| 540/11.6TVLSB.L2.S1 |  |
TAXA DE JURO
ALTERAÇÃO ANORMAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS
RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
RISCO
BOA FÉ
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
CONTRATO ATÍPICO
FIM CONTRATUAL
CONTRATO DE MÚTUO
ESPECULAÇÃO
DIREITO CIVIL - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS.
DIREITO MOBILIÁRIO - VALORES MOBILIÁRIOS / INSTRUMENTOS FINANCEIROS / ACTIVIDADE FINANCEIRA ( ATIVIDADE FINANCEIRA ) / DEVER DE INFORMAÇÃO / INTERMEDIÀRIOS FINANCEIROS.
- Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 11.ª Edição, 2008, 340, 343-344.
- Carneiro da Frada, «A crise financeira mundial a alteração das circunstâncias», em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, 481.
- Domingos Ferreira, Instrumentos Financeiros, Rei dos Livros, 2011, 333.
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- Higina Castelo, «O contrato de swap de taxa de juro, cinco anos na jurisprudência portuguesa», publicitado através da revista Julgar on line ( www.asjp.pt ).
- Maria Clara Calheiros, O Contrato de Swap, 11.
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- Simão Mendes de Almeida, Contrato de Swap de Taxas de Juros: Dever de informação e Efeitos da Violação do Dever; «O contrato de swap de taxa de juro e a usura», na Revista do Direito das Sociedades, ano VIII, n.º 4, 931.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 437.º .
CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (CVM), APROVADO PELO DEC.-LEI N.º 486/99, DE 13-11, CUJA ALTERAÇÃO MAIS RECENTE (36.ª VERSÃO) CONSTA DA LEI N.º 28/2017, DE 30/05: - ARTIGO 2.º, N.º 1, AL. E).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10-10-2013, 29-1-2015 E DE 26-1-2016 ( WWW.DGSI.PT ).
-DE 21-1-2016.
-DE 4-5-2017, NO ÂMBITO DO PROCESSO N.º 1961/13.5TVLSB.L1.S1.
I. Os contratos de swap são contratos gizados com a função de servir como meio de gestão de ativos e passivos das empresas e outras instituições, mediante os quais as partes contratantes se comprometem a trocar, entre si, fluxos de tesouraria, durante determinado período acordado, nomeadamente sobre taxas de juros, ações, obrigações, divisas, matéria-primas, mercadorias e outros ativos ou passivos financeiros compatíveis com esse tipo contratual.
II. O contrato de swap de taxas de juro é um contrato de natureza atípica, em que, numa das suas modalidades, o valor transmitido por uma das partes é variável em função das taxas de referência escolhidas, enquanto que o valor transmitido pela outra parte é calculado na base de uma taxa fixa, portanto não dependente da flutuação das taxas de referência, mantendo-se inalterada durante a relação contratual. Assim, os fluxos gerados serão favoráveis a uma ou a outra das partes conforme a subida ou a descida da taxa de referência variável por relação à taxa fixa convencionada.
III. Os contratos de swap de taxas de juro tanto podem ser conectados com um contrato de mútuo como não terem sequer qualquer outro contrato associado. Na primeira hipótese, existirá um swap agregado a um financiamento para regular a respetiva taxa de juro; na segunda, o swap será de índole especulativa.
IV. No caso vertente, foi expressa e claramente assumido por ambas as partes que o contrato de swap celebrado tinha em vista a estabilização da situação financeira da aderente, cujo valor médio se encontrava refletido no valor nominal de € 3.000.000,00.
V. Neste contexto, afigura-se não estarmos perante um contrato swap de taxas de juro de natureza meramente especulativa, mas sim com um escopo definido e assumido por ambas as partes que era: o de visar a estabilização dos encargos financeiros da A..
VI. A interpretação e aplicação dos pressupostos do instituto da resolução ou modificação do contrato por alterações das circunstâncias, previstos no artigo 437.º do CC, não deve ser feita de forma atomizada ou parcelar, numa lógica conceptual subsuntiva, mas na sua implicação recíproca, já que a alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar não é alheia ao risco inerente ao próprio negócio, nem a verificação de tais requisitos e das suas consequências poderão deixar de ser perspetivados à luz de uma ponderação mais global dos princípios orientadores da boa fé e da tutela da confiança.
VII. Por outro lado, tratando-se de conceitos indeterminados, o seu preenchimento não deve ser realizado de modo abstrato, apriorístico, sob um prisma marcadamente categorial, mas antes mergulhando na substancialidade do caso concreto.
VIII. Os contratos de swap, nas suas diversas variantes, não estão imunes aos efeitos que podem emergir da aplicação do art.º 437.º do CC, embora o fator aleatório seja neles mais visível do que noutras operações financeiras, atenta a maior dificuldade de prever os fenómenos suscetíveis de se repercutirem nos efeitos decorrentes da sua execução, nem assim se justifica que sejam excluídos do âmbito de proteção dessa norma, como se se tratasse de um contrato puramente aleatório como é o contrato de jogo.
IX. Num caso, como o dos autos, em que, no âmbito de um contato swap de permuta de taxas de juro indexadas às taxas de referência EURIBOR, celebrado em 30/06/2008, ambas as partes assumiram expressamente, ter por objetivo a estabilização financeira da aderente, se as posteriores descidas abruptas das flutuações das taxas da EURIBOR com a emergência da crise de 2008 forem ao ponto de comprometerem, de forma intolerável, aquele objetivo, poderá concluir-se que tais flutuações, pelo enorme e grave efeito que projetam no objetivo assumido, tanto extravasam o quadro de circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar como não se devem considerar abarcadas pelo risco próprio do contrato, à luz dos princípios da boa fé e da tutela da confiança.
X. Assim, importa demonstrar que, em virtude dessas flutuações, ocorreu um agravamento da situação financeira da aderente altamente desproporcionado em relação ao custo que possa advir à instituição financeira da resolução do contrato, em termos de ser considerado como prejuízo gravemente atentatório do princípio da boa fé.
XI. Não tendo a A. alegado factos essenciais para demonstrar tal prejuízo grave, a pretensão não merece procedência.
I – Relatório
1. AA - Têxteis e confecções, S.A. (A.), instaurou, em 215/03/ 2011, ação declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra o Banco BB, S.A. (R.), alegando, no essencial, o seguinte:
. Em 14/11/2005, a A., no âmbito da sua atividade, entre outras, de fabricação de artigos têxteis confecionados, celebrou com o Banco R. um contrato intitulado Contrato de Permuta de Taxa de Juro, conforme o escrito reproduzido a fls. 10, com vencimento em 14/11/2010, posteriormente alterado em 05/09/2006, conforme escrito de fls. 11 e seguintes, nos termos do qual a A. receberia, trimestralmente, a EURIBOR a três meses (ACT360 dias) e pagaria anualmente a soma simples dos juros devidos nos quatro trimestres (ACT 360 dias);
. Nesses termos, a A. pagaria ao Banco R. uma taxa fixa, no caso da taxa EURIBOR a três meses ser menor ou igual à barreira estipulada de 4,2%, ou pagaria a EURIBOR a três meses, no caso de esta ser superior àquela barreira;
. Porém, em 30/06/2008, por solicitação e indicação exclusiva dos serviços do Banco R., foi celebrado um novo “Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, conforme o escrito de fls. 23-29, em substituição do contrato anterior, com condições mais gravosas para a A. no contexto das taxas de juro que então se desenhava;
. No âmbito deste último contrato, foi expressamente garantido pelo Banco R. que o motivo da sua outorga era estabilizar os encargos da A. com o crédito anteriormente por ela contraído e que o mesmo conduziria a um reajustamento mais vantajoso das condições contratuais para a A., atento a que o inicialmente ajustado estaria já desadaptado das então existentes condições de mercado;
. Todavia, os referidos contratos foram assinados sem que os seus termos e condições fossem corretamente explicados pelo Banco R. à A., nem fornecida nenhuma outra instrução relativamente à forma como seriam executados, o que revela desrespeito pelo princípio da boa fé nos preliminares negociais e pelos procedimentos estabelecidos para as Instituições de Crédito na Directiva n.º 2004/39/CE relativa aos Mercados dos Instrumentos Financeiros;
. O swap contratado é um produto financeiro de natureza complexa e não um produto de proteção do risco de taxa de juro como o Banco R. exprimiu que ia contratar com a A.;
. Aquando da celebração do contrato, a A. não era detentora de uma vontade perfeita e esclarecida sobre o alcance daquela operação, no respeitante à sua forma de execução, aos benefícios, aos custos e aos riscos daí derivados;
. Tal contratação gerou um prejuízo trimestral de milhares de euros, o que ocorrerá previsivelmente até ao termo do último contrato em 2012;
. Quando o A. se começou a aperceber do prejuízo que desse contrato lhe advinha, encetou diversos contatos com o Banco R. no sentido de obter o cálculo do valor de resgate, o último dos quais em 06/11/2008, mas que só teve resposta em 06/11/2009;
. Sucede que, enquanto em 06/11/2008 o valor do resgate seria aproximadamente de € 20.000,00, em 06/01/2009 tal valor já era aproximadamente de € 274.000,00;
. Assim, se o Banco R. tivesse informado a A., oportunamente, do valor do resgate em 06/11/2008, esta teria então resgatado de imediato aquele valor;
. Nestas circunstâncias, a A. pretende pôr termo ao contrato de swap celebrado em 30/06/2008 com efeitos retroativos a 06/11/2008, já que a manutenção desse contrato ameaça a sua própria estabilidade e viabilidade financeira;
. Gorada a resolução do referido contrato por acordo, deve agora o mesmo ser declarado “nulo” nos termos dos artigos 252.º e seguintes do CC ou, caso assim se não entenda, ser reconhecido ao A. o direito à sua resolução por alteração imprevisível e anormal das circunstâncias nos termos do artigo 437.º do mesmo Código.
Concluiu a A. pedindo que:
A – Em primeira linha, seja:
a) – declarado nulo o contrato de confirmação de taxa de juro celebrado em 06/09/2007 (rectius em 30/06/2008);
b) – reconhecido judicialmente que a A. nada deve ao R:
B – Subsidiariamente, seja declarada a resolução do mesmo contrato com efeitos reportados à data em que foi pedida a cotação para o resgate, em 06/11/2008.
