| 1634/20.2JABRG.G1.S1 |  |
HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTATIVA
MEDIDA DA PENA
I - O direito à vida constitui o valor supremo na hierarquia dos direitos humanos.
II - A jurisprudência está vinculada a refletir a tutela adequada e eficaz em cada caso de atentado voluntário daquele direito primordial, condição de todos os outros.
III - “Mais do que a moldura penal abstratamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma, funcionando, assim, como referência para a comunidade”.
IV - A função primordial do direito penal é a de tutelar os bens jurídicos tipificados, de modo a assegurar a paz jurídica dos cidadãos.
V - No vigente regime, o parâmetro primordial do «modelo» de determinação da pena judicial é fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados estabelecendo, in concreto, o limiar abaixo do qual se perde aquela função tutelar.
VI - A culpa na execução do facto, estabelece o limiar acima do qual a pena aplicada é excessiva, subalternizando à «paz» comunitária a dignidade humana do agente.
VII - Entre aquele mínimo e este máximo, o modelo de determinação da medida da pena completa-se com a finalidade de reintegração do agente na sociedade.
VIII - Concorrendo no mesmo crime agravantes e atenuantes, no procedimento de determinação da moldura penal, em primeiro lugar funcionam as primeiras e ó depois as segundas.
IX - Concorrendo num homicídio várias circunstâncias típicas, uma deve qualificar o crime e as restantes funcionar como agravantes, emprestando maior gravidade à conduta do agente e, consequentemente, relevando na determinação da medida da pena.
O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, em conferência, acorda:
A - RELATÓRIO:
1. a condenação:
No Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., mediante acusação do Ministério Público, foi julgamento o arguido: -------------------
- AA, de 66 anos e os demais sinais dos autos.
O Tribunal coletivo, por acórdão de 25 de junho de 2021, condenou-o pela prática, em autoria material e em concurso real, de: ---------------
A) - 1 (um) crime de violência doméstica p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 1 e 152.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, al. a), todos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
B) - 1 (um) crime de homicídio qualificado na forma tentada e agravado, p. e p. pelos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), 23.º, n.º 1, 26.º, 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, als. b), e), h) e j), todos do Código Penal, e artigo 86.º, n.º 3 do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
C) - 1 (um) crime de detenção de arma proibida p. e p. pelos artigos 2.º, n.º 1, als. x) e az), 3.º, n.º 2, al. l), 86.º, n.º 1, al. c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, na pena de 8 (oito) meses de prisão;
D) - em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, nos termos do artigo 77.º, n.ºs 1, 2 e 3 do Código Penal, na pena única de 6 (seis) anos de prisão.
E) - nas seguintes penas acessórias pelo período de 4 (quatro) anos:
- proibição de contacto com a vítima BB, por qualquer forma, ou por interposta pessoa, medida fiscalizada através de meios técnicos de controlo à distância, imprescindível para garantir o cumprimento da medida e, consequentemente, a proteção da ofendida/vítima, conforme o artigo 36.º, n.º 7, da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro), e
- obrigação de frequência de um programa específico de prevenção da violência doméstica.
O Tribunal coletivo decidiu também:
F) - Determinar a inibição do arguido para exercer as responsabilidades parentais sobre CC, pelo período de 4 (quatro) anos, nos termos do n.º 6 do artigo 152.º do Código Penal.
H) - Declarar perdida a favor do Estado a arma apreendida nos autos (arma de fogo de marca ...) nos termos do artigo 78.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, devendo as mesmas serem entregues à Polícia de Segurança Pública (PSP), que promoverá pelo seu destino.
Mais decidiu julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BB contra o demandado AA e, em consequência, condenou-o: --
1.- a título de indemnização por danos não patrimoniais, no pagamento da quantia de 5.000 € (cinco mil euros) pelos factos relativos à violência doméstica e 20.000 € (vinte mil euros) pelos factos relativos à tentativa de homicídio qualificado e agravado, acrescida do pagamento de juros de mora, à taxa legal (ou seja, à taxa anual de 4 %, vide artigo 559.º, n.º 1, do Código Civil, e Portaria n.º 291/2003, de 08/04) calculados a partir da data do acórdão e até integral pagamento, nos termos do acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2002, de 9 de Maio de 2002, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido na Revista Ampliada n.º 1508/01 (publicado no Diário da República, I Série-A, de 27/06/2002, págs. 5057 a 5070).
Julgar também parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante CC contra o demandado AA e, em consequência, condenou-o: ----
1.- a título de indemnização por danos não patrimoniais, no pagamento da quantia de 3.000 € (três mil euros), acrescida do pagamento de juros de mora, à taxa legal (ou seja, à taxa anual de 4 %, vide artigo 559.º, n.º 1, do Código Civil, e Portaria n.º 291/2003, de 08/04) calculados a partir da data do acórdão e até integral pagamento, nos termos do acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2002, de 9 de Maio de 2002, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido na Revista Ampliada n.º 1508/01 (publicado no Diário da República, I Série-A, de 27/06/2002, págs. 5057 a 5070).
2. o recurso:
O Ministério Público discordando da medida da pena parcelar aplicada ao arguido pela prática do crime de homicídio qualificado agravado, na forma tentada e, com isso, necessariamente, da medida da pena única, recorre, diretamente, para o Supremo Tribunal de Justiça.
Resumiu a respetiva alegação nas seguintes conclusões (em síntese):
2 - Aderindo-se ao julgamento da matéria de facto (…) e (…) à subsunção dos factos ao direito, (…) discorda (…) do decidido (…) peticionando pena mais grave para o (…) crime de homicídio qualificado e agravado, tentado, previsto e punido pelos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), 23.º, n.º 1, 26.º, 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, als. b), e), h) e j), todos do Código Penal e com isso também da pena única;
3 – afasta-nos (…) do decidido (…) a elevada gravidade do crime em causa, dirigido contra pessoa especialmente vulnerável (…), num contexto de violência doméstica, praticado na presença de uma das filhas do casal, na via pública, perante diversos transeuntes e com a realização de três disparos;
4 – (…) as proporções que tal tipo de crime (…) têm vindo a assumir e (…) o clima de insegurança (…), pretende-se que (…) seja punido de forma (…) a eliminar a sensação de impunidade e reforçando a consciencialização dos cidadãos e da comunidade pela reafirmação da (…) norma, acompanhada de prementes exigências de prevenção e punição.
5 – o (…) forte desvalor de tal tipo de crime, (…) a sua alta danosidade (…) importaria que na condenação (…) se optasse por uma pena mais severa (…);
6 – (…) a moldura abstrata da punição (…), ao invés de ser de 3 anos e 12 dias até 16 anos e 8 meses de prisão, (…) é (…) de 3 anos, 2 meses e 12 dias a 22 anos 2 meses e 20 dias. Em vista desta moldura (…), considerando (…) a forma como actuou e se comportou, sem (…) arrependimento, e sem (…) factores a seu favor, (…) implica (…) que a medida da pena por aquele crime não possa circunscrever-se a cerca de 10% (…) da moldura como o tribunal a quo fixou mas que se fixe mais próximo da metade da moldura abstrata;
7 – (…) considerando aqueles factores e a especial danosidade associada aos crimes que foram praticados pelo arguido, nos critérios e factores a atender para a medida da pena (…) e os factos dados como provados (…) pugnamos para que (…) ao crime de homicídio qualificado agravado tentado seja fixada uma pena situada entre os 9 anos e os 10 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, uma pena única próxima dos 11 anos de prisão;
8 - Ao ter aplicado aquela pena parcelar e com isso (…) aquela pena única de prisão o douto acórdão violou, (…), o disposto nos artigos 40.º, 71.º, 72.º e 77 todos do Código Penal.
Peticiona a revogação do acórdão recorrido e que se agrave a pena ao arguido pela prática do crime de homicídio qualificado tentado “para medida entre os 9 e os 10 anos” e, em consequência, “a pena única para medida próxima dos 11 anos”.
3. resposta do arguido:
O arguido contramotivou. Defendendo a confirmação da decisão recorrida, pugna pela improcedência do recurso.
Remata a alegação com as seguintes conclusões (em síntese):
2ª O Tribunal (…) fez correta interpretação e aplicação do direito aos factos (…) provados mostrando-se a pena na sua dosimetria, adequada à personalidade do arguido e às circunstâncias e gravidade do crime.
