no concelho de ..., nos termos definidos em 2.
6. Os arguidos AA e BB reservavam uma pequena parte do produto estupefaciente adquirido para seu consumo.
7. O arguido AA desenvolvia essa atividade maioritariamente a partir da sua própria residência, sita na Rua ... – ..., bem assim como noutros locais, tais como na localidade de ....
8. Para o efeito, os consumidores deslocavam-se directamente à sua residência, adquirindo o estupefaciente pretendido (cocaína e/ou Heroína), sem necessidade de fazer encomenda prévia, uma vez que o mesmo tinha quase sempre produto estupefaciente para venda.
9. O estupefaciente era previamente adquirido em Bairros situados na área metropolitana ... (..., ... e ...), onde o arguido, sozinho ou acompanhado pela arguida BB ou, mais tarde, pela arguida CC, se deslocava regularmente e adquiria cocaína e Heroína, que de seguida comercializava pelo dobro do preço na zona de ... e ....
10. Assim, entre outras, o arguido AA procedeu à venda de cocaína e heroína a terceiros, mediante contrapartida económica ou outra;
11. A DD, vendeu cocaína e heroína, quase todos os dias, entre Novembro de 2022 e Maio de 2023 e, designadamente, no dia 21-03-2023, pelas 19:04 horas, no dia 27-03-2023, pelas 18:05 horas, no dia 12-04-2023, pelas 16:00 horas, no dia 13-04-2023, pelas 10:00 horas e no dia 23-05-2023, pelas 12:52 horas.
12. A EE, vendeu cocaína entre Agosto de 2022 e Maio de 2023, na quantidade média diária situada entre os 50€ e os 60€ (5 a 6 pedras de cocaína, por dia, pelo valor unitário de 10€);
Em concreto vendeu:
a) No dia 12-04-2023, por volta das 09:40 horas, 6 pedras de cocaína por 60€, tendo a entrega ocorrido na sua residência;
b) No dia 13-04-2023, por volta das 10:00 horas, 6 pedras de cocaína por 60€, tendo a entrega ocorrido na sua residência;
c) No dia 09-05-2023, por volta das 12:09 horas, 6 pedras de cocaína por 60€, tendo a entrega ocorrido na sua residência;
13. A GG, vendeu cocaína entre pelo menos Março de 2023 e Maio de 2023, na quantidade média semanal de 10€ a 20€ (1 a 2 pedras de cocaína, por semana, pelo valor unitário de 10€);
Em concreto vendeu:
a) No dia 21-03-2023, por volta das 18:41 horas, quantidade indeterminada de cocaína, tendo a entrega ocorrido na sua residência;
14. A HH, vendeu cocaína e heroína entre Novembro/Dezembro de 2022 e Maio de 2023, na quantidade média diária entre os 10 e 15€ de produto, maioritariamente Heroína;
Em concreto vendeu:
a) No dia 20-03-2023, por volta das 17:15 horas, na sua residência, uma base de heroína pelo valor de 10€;
b) No dia 24-03-2023, por volta das 08:22 horas, na sua residência, uma base de heroína pelo valor de 10€;
c) No dia 03-04-2023, por volta das 09:30 horas, na sua residência, uma base de heroína pelo valor de 10€;
d) No dia 09-05-2023, por volta das 12:56 horas, na sua residência, uma base de heroína pelo valor de 10€;
15. A II, vendeu cocaína entre inícios do ano e Maio de 2023, por quatro ou cinco ocasiões, na quantidade de uma ou duas pedras/bases, de cada vez, cobrando 10 ou 20€, respectivamente;
16. A JJ, vendeu cocaína entre o Natal de 2022 e Maio de 2023, na quantidade média mensal entre os 60 e 80€ de produto;
17. A KK vendeu cocaína e heroína entre Março e Abril de 2023, na quantidade média semanal entre duas e três bases de produto, cobrando 10 euros por cada base;
Em concreto vendeu
a) No dia 27-03-2023, por volta das 20:03 horas, na sua residência, quantidade não concretamente apurada de cocaína ou heroína.
18. A LL vendeu cocaína e heroína desde Novembro de 2022 até Maio de 2023, sendo que ele comprava 20 euros de cada vez.
Em concreto vendeu;
a) No dia 27-03-2023, por volta das 18:35 horas, na sua residência, quantidade indeterminada de heroína ou cocaína, pelo valor de 20 euros.
19. A FF, vendeu cocaína entre Junho de 2022 e Maio de 2023, na quantidade média semanal entre cinco e sete bases/pedras pela qual cobrava entre 8 e 10€, por cada base.
20. A MM, cedeu a título gratuito cocaína e heroína entre Abril e Maio de 2023;
Em concreto cedeu:
a) No dia 03-04-2023, por volta das 13:28 horas, na sua residência, quantidade indeterminada de heroína.
21. A NN, vendeu cocaína e heroína por diversas vezes até Maio de 2023, cobrando 10€ por cada base.
Em concreto vendeu:
a) No dia 20-03-2023, por volta das 19:10 horas, na sua residência, um pacote de heroína pelo valor de 10€;
b) No dia 24-03-2023, por volta das 07:25 horas, na sua residência, quantidade indeterminada de cocaína ou heroína
22. A OO, vendeu no dia 23-05-2023 pelas 10:07 horas, duas pedras de cocaína pelo valor de 20€;
23. A PP, vendeu cocaína entre Novembro de 2022 e Abril de 2023, cobrando 10€ por cada base;
Em concreto vendeu:
a) No dia 21-03-2023, por volta das 17:27 horas, na sua residência, uma base de cocaína pelo valor de 10€
b) No dia 03-04-2023, por volta das 12:04 horas, na sua residência, uma base de cocaína pelo valor de 10€.
24. A QQ vendeu os dias 17-05-2023 e 19-05-2023, por volta das 05:15 horas e 22-05-2023, por volta das 00:10, uma ou duas pedras de cocaína de cada vez, tendo a entrega ocorrido na residência do arguido;
25. A RR vendeu no dia 16-04-2023, por volta das 21:00, no dia 22-04-2023, ao final do dia, no dia 14-05-2023, por volta das 14:50, no dia 22-05-2023, por volta das 21:40 horas, entre 20 a 30€ de cocaína de cada vez.
26. A SS vendeu no dia 12-04-2023, por volta das 18:25 horas, quantidade não concretamente apurada de heroína ou cocaína, tendo a entrega ocorrido na residência do arguido.
27. No dia 23-05-2023 a arguida CC, que na ocasião mantinha uma relação amorosa e de coabitação com o arguido AA, há apenas alguns dias, juntamente com este arguido, deslocaram-se aos ... e do ... no ..., onde este adquiriu cocaína e heroína.
28. A arguida CC, na data referida em 27. era consumidora de produtos estupefacientes e conhecedora dos meandros do tráfico.
29. Em 23 de Maio de 2023, pelas 21h40, o arguido AA, tinha na sua residência, sita na Rua ... – ...:
Na sua posse, no interior de uma mochila que transportava:
- 1 (um) telemóvel de marca SAMSUNG, modelo SM-A047F, com os IMEI’s ...63/06 e ...68/06, com os contactos inseridos a que correspondem os n.ºs ...27 e ...26;
- 1 (um) telemóvel da marca F2, modelo E2, com os IMEI’s ...48 e ...55, com o contacto associado ...96;
- 35€ (trinta e cinco euros) em numerário, distribuído por 1 nota de 20€, 1 nota de 10€ e 1 nota de 5€;
- 1 caixa em metal de cor amarela, com a inscrição “SMINT”, que continha no seu interior 2,575 gramas de cocaína, com o grau de pureza de 96,1%, correspondente a 82 doses diárias individuais e 1,070 gramas de Heroína, com o grau de pureza de 33,80%, correspondente a 2 doses diárias individuais;
No interior da residência:
– 1 (uma) balança de precisão digital, da marca Mini2-200, de cor cinzenta e com estojo em tecido de imitação de pele, de cor preta, que se encontrava na sala no interior de uma caixa de cartão de cor preta, que por sua vez se encontrava no armário da televisão.