2. Citado em 21/03/2011 (fls. 41), o Banco R. apresentou contestação, em que, em síntese:
. Impugnou o alegado pela A. quanto à violação do dever de informação nas negociações preliminares e ao erro sobre os motivos do negócio;
. Arguiu a ineptidão da petição inicial relativamente ao pedido principal, por contradição entre o pedido de nulidade do contrato e os factos integradores da causa de pedir referentes à responsabilidade pré-contratual;
. Invocou a ineptidão do pedido subsidiário por falta de causa de pedir;
. Subsidiariamente, desenvolveu a estrutura e características de cada um dos contratos swap celebrados com a A. e do seu alcance e consequências, no sentido de que o contrato em crise fora celebrado e querido pela A. com a assunção do risco das flutuações das taxas da EURIBOR dentro das barreiras convencionadas, não se tendo estabelecido qualquer limite para descidas dessa taxa abaixo dos 4,05%.
Concluiu o Banco R. pela improcedência da ação.
3. A A. apresentou réplica, em que, além do mais, no tocante à invocada falta de causa de pedir do pedido subsidiário, sustentou que:
. À semelhança do que ocorreu com os contratos anteriores, o contrato celebrado em 30/06/2008 devia ter sofrido alteração por necessidade de reajustamento das taxas em face da evolução do mercado, tanto mais que as condições se alteraram em virtude da descida significativa das taxas de juro;
. Com tais alterações a A. sofreu prejuízos de € 96.678,50, no ano 2009; € 120.508,26, no ano de 2010; € 34.613,34 no ano de 2011 até março;
. Não corresponde à verdade ter sido prevista ou negociada entre as partes a descida da EURIBOR para os patamares verificados.
4. Findos os articulados, foi proferido o despacho saneador de fls. 124-135, datado de 08/03/2012, a absolver o Banco R. da instância com fundamento na ineptidão da petição inicial, tendo o A. recorrido para o Tribunal da Relação de Lisboa que, através do acórdão de fls. 173-187, datado de 22/11/2012, julgou a apelação procedente e determinou o prosseguimento da causa, considerando terem sido alegados pela A. factos suscetíveis de configurar as causas de pedir tanto da pretensão de anulação como da resolução do contrato, esta por alteração anormal das circunstâncias.
5. Na sequência dessa decisão, foi selecionada a matéria de facto tida por relevante com organização da base instrutória, conforme despacho de fls. 195-209, datado de 30/01/2013.
6. Realizada a audiência final, foi proferida a sentença de fls. 497-526, datada de 05/11/2013, em que se concluiu:
i) - pela inexistência de fundamentos para, com base em erro, se declarar anulado o contrato em crise;
ii) - e pela procedência da pretensão subsidiária de resolução do contrato fundada em alteração anormal das circunstâncias, decidindo julgar a ação procedente nesta parte e, por consequência, declarando-se a resolução do contrato de swap celebrado entre as partes em 30/06/2008, com efeitos desde janeiro de 2009.
7. Inconformado com tal decisão, o Banco R. recorreu, começando por expor extensas considerações sobre a pretensa violação do dever de informação a ele imputado na sustentação do pedido de anulação do contrato, o que se revelou inócuo, uma vez que a A. não impugnou a sentença da 1.ª instância naquela parte.
No mais, o Banco Apelante pediu, em primeira linha, que se revogasse a decisão recorrida e se julgasse a ação totalmente improcedente ou, subsidiariamente, para o caso de se entender que procedia a pretensão de resolução do contrato fundada na alteração anormal das circunstâncias, se determinasse a retroação da resolução apenas à data em que a R. foi citada para a presente ação.
8. Entretanto, o Banco Recorrente juntou três pareceres jurídicos todos eles no sentido da inadmissibilidade da resolução do contrato de swap aqui em causa com fundamento em alteração anormal das circunstâncias.
9. A Relação, através do acórdão de fls. 1349-1383, datado de 28/04/ 2015, julgou a apelação parcialmente procedente, confirmando o segmento decisório que decretou a resolução do contrato, mas determinando o seu efeito a contar da citação da R..
10. Mais uma vez inconformado, o Banco R. vem pedir revista, que foi admitida a título de revista excecional, formulando conclusões que aqui se reconduzem, sinteticamente, às questões de saber se:
a) - O instituto da alteração anormal das circunstâncias é aplicável a contratos aleatórios, como o é o contrato de swap, em que a variação das taxas de juros constitui o núcleo desse contrato, encontrando-se abrangida pela sua própria finalidade?
b) - Ocorreu alguma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, prevendo o contrato um cenário em que a taxa de juros EURIBOR a 3 meses, descendo para níveis inferiores a 4,05%, determinaria que a A. tivesse de pagar 4,72%?
c) - A descida da taxa de juros abaixo de 4,05% constitui um risco próprio do contrato?
d) - A resolução do contrato por alteração anormal das circunstâncias coloca em causa o interesse geral da segurança jurídica das relações e da estabilidade de outros contratos que o banco R. celebrou com terceiros dependentes do swap?
11. A Recorrida apresentou contra-alegações a pugnar pela confirmação do julgado.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1. Factualidade provada
Vem dada como provada pelas instâncias a seguinte factualidade:
1.1. A A. é uma sociedade que se dedica entre outras à atividade de fabricação de artigos têxteis confecionados;
1.2. Em 01-09-2004, com efeitos a 19-08-2004, CC, Lda - empresa então integrante do Grupo DD, cujos contratos a A. assumiu como seus – celebrou com o Banco R. um contrato de swap com o valor nominal de € 5.000.000,00, pelo prazo de 2 anos (doc. fls. 66 a 69);
1.3. Este contrato não visava exatamente cobrir o risco da taxa de juro variável (EURIBOR), pois o cliente recebia do R. a EURIBOR a 1 mês, acrescida de um spread de 1,50%, nas datas de pagamento convencionadas, sobre o nominal indicado (€ 5.000.000,00) e pagava anualmente ao R. a EURIBOR a 12 meses, acrescida de um spread de 1,30%, nas datas de pagamento convencionadas, sobre o nominal indicado (€ 5.000.000,00); este contrato visava postecipar o esforço financeiro da CC resultante dos juros que tinha que suportar nos financiamentos em curso no sistema financeiro nacional (e que subjazem ao nominal de € 5.000.000,00 do Swap); tudo se passava como se tratasse de um financiamento (mensal) à tesouraria da A. para pagamento dos juros dos financiamentos que tinha em curso.
1.4. Foram fixadas barreiras para as taxas, pois o R. pagava à A. mensalmente, a EURIBOR a 1 mês+1,50% (spread) sobre o nominal de € 5.000.000,00, e a A. pagava ao R., anualmente, sobre o nominal de € 5.000.000,00, uma taxa fixa (1º ano: 4,55%; 2º ano: 3,45%, 3º ano: 3,70%; 4º ano: 3,85%) se a EURIBOR a 3 meses, determinada sobre o nominal de € 5.000.000,00, calculada trimestralmente, fosse igual ou inferior às seguintes barreiras: no 1º ano, paga sempre a taxa fixa de 4,55%; no 2º ano: 3,75%; no 3º ano: 3,95%; e no 4º ano: 4,20%.
1.5. Sempre que a EURIBOR a 3 meses se situasse acima daquelas barreiras, a A. pagava o mesmo que recebia, ou seja, recebia EURIBOR a 3 meses+1,5% e pagava a EURIBOR a 3 meses+1,5%, beneficiando, assim, do recebimento adiantado dos fluxos mensais (financiamento), pois só pagava no fim do ano o fluxo que tinha que pagar ao banco.
1.6. No 1.º ano de vigência deste contrato, a A. alcançou um benefício de € 4.244,58 resultante da diferença de taxas, entre o que pagava e recebia.
1.7. Com a subida das taxas em 2006 – antes do termo do contrato que era em 01-09-2006 – em 21-04-2006, o contrato foi alterado, por acordo entre as partes, face ao desajustamento das taxas convencionadas que se começava a verificar, tendo em conta a nova conjuntura de taxas EURIBOR que se desenhava no mercado.
1.8. Esta reestruturação da operação implicou uma menos valia para a A. de € 46.069,46, apurada com referência à data do termo do contrato (01-09-2006).
1.9. O R. aceitou que parte desse valor, isto é, € 27.312,00, fosse pago através da fixação da taxa de 4,55%, estabelecida para o primeiro fluxo a pagar pela A., no âmbito do swap a que se refere o doc. fls. 70 e segs., e o remanescente de € 18.757,00 foi pago através da diluição deste montantenas taxas fixas convencionadas no swap (doc. fls. 70 e segs.) para os 3 anos seguintes, através de um aumento de 0,125%, por ano na taxa fixa a pagar pela A.
1.10. Neste caso, manteve-se o apoio à tesouraria: o R. pagava mensalmente os juros convencionados e o cliente só pagava no final do ano, pelo que os encargos financeiros que tinha com os financiamentos no sistema bancário eram total ou parcialmente suportados com as entregas mensais efectuadas pelo R.
1.11. A posição contratual de CC transmitiu-se para a A. por contrato de 14-12-2007 (doc. fls. 77 e 78).
1.12. No contrato constante do documento de fls. 70 e segs., de 21-04-2006, e cessão de posição contratual, a A. recebeu antecipadamente a importância de € 222.115,29.
1.13. O referido contrato cessou antecipadamente os seus efeitos e veio a dar origem ao swap datado de 30-6-08, referido em 1.27;
1.14. Com o encerramento antecipado da operação, por mútuo acordo, os benefícios recíprocos anularam-se: o R. pagou pela “resolução antecipada” € 222.115,00, o que anulou o montante que A. já tinha recebido adiantadamente € 222.115,29.
1.15. No âmbito da sua atividade, a A. celebrou com o R., em 14-11-2005, o contrato de permuta de taxa de juro (Interest Rate Swap) com a referência 81…4/81…0/81…2/81…3 (cfr. doc. fls. 10 e segs. e 79 e segs.) sobre o valor nominal de € 1.500.000,00.
1.16. A outorga deste contrato, com vencimento previsto para 14-11-2010, tinha subjacentes as seguintes condições contratuais:
- a A. recebia trimestralmente a EURIBOR a 3 meses (ACT 360 dias);
- a A. pagaria anualmente a soma simples dos juros devidos nos 4 trimestres, (ACT 360 dias), ou seja, pagaria uma taxa fixa caso a Euribor a 3 meses fosse menor ou igual que a barreira que era de 4,2% ou pagaria a EURIBOR a 3 meses caso esta fosse maior que a barreira.