3ª O crime de homicídio qualificado e agravado, na forma tentada, previsto nos artigos 14.º, n.º 1, 22.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), 23.º, n.º 1 e 2, 30.º, n.º 1, 73.º, 131.º, 132.º, n.º 2, als. als. b), e), h) e j), todos do Código Penal e artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, é punido com pena de 3 anos e 12 dias a 16 anos e 8 meses de prisão.
4ª Nos casos em que o agente deva ser punido pelo crime do art.º 132.º do Código Penal não há lugar à agravação prevista no artigo 86.º, n.ºs 3 e 4 do RJAM, independentemente da qualificação do homicídio resultar, ou não, em concreto, da alínea h) do n.º 2 do art.º 132º (“meio particularmente perigoso”);
5ª Integrada a conduta delituosa no tipo de crime “homicídio qualificado” – pelo n.º 1 do art.º 132º ou também por qualquer das alíneas do n.º 2 – perde sentido o acionamento da agravante da Lei das Armas. Exigências de compatibilização lógico-valorativa dos preceitos legais em cotejo impõem que o art.º 86º, n.º 3 funcione apenas por referência ao tipo do art.º 131º (ou a outros tipos de homicídio não qualificado), para os casos de gravidade intermédia, em que o crime foi cometido com arma, se bem que não “especialmente perigosa”.
6ª Nos termos do artigo 86º do RJAM, nomeadamente no seu n.º 3, as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, exceto se o porte ou uso da arma for elemento do respetivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso e porte de arma. Ora, no caso dos autos, o porte ou o uso da arma são efetivamente elemento do respetivo tipo de crime, e assim, não pode haver lugar à agravação pretendida pelo Recorrente.
7ª Quanto ao crime de homicídio qualificado, na forma tentada, urge salientar que em Portugal o aumento da criminalidade violenta manifestou-se pelo crescimento de roubos. As necessidades de prevenção geral não se fazem sentir com particular acuidade quanto aos assassinatos, que não ocorrem com tanta frequência que permitam qualificar tal fenómeno como um verdadeiro flagelo, que importa estancar pela aplicação de penas mais severas, como sucede com os roubos, o tráfico de estupefacientes, os abusos sexuais a corrupção, que se tendem a banalizar.
8ª consideramos adequada a pena de 5 anos (cinco) anos em que foi condenado, relativamente ao crime de homicídio qualificado e agravado, sob a forma tentada. O Tribunal a quo procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido, concordando-se com o raciocínio jurídico efetuado e, ainda, com o quantum da pena única que veio a ser aplicada ao arguido de 6 (seis) de prisão.
4. resposta da assistente:
A assistente respondeu também, sustentado a procedência do recurso.
Remata a alegação com as seguintes conclusões (em síntese):
2º. O arguido agiu com elevada culpa.
3º. As ações do arguido causaram graves danos.
4º. A pena fixada pelo acórdão recorrido não acautela as necessidades da prevenção geral e especial.
5º. a moldura penal abstrata é superior à considerada no acórdão recorrido.
6º. A pena conjunta deverá ser prisão superior a 10 anos de prisão.
5. parecer do M.º P.º:
O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal em douto e fundamentado parecer sustenta:
Nos termos do n º 1, do art.º 132º, do Código Penal a moldura penal abstracta do crime de homicídio qualificado, consumado vai de 12 a 25 anos de prisão. Por sua vez, a circunstância agravante constante do n º 3 da Lei n º 5/ 2006, de 23 de Fevereiro – RJAM - impõe o agravamento da pena cabida ao crime cometido de, 1/ 3 dos seus limites mínimo e máximo. Temos assim, considerando ainda o crime consumado que o mínimo legal passa a ser de 16 anos de prisão, mantendo-se o máximo em 25 anos de prisão, nos termos do art.º 41º, n º s 2 e 3, do Código Penal.
Considerando agora o crime de homicídio qualificado e agravado, na forma tentada, e atentando nos artigos 23º, n º 2, 72º, n º 1 e 73º, n º 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal, temos que a moldura penal abstracta para o crime cometido na forma tentada, vai de três (03) anos, dois (02) meses e doze (12) dias a dezasseis (16) anos e oito (8) meses.
Conforme evidencia a leitura do acórdão3, considerou-se uma moldura penal de 3 anos e 12 dias a 16 anos e 8 meses de prisão. Por seu turno, o MP no seu recurso, considera, como vimos de dizer, que expurgado o erro de cálculo em que teria incorrido o tribunal colectivo, a moldura penal aplicável, vai de 3 anos, 2 meses e 12 dias a 22 anos, 2 meses de 20 dias.
É caso para dizer que, salvo melhor e mais acertado cálculo, entendemos que in casu a moldura penal abstracta para o crime tentado, vai de três (03) anos, dois (02) meses e doze (12) dias a dezasseis (16) anos oito (8) meses.
Os factos provados relativamente a este crime mostram-se descritos sob os pontos 1.10 a 1.29, 1.32 a 1.35 e 1.39, da respectiva motivação de facto. Na verdade, evidenciam, desde logo, uma actuação com dolo persistente: o recorrido no dia 20 de Agosto de 2020 dirigiu-se para o local onde sabia que a vítima costumava tomar o pequeno-almoço, e vendo-a num arruamento próximo, agarrou-a por um braço, pelas costas, logrando que esta ficasse de frente para si e a menos de um metro de distância. Retirou do bolso do casaco uma pistola da marca ..., calibre 6, 35mm transformada para funcionar como arma de fogo, com três munições. De seguida, como era seu desígnio, de resto já anteriormente anunciado, fez um disparo visando o abdómem da ofendida. Contudo, a sua filha DD, que se dirigira ao local sabedora do risco em que a mãe se encontrava, conseguiu desviar o braço do arguido, tendo o projéctil atingido a BB na zona da coxa direita, junto à anca, de raspão. Acto contínuo, mãe e filha refugiaram-se atrás de um muro de pedra, tendo o arguido efectuado mais dois disparos, altura em que ficou sem munições.
Torna-se assim, muito claro, que actuando desta forma se tem que ter, como muito elevado o grau da ilicitude, particularmente do ponto de vista do desvalor da acção. Apenas graças à intervenção da sua filha e certamente de alguma sorte, a BB, ao invés de ter sido atingida logo aquando do primeiro disparo, à queima-roupa, abrindo caminho, certamente, aos dois seguintes, veio a ser atingida pela forma que vimos de descrever, o que lhe «provocou no membro inferior direito cicatriz com 5cm x 0,5 cm de tonalidade rosada localizada na face lateral da transição da nádega/terço proximal da coxa com dor ligeira à palpação e disestesias frustres locais, o que lhe determinou 12 dias para a consolidação médico-legal, sem afectação da capacidade de trabalho geral e com afectação da capacidade para o trabalho profissional (12 dias)». As necessidades de prevenção geral de integração, são muito relevantes. Os crimes de homicídio, são hoje cada vez mais frequentes, impondo-se reafirmar perante a sociedade a norma infligida e o bem primacial que ela tutela: a vida humana. Ainda que o recorrido seja primário, a personalidade violenta, sem adequados mecanismos de controle, denota também fortes necessidades de prevenção especial, que como se sabe, funcionam no seio da moldura de prevenção no sentido do agravamento da pena, dentro do que a culpa consente.
Dito isto, também se nos afigura que a medida da pena aplicada, fica aquém, daquele mínimo ético sem o qual a pena não satisfaz a sua primeira função- a de protecção de bens jurídicos- CP 40º, n º 1, devendo agora, ser fixada em seis (06) anos e seis (06) meses de prisão.
Sendo assim a moldura do concurso vai de seis anos e seis meses de prisão, a nove anos e oito meses. Há que considerar, a nosso ver, na comissão dos três crimes pelos quais o arguido vem condenado, uma conexão que radica numa personalidade violenta, e sem mecanismos adequados quer de autocontrole quer de censura dos seus actos, do que emerge uma imagem global do facto, que aponta para alguém com propensão para a repetição deste tipo de crimes. Neste conspecto, afigura-se-nos ser, na procedência parcial do recurso do MP de fixar a pena única em sete (07) anos e seis (06) meses de prisão.
Somos assim de parecer:
1 - Que a pena parcelar relativa ao crime de homicídio qualificado e agravado, na forma tentada, deverá ser fixada em seis (06) anos e seis (06) meses de prisão;
2. Que a pena única, deverá ser fixada em sete (07) anos e seis (06) meses de prisão.
6. contraditório:
Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2 do CPP, o arguido nada disse.