30. Os telemóveis apreendidos eram pelo arguido utilizados nos contactos que estabelecia na sua actividade de tráfico.
31. A balança era pelo arguido utilizada para pesagem do produto estupefaciente.
32. A actividade de venda de produtos estupefacientes constituiu a principal fonte de receita dos arguidos AA e BB, sendo que o arguido AA desde Outubro de 2022 não desenvolveu qualquer tipo de actividade lícita remunerada, pautando o seu dia-a-dia em função da venda de estupefacientes.
33. Os arguidos AA e BB, sem que para tanto estivessem autorizados, destinavam as substâncias estupefacientes que lhes foram apreendidas à venda a terceiros mediante contrapartida monetária ou outra.
34. Os arguidos AA e BB conheciam a natureza das aludidas substâncias estupefacientes que detinham, adquiriam e vendiam e sabiam que a aquisição, detenção, transporte, venda e cedência a terceiros de tais produtos é proibida e punida por lei, actuando com o propósito concretizado de obter, com tal actividade, lucro monetário, designadamente, para satisfazer as suas necessidades de consumo de estupefaciente.
35. As quantias monetárias em referência apreendidas ao arguido AA foram obtidas como contrapartida da venda a terceiros de substâncias estupefacientes.
36. Os arguidos AA e BB, por si ou concertadamente, agiram deliberada, livre e conscientemente, muito embora conhecessem o carácter proibido e criminalmente punível das suas condutas.
37. Entre o mais, o arguido AA, foi condenado no processo comum colectivo n.º 994/16.4..., do Juízo Central Criminal de ..., Juiz 2, por Acórdão de 15-01-2019, transitado em julgado em julgado em 24-06-2019, pela prática, desde Novembro de 2015 até 6 de Novembro de 2017, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22-01, na pena de 6 anos de prisão.
38. Esteve detido à ordem do processo referido em 37. desde 08-11-2017 e, em 08-11-2021, foi colocado em liberdade condicional pelo tempo de prisão que faltava cumprir, até 06-11-2023.
39. A condenação anterior por si sofrida não constituiu advertência suficiente nem determinou o arguido a assumir, a partir de então, um comportamento conforme com a norma penal.
Mais se provou que:
40. O arguido AA:
a) Nasceu em ...-...-1980;
b) Tendo por referência o período dos factos descritos na acusação, AA, encontrava-se em liberdade desde 08-11-2021, após o cumprimento dos 2/3 de uma pena de prisão, por idêntica tipologia de crime da do presente processo, com termo previsto para 06-11-2023.
c) Restituído à liberdade, o arguido reintegrou a casa própria, de 2 pisos, situada em meio rural que partilhou com a mãe, e posteriormente, igualmente com a companheira BB, co-arguida.
d) Contudo, por constrangimentos relacionais entre a mãe e a companheira, o casal passou a habitar um espaço anexo à casa principal, este, com insuficientes condições de habitabilidade.
e) Após o termo da relação afectiva, e poucos dias antes da sua detenção, o arguido iniciou um novo relacionamento afectivo e de coabitação, com CC, co-arguida.
f) A subsistência do agregado era suportada na reforma da progenitora, no valor aproximado a 1.100€ mensais, acrescido da pensão de viuvez, no montante de 184€.
g) Apresenta como despesas fixas mensais as referentes aos consumos de abastecimento domésticos (água, energia e gás) no valor global médio de 130€.
h) O facto de ser consumidor de estupefacientes de heroína e cocaína, em idade adulta, determinou uma crescente de desorganização pessoal e instabilidade profissional, não obstante a sujeição a várias desintoxicações e diferentes estratégias terapêuticas, uma das quais, de substituição com metadona, no EP de ....
i) Em liberdade condicional, o arguido efectuou inscrição no Projeto Sorrir – Consulta descentralizada da toxicodependência no Concelho de ....
j) Contudo, inicialmente faltou às consultas que lhe foram agendadas por aquele serviço, e deixou de tomar a medicação anteriormente prescrita, ainda que sem indicação clinica para o efeito.
k) Posteriormente, confrontado pela Equipa da DGRSP, no âmbito do acompanhamento em Liberdade Condicional, foi novamente incentivado para o cumprimento das obrigações judicialmente impostas subjacentes à decisão da liberdade condicional, designadamente, para a remarcação das consultas à problemática aditiva no Projeto Sorrir.
l) Habilitado com o 12.º ano, por equivalência da frequência de um Programa no âmbito das Novas Oportunidades, quando jovem adulto, iniciou o seu percurso laboral, como pintor de olaria, e operário de construção civil, circunscrito a actividades indiferenciados e de baixa qualificação.
m) Quando restituído à liberdade, AA procurou trabalho, tendo conseguido uma colocação laboral numa empresa de reciclagem, em ..., mas que abandou decorrido cerca de um mês, alegadamente por problemas de saúde.
n) Desde então, tal como a companheira, manteve-se laboralmente inactivo e sem actividades estruturadas de tempos livres.
o) O arguido tem uma filha, que nasceu na constância do matrimónio celebrado em 2001.
p) O cônjuge também era toxicodependente, pelo que o casal manteve uma dinâmica familiar determinada pelos consumos de estupefacientes, com a adopção de estratégias relacionadas com a satisfação das necessidades aditivas, o que veio a despoletar um processo de promoção e protecção relativamente à menor e à sua colocação em família de acolhimento, e o casal divorciou-se.
q) Presentemente, a filha tem 18 anos de idade, reside com a mãe, e ambas revelam um percurso de vida normativo.
r) AA continua a beneficiar de retaguarda familiar apoiante, por parte da progenitora, e de bom relacionamento familiar com os irmãos, dois deles emigrados, uma residente em ..., e um outro em cumprimento de pena de prisão no EP de ....
s) No meio social de residência, o arguido detém estigma social, sendo referenciado pela falta de hábitos regulares de trabalho, por revelar frágeis recursos e competências socioprofissionais, e pelos seus comportamentos de dependência a estupefacientes.
t) Não lhe são conhecidos significativos amigos localmente.
u) AA apresenta antecedentes criminais, designadamente, no processo n.º 204/16.4..., foi condenado na pena de 1 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução, por crime de tráfico de menor gravidade, e, no âmbito do processo nº 994/16.4..., por crime de tráfico de estupefacientes, foi condenado na pena de seis anos de prisão e deu entrada em instituição prisional a 08-11-2017.
v) Atendendo à pandemia Covid 19, em 27-11-2020 passou a beneficiar de licença de saída administrativa extraordinária (LSAE) por 45 dias, que lhe foi sendo posteriormente renovada, mas, atendendo ao carácter excepcional e temporário da licença concedida, foi decidido o seu regresso ao E.P. de ... a 09-10-2021, e de onde foi libertado condicionalmente após os 2/3 da pena, em 08-11-2021, com termo previsto para 06-11-2023.
w) A 14-08-2023, foi elaborada relatório ao processo n.º 1099/17.6...-A do Tribunal de Execução de Penas ..., no qual se deu conta das dificuldades de assiduidade às consultas no Projeto Sorrir, e da aplicação da medida de coacção de prisão preventiva no âmbito do presente processo.
x) Em contexto de entrevista, o arguido revelou uma postura de aparente cooperação, não se coibiu de contextualizar o seu percurso de vida ligado à problemática aditiva, e expressou, que mantinha adições de estupefacientes à data dos factos.
y) Para além da privação da liberdade, o arguido não sinaliza repercussões sóciofamiliares decorrentes do presente processo, por continuar a beneficiar de apoio por parte da mãe e dos irmãos, e da namorada.
z) Em contexto prisional, o arguido tem revelado uma postura de acordo com o normativo institucional, pelo que foi colocado a trabalhar como faxina na cozinha, e aceitou frequentar uma Formação Modular Certificada, na área das Competências Básicas para a Empregabilidade, e recebe visitas de familiares.
aa) O arguido foi sujeito a tratamento de desintoxicação, sem aditivo de substituição, em regime de isolamento, com sucesso.
bb) O arguido frequenta consultas terapêuticas, no âmbito do Programa Homem – ... e consultas de psicologia.
cc) O arguido está também inscrito no projecto CRI de ....
dd) O arguido confessou parcialmente os factos e verbalizou arrependimento.
ee) Possui as seguintes condenações registadas no seu CRC.