1.17. Em 05-09-2006, foi efetuada uma alteração ao contrato inicial, por aditamento, a exemplo do que já tinha acontecido na CC, dando origem ao swap de 05-09-2006 (confirmação da 1.ª alteração do contrato de permuta de taxa de juro 81…4/81…2/81…3 acordado pelas partes em 14-11-05), alteração por necessidade de reajustamento das taxas, face à evolução do mercado que, se não tivesse ocorrido, a A. teria tido uma menos valia de € 14.964,50.
1.18. O valor nominal era de € 1.500.000,00 e o prazo por 5 anos, com efeitos a 14-11-2005 (doc. fls. 79 e segs.).
1.19. Com a alteração referida em 1.17, o R. pagava à A., trimestralmente, sobre o nominal de € 1.500.000,00, a EURIBOR a 3 meses, e a A. pagava ao R., anualmente, uma taxa fixa (1º ano: 3,75%; 2º ano: 3,60%, 3º ano: 3,80%; 4º ano: 3,90%; 5º ano: 4,00%) sobre o nominal de € 1.500.000,00 se a EURIBOR a 3 meses, calculada trimestralmente (paga anualmente), fosse igual ou inferior às seguintes barreiras: no 1º ano, paga sempre a taxa fixa de 3,75%; no 2º ano: 4,20%; no 3º ano: 4,20%; no 4º ano: 4,45%; e no 5º ano: 4,45%.
1.20. Sempre que a EURIBOR a 3 meses se situasse acima daquelas barreiras, a A. pagava o mesmo que recebia, ou seja, recebia EURIBOR a 3 meses e pagava a EURIBOR a 3 meses, beneficiando, assim, do recebimento adiantado dos fluxos trimestrais (financiamento), pois só pagava no fim do ano o fluxo que tinha que pagar ao R.
1.21. Este contrato cessou os seus efeitos em 30-06-2008, com um benefício para A. de € 1.423,00; na operação referida em 1.15, a A. teve um lucro de € 1.423,00.
1.22. Em junho de 2008, a A. solicitou ao R. um empréstimo por livrança, no montante de € 200.000,00 pelo prazo de 90 dias, para liquidação dos fluxos entretanto por si recebidos (estas operações tinham diferimento do pagamento: a A. recebia trimestralmente e só pagava anualmente ao R.), empréstimo que o R. lhe concedeu e que a A. pagou ao fim de 90 dias.
1.23. A A. tinha operações de swap desde 2004 e é conhecedora de instrumentos de cobertura de riscos cambiais que usou nas suas importações de mercadoria, pagas em USD (em que fixava a taxa de câmbio antecipadamente).
1.24. Em 27-06-2008, a A. respondeu ao teste DMIF, “teste de conhecimentos e experiência”, conforme consta do doc. de fls. 89, no qual foram assinalados, além de outros, os seguintes aspectos:
- Assinalou a 4.ª quadrícula num grupo de 4 (em que a 1.ª era destinado a quem fosse “completamente desconhecedor”), na qual se assinalava a “compreensão dos riscos associados a diferentes instrumentos financeiros, assumindo os diferentes riscos na contratação e que são devidamente ponderados no momento do investimento”;
- Respondeu que “há mais de 5 anos realiza operações de investimento” e quanto à “regularidade/frequência da realização de operações com instrumentos financeiros” respondeu: “entre uma a 10 operações no último ano”;
- Respondeu negativamente à pergunta se “trabalha ou trabalhou, no sector financeiro, numa função em que tivesse contacto com instrumentos financeiros”:
- Num quadro de 3 hipóteses (em que entrava também a categoria “nulo” e “perito”), assinalou a quadrícula intermédia referente a ser “conhecedor” de “instrumentos financeiros com maior grau de complexidade mas que têm uma política de investimento não arriscada (Ex. seguros financeiros e produtos estruturados e fundos de investimento não harmonizados) e também, na mesma quadrícula, de “conhecedor” noutras 4 categorias de instrumentos financeiros; apenas assinalou conhecimento “nulo” relativamente a “instrumentos financeiros com maior grau de complexidade e que sejam especialmente arriscados (Ex. warrants)”. (facto explicitado)
1.25. No dia 24-06-2008, foi efetuada uma reunião, nas instalações da A., onde esteve presente o Sr. EE (sócio-gerente da A.), nela tendo intervindo a Dr.ª FF, do departamento financeiro e de contabilidade da A., e, em representação do R., o Dr. GG e o Dr. HH, destinada à avaliação das operações em curso e ponderação da necessidade da sua adequação à conjuntura económica em que se vivia.
1.26. Nessa reunião, a A. decidiu-se pela resolução antecipada dos dois contratos de swap que estavam em curso e contratação de um novo swap (doc. fls. 23 e segs.) pelo valor nominal de € 3.000.000,00 (esta redução de nominal destinou-se a adequar o nominal de cobertura de risco à responsabilidade média que a empresa detinha nessa data, no sistema financeiro nacional).
1.27. Foi celebrado o contrato de swap de 30-06-2008 por € 3.000.000,00, montante que se adequava ao endividamento bancário, à data, da A. (doc. fls. 23 e segs. e 322 e segs.) que assegurava o pagamento de uma taxa fixa de 4,72%, durante a vigência do contrato até 1 de julho de 2013 (doc. fls. 28).
1.28. Foi expressamente garantido pelo R. que a outorga do contrato datado de 30-06-2008 iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos, a qual conduziria a um reajuste mais vantajoso das condições contratuais para a A., atento que o inicialmente ajustado estaria já desadaptado às condições então existentes no mercado.
1.29. Nos termos do convencionado:
- A A. recebia do R., sobre o nominal de € 3.000.000,00, a EURIBOR a 3 meses, nas datas indicadas a fls. 28 (Anexo 2 do contrato), e pagava, nas mesmas datas, a taxa fixa de 4,72%, quando a EURIBOR a 3 meses fosse igual ou superior a 4,72% e igual ou inferior a 5,30%;
- Pagava, nas mesmas datas, ao R. a taxa fixa de 4,72% sobre o nominal acordado, quando a EURIBOR a 3 meses baixasse dos 4,05%;
- Se a EURIBOR subisse para além do patamar de 5,30%, o contrato deixava de ter cobertura (relativamente aos financiamentos subjacentes ao swap), passando a suportar na íntegra a EURIBOR nesses financiamentos (doc. fls. 23 e segs.).
1.30. Constava do clausulado geral do contrato swap referido em 1.27, como ponto 9 (o qual não constava, nestes termos, dos dois anteriores contratos que foram contratados e resgatados - fls. 11 a 18 e fls. 70 a 76), além do mais, o seguinte:
«O cliente expressamente declara que:
Tem capacidade para entender (por si ou através de aconselhamento profissional independente) e entende e aceita na íntegra o funcionamento, os objectivos, o conteúdo e os riscos da operação; e tem ainda capacidade para assumir, e assume, todos os riscos da operação.
O Banco apresentou atempadamente e explicou de forma detalhada os objectivos, o funcionamento e todos os riscos da operação, em particular o risco do Cliente registar uma perda financeira com a operação, e prestou todas as informações e esclarecimentos prestados pelo cliente.
Tem perfeito entendimento que nenhuma comunicação, explicação ou apresentação efectuada pelo banco constitui, de forma alguma, garantia quanto aos resultados que o cliente espera ou esperou obter com a operação.
Tem conhecimento, entende e está perfeitamente consciente que as operações de derivados, como é o caso da presente operação, implicam um conjunto de riscos financeiros, nomeadamente a possibilidade de registar perdas financeiras em função da evolução das condições de mercado. O risco de cada operação depende necessariamente dos respectivos termos e condições, bem como das próprias circunstâncias do cliente. Em particular, operações de derivados mais complexas e/ou com maior grau de alavancagem podem implicar um aumento significativo do risco do cliente, podendo daí resultar ganhos ou perdas elevadas» - facto explicitado;
1.31. Imediatamente antes da assinatura do representante da A., no final do contrato, consta a seguinte declaração a negrito:
“Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dela constantes, correspondendo o negócio titulado ao que por nós é efectivamente pretendido, nos termos exactos da nossa declaração do ponto 9. da presente confirmação.
Novamente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, tendo-nos sido prestados pelo banco todas as informações e esclarecimentos solicitados, nomeadamente sobre o facto de podermos, no caso da evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira com a operação” - facto explicitado;
1.32. No âmbito do contrato datado de 30-06-2008, a A. entregou ao R. uma livrança caução em branco subscrita pela A. e com aval do seu gerente Sr. EE (doc. fls. 30 e 31) e mandatou o R., através do “Pacto de Autorização de Preenchimento de Livrança-Caução para Responsabilidades Específicas”, para preenchimento da livrança em branco, para preencher os elementos em falta do título, com o limite de € 300.000,00, para titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes da operação financeira de 30-06-2008, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos devidos - doc. fls. 32 e 33;
1.33. Em 24-06-2008, o BCE tinha acabado de subir a taxa de referência da EURIBOR de 4% para 4,25%; o preço do petróleo acabara de atingir o seu máximo histórico (USD 140/barril); a inflação na Zona Euro já ultrapassara os 4%; a EURIBOR a 3 meses, nessa data, cotava a 4,947%.
1.34. O contrato de swap referido em 1.27 foi celebrado por sugestão e indicação dos serviços do R. e foi celebrado por acordo das partes.
1.35. O programa contratual firmado entre A. e R. foi querido e desejado pelas partes e visou a estabilização dos encargos financeiros dos financiamentos da A.
1.36. A A. sempre confiou e adotou o que lhe era proposto pelo R., sendo que este exprimiu à A. que o swap que ia contratar a 30-6-08 era um produto de proteção do risco de taxa de juro.
1.37. Em todos os contratos celebrados, alterados e que cessaram os seus efeitos antes do seu termo, todo o processo negocial foi participado, querido e desejado pelas partes e a A. sempre se informou adequadamente e toda a informação lhe foi prestada.
1.38. O R. fazia acompanhar a sua equipa de negociadores de especialistas desta área (swaps) e os representantes da A. (Sr. EE e Drª FF) perguntavam sempre as tendências do mercado, e quando apunham a sua assinatura nos contratos (na celebração, alteração ou resolução antecipada) faziam-no depois de amplamente esclarecidos sobre as questões e dúvidas que tinham.