Também assim a assistente.
*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
B. OBJETO DO RECURSO:
O recorrente questiona a medida da pena aplicada pelo cometimento do crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada, com a repercussão que daí advier para a pena conjunta.
C. FUNDAMENTAÇÃO:
1. os factos:
A instância recorrida julgou os seguintes factos provados: -----
1.1. – O arguido AA e a ofendida BB viveram juntos como se de marido e mulher se tratasse, partilhando cama, mesa e habitação, durante cerca de 23 anos, na Rua..., ..., ..., em ....
1.2. – Desse relacionamento nasceram duas filhas, DD no dia …/01/1997 e CC no dia …/03/2006.
1.3. – A relação do arguido e da ofendida foi sempre pautada por discussões motivadas pelo consumo excessivo de bebidas alcoólicas por parte do arguido.
1.4. – Por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas, mas situadas entre 2013 e o fim do relacionamento, no interior da residência comum e na presença das filhas menores, na sequência de discussões que se geravam entre o casal, o arguido apelidava a ofendida de “puta” e “vaca”.
1.5. – No dia … de Julho de 2020, pelas 21h00, no interior da residência comum e na presença da sua filha menor CC, o arguido acusou a ofendida de ter um amante o que gerou uma discussão entre o casal.
1.6. – No decorrer da discussão o arguido apelidou a ofendida de “puta”, disse-lhe “vai para a puta que te pariu” e que “tinha vontade de lhe bater”.
1.7. – Na sequência da discussão, CC, em pânico, contactou telefonicamente a sua irmã DD, afirmando que o pai estava a discutir e ameaçar que batia na mãe.
1.8. – De imediato DD deslocou-se a casa e, aí chegada, o arguido disse-lhes que “não tinha medo de matar nem medo de ir preso”.
1.9. – Nessa sequência, no dia … de Julho de 2020, BB apresentou queixa na PSP pela prática de um crime de violência doméstica dando origem ao inquérito nº 545/20.....
1.10. – Após, BB pôs fim ao relacionamento com o arguido e pediu ao seu filho EE que falasse com o arguido para que este abandonasse a residência comum do casal, dando-lhe o prazo de uma semana.
1.11. – Decorrida cerca de uma semana, o arguido dirigiu-se à ofendida e disse “isto não vai ficar assim, tu vais ver o que eu vou fazer logo, tu vais ver”.
1.12. – O arguido acabou por sair de casa, em data que não se logrou apurar, mas que se situa entre os dias … e … de Julho de 2020.
1.13. – Após a sua saída da residência comum, por diversas vezes, o arguido abordou a ofendida, na via pública, a pretexto de recuperar alguns pertences que tinha deixado na habitação e para tentar reatar a relação.
1.14. – Com receio do arguido, a ofendida passou a dirigir-se para o trabalho acompanhada pela filha DD.
1.15. – Em data não concretamente apurada mas que se situa entre os dias … e … de Agosto de 2020, FF, filho do arguido fruto de um outro relacionamento, questionou o seu pai acerca do fim do seu relacionamento ao que este respondeu: “esta puta vai pagar pelo que fez”, e disse que “ia arranjar uma arma para resolver o problema dele” e que “não tinha medo de morrer mas que ela ia primeiro”.
1.16. – No período de tempo que o arguido esteve fora de casa e até … de Agosto de 2020, o arguido abordou BB, em várias alturas do dia, pedindo-lhe para o deixar voltar para casa e, em outras ocasiões, por razões fúteis.
1.17. – No dia … de Agosto de 2020, o arguido abordou a ofendida na via pública, junto à sua residência e disse-lhe “vós vistes bem o que me fizeste? vós ides ver o que vos vai acontecer”, sendo que nessa altura surgiu uma amiga de BB, tendo o arguido se ausentado.
1.18. – No dia … de Agosto de 2020, pelas 07h45, BB, como era habitual, foi tomar o pequeno almoço antes de ir trabalhar, à Pastelaria C..., sita em ....
1.19. – Por essa altura, DD estava à janela a vigiar a sua mãe, pois tinha recebido no dia anterior uma mensagem de FF a avisá-la que o arguido tinha dito que tinha arranjado uma arma e que iria fazer mal à sua família.
1.20. – Nesse momento, DD viu o arguido nas proximidades, e com receio, foi ao encontro da sua mãe que já se encontrava no exterior da pastelaria para a acompanhar até ao seu trabalho.
1.21. – Nesse instante, o arguido abordou BB, na Rua..., ..., em ..., ..., exigindo um fio em ouro, tendo a ofendida referido que não tinha fio nenhum.
1.22. – Encontrando-se o arguido por trás da ofendida, agarrou-lhe um braço ficando a ofendida, a menos de um metro de distância do arguido, virada de frente para ele.
1.23. – De seguida, retirou do bolso do casaco que trajava uma pistola de cor ..., transformada para funcionar como arma de fogo calibre 6,35 mm, marca ..., modelo ...”, de um cano, com percussão central, de funcionamento tiro a tiro, em mau estado de conservação, mas em condições de efetuar disparos, municiada com 3 munições calibre 6,35 mm.
1.24. – O arguido, sacou a referida arma do bolso com alguma dificuldade, encontrando-se já com o dedo no gatilho e apontou à zona do abdómen da ofendida e efetuou um disparo.
1.25. – Contudo, DD desviou o braço do arguido, tendo o projétil atingido BB na zona da coxa direita, junto à anca, de raspão, e no dedo da mão esquerda do arguido.
1.26. – Ato contínuo, BB e a DD refugiram-se atrás de um muro de pedra, tendo o arguido efetuado mais dois disparos com a arma de fogo.
1.27. – O arguido não efetuou mais disparos por lhe terem acabado as munições.
1.28. – Em consequência da conduta do arguido, BB sofreu no membro inferior direito cicatriz com 5cm x 0,5 cm de tonalidade rosada localizada na face lateral da transição da nádega/terço proximal da coxa com dor ligeira à palpação e disestesias frustres locais, o que lhe determinou 12 dias para a consolidação médico-legal, sem afetação da capacidade de trabalho geral e com afetação da capacidade para o trabalho profissional (12 dias).
1.29. – Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, resultaram para a ofendida consequências permanentes que se traduzem em vestígio cicatricial de ferida traumática tipo queimadura provocada por projétil de arma de fogo, tiro de raspão, na coxa direita com ligeira dor ao toque e parestesias locais, o que caracteriza um dano estético ligeiro.
1.30. – O arguido ao atuar pelo modo descrito agiu com o propósito conseguido e reiterado de humilhar, provocar receio e infligir sofrimento psíquico e físico na ofendida, insultando-a e ameaçando-a, fragilizando-a, gerando um ambiente de intimidação e medo no interior da sua residência, que logrou alcançar.
1.31. – Com as condutas adotadas, o arguido quis causar inquietação à ofendida e às suas filhas, pretendendo que as mesmas se sentisse menorizadas, humilhadas e psicologicamente desgastadas, perturbando-as de forma reiterada no seu bem-estar e sossego, atingindo-as psíquica e emocionalmente, o que conseguiu, bem sabendo que as afetava na sua saúde, querendo ainda atingi-las na sua dignidade enquanto ser humano, indiferente à relação de companheiro e de parentesco, ciente das consequências que advinham das duas condutas para BB e para suas filhas em comum, o que conseguiu.
1.32. – Quis o arguido disparar uma arma de fogo contra a zona do abdómen da vítima, cavidade que aloja órgãos vitais facilmente alcançáveis com um projétil de arma de fogo, a menos de um metro de distância da vítima, ciente que este era um meio idóneo e adequado a provocar lesões de que poderiam advir a morte, o que apenas não se concretizou na sequência da conduta de DD que logrou desviar o braço do arguido e, consequentemente, por consequências alheias à sua vontade.
1.33. – Perante a fuga da ofendida, o arguido ainda disparou por duas vezes de modo a atingir novamente, o que não ocorreu por motivos alheios à sua vontade.
1.34. – O arguido disparou a arma de fogo contra a ofendida decidindo assim pôr termo à sua vida, decisão que o arguido planeou e executou, com total indiferença e insensibilidade, utilizando para o efeito arma de fogo, que era meio adequado e idóneo à satisfação do seu desiderato, conhecendo as características de tal objeto, sua especial perigosidade e idoneidade para causar ferimentos profundos e mortais, o que quis e representou.