- Por sentença de 03-07-2017, transitada em julgado em 18-09-2017, foi condenado no PCS n.º 204/16.4... do JL Criminal ...- Juiz 5, pela prática, em 17-05-2016, de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período. A referida pena foi declarada extinta.
- Por acórdão de 15-01-2019, transitado em julgado em 24-06-2019, foi condenado no PCC n.º 994/16.4... do JC Criminal de ... – Juiz 2, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 6 anos de prisão. Por decisão de 08-11-2021 foi o arguido colocado em liberdade condicional pelo tempo que lhe faltava cumprir, isto é, até 06-11-2023.
41. A arguida BB;
(…)
42. A arguida CC;
(…)
***
Factos não provados.
Com interesse para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer factos diferentes e/ou contrários dos que especificamente foram dados como provados, designadamente, que:
a) O arguido AA tenha sido colocado em liberdade condicional em 6-11-2021.
b) A actividade referida em 1. tivesse sido realizada por AA desde 6 de Novembro de 2021 até final de Maio de 2022.
c) A arguida BB participou activamente na actividade de tráfico com o arguido AA entre inícios de 2022 até Maio de 2022.
d) A arguida BB tivesse realizado a entregas de produto estupefaciente a LL.
e) A venda referida em 11. tenha sido na quantidade média diária de 30 euros (1 pacote de heroína por 10 euros e 2 pedras de cocaína por 20 euros).
f) Nos dias 21-03-2023, pelas 19:04 horas, no dia 27-03-2023, pelas 18:05 horas, no dia 12-04-2023, pelas 16:00 horas, no dia 13-04-2023, pelas 10:00 horas e no dia 23-05-2023, pelas 12:52 horas o arguido AA tivesse vendido a DD 2 pedras de cocaína por 20 euros e 1 pacote de heroína por 10 euros.
g) O arguido AA tivesse vendido a TT cocaína entre Dezembro de 2021 e Maio de 2023, na quantidade média semanal entre uma e duas pedras/bases pelo valor de 10€ cada e que, em concreto, tivesse vendido a essa pessoa, no dia 24-03-2023, por volta das 07:59 horas, na residência do arguido AA, uma pedra de cocaína pelo valor de 10 euros;
h) O arguido AA tivesse vendido a KK cocaína e heroína entre Junho de 2022 e Fevereiro de 2023 e no mês de Maio de 2023.
i) No dia 27-03-2023 o arguido AA tivesse vendido a KK duas bases de heroína pelo valor de € 20.
j) O arguido AA tivesse vendido produto estupefaciente a LL, entre inícios de 2022 até Outubro de 2022.
k) A venda aludida em 18. dos factos provados tivesse sido na quantidade média diária de 20€ de produto;
l) AA tivesse vendido cocaína a PP entre Novembro de 2021 e Outubro de 2022.
m) O arguido AA, em 20-03-2023, cerca das 18:46 horas, vendeu quantidade não concretamente apurada de produto estupefaciente a indivíduo do sexo masculino, jovem, tendo a entrega ocorrido na residência do arguido;
n) O arguido AA, em 21-03-2023, cerca das 18:16 horas e 13-04-2023, cerca das 11:08 vendeu quantidade não concretamente apurada de produto estupefaciente ao condutor do veículo de matrícula ..-..-HQ, tratando-se de indivíduo referenciado como consumidor e traficante de produtos estupefacientes, tendo a entrega ocorrido na residência do arguido;
o) O arguido AA, em 27-03-2023, cerca das 18:16, vendeu quantidade não concretamente apurada de produto estupefaciente a indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, tendo a entrega ocorrido na residência do arguido;
p) O arguido AA, no dia 22-10-2022, tivesse vendido quantidade não concretamente apurada de produto estupefaciente a UU, tendo a entrega ocorrido na residência do arguido;
q) O arguido AA, no dia 22-03-2022, tivesse vendido quantidade não concretamente apurada de produto estupefaciente a indivíduo conhecido por “Rola”.
(…)
y) O arguido exerce funções de responsável no refeitório do EP em que se encontra, gerindo dietas especiais, nos horários das 7:30 horas ás 8:30 horas, 11:30 às 13:00 horas e 17:30 ás 19:00 horas.
z) O arguido encontra-se inscrito no ginásio, que frequenta duas vezes por semana, tendo conseguido recuperar até 20 quilos.
(…)»
2. Tratando-se de recurso interposto de acórdão condenatório em pena de prisão superior a cinco anos, proferido por tribunal coletivo e restrito à matéria de direito, é inquestionável a competência do STJ para o respetivo conhecimento, nos termos dos artigos 434º e 432º, n.ºs 1, al. c) e 2 do CPP, conforme acertadamente decidiu o Juiz Presidente do ... – J 6.
Avancemos, pois, para a apreciação das questões antes enunciadas e que delimitam o seu objeto, abrangendo a qualificação jurídico-criminal dos factos relacionados com a aquisição, detenção e venda pelo recorrente de produtos estupefacientes, objetos e valores afins, outrossim, a espécie e a medida da pena de prisão em que o mesmo foi condenado.
2. 1. Qualificação jurídico-criminal do crime de tráfico - tráfico base ou de menor gravidade [conclusões 1ª a 8ª e 13ª].
O recorrente questiona, antes de mais, o enquadramento jurídico-penal dos factos provados sob os pontos 1 a 36 relativos à atividade de aquisição, detenção e venda de estupefacientes, reivindicando a respetiva integração na previsão do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, ao invés da do artigo 21º do mesmo diploma legal feita no acórdão recorrido.
Ou seja, pretende, rectius, aventa a possibilidade de a sua atividade refletida naqueles factos ser qualificada como tráfico de menor gravidade em vez de tráfico base ou comum, conforme evidencia a expressão “Nestes termos, e louvando-nos quanto ao mais, nos factos constantes dos Autos, somos de parecer que o presente recurso merece provimento e em consequência, deve por V.Ex.- o Douto Acórdão Condenatório ser alterado de acordo com a argumentação aduzida e consequentemente ser o recorrente condenado pela prática do crime constante do Artigo 25° do Dec. - Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro”, com que encerra a correspondente motivação e que reproduz na conclusão 13ª .
Para tanto afirma que a sua atividade provada evidencia uma culpa e ilicitude diminuídas face à pressuposta na previsão do artigo 21º, tendo em conta a não utilização de meios sofisticados, “habituais no grande tráfico”, para a aquisição e venda do produto estupefaciente, a sua toxicodependência e precária, “miserável” condição socioeconómica, os proventos e lucros obtidos, limitados ao financiamento do seu próprio consumo e da companheira, coarguida BB, e o facto de ser um “dealer” de amigos, como se refere aos consumidores identificados a quem ficou provado ter vendido produtos estupefacientes.
Vejamos.
O recorrente reconhece a aptidão da sua conduta para preencher todos os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do crime de tráfico de estupefacientes, tal como configurado no nosso ordenamento jurídico pelo Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, enquanto crime de perigo abstrato e de perigo comum, em linha com a generalidade dos países e da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, assinada por Portugal e ratificada pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91 e Decreto do Presidente da República n.º 45/91, publicados no DR de 6 de setembro de 1991.