1.39. A A. sabia bem os motivos da necessidade de adequação dos contratos de swap à nova realidade conjuntural económica e sabia que o contrato encerra riscos e que tem natureza aleatória vincada.
1.40. Em outubro de 2008, após falência de Lehman Brothers, a Euribor a 3 Meses subiu até um máximo 5,393%, devido à falta de liquidez do mercado interbancário, e estalou a crise financeira mundial que implicou a intervenção estadual do BCE e dos Bancos Centrais nacionais na economia.
1.41. O BCE interveio fortemente, assegurando ilimitadamente o dinheiro aos bancos (liquidez), com descidas consecutivas da taxa de referência, até atingir mínimos históricos abaixo de 1% e uma descida da EURIBOR para níveis historicamente baixos.
1.42. Por e-mail de 06-11-2008, a A. dirigiu interpelação ao R. no sentido de obter o cálculo do valor de resgate, o qual era de aproximadamente € 148.375,71 (doc. fls. 334 e 335 e 338 a 339) e em 9-1-09 era aproximadamente de € 274.000,00 (doc. fls. 333).
1.43. Em 09-01-2009, o R. enviou à A. a comunicação de fls. 333 de que consta nomeadamente que “conforme solicitado, o actual MTM do swap KIKO em curso é negativo na óptica da empresa em € 274.466,00 (trata-se de montante indicativo, reportando-se à presente data)”.
Dele consta ainda que “tendo em conta que só no fluxo de Abril/09 a empresa terá fluxo negativo, propunha que nos reuníssemos até ao final do 1º trimestre, de forma a podermos, se for esse o interesse da empresa, apresentar uma restruturação da operação em curso e dessa forma adequá-la ao actual contexto dos mercados financeiros” - facto explicitado.
1.44. Nos fluxos vencidos em 01-10-2008 e 02-01-2009 a A. obteve ganhos, respetivamente, de € 1.740,33 e de € 4.066,75 e o trimestre de 02-01-2009 a 01-04-2009 gerou uma perda para a A. no montante de € 13.290,67.
2. Do mérito do recurso
2.1. Enquadramento preliminar
Conforme resulta do já acima relatado, a A. deduziu:
a) – a título principal, a pretensão de anulação do contrato de swap celebrado com o Banco R. em 30/06/2008, com fundamento na violação do dever de informação em sede de negociações preliminares que imputava a este R. e, concorrentemente, em erro sobre os motivos e abuso de direito;
b) – em via subsidiária, a pretensão de resolução do mesmo contrato com fundamento na alteração anormal das circunstâncias, ao abrigo do disposto no artigo 437.º do CC.
Na 1.ª instância, concluiu-se pela improcedência daquela pretensão principal e pela procedência da pretensão subsidiária.
Desse juízo de improcedência a A. não recorreu para a Relação, ficando assim o objeto da apelação interposta pelo Banco R. circunscrito ao segmento decisório da 1.ª instância que declarou resolvido o ajuizado contrato de swap celebrado em 30/06/2008, com efeitos a partir de janeiro de 2009.
Foi sobre tal objeto que o Tribunal da Relação se ocupou, no sentido de confirmar a decisão da 1.ª instância quanto à declaração de resolução do contrato, mas determinando o efeito resolutório a contar da citação do Banco R.
O que vem agora suscitado na presente revista é saber se da factualidade provada se pode concluir pela verificação dos pressupostos dessa resolução inerentes ao instituto da “alteração anormal das circunstâncias” configurado no artigo 437.º, n.º 1, do CC, mormente a questão de saber em que medida é que tal instituto se mostra aplicável ao tipo de contratos swap e, em caso afirmativo, se estão preenchidos aqueles pressupostos.
2.2. Da caracterização do aqui ajuizado contrato swap
Os contratos de swap traduzem-se numa das modalidades de instrumentos financeiros derivados existentes desde 1979 e difundidos no mercado mais precisamente nos inícios da década de 1980.
Segundo os especialistas, os swaps são contratos gizados com a função de servir como meio de gestão de ativos e passivos das empresas e outras instituições, mediante os quais as partes contratantes se comprometem a trocar, entre si, fluxos de tesouraria, durante determinado período acordado, nomeadamente sobre taxas de juros, ações, obrigações, divisas, matéria-primas, mercadorias e outros ativos ou passivos financeiros compatíveis com esse tipo contratual[1].
Assim, em consonância com a espécie do suporte financeiro sobre que incidem os swaps podem assumir características e natureza diversas e moldarem-se a objetivos também eles bem diversificados.
Na nossa ordem jurídica, o contrato de swap constitui um instrumento financeiro nominado, previsto no artigo 2.º, n.º 1, al. e), do Código dos Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo Dec.-Lei n.º 486/99, de 13-11, cuja alteração mais recente (36.ª versão) consta da Lei n.º 28/2017, de 30/05, contemplando aquele normativo como objeto de regulação:
As opções, os futuros, swaps, os contratos a prazo e quaisquer outros contratos derivados relativos a:
i) – Valores mobiliários, divisas, taxas de juro ou de rendibilidade ou relativos a outros instrumentos derivados, índices financeiros ou indicadores financeiros, com liquidação física ou financeira;
ii) – Mercadorias, variáveis climáticas, tarifas de fretes, licenças de emissão, taxas de inflação ou quaisquer outras estatísticas económicas oficiais, com liquidação financeira ainda que por opção de uma das partes;
iii) – Mercadorias, com liquidação física, desde que sejam tansaccionadas em mercado regulamentado ou em sistema de negociação multilateral ou, não se destinando a finalidade comercial, tenham características análogas às de outros instrumentos financeiros derivados nos termos do artigo 38.º do Regulamento (CE) n.º 1287/2006, da Comissão, de 10 de Agosto.
O contrato swap é, geralmente, definido como aquele mediante o qual[2]:
«As partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma taxa de câmbio ou de juro.»
No respeitante ao tipo de contratos de swap de permuta de taxas de juro – em que se inscreve o contrato aqui em causa -, refere Menezes Cordeiro[3] que:
«(…) cada uma das partes contratuais compromete-se, perante a outra, a transmitir-lhe, periodicamente e enquanto durar a relação, um determinado valor pecuniário. Ambas as transmissões periódicas são calculadas tendo por base o mesmo valor: correspondem a uma percentagem (taxa de juro) de um montante determinado (capital base ou valor nominal).
Por isso e porque, em regra, a sua aplicação não suscitava litigiosidade, manteve-se arredado da discussão académica ou judiciária[5], situação que entretanto se alterou.
Por um lado, as instituições financeiras passaram a funcionar como uma espécie de swapers profissionais, colocando tal contrato como um produto de balcão que foi “vendido” ou aconselhado a particulares e empresas (geralmente sociedades comerciais de pequena ou de média dimensão) como instrumento financeiro de gestão do risco ou até como instrumento de natureza especulativa.[6] Como refere Engrácia Antunes, em lugar de meros intermediários financeiros entre dois interessados particulares, as instituições financeiras, como o Banco R., viram nos swaps “um serviço financeiro rentável” e por isso passaram a atuar diretamente como contrapartes contratuais dos seus próprios clientes, comercializando esses produtos que, por seu lado, eram por eles encarados ora “com um objectivo de redução da sua exposição ao risco, protegendo-se contra as consequências adversas de eventuais oscilações de oscilações do activo monetário subjacente”, ora com um “objecto de exposição a tal risco, procurando lucrar ou tirar partido de uma aposta no curso de evolução desse mesmo activo no mercado”.[7]
Por outro lado, as medidas que entretanto foram adotadas pelo BCE e pelos Bancos Centrais para combater a crise financeira de 2008 produziram efeitos na dimensão dos fluxos financeiros que deixaram de corresponder às expetativas que os clientes haviam criado a seu respeito ou que lhes haviam sido propaladas pelas equipas de funcionários das instituições financeiras que os comercializavam. Só depois se tornaram mais percetíveis para os clientes das instituições financeiras os riscos que se ocultavam por detrás de um clausulado denso e de teor não acessível à generalidade dos respetivos subscritores. Simultaneamente tornou-se bem visível o imperfeito conhecimento que tais clientes tinham dos reais contornos de tais contratos.
Menezes Cordeiro, numa abordagem genérica das operações financeiras desta natureza que estavam em curso quando foi despoletada a crise financeira de 2008, afirma que não havia certezas quando à descida da taxa EURIBOR que veio a verificar-se, mas que “a probabilidade existia e era razoável”, acrescentando que “banqueiros houve que investiram nessa base”, numa estratégia que levou a que paradoxalmente os lucros subissem com a baixa da taxa de juros, informação que não teria sido prestada aos clientes que foram confrontados com a outorga ou com a renovação de contratação de produtos derivados. Mais incisivamente conclui que “a grande maioria dos swaps, em Portugal, como no estrangeiro, foi concluída com aderentes que não representaram minimamente os riscos envolvidos”.[8]
Estes dados permitem afirmar que, em tese, diferendos, como o presente, em que a execução de contratos de swap acabou por contrariar as expetativas que foram geradas quanto aos efeitos projetados, encontram a solução ajustada no plano do incumprimento do dever de informação (a cargo do proponente de cláusulas contratuais gerais) ou do dever de informação específico (que recai sobre as instituições ou intermediários financeiros, nos termos que constam dos arts. 312.º e seguintes do CVM ou dos artigos 73.º e segs. do RGICSF, aprovado pelo Dec. Lei nº 292/92, de 31-12).[9]
Noutros casos, discute-se o modo como foram percecionadas pelos clientes as informações prestadas em torno de produtos financeiros e que constituíram a base do negócio,[10] referindo Simão Mendes de Almeida que os contratos de derivados constituem “terreno fértil para a existência de invalidades na formação dos negócios”.[11]
Considerando apenas os casos que têm chegado a este Supremo, foi no incumprimento do dever de informação que se baseou a solução do caso que foi apreciado pelo acórdão do STJ, de 4-5-17, no âmbito do processo 1961/13.5TVLSB.L1.S1 (divergindo da realidade que estava presente no caso que foi objeto do acórdão do STJ, de 16-6-15, www.dgsi.pt), no qual foi declarada a nulidade do contrato de swap com fundamento quer na violação das regras sobre a informação do teor de cláusulas contratuais gerais, quer na violação do dever de informação específico que recai sobre instituições financeiras.