1.35. – Agiu, deste modo, o arguido com frieza de ânimo, adquirindo uma arma para matar a ofendida e, consequentemente, com reflexão sobre o meio empregado e persistiu na intenção de matar BB por mais de vinte e quatro horas, motivado pelo facto de ter sido forçado a sair de casa e, assim, por razões torpes.
1.36. – O arguido não é detentor de licença de uso e porte da arma e munições acima mencionadas, nem é detentor de licença de detenção no domicílio.
1.37. – De igual modo, o arguido bem sabia que, por se tratar de uma arma transformada, aquela pistola era insuscetível de ser registada e manifestada, e que, por isso mesmo, a sua posse lhe estava vedada por lei.
1.38. – Quis, porém, o arguido deter e usar a referida arma e munições.
1.39. – O arguido atuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, ciente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
1.40. – Consta do relatório social elaborado pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP), quanto à inserção familiar e socioprofissional do arguido, com o objetivo de auxiliar no conhecimento da personalidade do arguido e na correta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada (cfr. Ref. ...), além do mais, o seguinte:
“I - Dados relevantes do processo de socialização
Natural de ..., ..., o processo de desenvolvimento de AA decorreu junto da família de origem, que partilhou com os pais e três irmãs, com uma dinâmica relacional estruturada e afetiva em condição socioeconómica modesta.
A sustentabilidade do agregado assentou na atividade profissional exercida pelo progenitor, ..., já que a mãe sempre se dedicou às lides domésticas e familiares.
A trajetória escolar do arguido decorreu até à conclusão da 4ª classe, altura em que abandonou os estudos para se iniciar como aprendiz de ..., área profissional que manteve até à data da sua prisão, a trabalhar por conta de outrem, designadamente, durante 21 anos, na empresa J... auto, propriedade de um cunhado.
Durante o cumprimento do serviço militar obrigatório, AA contraiu matrimónio com GG, na constância do qual nasceram três filhos, e com o apoio da G... – ..., decorrido um ano foi-lhes atribuído um apartamento social na Rua de ..., em ....
Ao longo da conjugalidade, o arguido revelou dificuldades de autocontrolo e de gestão de sentimentos, com comportamentos de autoritarismo, maior impulsividade e agressividade para com a mulher, e aparentes pensamentos persecutórios.
A conjugalidade perdurou cerca de 13 anos, culminou em divórcio, e, segundo AA, por ter esfaqueado o cônjuge, foi condenado em pena de prisão efetiva, dando entrada no EP ... em … .05.1993. Durante o cumprimento da pena beneficiou de RAVE-Regime Aberto Voltado para o Exterior, de concessão de Liberdade Condicional, e do perdão no âmbito da lei n. 15/94.
Restituído à liberdade, o arguido conheceu BB, vítima no âmbito do presente processo, com quem iniciou um relacionamento de namoro. Quando BB lhe comunicou a sua gravidez, o arguido convidou-a a morar consigo, coabitação que ela aceitou algum tempo depois do nascimento filha. Desta união de facto nasceu uma segunda filha, e, em virtude da atividade profissional da vítima, operária de calçado, a cunhada disponibilizou-se a cuidar e educar esta menor.
II - Condições sociais e pessoais
AA manteve uma relação em união de facto com BB, vítima, durante mais de duas décadas, fixando a família residência na Rua ..., em ..., ....
O arguido partilhou o agregado com a companheira, com a filha mais velha e com o enteado, atualmente com … e … anos de idade, respetivamente, e durante os fins-de-semana, com a filha mais nova, atualmente com 14 anos de idade, a qual se mantém a residir com os tios maternos.
AA embora tido como pessoa de reconhecidas competências profissionais, é caracterizado pela pouca motivação e abstenção ao trabalho, características que se refletiram no seu percurso profissional, encontrando-se à data dos factos a trabalhar na empresa de HH – R..., em ..., ....
A subsistência da família era assegurada pelo vencimento de BB, com os contributos económicos da filha, ambas operárias de calçado, e com a participação de 300€ que o arguido entregava mensalmente à companheira.
O agregado apresentava como despesas fixas mensais, as decorrentes com a manutenção da habitação: renda de casa, no valor de 225€, e consumos de abastecimento domésticos, que não quantificou atendendo à sua variabilidade.
O arguido dedicava os seus tempos livres à convivência de pares em contextos de Cafés e Jogo.
AA é caracterizado pelos diferentes familiares como pessoa desprovida de manifestações de carinho, pouco empática e reativa quando as suas pretensões não são atendidas, e que em período recente apresentava um discurso com sistematização de ideias fixas e delírios persecutórios.
Sentindo-se compelido a abandonar o lar, com relacionamento distante dos elementos da família alargada, foi com o apoio do patrão, que o arguido arrendou uma habitação, sob o pagamento de uma renda de 150€, onde residiu durante dias, até à data da sua prisão.
III - Impacto da situação jurídico-penal
AA encontra-se preso preventivamente à ordem do presente processo no EP ....
Em contexto de entrevista, o arguido demonstrou uma postura de cooperação, uma comunicação verbal fluida, revelando aparentes recursos psíquicos para perceber e adotar atitudes de relacionamento interpessoal adequadas.
Quando colocado perante factos similares aos subjacentes ao presente processo, ainda que em abstrato, AA foi capaz de emitir juízos de censura, de reconhecimento do ilícito, bem como consciência da gravidade dos potenciais danos e vítimas, mas apresenta alguns pensamentos legitimadores e de desresponsabilização do agressor ao procurar atribuir responsabilidades a vítimas e a terceiras pessoas.
IV - Conclusão
AA vivenciou o processo de socialização em contexto familiar e rede relacional estruturada e afetiva. O arguido frequentou o ensino regular até à conclusão da 4ª classe, quando se iniciou profissional.
AA teve duas relações afetivas que perduraram no tempo, mas que culminaram em divórcio e separação de facto, não mantendo nos últimos meses contactos com filhos, duas delas fruto da conjugalidade com a vítima.
À data dos factos, o arguido encontrava-se profissionalmente ativo, desintegrado do agregado constituído e com relacionamento distante da família alargada.
Em situações de tensão, o arguido revela dificuldade em avaliar as suas emoções e as dos outros, mostrando-se pouco empático e até, reativo quando as suas pretensões não são atendidas.
Perante a problemática criminal, ainda que em abstrato, AA foi capaz de formular juízos de censura, manifestando consciência da gravidade dos danos e vítimas.
Assim, em caso de condenação, considera-se que o arguido deverá interiorizar o desvalor da conduta criminal, mas também, a aquisição de valores fundamentais como seja o respeito pela vida humana.”
1.41. – Juntamente com o casal e as duas filhas vivia EE, filho da demandante/ofendida fruto de relacionamento anterior.
1.42. – Por causa da conduta do arguido a demandante BB viu a sua autoestima desaparecer e a sua liberdade quartada.
1.43. – O que lhe causou amargura e tristeza.
1.44. – Fruto do referido em 1.11. a demandante passa a viver com medo, tanto mais, que o aqui demandado a continuou a abordar na rua.
1.45. – Com a conduta do arguido referida em 1.18 e segs. a demandante BB teve medo pela sua vida e pela vida da sua filha.
1.46. – Medo que ainda tem.
1.47. – Vive com angústia, tristeza e ansiedade.
1.48. – Passou a ter necessidade de ser acompanhada por serviços de psicologia no Centro de Saúde ... e no ..., ....
1.49. – Em consequência do demandado a demandante CC, nascida a .../.../2006.
a. Viu as suas preocupações com o bem-estar de sua mãe aumentarem.
b. Temeu e teme pelo seu futuro caso a mãe lhe falte.
c. Teve medo pela vida de sua mãe e sua irmã.
d. Vive em angústia, inquietação, tristeza e ansiedade.
e. Sente-se menorizada, humilhada e psicologicamente desgastada.
f. Viu a sua autoestima diminuir.
1.50. – Em consequência da conduta do arguido a demandante CC viu a sua autoestima diminuir, vivendo em sobressalto e preocupada com o seu bem-estar e o de sua mãe.
1.51. – É a sua mãe que praticamente sozinha cuidava da demandante CC, pois o seu pai, por opção deste, dava-lhe pouco apoio, afetivo e material.