Não obstante, parece-lhe que os atos de que foi acusado e resultaram provados podem ser enquadrados no tipo de menor gravidade previsto do artigo 25º, al. a), daquele diploma legal, em lugar de o serem, como concluiu e decidiu o acórdão recorrido, no tipo base ou comum do seu artigo 21º.
Na sua insegura convicção, a pretensão assim manifestada parece repousar numa conceção daquele tipo privilegiado, se é que de um verdadeiro tipo autónomo se pode falar, como alerta Pedro Vaz Pato2, como se fosse o ponto de partida da integração jurídico-penal de qualquer das várias modalidades de ação previstas no artigo 21º, sendo a previsão deste já uma forma agravada dessas diferentes modalidades de ação típica, que apelida de “grande tráfico”, ao invés de o ter como matriz e, perante ela, verificar e afirmar pela positiva, se a imagem global da sua conduta permite incluí-la naquele tipo privilegiado ou mesmo no tipo agravado do artigo 24º, em função de uma acentuada diminuição ou aumento da ilicitude por ela transmitida, porque, na verdade, a opção de política criminal nesta sede foi a de instituir um tipo base ou comum de ilícito de largo espetro, no qual, à partida, cabem todas aquelas modalidades de ação e só excecionalmente, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e no limite da tolerância que o Estado de Direito a si mesmo se impõe, em respeito pela dignidade da pessoa humana, diferenciar as concretas condutas, agravando-as, nos termos do artigo 24º, ou degradando-as, nos termos dos artigos 25º e 26º.
Nesse confronto, o acórdão agora escrutinado decidiu em sentido contrário à pretensão do recorrente, com a seguinte fundamentação:
«(…) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
O crime de tráfico de estupefacientes.
Os arguidos AA e BB encontram-se acusados da prática, em autoria e/ou co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22-01 (D.L. esse que tem sofrido sucessivas alterações, a última das quais através do D.L. n.º 55/2023, de 08-09), com referência ás tabelas I-A e I-B.
O arguido AA vem acusado da prática do predito crime a titulo de reincidência, nos termos do artigo 75.º, n.ºs 1 e 2 do C.P..
(…)
Rememoremos, antes de mais, as normas jurídicas pertinentes para a dilucidação do caso submetido à nossa apreciação e bem assim os entendimentos doutrinais e jurisprudênciais que o caso demanda.
Dispõe o preceito legal do art.º 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, que “quem, sem para tanto estar autorizado, cultivar (...), oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art.º 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Como tem vindo a ser uniformemente entendido, a criação deste tipo legal radica não só na necessidade de proteger aqueles que, em maior ou menor grau, dependem de produtos estupefacientes e de punir de forma severa os narcotraficantes, mas também na obrigação de tutelar os direitos e interesses dos restantes cidadãos, muitas vezes “obrigados” a conviver de perto com os efeitos nefastos e perniciosos associados ao tráfico de tais produtos, suportando-os não raras as vezes, mormente em sede patrimonial.
Com a incriminação em causa visa-se proteger vários bens jurídico-penais que, unificando-se, reconduzem-se a um de carácter geral: a incolumidade pública entendida no seu aspecto particular referente à saúde pública ou à defesa da saúde pública (cfr. Ac. do S.T.J. de 07-03-2001, in C.J., t. I, p. 234).
Com efeito, o que o legislador visa evitar, através da punição do tráfico de estupefacientes, é a degradação e destruição dos seres humanos provocadas pelo consumo de drogas que o tráfico sempre potencia.
Trata-se de um crime de perigo abstracto, onde o perigo não é elemento do tipo, mas fundamento da proibição, sem que daí advenha a violação do princípio da presunção de inocência (cfr. Ac. do Tribunal Constitucional de 02-04-1992, in B.M.J., n.º 411.º, p. 56).
Note-se ainda que a infracção do artigo 21.º do D.L. n.º 15/93, de 22-01, constitui o que a doutrina tem apelidado de crime “exaurido”, “excutido” ou “de empreendimento”, em que o resultado típico se alcança logo, com aquilo que surge por regra como realização inicial do “iter criminis”, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que não seja exclusivamente para consumo (cfr. Ac. do S.T.J. de 16-04-2009 in www.dgsi.pt.)
O conceito legal de tráfico admite, como logo resulta do teor da norma incriminadora citada, toda uma série de actividades, entre as quais constam, o cultivo, a produção, o fabrico, a extracção, a preparação, a oferta, a colocação para venda, a venda, a distribuição, a compra, a cedência ou, por qualquer título, o recebimento, o proporcionar a outrem, o transporte, a importação, a exportação, o fazer transitar ou, simplesmente, a detenção ilícita de substâncias ou preparados já enunciados, sem a legal autorização.
Para a consumação da infracção, com a excepção da exclusão existente no artigo 21.º, não releva o destino efectivo ou a intenção lucrativa, antes relevando a quantidade total do produto estupefaciente, ainda, por exemplo, que a comercialização se consubstancie em maiores ou menores proporções.
O crime de tráfico pela sua própria natureza e pela sua descrição típica tem, muitas vezes, subjacente uma certa duração no tempo com reiteração de condutas.
Assim, a prática sucessiva de mais de uma das acções criminais pelo mesmo agente, não constitui pluralidade de crimes mas crime único (progressivo), sendo o tipo de acção múltipla, pelo que o agente que praticou mais de uma das acções referidas comete apenas uma violação legal, pois no delito de acção múltipla ou conteúdo variável, as diversas condutas contempladas são fases do mesmo crime, protraindo-se a consumação de acordo com a vontade do sujeito activo.
E, esta circunstância por si é susceptível de afastar a aplicabilidade do instituto do crime continuado. Por isso também, a pluralidade de condutas do agente, num contexto de motivação unitária e num período temporal sem lapsos relevantes, não integra qualquer concurso real e efectivo de infracções.
O crime fundamental do art. 21.º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico.
O elemento subjectivo traduz-se na vontade livremente dirigida a qualquer das referidas acções, sabendo o agente que procede sem autorização de quem de direito ou em discordância com determinação legal ou regulamentar.
Importa ainda considerar o estatuído no artigo 25.º do D.L. 15/93, de 22/01.
Tem sido entendimento pacífico que o artigo 21.º do redito diploma legal define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, no qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas com virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo deste crime; e no artigo 25º é definido um tipo privilegiado em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21º. A subsunção do facto no artigo 25º exige que a sua ilicitude se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou a qualidade das substâncias, plantas ou preparações.
A tudo isto acresce que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude terá de resultar de uma valoração global do facto, tomando em consideração as circunstâncias que o artigo 25.º enumera, a título meramente exemplificativo, mas também a outras que, atendíveis na referida globalidade, sejam significativas para a conclusão sobre a existência ou não da sobredita considerável diminuição da ilicitude.
Observe-se agora que, como bem vem entendendo a jurisprudência, não deve entender-se o “tráfico de menor gravidade” previsto no artigo 25º como tráfico de gravidade necessariamente diminuta, o que deriva da análise das molduras penais abstractas prescritas nas als. a) e b) do artigo 25º, importando tomar em consideração que, no caso da al. a), o mínimo da moldura abstracta é de 1 ano e o máximo atinge os 5 anos de prisão, o que é expressivo, face à análise sistemática do nosso sistema sancionatório penal, de uma já muito apreciável ilicitude.
(…)
Na senda da densificação doutrinal e jurisprudencial o Ac. do S.T.J. de 13-03-2019 in www.dgsi.pt., proc. n.º 227/17.6PALGS.S1, sublinhou que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa actividade como modo e sustento de vida;
- a afectação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal drogas;
- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da actividade desenvolvida;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da actividade do agente;
- O modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticando isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente.