Este caso e outros que têm sido apreciados pelos tribunais nacionais puseram a descoberto a existência de uma assimetria informativa quando se trata de lidar (compreender, negociar, contratar e executar) com figuras complexas como os derivados financeiros.[12]
No caso destes autos, esta via alternativa encontra-se fechada, já que transitou em julgado a sentença de 1ª instância que julgou improcedente o pedido de anulação do contrato com fundamento no incumprimento do dever de informação ou mesmo de erro negocial. Resta a apreciação dos factos em torno da figura alteração anormal das circunstâncias, na qual a A. sustenta a pretendida resolução do contrato, ao abrigo do art. 437.º do CC.
Traçado este contexto e procurando agora a caracterização do tipo de contrato de swap que aqui releva, ainda segundo o Menezes Cordeiro[13]:
«São concebíveis dois swaps de taxa de juro: (1) contrato (alemão Basis-Swap) em que o valor transmitido por ambas as partes é variável; e (2) contratos (inglês coupon swap; alemão Kupon-Swap) em que o valor transmitido por uma das partes é variável e o valor transmitido pela outra parte é fixo, sendo este último o mais comum»
Nesta última variante, é o que acontece, por exemplo, com a indexação à taxa de referência EURIBOR, em que o valor transmitido por uma das partes é variável em função dessa taxa de referência, enquanto que o valor transmitido pela outra é calculado na base de uma taxa fixa, portanto não dependente da flutuação da taxa de referência, mantendo-se inalterada durante a relação contratual. Assim, os fluxos gerados serão favoráveis a uma ou a outra das partes conforme a subida ou a descida da taxa de referência variável por relação à taxa fixa convencionada[14].
Quanto aos objetivos procurados na celebração de swaps de taxas de juros, escreve aquele Autor[15], com apoio em literatura científica especializada estrangeira, que:
«Em regra, a conclusão de contratos de swap de taxa de juro visa um de três propósitos: (1) reduzir os riscos de variação das taxas de juros; (2) permitir o acesso a financiamento a taxas de juros mais atrativas; ou (3) especular na variação das taxas de juros.
Nas situações normais, os contratos concluídos com bancos têm, como objeto primário, a distribuição do risco ou seja, proteger as empresas que se comprometeram a transmitir uma percentagem fixa, contra alterações bruscas das taxas de referência (EURIBOR ou LIBOR). Na prática, o risco decorrente da assunção dos empréstimos contraídos pelas empresas é assumido pelos bancos, que se comprometem a transmitir uma percentagem variável; determinável, precisamente, pela mesma taxa de referência. A segurança decorrente da transmissão deste risco irá refletir-se, evidentemente, no valor fixo que as empresas se comprometem a pagar.
Como em qualquer transação comercial deste tipo, presume-se que cada uma das partes obtenha benefícios económicos: as empresas, embora tenham celebrado um contrato de mútuo de juros variáveis, veem o valor dos juros efetivamente pagos sujeitos a um teto máximo. O risco não é, porém, inexistente: a quebra da taxa de referência reflete-se no montante que lhe será transmitido pelo banco. A ser negativo, as empresas irão pagar um plus»
Podem ainda, nesses tipos de swaps, serem estipuladas barreiras mínimas (floor) ou máximas (cup) ou de ambas as espécies (collar) de modo a que somente fora dessas barreiras é que o risco seja suportado pelo cliente do banco[16].
Por fim, convém ter presente que os contratos de swap de taxas de juro tanto podem ser conectados com um contrato de mútuo como não terem sequer qualquer outro contrato associado. Na primeira hipótese, existirá um swap agregado a um financiamento para regular a respetiva taxa de juro; na segunda, o swap será de índole especulativa.[17]
Da factualidade acima consignada, em termos mais esquemáticos, extrai-se que:
i) - Numa primeira fase, entre 01/09/2004 a 30/06/2008, entre a sociedade CC, Lda - substituída entretanto pela ora A. a partir de 14/12/ 2007 -, e o Banco R. vigoraram dois contratos de swap:
- Um primeiro contrato, celebrado em 01/09/2004, com efeitos a contar de 19/08/2004 e com o prazo de dois anos - termo previsto para 01/09/2006) - sobre o valor nominal de € 5.000.000,00, correspondente ao nível de financiamento que então CC tinha de suportar no sistema financeiro nacional;
- Um segundo contrato, celebrado em 14/11/2005, com o prazo previsto para 14/11/2010, sobre o valor nominal de € 1.500.000,00;
ii) - Com a subida das taxas em 2006, antes do termo do contrato celebrado em 01/09/2004, mais precisamente em 21-04-2006, o referido contrato foi alterado, por acordo das partes, em face do desajustamento das taxas convencionadas que se começava a verificar, tendo em conta a nova conjuntura de taxas EURIBOR que se desenhava no mercado;
iii) - Esta reestruturação implicou uma menos valia para a aderente de € 46.069,46, apurada com referência à data do termo do contrato prevista para 01-09-2006, tendo o Banco R. aceite que parte desse valor, de € 27.312,00, fosse pago através da fixação da taxa de 4,55%, estabelecida para o primeiro fluxo a pagar pela A., no âmbito do swap de 21/04/2006 (doc. fls. 70 e segs.), sendo o remanescente, de € 18.757,00, pago através da diluição deste montante nas taxas fixas convencionadas no dito swap (doc. fls. 70 e segs.) para os 3 anos seguintes, através de um aumento de 0,125%, por ano na taxa fixa a pagar pela A.;
iv) - A partir de 14/12/2007, a ora A. passou a assumir a posição da CC nos referidos contratos;
v) - Em junho de 2008, a A. e o Banco R. decidiram, por mútuo acordo, resolver os contratos de swap então em vigor em substituição deles, celebraram, em 30/06/2008, um novo contrato de swap com data de vencimento em 1 de julho de 2013, reduzindo o valor nominal para € 3.000.000,00, por ser tido como o adequado à cobertura de risco da responsabilidade média que a A. detinha nessa data, no sistema financeiro nacional, assegurando assim o pagamento pela A. de uma taxa fixa de 4,72%, durante a vigência do contrato (doc. fls. 28);
vi) - Nos termos deste contrato:
- a A. receberia do R., sobre o referido nominal de € 3.000.000,00, a EURIBOR a 3 meses, nas datas indicadas a fls. 28 (Anexo 2 do contrato), e pagava, nas mesmas datas, a taxa fixa de 4,72%, quando a EURIBOR a 3 meses fosse igual ou superior a 4,72% e igual ou inferior a 5,30%;
- Pagava, nas mesmas datas, ao R. a taxa fixa de 4,72% sobre o nominal acordado, quando a EURIBOR a 3 meses baixasse dos 4,05%;
- Se a EURIBOR subisse para além do patamar de 5,30%, o contrato deixava de ter cobertura (relativamente aos financiamentos subjacentes ao swap), passando a suportar na íntegra a EURIBOR nesses financiamentos (doc. fls. 23 e segs.).
vii) - Com a celebração deste contrato cessaram antecipadamente os efeitos do contrato reestruturado em 01/09/2006, com um benefício para A. de € 1.423,00;
viii) - Com a cessação antecipada do contrato celebrado em 14/11/ 2005 (o 2.º swap), a A. teve um lucro de € 1.423,00;
ix) - Com o encerramento antecipado daquelas operações, os benefícios recíprocos das partes anularam-se, tendo o R. pago pela “resolução antecipada” € 222.115,00, o que anulou o montante que A. já tinha recebido adiantadamente € 222.115,29;
x) - Em 24-06-2008, o BCE tinha acabado de subir a taxa de referência da Euribor de 4% para 4,25%; o preço do petróleo acabara de atingir o seu máximo histórico (USD 140/barril); a inflação na Zona Euro já ultrapassara os 4%; a Euribor a 3 meses, nessa data, cotava a 4,947%.
xi) - Foi expressamente garantido pelo R. que a outorga do contrato datado de 30-06-2008 iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos, a qual conduziria a um reajuste mais vantajoso das condições contratuais para a A., atento que o inicialmente ajustado estaria já inadaptado às condições então existentes no mercado;
xii - O contrato de swap de 30/06/2008 foi celebrado por sugestão e indicação dos serviços do R. e o programa contratual nele firmado foi querido e desejado pelas partes e visou a estabilização dos encargos financeiros dos financiamentos da A..
Deste universo factual pode concluir-se que os três contratos de swap em referência se caracterizam como swaps de permuta de taxas de juro indexadas à taxa de referência EURIBOR e que tinham por objetivo gerar fluxos financeiros para a aderente que lhe permitissem fazer face aos encargos resultantes do nível de financiamento médio por ela contraído no sistema financeiro nacional. E, em particular, no terceiro contrato swap, celebrado em 30/06/2008 com prazo previsto até 1 de julho de 2013, foi expressa e claramente assumido por ambas as partes que esse contrato tinha em vista a estabilização dos encargos dos financiamentos da A., cujo valor médio se encontrava refletido no valor nominal de € 3.000.000,00.
Neste contexto, afigura-se não estarmos perante um contrato swap de taxas de juro isolado, ou de natureza meramente especulativa, mas sim com um escopo definido e assumido por ambas as partes que era: o de visar a estabilização dos aludidos encargos financeiros da A..
Todavia, o fim visado envolvia uma repartição de risco entre a A. e o Banco R., nos termos da qual, este suportaria o risco da subida das taxas de referência EURIBOR acima da taxa fixa de 4,72% paga pela A. até ao limite máximo da taxa de 5,30%, enquanto que esta assumia o risco da descida daquela taxa de referência mesmo quando ela, a 3 meses, se situasse abaixo de 4,05%, sem que se tivesse estabelecido qualquer limite mínimo.
2.3. Quanto à aplicabilidade do instituto da “alteração normal das circunstâncias” aos contratos de swap
Como são doutrina e jurisprudência correntes, o instituto da “alteração anormal das circunstâncias” consagrado no artigo 437.º e seguintes do CC, traduz-se num mecanismo derrogatório do princípio contratual de pacta sunt servanda consagrado no artigo 406.º do mesmo Código e inspirado na vetusta cláusula rebus sic stantibus, através do qual se procura fazer face a casos-limites em que a execução do programa contratual se revele superlativamente injusta em face de alterações anormais das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, afetando de forma grave os princípios da boa fé reclamados pela tutela da confiança.
Trata-se, portanto, de um instituto tendente a ser aplicado quando não haja lugar aos mecanismos adequados a resolver as vulgares patologias do contrato, por exemplo, em sede de violação dos deveres de informação nas negociações preliminares (art.º 227.º do CC) ou em caso de falta ou vício da vontade negocial (artigos 240.º e seguintes do CC).