1.52. – O arguido não tem antecedentes criminais registados no seu Certificado do Registo Criminal.
2. o direito:
a) moldura penal do crime de detenção de arma (transformada):
O arguido vem condenado no acórdão recorrido pela prática do crime de detenção de arma de fogo transformada ou modificada previsto e punido pelo art.º 86º n.º 1 al.ª c) da lei n.º 5/2006 de 23 de fevereiro/ regime jurídico das armas e munições (doravante simplesmente RJAM).
O Tribunal a quo afirma que esse crime é punido com prisão de um mês a 5 anos ou multa
Foi na consideração dessa moldura que fixou em 8 meses o quantum da pena de prisão que aplicou ao arguido.
Ao invés do indicado no acórdão sob reexame, o referido crime é punido com a pena de 1 (um) a 5 anos (cinco) de prisão.
Incorreu, pois, em patente erro quanto à moldura penal mínima de tal crime, só explicável por não ter atentado nas sucessivas atualizações do RJAM. Somente na versão originária daquela Lei a moldura penal desse crime era igual a referida no acórdão recorrido. A partir da alteração operada pela Lei n.º 17/2009 de 6 de maio, a moldura penal mínima foi agravada para 1 ano e assim se manteve nas sucessivas alterações o citado art.º 86º (as Leis n.º 12/2011 de 27 de abril e 50/2013 de 24 de julho e n.º 50/2019 de 24 de julho).
Erro de que resultou assinalável benefício para o arguido, tendo sido “premiado” com uma pena judicial abaixo – 4 meses aquém - do limiar mínimo da moldura penal do crime que cometeu.
Como o Ministério Público não questiona – seja porque não se apercebeu, seja porque também fez a mesma leitura desatualizada do tipo incriminador - a medida da pena de 8 meses com que o Tribunal condenou o arguido pela prática do crime de detenção de arma proibida (detenção e porte e uso de pistola transformada ou modificada), não pode este Supremo Tribunal agravar aquela pena, apesar de detetar oficiosamente o erro patente. Limita-se, por conseguinte, a constatar a notória falha, que deverá servir para alertar e para prevenir que o mesmo Tribunal a repita.
b) da moldura penal do crime de homicídio em causa:
No acórdão recorrido, o Tribunal considerou que a moldura penal do crime de homicídio qualificada agravado na forma tentada tinha o limiar mínimo em 3 anos e 12 dias e o limiar máximo em 16 anos e 8 meses de prisão.
Por sua vez, o recorrente entende que o mesmo crime é punível com a pena de 3 anos, 2 meses e 12 dias a 22 anos 2 meses e 20 dias de prisão.
O Digno Procurador-Geral Adjunto indica a moldura penal de três (03) anos, dois (02) meses e doze (12) dias a dezasseis (16) anos oito (8) meses.
É entendimento generalizado que concorrendo no mesmo crime agravantes e atenuantes, no procedimento de determinação da pena aplicável, em primeiro lugar funcionam as primeiras e apenas depois as segundas.
No acórdão de 30.04.1997 deste Supremo Tribunal, entendeu-se que “no caso de concorrência de circunstâncias modificativas agravantes e atenuantes, o procedimento mais justo e correcto parece estar a fazer funcionar primeiro as agravantes e depois, relativamente à moldura penal assim provisoriamente determinada, as atenuantes”[1].
Por sua vez, a doutrina, sem ter em mente a agravante em causa, ensina que quando na determinação da moldura de um determinado crime concorrem agravantes e atenuantes “o procedimento mais justo e correto parece estar em fazer funcionar primeiro as agravantes e depois, relativamente à moldura penal assim provisoriamente determinada, as atenuantes”[2],[3].
Igualmente e sem se reportar ao agravamento da pena do crime por ter sido cometido com arma, entende que “no que se refere ao concurso de circunstâncias modificativas agravantes e atenuantes, deve determinar-se, em primeiro lugar, a medida abstracta ou legal da pena em função do valor das agravantes e, em segundo lugar, fazer intervir sobre aquela medida as de natureza atenuativa, excepto no caso da reincidência”[4].
Já no acórdão de 25.03.2015, deste Supremo Tribunal, sem considerar a atenuação especial decorrente da tentativa – que ali não se colocava - escreveu-se que “o próprio artigo 86 é expresso quando liminarmente refere que a qualificativa se refere a penas aplicáveis a crimes cometidos com arma, ou seja, num primeiro momento há que aferir dos factores relevantes em termos de medida da pena em relação a um tipo legal que é qualificado e, como é evidente, em função das circunstâncias do mesmo crime e, em seguida, modela-se a mesma pena de acordo com o normativo em causa”.
Neste conspecto entende-se que o cálculo efetuado pelo Digno Procurador-Geral Adjunto é o correto e, em conformidade, a moldura penal aplicável ao homicídio é, efetivamente, de 3 anos 2 meses e 12 dias a 16 anos e 8 meses de prisão.
Não assistindo razão ao recorrente, contudo, verifica-se que o limiar mínimo da moldura penal considerado pelo Tribunal recorrido também não é o correto, pecando mais uma vez por defeito.
c) pena do homicídio qualificado agravado tentado:
i. bem jurídico mais valioso:
O bem jurídico protegido com a incriminação do homicídio é a vida humana, a vida de outra pessoa.
A vida é o mais valioso dos direitos individuais. Sem a vida nenhum outro direito existe que a pessoa, ela mesma, por si própria, possa usufruir.
A Constituição da República elegeu como direito fundamental primeiro o direito à vida humana – art. 24º - garantindo a sua inviolabilidade (n.º 1), isto é, o direito a não ser privado da vida, a não ser morto.
Nas palavras de J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto”. Por isso, o legislador tem de conferir à vida humana a mais forte tutela penal.
Reconhecimento e proteção também inscritos nos principais instrumentos internacionais sobre direitos fundamentais de que o nosso país é parte.
Assim sucede na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, a qual, começando por estabelecer a inviolabilidade da dignidade do ser humano e impor o dever de respeito e a obrigação de proteção (art. 1º), logo de seguida, no art. 2º n.º 1, consagra que “todas as pessoas têm direito à vida”.
Outro tanto sucede na Convenção Europeia dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que consagra como direito fundamental essencial a vida humana – art. 2° -, estabelecendo que “ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida”, e impõe aos Estados parte a obrigação de proteger, por lei, a vida de qualquer pessoa (n.º 1)
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, pronunciando-se sobre a “proteção internacional do direito à vida”, observa, em primeiro lugar, que no decorrer do desenvolvimento dessa proteção, as convenções relevantes e outros instrumentos têm afirmado constantemente a preeminência do direito à vida.
O Artigo 3 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, por exemplo, prevê: “Toda pessoa tem direito à vida”.
Direito confirmado pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 16 de dezembro de 1966 (…) que, no Artigo 6 estabelece: “Todo ser humano tem o direito inerente à vida” e “Ninguém será arbitrariamente privado de sua vida”.
Também está incluído na Convenção, cujo artigo 2º, § 1º, prevê: “Todo o individuo tem direito à vida, e deve ser protegido por lei. Ninguém deve ser privado da sua vida intencionalmente (…).”
A convergência dos instrumentos acima mencionados é significativa: indica que o direito à vida humana é um atributo inalienável dos seres humanos e constitui o valor supremo na hierarquia dos direitos humanos.
Mas não somente o legislador, também a jurisprudência está vinculada a refletir essa tutela adequada e eficaz em cada caso de atentado voluntária daquele direito inarredável das sociedades modernas, e que, inigualavelmente, melhor densifica o Estado de direito e o respeito pela dignidade da pessoa humana.
Justifica-se na Exposição de Motivos do DL n.º 48/95 de 15/03: “na verdade, mais do que a moldura penal abstratamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma, funcionando, assim, como referência para a comunidade”.
ii. regime punitivo:
Refletindo a proteção constitucional e dos instrumentos de direito internacional, o nosso regime penal (à semelhança de todos os regimes civilizados) incrimina o homicídio.
O crime de homicídio previsto no art. 131º do Cód. Penal, tem a moldura penal de 8 a 16 anos de prisão. O homicídio qualificado é punido com prisão de 12 a 25 anos de prisão.