(…)
Assim definido, ainda que muito ao de leve, o regime legal relevante, cumprirá agora averiguar se efectivamente se poderá afirmar terem os arguidos AA e BB cometido o crime de tráfico de droga consagrado na hipótese normativa do artigo 21.º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22/01 e a arguida CC cometido o crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, al. a) do mesmo diploma legal;
No caso vertente, releva-se, especialmente:
A) Quanto aos arguidos AA e BB:
Relativamente a estes arguidos toma-se, particularmente, em consideração:
- O facto de se dedicarem essencialmente ao tráfico de heroína e cocaína, drogas comummente apelidadas de “drogas duras”.
- O não despiciendo período de actividade do arguido AA (desde Junho de 2022 até 23 de Maio de 2023) e a persistência na actividade desenvolvida (o arguido AA, no período em apreço, dedicou-se reiterada e ininterruptamente à venda a terceiros de produto estupefaciente, com especial incidência em cocaína e heroína);
- O facto de o arguido AA, desde meados de 2022 até pelo menos o dia 3 de Fevereiro de 2023, contar com a colaboração da sua então namorada, a arguida BB, actuando em comunhão de esforços e vontades, sendo o arguido quem dava as ordens e quem dominava as operações de compra aos fornecedores e realizava a quase totalidade das vendas aos consumidores;
- A já algo significativa quantidade de cocaína que os arguidos tinham na sua posse no dia 03-02-2023, quando foram interceptados ..., onde adquiriram (nesse dia os arguidos foram interceptados na posse, além do mais, de 20,657 gramas de cocaína, com o grau de pureza de 40,1%, correspondente a 276 doses diárias individuais).
- O elevadíssimo grau de pureza de cocaína que o arguido AA detinha no dia 23-05-2023 (nesse dia, o arguido tinha na sua posse cocaína com o grau de pureza de 96,1%, na quantidade de 2,575 gramas, correspondente a 82 doses diárias individuais);
- A forma de execução do crime (o estupefaciente era previamente adquirido em Bairros situados na área metropolitana ... -..., ...e ...-, onde o arguido, sozinho ou acompanhado pela arguida BB ou, mais tarde, pela arguida CC, se deslocava regularmente e adquiria cocaína e Heroína, que de seguida comercializava pelo dobro do preço na zona de ... e ...; O arguido AA desenvolvia a actividade de venda maioritariamente a partir da sua própria residência, sita na Rua ... – ..., bem assim como noutros locais, tais como na localidade de .... Os consumidores deslocavam-se directamente à residência do arguido AA, adquirindo o estupefaciente pretendido - cocaína e/ou Heroína-, sem necessidade de fazer encomenda prévia, uma vez que o mesmo tinha quase sempre produto estupefaciente para venda);
- O facto de a actividade de venda de produtos estupefacientes ter constituído a principal fonte de receita dos arguidos AA e BB (esta entre Junho de 2022 e 3 de Fevereiro de 2023), sendo que o arguido AA desde Outubro de 2022 não desenvolveu qualquer tipo de actividade lícita remunerada, pautando o seu dia-a-dia em função da venda de estupefacientes.
- A não despicienda dimensão dos lucros obtidos (o que se alcança a partir da análise das quantidades que os arguidos tinham na sua posse quando foram interceptados no dia 03-02-2023 e que o arguido AA detinha quando foi interceptado no dia 23-05-2023, do comprovado número de transacções e do proveito resultante da aplicação do factor referido na parte final do ponto 9. dos factos provados – sem descurar os custos normais de uma viagem de ... ao ... e da viagem de regresso);
- O mediano número de consumidores a quem foi vendido produto estupefaciente (no período em análise provaram-se vendas a 16 consumidores diferentes), a periodicidade dessas vendas e a quantidade de produto vendido de cada vez (por exemplo; a) a DD o arguido AA vendeu cocaína e heroína, quase todos os dias, entre Novembro de 2022 e Maio de 2023; b) A EE, vendeu cocaína entre Agosto de 2022 e Maio de 2023, na quantidade média diária situada entre os 50€ e os 60€ - 5 a 6 pedras de cocaína, por dia, pelo valor unitário de 10€ -; c) A FF, vendeu cocaína entre Junho de 2022 e Maio de 2023, na quantidade média semanal entre cinco e sete bases/pedras pela qual cobrava entre 8 e 10€, por cada base);
Em face de todo o exposto, conclui este Tribunal que, relativamente ao arguido AA, apesar de se provar que ele destinava uma pequena parte do estupefaciente para seu consumo, se verifica uma ilicitude com a densidade intermédia e mediana, pressuposta no tipo matricial do art. 21.º, n.º 1 (o padrão de ilicitude corresponde ao tipo matricial).
Já no que respeita à arguida BB, os factos dados como provados permitem ainda afirmar uma substancial inferior ilicitude quando confrontada com a matriz tipo do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º do D.L. n.º 15/93, de 22-01.
Com efeito, a facticidade dada como provada aponta no sentido duma subalternidade no desenvolvimento da actividade por parte da arguida BB, sendo também certo que também ela destinava uma pequena parte do estupefaciente adquirido para o seu consumo e o período de tempo em que desenvolveu a actividade é menor (quando comparado com aquele em que o arguido AA de dedicou à prática dos factos descritos nos autos).
Pelo que se conclui que a conduta da arguida BB se integra na previsão normativa prevista no artigo 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, de 22-01, isto é, no tráfico de menor gravidade.
Ademais, os arguidos AA e BB – mostra-se provado – actuaram com dolo directo (conhecimento e vontade – art. 14º, n.º 1, do CP) – preenchendo, assim, o tipo subjectivo do ilícito.
Nestes termos:
- Relativamente às condutas do arguido AA, mostrando-se preenchido o tipo objectivo e subjectivo do ilícito criminal de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, será o mesmo condenado pela prática de tal crime;
- Quanto à arguida BB, verificando-se o preenchimento do tipo objectivo e subjectivo do ilícito criminal de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a), do DL. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, será a mesma condenada pela prática de tal crime (e, em conformidade, absolvida do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL. n.º 15/93, de 22 de Janeiro).».
*
Considerando a transcrita fundamentação, fatual e jurídica, afigura-se correto o enquadramento da conduta do recorrente no tipo base ou comum de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, ainda que se conceda poder a mesma situar-se próximo do círculo delimitador da “zona cinzenta ou intermédia” a que se refere alguma jurisprudência para casos em que o tráfico, sem evidenciar a considerável diminuição da ilicitude exigida pelo artigo 25º, al. a), do referido diploma, se integra ainda naquela modalidade fundamental, embora próximo do ponto em que o seu largo espetro se sobrepõe com o mais elevado patamar da segunda, ou seja, situações passíveis de punição entre os 4 e os 5 anos de prisão3.
Intervalo que, no caso, tem necessariamente de ser alargado em função da condenação do recorrente como reincidente, a qual não mereceu qualquer contestação da sua parte, nem se mostra passível de censura oficiosa pelo tribunal de recurso.
Aliás, nem o próprio alude em qualquer das conclusões do seu recurso à ocorrência, no caso, de uma considerável diminuição da ilicitude da sua atuação, mas apenas a circunstâncias que interpreta como excludentes do “grande tráfico”, como se o tipo do artigo 21º visasse apenas as modalidades agravadas de tráfico e não constituísse, como antes dito e afirmado no acórdão recorrido, o tipo matricial de largo espetro onde cabe todo o tráfico que não possa ser enquadrado nas situações agravadas do artigo 24º ou privilegiadas dos artigos 25º e 26º, todos do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22.01.
Por isso que, mesmo concedendo naquela possível sobreposição, com o desvio agravante que neste caso decorre da reincidência, a ilicitude da atuação do arguido e recorrente pode assumir-se como diminuída face a outras situações cabíveis naquele tipo matricial, mas não consideravelmente diminuída como a lei exige e, ainda assim, fundamentada numa argumentação negativa e não por demonstração positiva dessa simples diminuição.