Os pressupostos de aplicação desse instituto encontram-se enunciados na previsão do artigo 437.º, n.º 1, do CC sob a forma de conceitos indeterminados, que a doutrina e a jurisprudência têm reconduzido às seguintes componentes:
i) – as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar;
ii) – a superveníência da alteração anormal dessas circunstâncias;
iii) – a grave lesão daí decorrente para o equilíbrio das obrigações assumidas pelas partes à luz dos ditames da boa fé;
iv) – a não cobertura dessa consequência pelos riscos próprios do negócio.
Ainda que assim enunciados de forma analítica, a ponderação de cada um desses pressupostos não deve ser feita de forma atomizada ou parcelar, numa lógica conceptual subsuntiva, mas na sua implicação recíproca, já que a alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar não é alheia ao risco inerente ao próprio negócio, nem a verificação de tais requisitos e das suas consequências poderão deixar de ser perspetivados à luz de uma ponderação mais global dos princípios orientadores da boa fé e da tutela da confiança.
Como refere Almeida Costa, citando Enneccerus/Lehmann[18]:
«(…) todas as fórmulas só dão linhas directrizes gerais e não devem aplicar-se esquematicamente, mas apenas tendo em consideração o conjunto de circunstâncias do caso concreto. Será sempre decisivo que o direito à resolução seja exigência imperiosa da boa fé, segundo a situação em conjunto, tida em conta a finalidade do contrato»
Por outro lado, tratando-se de conceitos indeterminados, o seu preenchimento não deve ser realizado de modo abstrato, apriorístico, sob um prisma marcadamente categorial, mas antes mergulhando na substancialidade do caso concreto.
Menezes Cordeiro[19] sintetiza as diretrizes de interpretação do n.º 1 do citado artigo 437.º da seguinte forma:
a) - Não relevam para a compreensão do instituto superveniências ao nível de aspirações subjetivas extracontratuais, mas apenas as que estejam diretamente ligadas ao contrato em causa; e não interessam também modificações que ocorram no campo das aspirações subjetivas de apenas uma das parte, devendo a alteração reportar-se ao contrato que está em causa e não a esperanças de lucro ou de não perda de apenas um dos intervenientes;
b) - A alteração deve caracterizar-se por ser “anormal”, conceito que deve ser associado à ideia da imprevisibilidade, não bastando que se trata de uma “grande alteração”;
c) - Uma das partes deve ser lesada de modo “significativo” por essa alteração, no sentido de sofrer consequências de certa envergadura;
d) - Dessa alteração deve resultar a afetação dos “princípios da boa fé”, se acaso a contraparte exigir as prestações que da mesma decorram;
e) - As alterações devem ocorrer numa área que não esteja coberta pelos “riscos próprios do contrato” em causa.
Por sua vez, Pinto Duarte[20], evidenciando também o facto de os requisitos materiais atuarem conjuntamente, destaca na norma a existência:
a) - do pressuposto consistente em as partes terem formado a decisão de contratar em certas circunstâncias que formam a base do negócio;
b) - de dois requisitos positivos consubstanciados na alteração anormal, imprevisível, de uma circunstância e numa lesão grave, isto é, considerável ou descomunal;
c) - dois requisitos negativos: - o de os efeitos da alteração não estarem incluídos nos riscos próprios do contrato, ou seja, no programa contratual, e a parte lesada não estar em mora no momento da alteração das circunstâncias.
Ante este quadro referencial, interessa-nos aqui, em particular, saber em que medida é que o instituto da alteração anormal das circunstâncias se mostra aplicável aos contratos aleatórios em que se traduzem os contratos de swap, em especial os de permuta de taxas de juro, já que em tais contratos o risco assumido pelas partes revela-se, por natureza, de horizontes bastante distendidos ou diluídos.
Todavia, tem-se vindo a entender que o referido instituto não está proscrito aos contratos aleatórios, embora, na prática, se admita que terá um alcance reduzido, dada a álea a que estão sujeitos.
A este propósito, Almeida Costa observa que[21]
«Mais melindroso se apresenta o problema quanto aos contratos aleatórios, em cuja essência intervém a álea, pois os seus efeitos dependem de um facto futuro e incerto, pelo menos temporalmente. O Cód. Civ. italiano é expresso em afastar esses contratos da resolução ou modificação por excessiva onerosidade (art. 1469).
A mesma orientação talvez encontre, entre nós, algum apoio na letra do n.º 1 do art. 437.º, que ressalva da pressuposição “coberta pelos riscos próprios do contrato. Todavia, não parece contrariar a lei a aceitação de uma fórmula que admita poderem os contratos aleatórios “ser resolvidos ou modificados quando a alteração das circunstâncias exceder apreciavelmente todas as flutuações previsíveis na data do contrato”, com a possível ressalva de as partes não se haverem sujeitado a efeitos análogos resultantes de outras causas.”
Tem sido considerado que, no domínio dos contratos de natureza financeira, o conteúdo dos direitos ou obrigações são projetados para o futuro, estando dependentes, por força da própria natureza dos contratos ou da vontade das partes, de acontecimentos que são imprevisíveis ou que são incontroláveis. É o que acontece com negócios em torno das taxas de câmbio, dos contratos sobre futuros, dos contratos que se traduzem na transmissão de ações com a obrigatoriedade de reaquisição posterior de acordo com o valor que tiverem em bolsa ou, inversamente, dos contratos de aquisição de ações com a obrigatoriedade de as retransmitir posteriormente pelo valor bolsista.
Por seu turno, como já foi referido, os contratos swaps constituem uma das variantes dos contratos financeiros em que a assunção do risco de variação dos fatores relevantes é mais acentuada. A sua celebração pode ter por objetivos essenciais: reduzir a variação das taxas de juros, permitir o acesso a financiamento a taxas de juro mais atrativas ou mesmo especular na variação das taxas de juros.
Ao celebrá-los, cada parte sabe – ou deve saber – que, independentemente dos objetivos que prossigam, as prestações (fluxos financeiros) que deles dimanam podem ser de natureza positiva ou negativa em função da variação do elemento referencial que seja consensualizado. Reportado o contrato à variação de uma taxa que, como a EURIBOR, não é controlado por nenhuma das partes, é óbvia a sua aleatoriedade, ficando os efeitos de vantagem ou desvantagem, mais ou menos significativos, dependentes de eventos futuros e de amplitude e localização temporal incertas.
Nessa linha, a larga maioria da doutrina considera que, por exemplo, os contratos swap de permuta de taxas de juro sem associação a um contrato de financiamento subjacente é marcadamente especulativo, pelo que o risco que lhe é inerente abarcará as mais diversas flutuações das taxas de juro de referência, incluindo as decorrentes das crónicas crises cíclicas dos mercados financeiros.
Não obstante isso, divergindo de um argumento que é veiculado em alguns escritos jurídicos e que também é defendido in casu pelo Banco R., os contratos de swap, nas suas diversas variantes, não estão imunes aos efeitos que podem emergir da aplicação do art.º 437.º do CC (resolução ou modificação do contrato). Embora o fator aleatório seja neles mais visível do que noutras operações financeiras, atenta a maior dificuldade de prever os fenómenos suscetíveis de se repercutirem nos efeitos decorrentes da sua execução, nem assim se justifica que sejam excluídos do âmbito de proteção dessa norma, como se se tratasse de um contrato puramente aleatório como é o contrato de jogo.[22]
A este respeito acolhe-se inteiramente o entendimento Carneiro da Frada, no que é acompanhado pela maioria dos autores, quando refere que o art. 437.º do CC é aplicável a “qualquer tipo de contrato” e “inclusivamente àqueles que apresentam uma forte exposição ao risco ou, mesmo, os que têm o risco por objecto”.[23] Ponto é que a alteração das circunstâncias que seja invocada como fundamento de resolução ou modificação ocorra numa esfera que esteja excluída dos riscos próprios do concreto contrato.
Atenta a especial natureza de certos contratos a que é característico um maior risco financeiro (gerador de maiores vantagens, mas também potenciador de maiores prejuízos), os pressupostos que legitimam aquele efeito resolutivo devem ser aferidos de modo exigente.
É, pois, esta problemática que se tem colocado no âmbito do impacto da crise gerada em outubro de 2008, após falência de Lehman Brothers, sobre os contratos de swap de permuta de taxas de juros então existentes.
Com efeito, no alvor dessa crise, as taxas de referência da EURIBOR, a 3 meses, subiram inicialmente até um máximo 5,393%, devido à falta de liquidez do mercado interbancário, para, logo depois, o seu alastramento ao mercado financeiro mundial levar à intervenção do BCE e dos Bancos Centrais nacionais, tendo o BCE intervindo fortemente com vista a assegurar ilimitadamente a liquidez do sistema bancário, impondo descidas consecutivas daquelas taxas de referência, até atingir mínimos históricos abaixo de 1%.
Ora, foi neste contexto que, no contrato swap aqui em discussão, celebrado em 30/06/2008, se verificou a descida abrupta das taxas de juro indexadas à taxa de referência EURIBOR que até então se vinham mantendo em patamares superiores até com oscilações tendentes de subida.
Em face disso, poucos meses após a celebração daquele contrato, o A. viu aumentado o risco por ele assumido, com a agravante de não ter sido contratualmente fixado um limite mínimo, diversamente do que sucedera com a fixação de um limite máximo a favor do Banco R..
A questão que se coloca é, pois, a de saber se estamos perante uma alteração anormal das circunstâncias causadora de uma lesão grave à A., no quadro do equilíbrio das obrigações assumidas pelas partes, não coberta pelos riscos próprios do contrato. O mesmo é dizer se aquela crise financeira traduz um risco com que as partes deviam contar naquele tipo de contrato em que se sujeitaram às flutuações da taxa de referência EURIBOR sem definição de qualquer limite mínimo.
Têm sido ainda poucos os casos do género de que este Tribunal Supremo se tem ocupado.
Um deles foi apreciado no acórdão do STJ, de 10-10-13 (www.dgsi. pt), que inaugurou o tratamento do contrato swap, no âmbito de uma ação em que também se pretendia a declaração de resolução por alteração anormal das circunstâncias. Outro caso foi versado pelo acórdão deste mesmo Tribunal Superior, de 26-1-16 (www.dgsi.pt), o qual incidiu sobre a mesma questão ainda que emergente de factos não totalmente coincidentes e atingindo um resultado oposto.