Contudo, no Cód. Penal existem crimes que, mesmo quando da sua prática não resulta a morte de outra pessoa, podem ser sancionados com pena judicial em medida igual ou até mais elevada do que aquela que, em concreto, seja imposta pelo crime de homicídio. E nem sequer se tomam como referência os crimes de guerra contra civis e de traição à pátria (ambos com a segunda moldura penal máxima mais elevada, 10 a 20 anos de prisão). Assim pode suceder em alguns crimes contra a liberdade pessoal, contra a liberdade e autodeterminação sexual agravados, contra a segurança das comunicações, patrimoniais, de perigo comum, contra a realização do Estado de direito, e o crime de branqueamento, em que a moldura máxima é de 15 anos e num caso de 16 anos de prisão.
De qualquer modo, a definição do tipo incriminador e a respetiva moldura penal, da competência material e orgânica do poder legislativo, situam-se no patamar da política criminal de cada Estado de direito. Na realidade, “as molduras penais mais não são, afinal, do que a tradução dessa hierarquia de valores, onde reside a própria legitimação do direito penal”.
Sendo certo que os Estados parte da Convenção Europeia dos Direitos Humanos vincularam-se a cumprir com o estabelecido no art. 49º n.º 3, no qual se consagra que “as penas não devem ser desproporcionadas em relação à infração”. Quer isto dizer que o Estado, na «confeção» do direito sancionatório, está obrigado a fixar molduras penais abstratas que se contenham numa evidente relação de proporcionalidade com a gravidade (maior ou menor) do crime.
Proporcionalidade que se projeta também na pena judicialmente fixada, não tanto por referência à gravidade do crime, uma vez que a natureza e importância do bem jurídico, e a gravidade da sua violação já foram necessariamente consideradas pelo legislador quando estabeleceu a moldura abstrata da punição, mas principalmente por referência à censurabilidade da conduta concreta do agente, patenteada, designadamente, pelas particularidades que envolveram o crime, o modo de execução deste, os sentimentos revelados, a modalidade e grau de culpa do agente, a maior ou menor reprovação ou, numa formula mais generalizante, pelo desvalor da ação e/ou pelo desvalor do resultado. Parâmetros que, atendendo aos fins da punição evidenciam e justificam a medida adequada da pena que deverá contemplar também a ressocialização do agente, exigindo-se que o tribunal motive o critério adotado de modo a evitar qualquer reparo de arbitrariedade e assim satisfazer o direito do condenado a compreender a justa medida da pena judicialmente fixada.
iii. finalidades da pena:
Estabelecida a moldura penal, o primeiro e decisivo fator a considerar no procedimento de determinação da medida concreta da pena é o que decorre das finalidades da punição, firmadas pelo legislador no art. 40.º do Código Penal, e que são: a proteção do bem jurídico violado e a ressocialização do agente (n.º 1). Sendo que a pena judicial tem como limite inultrapassável “a medida da culpa” –n.º 2.
No Código Penal de 1982 não existia uma norma que direta e autonomamente estatui-se sobre as “finalidades das penas”. Via-se então, resumidamente, “a culpa como fundamento da pena”. Na introdução ao referido Código Penal, ao mesmo tempo que se refutava a doutrina que conferia “uma maior tónica à prevenção geral” porque, afinal, acabava aceitando “inequivocamente a culpa como limite de pena”, afirmava-se que “um dos princípios basilares do diploma reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.”
Paradigma que o legislador do Código Penal de 1995 inverteu. Agora, “a encimar o acervo de finalidades das penas que enuncia, coloca o artigo 40.º a proteção de bens jurídicos”. Norma que o Presidente[5] da Comissão Revisora qualificou como paradigmática e que, segundo o então deputado Costa Andrade, é marcante, “só ele a valer como um programa de política criminal”.
Ao princípio da vinculação à defesa de bens jurídicos aqui consagrado, subjaz “a ideia de limitar o poder punitivo do Estado, na linha, também, do n.°2 do artigo 12.º da Constituição, segundo o qual as restrições a direitos, liberdades e garantias se limitarão «ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos»”.
A Assembleia da República autorizou – Lei de autorização legislativa n.º 35/94 de 15 de setembro -,o Governo a alterar o Código Penal de 1982 de modo a, além do mais, “introduzir como finalidades da aplicação das penas e medidas de segurança a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, bem como estabelecer, quanto à medida de segurança, a proporcionalidade à gravidade do facto e subordinar a sua aplicação à perigosidade do agente; e, quanto à pena, consagrar o critério de que, em caso algum, pode ultrapassar a medida da culpa”.
Cumprindo esta incumbência, o legislador, na exposição de motivos do DL n.º 48/95 de 15 de março, plasmou, inequivocamente, aquela solução, justificando: «Necessidade, proporcionalidade e adequação são os princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental. De destacar, a este propósito, a inovação constante do artigo 40.º ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é "a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade". Sem pretender invadir um domínio que à doutrina pertence - a questão dogmática do fim das penas -, não prescinde o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objetivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa».
Como sintetiza a jurisprudência deste Supremo Tribunal: “Está subjacente ao artigo 40.º uma conceção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa”[6].
No vigente regime penal, a função primordial do direito penal é, pois, a de tutelar os bens jurídicos tipificados, de modo a assegurar a paz jurídica dos cidadãos.
Em consonância, “as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena”[7].
Deste modo, o parâmetro primordial do «modelo» de determinação da pena judicial é primariamente fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados estabelecendo, in concreto, o limiar mínimo abaixo do qual se perde aquela função tutelar ou, noutra expressão, não satisfaz a necessidade de reafirmação estabilizadora das normas, isto é, a pena aplicada não alcança a necessária, suficiente e adequada “prevenção geral positiva ou prevenção de integração[8]”.
Sendo que “à proteção jurídico-penal há-de reportar-se àquilo que se entenda relevante para a subsistência da comunidade ou, dito por outras palavras, há-de reconhecer a natureza social do bem jurídico. Ele tem indefetível conexão com a ideia de que nada é tão desvalioso como praticar «lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem»[9].
Parâmetro co-determinante do modelo de determinação da medida da pena judicial é também a culpa na execução do facto[10], estabelecendo o “teto” ou limiar máximo acima do qual a pena aplicada é excessiva, subalternizando à «paz» comunitária a dignidade humana do agente. À culpa comete-se agora uma “função politico-criminal de garantia dos cidadãos e não mais do que isso. Entende-se que a pena não pode exorbitar a culpa, do mesmo passo que não pode privar-se dela, como seu pressuposto”. Ou, nas sapientes palavras de Costa Andrade: “por último, o terceiro axioma diz-nos que a culpa deve persistir como pressuposto irrenunciável e como limite intransponível da pena. A culpa não deve dar a medida da pena. A pena pode ficar aquém da culpa, o que não pode é ultrapassá-la, até porque esta, (…) constitui um «axioma antropológico» da ordem jurídico-constitucional portuguesa. Tem de valer como limite, como barreira à instrumentalização do homem, em nome de fins próprios da sociedade. Como garantia de que a racionalidade instrumental, de que falava Max Weber, não vai dominar, absorver e sacrificar inteiramente a racionalidade de valores de uma sociedade democrática.
Por respeito à exigência da culpa, o Código e o legislador penal português faz eco daquela sábia advertência de Schiller, que já dizia ao príncipe: «Desconfiai, nobre senhor, nem tudo aquilo que é útil ao Estado é necessariamente justo». É o limite da culpa que garante que a prossecução de tarefas e de metas legítimas, através do instrumento de conformação social que é o Direito Penal, se faça com respeito pelas exigências inultrapassáveis da justiça”.
Entre aquele limiar mínimo e este limiar máximo, o modelo de determinação da medida da pena completa-se com a finalidade de reintegração do agente na sociedade, ou finalidade de prevenção especial de socialização.
iv. outros fatores
O modelo é já muito, mas é também apenas um modelo que define as linhas mestras ou parâmetros nos quais devem atuar as “circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e a prevenção”.
Por isso, o Código Penal, no art. 71.º estabelece[11]: “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), atendendo o tribunal “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando” as circunstâncias que enuncia, exemplificativamente, nas alíneas do n.º 2, e que se reportam resumidamente ao facto ou ao agente (à culpa ou à prevenção), às quais a doutrina adiciona outros fatores, designadamente relativos à vitima.
Desde logo proíbe, nesta sede, a valoração de quaisquer circunstâncias que façam parte do tipo de crime cometido pelo agente (proibição da dupla valoração). O que “não obsta a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento do tipo”[12].