E os argumentos, todos ponderados no acórdão recorrido, limitam-se à afirmação de que não ficou provada a utilização de meios sofisticados para a aquisição e venda do produto estupefaciente, a reduzida quantidade do que lhe foi apreendido, nem lucros avultados da sua comercialização, ao que acrescenta a sua adição à toxicodependência e as suas humildes condições socioeconómicas.
Sem razão, no entanto.
Efetivamente, para além do que se referiu no acórdão recorrido quanto à necessidade ou desnecessidade de se preencherem todos os índices referidos na norma em apreço para nela integrar ou dela afastar as atividades de tráfico, pois que uma delas apenas pode justificar qualquer dessas alternativas, posto que reflita uma imagem global compatível com qualquer delas, importa reter o seguinte:
- Que a atividade de tráfico exercida sem subordinação a ordens de terceiros, ou seja, com autonomia, era a principal fonte de rendimento do arguido, que dela retirava os proventos necessários a assegurar as suas despesas diárias, incluindo as inerentes ao seu próprio consumo de estupefacientes e da coarguida BB, pois que não tinha hábitos regulares de trabalho e, pelo menos, desde outubro de 2022 não exerceu qualquer atividade remunerada (factos 2, 5, 6 e 32);
- Que os produtos comercializados e apreendidos eram e foram heroína e cocaína, adquiridos na cidade ..., fora, portanto, das áreas de ... e de ..., onde residia e procedia à respetiva venda direta aos consumidores, atuando por sua conta e risco, ainda que envolvendo ou sendo acompanhado pelas companheiras e coarguidas BB e CC (factos 1 a 5, e 7 a 31);
- Produtos que, como é facto notório e, por conseguinte, sem necessidade de demonstração, têm um elevado efeito viciante e danoso para a saúde dos consumidores, associado, por isso, a níveis de maior dependência e degradação física e psíquica e propensão para a prática de crimes contra o património a que os mesmos recorrem para obtenção dos valores necessários à satisfação de vício, com o consequente aumento do alarme e intranquilidade social, quando não da própria coesão social e familiar;
- Que para esse efeito a qualidade dos produtos estupefacientes não se afere pelo seu grau de pureza, essencialmente relevante para determinar o número de doses para consumo humano passíveis de obter com a adição de produtos de corte e, daí, o possível lucro tendo em conta os valores de mercado praticados, em regra, superiores nas pequenas cidades do interior, neste caso o dobro do seu custo na cidade ... (facto 9), e com algum poder de compra, como são ... e ..., que, embora rurais, dispõem de indústrias bem sucedidas e com elevada empregabilidade;
- Que a atividade do arguido se desenvolveu, por cerca de um ano, entre meados de junho de 2022 e 23 de maio de 2023, e só terminou com a sua detenção nesta última data e subsequente prisão preventiva, apesar de já antes ter sido detido na posse de produto estupefaciente daquela natureza, no dia 3.02.2023, demonstrando inabalável determinação na continuação da atividade de tráfico (factos 4 a 31);
- Ocasiões em que lhe foi apreendido produto estupefaciente numa quantidade global de 8, 636g de heroína e de 23,232g de cocaína, com grau de pureza variável entre e 22,2% e 33,80% e 40,1% e 96,1%, correspondentes a cerca de 19 e 358 doses diárias individuais, respetivamente, a que se devem somar as vendidas no referido período de cerca de um ano durante o qual, de modo persistente e continuado, se dedicou à compra e venda de estupefacientes a fornecedores externos e aos dezasseis consumidores identificados e outros, em número não apurado, alguns daqueles diária ou semanalmente, perfazendo milhares de doses transacionadas, a valores que oscilavam entre os € 8,00, € 10,00 e € 15,00 (factos 1, 4, 5, 7 a 31 e 33);
- Toda a descrita atividade decorreu no período de liberdade condicional que lhe tinha sido concedida em 8.11.2021, com termo no dia 6.11.2023, no âmbito da execução da pena de prisão de 6 (seis) anos a qua havia sido condenado no processo n.º 994/16.4..., do ... - Juiz 2, por acórdão de 15.01.2019, transitado em julgado em julgado em 24-06-2019, pela prática, desde novembro de 2015 até 6 de novembro de 2017, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 (factos 37 e 38).
*
As enunciadas circunstâncias sobre o modo e locais de atuação do arguido, modo de vida em que persistiu durante mais de 11 meses, até ser detido e preso preventivamente, apesar das anteriores detenção e condenação e da situação de liberdade condicional em que se encontrava, a quantidade, natureza, qualidade e estado de preparação variadas e diferenciados do produto estupefaciente transacionado e apreendido, são, por si só, suficientes para evidenciar um grau da ilicitude incompatível com a condição de que depende a aplicação do artigo 25º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, traduzida numa imagem global de “ilicitude consideravelmente diminuída”.
As quais, combinadas com as regras da experiência comum ou do normal acontecer e sem beliscar o princípio do in dubio pro reo, transmitem uma imagem global da conduta do arguido insuscetível de consubstanciar a referida “ilicitude consideravelmente diminuída”, antes a posicionam num grau de ilicitude integrável nos parâmetros normais da atividade ilícita relacionada com o tráfico de estupefacientes estabelecidos no tipo base do artigo 21º, por estar fora da órbita dos pequenos traficantes, designadamente dos chamados “dealers” de rua, que atuam na dependência de terceiros, pese embora se possa conceder próximo da referida “zona cinzenta ou intermédia” e/ou dos chamados “correios” de droga.
Por conseguinte, do quadro factual provado, devidamente contextualizado e interpretado, como se concluiu no acórdão recorrido, suportado na jurisprudência que cita e naquela referenciada no parecer do Ministério Público neste Tribunal, não se vê como possa dele extrair-se a indispensável acentuada diminuição da ilicitude da conduta do recorrente, capaz de permitir integrá-la na previsão do artigo 25º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, a qual só pode, como foi, ser integrada no tipo base ou comum de tráfico previsto no artigo 21º do mesmo diploma legal4.
Improcede, assim, esta pretensão recursiva.
2. 2. Medida da pena de prisão aplicada e suspensão da respetiva execução [conclusões 9ª a 13ª].
Como resulta das transcritas conclusões, o recorrente, não obstante a sua reincidência, que não questiona, discorda da medida da pena que lhe foi aplicada, considerando-a excessiva, por prejudicial à sua ressocialização, atenta a sua idade, o apoio familiar de que beneficia, a assunção dos factos, que confessou, o arrependimento manifestado e o bom comportamento e adequada integração reveladas no meio prisional em que se encontra ao abrigo da medida de coação de prisão preventiva que lhe foi imposta neste processo.
Embora sem concretizar a pena que se lhe afigura mais condizente com aquele quadro e as pertinentes normas constitucionais e legais, formula, implicitamente, um pedido no sentido da sua redução para medida não superior a 5 (cinco) anos e da suspensão da respetiva execução.
É o que se pode concluir das normas jurídicas que considera terem sido violadas e que são as dos artigos 40°, n.º 2, 50° e 71° do Código Penal (CP), 21° e 25° do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, e 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.(CRP)
Vejamos se lhe assiste razão.
2. 2. 1. Quanto à medida da pena
Antes de prosseguir, importa relembrar e esclarecer que, a moldura penal abstrata ou legal prevista para o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, por referência às Tabelas I-A e i-B ao mesmo anexas, agravado pela reincidência, nos termos dos artigos 75º e 76º do CP, é a considerada no acórdão recorrido, ou seja, de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses a 12 (doze) anos de prisão.