Naquele primeiro aresto, decidiu-se que nos contratos em que as partes visam negociar sobre a incerteza, o risco fornece o próprio objeto contratual, pelo que a alteração das circunstâncias tem de ser de apreciável vulto ou de proporções extraordinárias, concluindo que o prejuízo só justifica a resolução ou modificação do contrato quando se verifique um profundo desequilíbrio, sendo intolerável com as regras da boa fé que as respetivas consequências sejam suportadas pelo cliente da instituição financeira. Na decorrência de tal posição afirmou-se que esse profundo desequilíbrio se verificava num caso em que houve uma descida significativa da taxa de referência (Euribor a 3 meses) como resposta à grave crise financeira.
Já no acórdão de 21-1-16 (com um voto de vencido) partiu-se do pressuposto de que a alteração da taxa de juro, na medida em se integra na álea típica do contrato de swap, tendo sido assumida pelos contraentes no momento da formação do contrato e da respetiva celebração, não consubstancia uma alteração anormal de circunstâncias, para concluir que o facto de se ter verificado uma execução desfavorável ao devedor (sendo que qualquer das partes tinha uma álea desfavorável, ou favorável, conforme as oscilações do índice das taxas de juros) não justificava o efeito resolutivo procurado.
As circunstâncias que estiverem presentes na ocasião em que foram outorgados os contratos referidos não eram idênticas, verificando-se uma maior identidade entre a realidade que foi objeto deste último acórdão e o presente caso.
O contrato a que se reporta o primeiro aresto referido foi outorgado sensivelmente na mesma data do contrato que agora está sob apreciação, sendo semelhante o seu clausulado. Verifica-se, porém, uma importante divergência de ordem subjetiva quer em relação ao segundo caso, quer em relação ao caso presente: não foi a sociedade devedora que tomou a iniciativa de contatar a instituição financeira da qual, aliás, nem sequer era cliente, antes foi um colaborador dessa instituição que se apresentou perante o sócio-gerente da sociedade incentivando-o a celebrar o contrato de swap em substituição da contratação financeira tradicional que existia e da qual decorria uma taxa de juros mais elevada do que aquela que pretensamente iria pagar com aquela “novidade”.
Como fator adicional, que foi apreciado à luz das regras da boa fé, verificava-se ainda que esse sócio-gerente era totalmente inexperiente neste tipo de operação financeira. Era, como decorre da matéria de facto que pura e simplesmente se transcreve, uma “pessoa simples, que trabalha no dia-a-dia na produção de peúgas e nunca antes tinha contratado qualquer operação bancária complexa”.
Também aqui se verificava uma diferença assinalável em relação à realidade que agora está sob apreciação, já que o sócio-gerente da A. na presente ação, além de ter experiência na contratação de swaps de taxa de juros e de divisas, beneficiava ainda de assessoria técnica na área financeira.
Em suma, no caso que foi objeto do acórdão de 10-10-13, o risco foi ter com a sociedade devedora por iniciativa da instituição financeira; relativamente a uma entidade que nem sequer era cliente da instituição financeira, esta propôs-lhe a subscrição de um contrato de risco. No âmbito de aplicação de um preceito que apela às circunstâncias (todas as circunstâncias) presentes na ocasião da outorga do contrato nas quais se fundou a vontade de contratar e aos efeitos que posteriormente se verificaram relacionados com as exigência da boa fé e com os riscos próprios do contrato, foram essas específicas circunstâncias que motivaram a solução que em tal aresto foi adoptada no sentido da resolução do contrato.
Já no caso presente (semelhante ao que foi apreciado no acórdão de 21-1-16, a iniciativa de contatar a instituição financeira e de assumir o risco do contrato foi da devedora, visando substituir os efeitos que emergiam de outros contratos semelhantes (swaps de taxas de juros e de divisas) que estavam em vigor.
Assim, é notório o diferencial do nível informativo dos devedores num e noutro caso, sendo que, atenta a matéria de facto provada, no caso presente a A. tinha o pleno conhecimento da natureza e dos riscos inerentes ao contrato, tendo em conta os fatores já referidos e o facto de o próprio Banco R. lhe ter confiado os elementos de que dispunha sobre a conjuntura financeira e sobre alcance do contrato.[24] Estava numa situação mais próxima daquela que foi objeto de apreciação no acórdão do STJ, de 26-1-16, no qual, como se disse, foi julgada improcedente a pretensão resolutiva sustentada na alteração anormal das circunstâncias.
No entanto, não cabe aqui relevar o que decorre da matéria de facto relativamente ao nível da informação que foi prestada à A. ou que esta e a respetiva assessoria detinham relativamente a operações financeiras como o swap, já que essa matéria respeita à causa de pedir da pretensão de anu-lação do contrato julgada improcedente e já transitada.
Agora no domínio da alteração anormal das circunstâncias, invocada a título de fundamento da pretensão de resolução em crise, afigura-se relevante destacar o facto de o contrato de swap em causa ter por objetivo, claramente expresso e assumido por ambas as partes, a estabilização dos encargos da A. com a média dos financiamentos então por esta suportados, a que se fez corresponder o valor nominal de € 3.000.000,00, ainda que, como foi dito, a prossecução desse objetivo envolvia uma distribuição de risco entre a A. e o Banco R. num quadro das flutuações das taxas de referência EURIBOR.
Assim sendo, embora se desconheça se algum desses financiamentos fora atribuído pelo Banco A., o certo é que o contrato foi assumido, como se disse, por ambas as partes, com o escopo de estabilizar os encargos financeiros da A., não se tratando, nessa medida, de um contrato de swap de permuta de taxas de juros meramente ou predominantemente especulativo.
Neste quadro, apesar não ter sido fixado um limite mínimo das flutuações a favor da A., afigura-se que, se as descidas da taxa de referência EURIBOR, como as que se verificaram, tiverem um tal impacto que comprometam de forma intolerável o objetivo assumido no referido contrato, gerando, por exemplo, o descalabro financeiro da A. em contraposição com um muito menor custo financeiro do Banco R. que possa decorrer da resolução do contrato, então tais descidas das taxas de referência, atentas as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, serão suscetíveis de traduzir numa alteração anormal dessas circunstâncias não cobertas pelo risco próprio do negócio, à luz dos princípios da boa fé e da tutela da confiança.
Com efeito, não se compreende que as partes, neste caso a A., se tenha exposto a um risco tal – tipo buraco negro - que, em vez de lograr o objetivo assumido no contrato, importe precisamente a flagrante negação desse objetivo ou a sua ruína financeira. Nem também se mostra aceitável que o Banco R., assumindo, como assumiu, expressamente aquele objetivo, tenha querido, de boa fé, um resultado tão contraditório e aniquilador para a parte contrária. De resto, no histórico dos dois swaps anteriores celebrados pelas partes perpassa a ideia de que tiveram, de algum modo, presentes as respetivas conjunturas de variação das taxas de referência da EURIBOR, tendo, ainda que por resolução amigável, ajustado esses contratos àquelas conjunturas.
Em suma, afigura-se-nos aqui como essencial destacar que a finalidade do swap em causa, assumida por ambas as partes, era utilizar aquele instrumento financeiro com vista à estabilização dos encargos da A. com a média dos financiamentos então por esta suportados.
Se, portanto, as descidas abruptas das flutuações das taxas da EURIBOR com a emergência da crise de 2008 forem ao ponto de aniquilarem aquele objetivo, poderá concluir-se que tais flutuações, pelo enorme e grave efeito que projetam no objetivo contratualmente assumido tanto extravasam o quadro de circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar como não se devem considerar abarcadas pelo risco próprio do contrato, à luz dos princípios da boa fé e da tutela da confiança.
No entanto, importa que o efeito dessas flutuações seja aferido em função do impacto que provocou na situação financeira da A. e que se pretendia desse modo estabilizar.
Concluiremos, assim, pela suscetibilidade de aplicação do artigo 437.º, n.º 1, do CC ao caso dos autos, restando agora indagar se da factualidade provada resultam elementos que nos permitam dar por verificado um prejuízo grave para a A. no quadro do equilíbrio das obrigações assumidas.
2.4. Quanto à verificação, no caso em apreço, da grave lesão a que se refere o artigo 437.º, n.º 1, do CC
Antes de mais, importa recordar que a A., na petição inicial, centrou-se na pretensão de anulação do contrato em causa, mais precisamente no quadro da alegada violação do dever de informação em sede de negociações preliminares, do erro sobre os motivos do negócio e do abuso de direito, pretensão essa já julgada improcedente por decisão transitada em julgado.
E, muito embora tenha formulado, a título subsidiário, a pretensão de resolução com apelo à alterações das circunstâncias, o certo é que daquele articulado, salvo quanto à alegação do teor dos contratos celebrados e à alusão da evolução das taxas de juros, nada mais consta tendente a preencher os pressupostos previstos no artigo 437.º, n.º 1, do CC.
Já, em sede de réplica, a A. alegou, no que aqui de essencial releva, que:
- À semelhança do que ocorreu com os contratos anteriores, o contrato celebrado em 30/06/2008 devia ter sofrido alteração por necessidade de reajustamento das taxas em face da evolução do mercado, tanto mais que as condições se alteraram em virtude da descida significativa das taxas der juro;
- Com tais operações a A. sofreu prejuízos de € 96.678,50, no ano 2009; € 120.508,26, no ano de 2010; € 34.613,34 no ano de 2011 até março.
Por sua vez, da factualidade provada constam alguns lucros e prejuízos da A., mormente que, nos fluxos vencidos em 01-10-2008 e 02-01-2009, a obteve ganhos, respetivamente, de € 1.740,33 e de € 4.066,75 e no trimestre de 02-01-2009 a 01-04-2009 uma perda no montante de € 13.290,67. Consta também o valor nominal de € 3.000.000,00 sobre o qual se aplicavam as taxas de referência em causa, bem como os valores de resgate do contrato, que seriam, em 06-11-2008, de aproximadamente € 148.375,71 e, em 09-01-2009 de aproximadamente de € 274.000,00.
Do confronto desses valores de resgate retira-se um diferencial de agravamento de € 125.624,29, o que não pode ser tido, por si só, como descomunal em face do valor nominal de € 3.000.000,00 e ao latitudinário risco assumido pela A..