Fatores enunciados no art. 71.º n.º 2 que, grosso modo, podem respeitar ao facto ou ao agente, designadamente:
- à execução do concreto facto cometido pelo agente, agrupando circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídico-penal cometida, que servem para caracterizar a medida da censurabilidade, e (quando for o caso) o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- à personalidade do agente revelada no facto, agrupando as condições pessoais, sociais e económicas, a sensibilidade à pena e à influência que esta pode exercer, as qualidades da personalidade comparadas com as do «homem fiel ao direito».
- à conduta anterior e posterior ao facto, agrupando a história vivencial e criminal do agente e o comportamento posterior empreendido no sentido de assumir as consequências do crime cometido e, estando ao seu alcance, contribuir para que os comparticipantes não restem impunes e a “governar-se” com o proventos ilícitos assim obtidos.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal sustenta que “para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (…), estando vinculado aos módulos-critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Sustenta também que tais critérios e circunstâncias “devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”[13].
Por outro lado, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada»”.
No mesmo sentido conclui Souto de Moura[14]: “sempre que o procedimento adotado se tenha mostrado correto, se tenham eleito os fatores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objeto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado”.
O que bem se compreende, porque a fixação do quantum da pena concreta aplicada em cada caso não é uma operação aritmética em que os fatores a ponderar possam assumir um coeficiente numérico ou uma valoração tabelada.
vi. no caso:
ª. argumentação do recorrente:
Entende o recorrente Ministério Publico que a pena aplicada ao arguido pela prática do crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada peca por defeito, argumentando com o modo de execução dos factos e a postura do agente perante os mesmos. Peticiona que a pena em causa se fixe entre 9 e 10 anos de prisão.
ªª. no acórdão recorrido:
O Tribunal a quo, motiva a quantificação da pena para o crime em epigrafe, expendendo: ----------------
“As exigências de prevenção geral apresentam-se de crucial importância (…) é que o crime de homicídio qualificado, mesmo na forma tentada, causa muito elevada inquietude social, pelo que urge combater a ideia que se vai generalizando na comunidade de que nada acontece aos delinquentes e que o crime compensa.
No caso concreto, temos de considerar o seguinte:
- as exigências de prevenção geral (relativas à comunidade e à sua confiança na validade das normas violadas pelo arguido): no caso concreto são bastante elevadas (…) considerando que o crime de homicídio qualificado, mesmo na forma tentada, causa muito elevada inquietude social, bem como o crescente impacto que os crimes desta natureza tendem a provocar na população em geral, gerando receios e desconfiança (com efeito, como já supra se disse, importa combater a cada vez mais forte convicção existente na comunidade de que nada acontece aos delinquentes e que o crime compensa). Impõe-se assim que os tribunais transmitam para a sociedade que esses crimes têm consequências severas para quem os pratica;
- as exigências de prevenção especial (relativas ao arguido): no caso concreto são bastante elevadas atendendo ao facto do arguido não mostrar qualquer genuíno sentimento de compaixão para com as ofendidas, não ter sequer pedido perdão às ofendidas nem ter tentado reparar o mal que lhes causou; a favor do arguido temos a atual ausência de antecedentes criminais; a relativamente boa inserção profissional (…);
- o grau de ilicitude muito elevado quanto aos crimes de (…) homicídio qualificado, na forma tentada, (…) considerando, mormente, o modo de execução, (…) aos meios utilizados, às consequências físicas e psíquicas/ mentais/ comportamentais causadas nas vítimas;
- o grau intenso da culpa do arguido perpetrando com dolo as suas condutas;
- não podemos valorar qualquer confissão dos factos nem um genuíno arrependimento pela prática dos factos imputados.
Tudo o referido são circunstâncias que aumentam muito as exigências de prevenção geral e especial do caso concreto e que desfavorece um prognóstico favorável acerca do comportamento do arguido.”
ªªª. parecer do Digno PGA:
Pronuncia-se pela elevação da pena em questão para 6 anos e 6 meses de prisão com fundamento no “elevado grau de ilicitude” dos factos, “particularmente do ponto de vista do desvalor da acção”, o “dolo persistente”, “as necessidades de prevenção geral de integração” que “são muito relevantes”, as “fortes necessidades de prevenção especial”.
ªªªª. intervenção corretiva:
As exigências de proteção do bem primeiro, o bem jurídico primordial violado são especialmente prementes, como acima se sublinhou.
O arguido cometeu um crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada que é classificado, legalmente, de criminalidade especialmente violenta –art. 1º al.ª l) do CPP.
A pena, necessariamente de prisão, a individualizar entre o mínimo de 3 anos 2 meses 12 dias e o máximo de 16 anos e 8 meses, tem de alcançar a medida necessária a repor o sentimento de validade do mais valioso dos bens jurídicos que foi violado e da suficiência da proteção penal da vida humana e, com o limite traçado pela medida da culpa do arguido, que seja adequada a servir de forte advertência ou intimidação, mas que não seja tão drástica que impeça de alcançar o desiderato da sua reintegração na comunidade.
O arguido, por motivo torpe, planeou matar a companheira nos últimos 23 anos, com quem tem duas filhas. Agiu com reflexão sobre o meio empregue. Persistiu na intenção de matar por mais de 24 horas. Na execução do crime agiu com frieza de ânimo. Em frente de uma filha de ambos alvejou a companheira, atingindo, de raspão, com um projétil disparado com a arma de fogo que lhe apontou ao abdómem e que só não a atingiu nessa zona vital o porque a filha, num gesto de defesa, lhe o braço e com isso a mão que empunhava a pistola.
O arguido estava tão firmemente decidido a matar a vítima que efetuou mais dois disparos para a alvejar, com isso ficando sem munições no carregador da pistola.
Agiu com perfeito conhecimento da gravidade, bem ciente da proibição da sua conduta e com inquebrável vontade de realização do tipo objetivo.
É incontestável o acentuado desvalor desta sua conduta.
Agiu com dolo direto, muito intenso e persistente.
É elevada a censurabilidade da sua conduta. Revelou uma inflexível atitude pessoal de contrariedade ao direito, de frieza perante a violação do bem jurídico tutelado, profundo e reprovável desprezo pelo valor da vida humana e enfático insensibilidade pelo bem dos bens jurídicos tutelados.
É, por isso, muito elevada a gravidade objetiva e subjetiva da ilicitude. Graduação que não pode deixar de refletir-se na dosimetria da pena judicial.
São prementes as necessidades de prevenção especial de socialização, reveladas pela conduta do arguido na preparação e execução dos factos, mas sobretudo na sua história de vida e na postura assumida perante o crime e as suas consequências.
Embora não tenha registo de condenações, consta dos factos provados que, segundo o próprio foi anteriormente condenado e cumpriu pena de prisão em regime carcerário “por ter esfaqueado” a sua então cônjuge.
Da facticidade provada consta também que o arguido é reativo “quando as suas pretensões não são atendidas”. Que “em situações de tensão, o arguido revela dificuldade em avaliar as suas emoções e as dos outros.”. Apresentando recentemente “um discurso com sistematização de ideias fixas e delírios persecutórios.”
Mantém “relacionamento distante dos elementos da família alargada.”
“Quando colocado perante factos similares aos subjacentes ao presente processo, ainda que em abstrato, AA foi capaz de emitir juízos de censura, de reconhecimento do ilícito, bem como consciência da gravidade dos potenciais danos e vítimas, mas apresenta alguns pensamentos legitimadores e de desresponsabilização do agressor ao procurar atribuir responsabilidades a vítimas e a terceiras pessoas”.
Não revelou arrependimento.
Em seu favor consideram-se a não elevada gravidade das lesões físicas causadas à vítima.
Por outro lado, e decisivamente, não se compreendem os motivos para que o Tribunal recorrido tivesse fixado a pena do homicídio qualificado agravado na forma tentada ao nível do sétimo inferior da respetiva moldura penal. Ademais que considerou incorretamente o limiar inferior da respetiva moldura penal.
Se é inegável que o legislador português adotou soluções de política criminal que podem redundar situações nas quais um crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada pode ser punido com pena mais baixa que, por exemplo, um crime de tráfico de estupefacientes (no qual a proteção penal é antecipada à tentativa), não deixa de ser incompreensível para a comunidade que a tribunal aplique igual pena judicial para a violação do bem jurídico vida e para a violação do bem jurídico saúde pública.