*
Atualmente, é consensual a ideia de que a determinação concreta da pena não está dependente de qualquer exercício discricionário ou “arte de julgar” do juiz, não se compadece com o recurso a critérios de índole aritmética, nem almeja uma “precisão matemática”, antes reclama a ponderação e valoração das finalidades de prevenção das penas e dos critérios da sua escolha e dosimetria, sempre por referência à culpa do agente, como seu necessário pressuposto e limite inultrapassável, em conformidade com o disposto nos artigos 40º, 70º e 71º do CP, no que às penas singulares concerne5.
Conforme, aliás, constitui jurisprudência constante do STJ e pode ver-se do seguinte trecho extraído do acórdão de 14.12.2023, proferido no processo n.º 130/18.2JAPTM.2.S1, relatado pelo Conselheiro Jorge Gonçalves, disponível no sítio https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, que aqui se segue de perto, «A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas se reconduzem à proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cf., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exato de pena.
Estabelece o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, relevantes para a medida concreta da pena, pela via da culpa e/ou pela da prevenção, dispondo o n.º 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjetiva no artigo 375.º, n.º 1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.».
*
À luz de tais considerações, importa verificar a fundamentação do acórdão recorrido a este propósito e se dela emerge ou não alguma dúvida sobre a sua observância, devendo, em caso negativo e em princípio, o tribunal de recurso abster-se de qualquer modificação, pois, como tem sido jurisprudência constante do STJ, “Sendo os recursos remédios jurídicos, mantendo o arquétipo de recurso-remédio também em matéria de pena, a sindicabilidade da medida da pena abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”6.
No que aqui releva, essa fundamentação foi do seguinte teor:
«CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME.
Qualificados os factos, cumpre agora proceder à determinação da natureza e medida da pena a aplicar.
Aqui, deverá considerar-se que:
a) O crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22/01 é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos;
b) O crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25.º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22/01 é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.
Da reincidência.
Observe-se, agora, que ao arguido AA vem imputada a prática do crime matricial de tráfico de droga, a titulo de reincidência.
(…)
Estão, assim, verificados todos os pressupostos de que depende a condenação do arguido AA a titulo de reincidência.
Assim, em aplicação do disposto no artigo 76.º, n.º 1 do C.P., verifica-se que a pena mínima a aplicar ao arguido AA é, no caso, de 5 anos e 4 meses (4x12=48; 48:3=16; 48 + 16 =64 meses ou 5 anos e 4 meses).
Determinação da medida concreta da pena.
Cumpre, pois, proceder à fixação concreta das penas a aplicar aos arguidos.
Dentro dos supra mencionados limites haverá, portanto, de elaborar a dosimetria atendendo à regra do art. 71º do C.P., valorando: a culpa do agente, a concorrência de circunstâncias agravantes ou atenuantes estranhas à tipicidade e a satisfação das exigências preventivas (geral e especial).
Observe-se, desde logo, que são muito elevadas as necessidades de prevenção geral que se fazem sentir no crime de tráfico de estupefacientes (incluindo o de menor gravidade), considerando, por um lado, as proporções epidemiológicas que o consumo de substâncias estupefacientes assume na nossa sociedade e com tão gravosos efeitos no tecido social quer pela degradação da juventude, bem como da própria célula familiar, envolvendo ainda atentado e risco grave para a saúde pública e para a sociedade, severamente afectadas por esse consumo e, consequentemente, pelo tráfico que o gera, determina e amplia; por outro, a crescente frequência da prática destes crimes na área da competência deste Juízo Central Criminal de ..., o que urge modificar; por fim, os efeitos perversos das drogas, tendo-se presente, neste campo, as numerosas mortes que provoca e o lançamento de muitos jovens no mundo da marginalidade, roubo e violência.
Em segundo lugar, relativamente a cada um dos arguidos, deverá ponderar-se o seguinte circunstancialismo:
A) Quanto ao arguido AA;
a) Contra o arguido:
- o dolo é directo e intenso;
- o grau da ilicitude do facto é médio (dentro do tipo do artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22-01), considerando-se a variedade das substâncias estupefacientes vendidas/detidas, a reiteração dos seus comportamentos e o período de tempo em que durou a actividade delituosa;
- o modo de execução do crime (o estupefaciente era previamente adquirido em Bairros situados na área metropolitana ... -..., ... e ...-, onde o arguido, sozinho ou acompanhado pela arguida BB ou, mais tarde, pela arguida CC, se deslocava regularmente e adquiria cocaína e Heroína, que de seguida comercializava pelo dobro do preço na zona de ... e ...; O arguido AA desenvolvia a actividade de venda maioritariamente a partir da sua própria residência, sita na Rua ... – ..., bem assim como noutros locais, tais como na localidade de .... Os consumidores deslocavam-se directamente à residência do arguido AA, adquirindo o estupefaciente pretendido - cocaína e/ou Heroína-, sem necessidade de fazer encomenda prévia, uma vez que os mesmo tinha quase sempre produto estupefaciente para venda);
- O facto de o arguido já ter antecedentes criminais pelo crime de tráfico de menor gravidade (descurando-se aqui a condenação anterior pelo crime de tráfico de droga no processo n.º 994/16.4..., que já foi valorada em desfavor do arguido como pressuposto da condenação por reincidência);
- O facto de o arguido, desde Outubro de 2022, não ter desenvolvido qualquer tipo de actividade lícita remunerada, pautando o seu dia-a-dia em função da venda de estupefacientes. Na verdade, após a restituição á liberdade em Novembro de 2021 e apesar de ter procurado e conseguido trabalho numa empresa de reciclagem, abandonou-o passado um mês, alegando problemas de saúde (não comprovados).
- A relativamente diminuta distância temporal que mediou entre a libertação do arguido (em liberdade condicional) e o inicio da actividade de tráfico (o arguido foi libertado em 8-11-2021 e em Junho de 2022 já se encontrava a comprar e vender estupefaciente).
b) A favor do arguido
- o facto de, em julgamento, ter admitido boa parte dos factos descritos na acusação;
- o facto de, em julgamento, o arguido ter verbalizado arrependimento;
- o facto de em meio prisional o arguido ter revelado uma postura de acordo com o normativo institucional, pelo que foi colocado a trabalhar como faxina na cozinha, e aceitou frequentar uma Formação Modular Certificada, na área das Competências Básicas para a Empregabilidade;
- o facto de o arguido ter sido sujeito a tratamento de desintoxicação, sem aditivo de substituição, em regime de isolamento, com sucesso;
- o facto de o arguido frequentar consultas terapêuticas, no âmbito do Programa Homem – ... e consultas de psicologia e estar inscrito no projecto CRI de ...;
- o facto de contar com o apoio da família, que o visita.
B) A arguida BB;
(…)
Destarte, atendendo aos citados vectores, tudo ponderado, considerando os limites abstractos da penas acima identificados, fazendo apelo a critérios de justiça, adequada proporcionalidade entre a gravidade dos crimes e a culpa dos arguidos AA e BB concomitantemente com a ideia de uma certa intimidação e dissuasão ou de pura prevenção geral negativa, reputamos como adequada a imposição:
- Ao arguido AA, a pena de 6 anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do D.L. n.º 15/93, de 22-01, agravado pela reincidência.
(…)».
A fundamentação do acórdão recorrido quanto à medida da pena fixada e aqui em apreço mostra-se criteriosa e respeitadora das operações a realizar e das finalidades e critérios legalmente definidos para a determinação do seu quantum.
Referenciou e valorou favoravelmente e na justa medida a admissão parcial dos factos e a verbalização de arrependimento pelo arguido em audiência de julgamento, considerando a sua relativa irrelevância para a descoberta da verdade, face à restante e concludente prova produzida, mas dando-lhe o crédito inerente ao sinal que dessa atitude emerge quanto à consciência e interiorização do desvalor da sua conduta, pese embora a incapacidade revelada em manter-se abstinente e afastado das atividades de trafico pelas quais já fora condenado e detido.
O que também não permite atribuir um efeito redutor das exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir superior ao que o tribunal da condenação retirou do seu bom comportamento em meio prisional e adesão às atividades ocupacionais, formativas e terapêuticas que nele lhe foram proporcionadas e a que voluntariamente aderiu, outrossim do apoio familiar de que dispõe, mas também já dispunha antes da prática dos factos pelos quais foi agora condenado.
Como também resulta da decisão sub judice, essa adesão aos programas de tratamento, ocupação e de aumento das suas capacidades e competências sociais e profissionais em meio prisional parece esfumar-se, como se esfumou em muito pouco tempo de liberdade após o cumprimento de uma pena de prisão de igual medida à que agora lhe foi aplicada, e em pleno período de liberdade condicional, o que indicia, sob o prisma da prevenção especial positiva ou de ressocialização, a premente necessidade da sua reclusão em meio institucional, único que, por ora, se perfila adequado a funcionar como suporte e estímulo da sua vontade em contrariar a adição à toxicodependência e afastamento das atividades de tráfico, procurando meios alternativos lícitos de obtenção dos rendimentos indispensáveis à satisfação das suas necessidades.
Assim, mesmo situando, como o acórdão recorrido situou, o grau da ilicitude dos factos praticados pelo arguido num patamar médio/baixo, no quadro da ampla previsão do artigo 21º do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22.01, a moldura abstrata ou legal da pena de prisão nele estabelecida, com a agravação da reincidência, o dolo direto com que atuou, ainda que compreensível á luz da sua toxicodependência, mas sem por ela ser justificado ou desculpado, e considerando as elevadas exigências de prevenção geral que os crimes de tráfico de estupefacientes em geral reclamam, no sentido de manter e reforçar a confiança da comunidade no valor e manutenção da normatividade vigente e de reforço da proteção dos bens jurídico afetados pela prática dessa tipologia criminai, a pena de 6 (seis) anos de prisão que lhe foi aplicada mostra-se justa e necessária para, mais uma vez, o tentar reorientar para uma vida normativa e socialmente enquadrada, no respeito pelos valores de convivência comunitária, como é suposto em qualquer punição, se executada em conformidade com essa finalidade legal e o período de prisão preventiva tem confirmado.
Tudo, por conseguinte, no sentido de se poder afirmar que o acórdão recorrido se mostra bem fundado e que, em face das finalidades das penas, em particular das elevadas exigências de prevenção geral e especial, que no caso se fazem sentir, sob pena de postergação da proteção dos bens jurídicos que com a incriminação se pretendem acautelar, a referida pena de prisão aplicada ao arguido, é justa, adequada e fixada de harmonia com os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas, sem ultrapassar a medida da sua culpa.
Mostra-se, além disso, muito próxima do limite mínimo da correspondente moldura abstrata ou legal, com a agravação decorrente da reincidência, e em sintonia com os habituais parâmetros do STJ para situações equivalentes, como se extrai dos supracitados acórdãos de 25.05.2023, 7.12.2023, 21.03.2024 e 24.04.2024, proferidos nos processos n.ºs 2/20.0GABJA.S1, 217/22.7PVLSB.L1.S1, 67/21.8JELSB.S1 e 781/21.8PDAMD.L1.S17.
Termos em que o recurso improcede também quanto a esta questão.
2. 2. 2. Quanto à suspensão da execução da pena de prisão
Mantendo-se a pena de 6 (seis) anos de prisão imposta pelo tribunal coletivo, prejudicada fica a apreciação da suspensão da respetiva execução, por não verificação do indispensável pressuposto formal estabelecido no artigo 50º, n.º 1, do CP, qual seja o de a pena ter sido fixada em medida não superior a 5 (cinco) anos.
IV. Decisão
Em face do exposto, acorda-se em:
a) Negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido.
b) Condenar o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC (cfr. artigos 513º do CPPP e 8º, n.º 9, do RCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26.02 e Tabela III anexa), ressalvado eventual benefício de apoio judiciário.
Lisboa, d. s. c.
(Processado e revisto pelo relator e assinado eletronicamente por todos os signatários).
João Rato (relator)
Agostinho Torres (1º adjunto)
Jorge dos Reis Bravo (2º adjunto)
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1. Cfr. artigo 412º do CPP e, na doutrina e jurisprudência, as correspondentes anotações de Pereira Madeira, in Código de Processo Penal Comentado, de António Henriques Gaspar et al., 2021 - 3ª Edição Revista, Almedina.
Tudo sem prejuízo, naturalmente, da necessária correlação e interdependência entre o corpo da motivação e as respetivas conclusões, não podendo nestas acrescentar-se o que não encontre arrimo naquele e sendo irrelevante e insuscetível de apreciação e decisão pelo tribunal de recurso qualquer questão aflorada no primeiro sem manifestação nas segundas, não podendo igualmente, salvo as de conhecimento oficioso, conhecer-se de questões novas não colocadas nem consideradas na decisão recorrida, como se afirmou no acórdão deste STJ, de 23.11.2023, proferido no processo n.º 687/23.6YRLSB.S1, relatado pelo Conselheiro Jorge Gonçalves, disponível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/.
Sobre o conhecimento oficioso dos vícios previstos no artigo 412º, n.º 2, do CPP, mantém-se válida a jurisprudência fixada no AFJ, de 19.10.1995, publicado no DR n.º 298/1995, Série I-A, de 1995-12-28.↩︎
2. Na anotação ao Decreto – Lei 15/93, de 22.01, in Comentário das leis penais extravagantes, [coord. de] Paulo Pinto de Albuquerque. José Branco – Lisboa: UCP Editora, 2011 -, vol. 2, pp. 481 e ss.,↩︎
3. Ver, por todos, o acórdão do STJ, de 25.05.2023, proferido no processo n.º 2/20.0GABJA.S1, relatado pelo Conselheira Helena Moniz, e os demais nele resenhados, disponível no sítio https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/.↩︎
4. No mesmo sentido e com profusa resenha doutrinal e jurisprudencial podem ver-se, na doutrina, Pedro Pato, in ob. e loc. cit., e, na jurisprudência, além do referenciado na anterior nota, os acórdãos do STJ, de 7.12.2023, 21.03.2024 e 24.04.2024, proferidos nos processos n.ºs 217/22.7PVLSB.L1.S1, 67/21.8JELSB.S1 e 781/21.8PDAMD.L1.S1, relatados pelos Conselheiros Vasques Osório, Agostinho Torres e o do presente, respetivamente, disponíveis no sítio https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/.↩︎
5. Para maiores desenvolvimentos, pode ver-se Adelino Robalo Cordeiro, in “A Determinação da Pena”, Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal – Alterações ao Sistema Sancionatório e Parte Especial, Volume II, Centro de Estudos Judiciários , Lisboa 1998, a pp. 30 a 54, na esteira de Figueiredo Dias, em Direito Penal 2, Parte Geral – As consequências Jurídicas do Crime.↩︎
6. Conforme ponto IV do sumário publicado do acórdão de 8.11.2023, proferido no processo n.º 808/21.3PCOER.L1.S1, relatado pela Conselheira Ana Barata Brito, sem prejuízo, naturalmente, da amplitude sindicante dos tribunais de recurso, quando, ainda assim, concluam pela injustiça da pena, por desproporcional ou desnecessidade, como se afirmou, v. g., no acórdão do STJ, de 14.06.2007, proferido no processo n.º 07P1895, relatado pelo Conselheiro Simas Santos, ambos disponíveis no sítio https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/.
No mesmo sentido, Souto de Moura, in “A JURISPRUDÊNCIA DO S.T.J. SOBRE FUNDAMENTAÇÃO E CRITÉRIOS DA ESCOLHA E MEDIDA DA PENA”, disponível em https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/01/soutomoura_escolhamedidapena.pdf.↩︎
7. Todos referenciados nas notas de rodapé 3 e 4 e disponíveis no sítio https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/.↩︎