Acresce que o Tribunal recorrido fixou a pena de prisão aplicada ao arguido pela prática do crime de violência doméstica ao nível do sexto inferior da respetiva moldura penal.
Ainda que na moldura penal erradamente considerada, o Tribunal fixou a pena que aplicou ao arguido pelo crime de detenção de arma de fogo transformada ou modificada ao nível do sexto inferior daquela suposta moldura.
Ou seja, a pena aplicada aos referidos crimes, foram fixadas um degrau acima da pena judicial do homicídio qualificado agravado na forma tentada.
Se tivesse seguido o mesmo critério, teria fixado a pena do homicídio qualificado agravado na forma tentada em 5 anos e 6 meses de prisão (5 anos, 5 meses e 10 dias).
Mas, haverá de convir-se que no crime no homicídio as exigências de prevenção geral se apresentam, regra geral, mais elevadas que em qualquer outro.
Acresce que o acórdão recorrido até realça – pertinentemente -, que “o crime de homicídio qualificado, mesmo na forma tentada, causa muito elevada inquietude social, pelo que urge combater a ideia que se vai generalizando na comunidade de que nada acontece aos delinquentes e que o crime compensa” -, demandando que a pena se fixe, dentro da respetiva moldura penal, a um nível superior ao de qualquer dos outros dois crimes pelos quais o arguido está condenado nos autos.
No caso, no acórdão recorrido julgaram-se provadas e verificadas quatro circunstâncias qualificativas: concretamente as previstas nas alíneas b), e), h) e j) do n.º 2 do art.º 132º do Cód. Penal. Vem assente que o arguido agiu com frieza de ânimo, reflexão sobre os meios empregues, persistiu na intenção de matar. Em suma, por motivos torpes, planeou tirar a vida à sua ex-companheira, pessoa de outro sexo com que tinha vivido 23 anos em condições análogas à dos cônjuges, ato que tentou executar com “total indiferença e insensibilidade”, com arma de fogo, “objeto especialmente perigoso”, porque mais letal e que torna mais difícil a defesa. Concurso de circunstâncias que tem de considerar-se na determinação da medida da pena judicial.
É entendimento sedimento que o homicídio pode qualificar-se pela verificação de uma das circunstâncias catalogadas que seja suficiente para integrar a clausula da especial censurabilidade ou perversidade. Concorrendo outras qualificativas, entende-se que estas devem funcionar como agravantes, por emprestar maior gravidade à conduta do agente e, consequentemente, ao crime como um todo relevando, por isso, na determinação da medida da pena[15].
Resulta, deste modo, que é elevado o grau de gravidade da ilicitude e, consequentemente mais acentuada a especial censurabilidade e perversidade do crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada cometido pelo arguido.
Assim, mesmo que outras razões não houvesse, da concorrência das restantes três circunstâncias que sendo qualificativas, todavia não funcionaram para qualificar o homicídio qualificado agravado na forma tentada em apreço, mas que o Tribunal a quo não considerou, pelo menos especificadamente, bem como a aconselhável proporcionalidade com as outras duas penas parcelares referidas, logo tem de concluir-se que a pena aplicada ao arguido por ter cometido esse crime peca por excessiva benevolência. Carece, por isso, intervenção corretiva.
Conforme realçado, a prevenção geral positiva fixa o limiar abaixo do qual a pena deixa de atingir a sua finalidade primeira. Neste aspeto, acentua-se no acórdão sob reexame que as finalidades de prevenção geral são prementes a exigir uma pena que seja suficiente para garantir eficazmente “a proteção de bens jurídicos” “dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial”.
Concomitantemente, a proporcionalidade não só com as penas aplicadas aos dois crimes pelos quais o arguido foi também condenado e, principalmente, no sistema punitivo, - que deve orientar a quantificação das consequências jurídicas de qualquer crime -, entende-se que, para se comportar na justa medida, a pena deve fixar-se em quantum entre um quarto (1/4 – situado em 6 anos, 6 meses e 26 dias) e um terço (1/3 – situado em 7 anos 8 meses e 11 dias) da respetiva moldura penal. E não mais porque as lesões físicas causadas à vítima não foram graves.
Assim e de conformidade com o exposto sobre a máxima carência de proteção do bem jurídico protegido – a vida, o bem dos bens, condição para o gozo de qualquer outro -, o elevado grau de culpa do arguido posta no cometimento desse crime e as necessidade da prevenção especial, também de conformidade com os critérios consignados no art. 71º do Código Penal e ainda com os parâmetros do caso concreto que vêm de realçar-se, eleva-se a pena aplicada ao arguido pela prática do crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada cometido contra a sua então companheira e mãe das duas filhas de ambos, para 6 (seis) anos e 10 (dez) meses de prisão.
c) da pena única:
O recorrente Ministério pretende somente que a reclamada agravação da pena pela prática do crime de homicídio se repercuta na pena conjunta. Não questiona a aplicação dos critérios da dosimetria da pena única.
O arguido não recorreu.
Sendo assim, entende-se que a pena conjunta a aplicar aqui, só pode alterar-se na estrita medida que decorre do agravamento da pena aplicada ao crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada, que sendo a mais elevada das penas parcelares é a que fixa o limiar mínimo da moldura penal do concurso de crimes pelo qual o arguido foi condenado neste processo. Não cabe, portanto, entrar no reexame da determinação da medida da pena única no segmento consistente no “aproveitamento” da fração das duas restantes penas parcelares.
No caso, a moldura do referido concurso de crimes passou a ser de 6 anos e 10 meses a 10 anos de prisão.
No acórdão recorrido, ainda que com uma moldura penal inferior, todavia, as duas penas parcelares, respetivamente de 2 anos e 6 meses de prisão (pelo crime de violência doméstica) e 8 meses (pelo crime de detenção de arma - de fogo transformada – proibida) redundaram no “aproveitamento” de 1 ano de prisão que foi adicionado à pena do homicídio.
Pelas razões expostas, mantendo rigorosamente aquela fração, não resta senão aditá-la à pena corrigida que aqui se aplica ao arguido pela prática do crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada.
Destarte, a pena única deve fixar-se em 7 anos e 10 meses de prisão.
D. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, decide: --------------------------
a) na procedência parcial do recurso do Ministério Público, condenar o arguido AA na pena de 6 (seis) anos e 10 (dez) meses de prisão pela prática do crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada (contra BB com que viveu como marido e mulher durante 23 anos);
b) Em consequência do agravamento da pena do referido crime, condenar o arguido AA na pena única de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de prisão.
Custas pelo arguido – art.º 513º n.º 1 do CPP -, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs - art.º 8º n.º 9 e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
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Lisboa, 15 de dezembro de 2021.
Nuno Gonçalves (Juiz Conselheiro relator)
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)
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[1] Proc. 96P1425, in www.dgsi.pt.
[2] J. Figueiredo Dias, Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 208.
[3] Também assim M. Maia Gonçalves, Código Penal Português, anotado e comentado, 18º ed. pag. 272.
[4] M. Simas Santos, PROCESSO E DECISÃO PENAL – TEXTOS, pag. 76.
[5] J. Figueiredo Dias.
[6] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, www.dgsi.pt/jstj.
[7] J. Figueiredo Dias, Direito, Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Noticias Editorial, pag. 227.
[8] “isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida” – J. Figueiredo Dias, ob. citada, pag. 72/73.
[9] Relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.
[10] A censura ético-pessoal por ter violado bens jurídicos tutelados.
[11] Que manteve os postulados da versão equivalente do Código Penal de 1982 de 1982
[12] J. Figueiredo Dias, ob. citada, pag. 235.
[13] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, in www.dgsi.pt/jstj.
[14] A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, pag. 6.
[15] Acórdãos de 9.10.2019, proc. 24/17.9JAPTM-E1.S1; de 18.01.2012, proc. 306/10.P1.S1; de 12.09.2012, proc. 1221/11.6JAPRT.S1; de 25.03.2015, proc. 1504/12.8PHLRS.L1.S1; se 07.05.2015, proc. 2368/12.7JAPRT.P1.S2; e de 3.11.2021, proc. 3613/19.3JAPRT.P1.S1, todos em www.dgsi.pt.
Na doutrina, Figueiredo Dias / Nuno Brandão, op. cit., p. 79, e Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipos de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1997, p. 102].