Todavia, ainda que se pudesse, nessa base e com apelo às divulgadas taxas de referência da EURIBOR, no período das descidas acentuadas, determinar a perda da A. com tais descidas, sempre ficaria por apurar qual a dimensão do impacto dessas perdas no endividamento financeiro da A., que se visava estabilizar, de modo a equacionar em que medida é que o agravamento desse endividamento se mostra desproporcionado em relação ao custo que para o Banco R. possa advir da resolução do contrato, em termos de ser considerado como prejuízo gravemente atentatório do princípio da boa fé.
O certo é que a A., centrando-se, como se centrou, na perspetiva da anulação do contrato, descurou a particular exigência legal dos pressupostos configurados no artigo 437.º, n.º 1, do CC para efeitos de consubstanciar a respetiva causa de pedir com os factos essenciais a preencher, em especial os tendentes a demonstrar tal lesão grave.
Termos em que improcede os fundamentos da revista.
IV - Decisão
Pelo exposto, concede-se a revista, revogando-se a decisão recorrida e, em sua substituição julga-se a ação improcedente quanto à parte aqui impugnada, absolvendo o Banco R. da pretensão de resolução do contrato.
As custas da ação, na parte impugnada, e do recurso são a cargo da A..
Lisboa, 22 de junho de 2017
Manuel Tomé Soares Gomes (Relator por vencimento quanto à fundamentação)
Maria da Graça Trigo
António Abrantes Geraldes (voto de vencido anexo)
__________________
Voto de vencido :
1. No projecto que elaborei não obteve vencimento o núcleo central da fundamentação em que defendia expressamente que os factos apurados eram insuficientes para se poder afirmar a verificação de uma situação qualificável como de “alteração anormal das circunstâncias” para efeitos de aplicação do art. 437º do CC. Considerava e considero que a alteração dos fluxos financeiros que emergiram do contrato de swapde taxas de juro, na decorrência de uma imprevista descida acentuada e persistente da taxa Euribor a 3 meses, constituía uma “grande alteração do quadro circunstancial” em que as partes sustentaram a outorga do contrato, mas não ao ponto de a qualificar, nesse quadro contratual específico, como “alteração anormal” susceptível de suportar a apreciação dos demais requisitos de que dependia a resolução do contrato que foi decretada pela Relação.
Tal como se admite na versão que obteve vencimento, também entendo que o pedido de resolução do contrato formulado pela A. sempre improcederia por falta de alegação e de prova de factos reveladores de uma grave situação de desequilíbrio das prestações que tornasse insustentável, à face das regras da boa fé, a sua exigência. Com efeito, a A. construiu a sua estratégia processual essencialmente em torno dos factos relacionados com os deveres de informação gerais e específicos determinantes da nulidade do contrato cujo pedido de declaração foi rejeitado logo pela 1ª instância, limitando-se a suscitar, por via subsidiária, a resolução do contrato, mas sem densificar a dimensão dos fluxos financeiros que lhe passaram a ser exigíveis nem as repercussões desses fluxos na sua esfera jurídica.
Contudo, em lugar de assentar apenas neste aspecto que me parece marginal a apreciação do mérito da revista, entendo que a revogação do acórdão recorrido deveria determinar também e essencialmente uma diversa resposta quanto à qualificação da situação configurada nos autos, negando o reconhecimento da existência de uma situação de “alteração anormal das circunstâncias” que constitui o núcleo central de que depende a aplicação do efeito resolutivo prescrito pelo art. 437º do CC.
É, pois, neste aspecto essencial que divirjo relativamente à solução que fez vencimento, alinhando seguidamente os argumentos que, de forma sintética, expressam o entendimento que explanei no projecto.
2. Admito que o contrato swap de taxa de juros, conquanto tenha natureza aleatória, não está em absoluto excluído do âmbito de aplicação do art. 437º do CC, embora essa natureza se deva reflectir de modo superlativo na apreciação dos requisitos legais do instituto em causa.
Por diversos motivos que a doutrina vem expondo e que também foram descritos no Ac. deste STJ de 26-1-16 (www.dgsi.pt), a apreciação da alteração circunstancial, para efeitos de justificar o efeito de resolução ou de modificação do contrato, deve obedecer a um critério mais rigoroso do que aquele que seria ajustado a um contrato que não tivesse a componente especulativa e/ou aleatória que é inerente a contratos em que, pela sua própria natureza ou finalidade,cada uma das partes assume compromissos que dependem da variação maior ou menor da taxa referencial.
No caso concreto, atenta a matéria de facto apurada, o objectivo essencial da A. era o de estabilizar a taxa de juros que deveria suportar em função do capital correspondente aos financiamentos que estavam em curso, e foi expressamente garantido pelo Banco R. que a outorga do contrato iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos, a qual conduziria a um reajuste mais vantajoso para a A. das condições contratuais.
Porém, sem embargo de se constatar que o contrato era um produto financeiro de protecção do risco de taxa de juro, a matéria de facto revela que era do conhecimento da A. que a sua outorga, nos termos que ficaram acordados,encerrava riscos e que, além disso, tinha natureza aleatória vincada. Aliás, a A. tinha alguma experiência financeira nesta área, na medida em que já anteriormente outorgara outros contratos de swap de taxas de juro e de divisas.
Não custa aceitar que os efeitos da crise financeira de 2008 interferiu na curva de previsibilidade relacionada com os fluxos financeiros que emergiam do concreto contrato, mas não cremos que lhe possa ser atribuído relevo que conduza à sua qualificação como “alteração anormal” do programa contratual.
Atento o teor do contrato, a margem de lucro de que a A. poderia beneficiar era curta, situando-se num intervalo entre 4,72% e 5,30% em que lhe aproveitaria uma taxa fixa de 4,72%. Já a posição do Banco R. parecia mais vantajosa, na medida em que deixaria de estar limitado àquela taxa quando a Euribor a 3 meses excedesse 5,30%, continuando, porém, a receber a taxa fixa de 4,72% se acaso a referida Euribor baixasse de 4,05%, sem qualquer limite mínimo.
Para além do inerente diferencial informativo que existia entre as partes, os autos permitem afirmar que, na realidade, o contrato já nasceu desequilibrado, já que o Banco R. se defendeu contra um eventual aumento excessivo da Euribor a 3 meses, sem que tivesse sido estipulado qualquer limite para adescida da referida taxa que prejudicaria a A.
Todavia, esses factores foram (ou deveriam ter sido) ponderados pela A. quando subscreveu o contrato, em substituição, aliás, de outros dois contratos que estavam em vigor. O desequilíbrio decorria logo da contratação inicial, tendo em conta a limitação do intervalo das variações que podiam aproveitar à A., em contraposição com a fixação de um tecto máximo (“cap”) a partir do qual o Banco R. deixava de responder, e atenta a ausência de um limite mínimo (“floor”) para a continuidade da exigência à A. de uma taxa fixa de 4,72%.
Analisada a situação a posteriori, tratou-se efectivamente de um “mau negócio” para a A. Porém, a alteração das circunstâncias não constitui um instrumento destinado a fazer reverter os efeitos negativos de más opções ou de decisões precipitadas, mas apenas a operar o reequilíbrio contratual que tenha sido afectado por ocorrências supervenientes de natureza extraordinária que, extravasando os riscos próprios do contrato, sejam de considerar não expectáveis.
As alterações de circunstâncias apenas ganham força resolutiva ou modificativa quando se apresentem “anormais”, o que, na esfera dos contratos de natureza aleatória como é o contrato deswap de taxas de juro, tem um significado mais exigente que determina que se restrinjam os eventos susceptíveis de levar a que sejam apagados os efeitos de uma errada opção ou de uma precipitada percepção do modo como iriam evoluir os fluxos financeiros que por vontade explícita das partes ficaram indexados a uma taxa de referência como a Euribor a 3 meses.
Não deve confundir-se um “mau negócio” com negócio sujeito a alteração anormal das circunstâncias que permita a um contraente repassar para a contraparte o risco ou parte do risco que voluntariamente foi assumido, quando, obviamente, não abdicaria dos ganhos obtidos se acaso a oscilação da Euribor tivesse sido de sinal contrário e não tivesse sido fixado um limite máximo à contabilização dos fluxos financeiros exigíveis ao Banco R.
Em contratos deste tipo, a variação das prestações acaba por constituir um risco que cada uma das partes assume tendo em conta as regras da boa fé. A natureza aleatória do contrato swap, o facto de declaradamente comportar um determinado risco decorrente da subida ou da descida da taxa de referência e as circunstâncias de natureza objectiva e subjectiva que rodearam o concreto contrato não permitem afirmar, em meu entender,o preenchimento do referido pressuposto.
3. Neste ponto, dificilmente pode ser superada a bateria de argumentos que têm sido expostos pela doutrina e pela jurisprudência (maxime pelo Ac. deste STJ de 26-1-16, em www.dgsi.pt)em torno dos contratos de swap.
É de assinalar a análise (distanciada dos actuais litígios) feita por Maria Clara Calheiros antes de esses contratos terem passado a constituir objecto de processos judiciais (O Contrato de Swap, pág. 122), concluindo que “não deverá ser considerada como alteração de circunstâncias … uma qualquer e inesperada reviravolta nas taxas de juro ou de câmbio do mercado, pois neste caso a alteração verificada encontra-se abrangida pelo risco inerente e pela própria finalidade do negócio”.
Já depois de ter sido despoletado a crise financeira que esteve na génese da medida introduzida pelo BCE de descida da taxa Euribor e, por decorrência, da alteração dos fluxos financeiros que eram expectáveis em contratos de swap indexados a essa taxa, a mesma autora defendeu que “o contrato de swap é um contrato aleatório, residindo nessa aleatoriedade o seu interesse para as partes. A álea própria do contrato é, pois, em cada caso, a variação das taxas de juros, dos câmbios, dos preços de certas matérias-primas, etc.”. Conclui que não poderá entender-se que “a descida acentuada das taxas de juro não configurava um risco próprio do contrato, pois se é justamente a possibilidade que ocorra esta subida ou descida abrupta que leva à celebração do contrato de swap pelas partes”(O contrato de Swap no contexto da actual crise financeira, em Cadernos de Direito Privado, nº 42º, pág. 5).
Semelhante posição foi adoptada por outros autores, entre os quais se destacam:
- Pedro Gonzalez e João Ventura, em apreciação crítica do Ac. do STJ, de 10-10-13 (Contrato de swap e alteração das circunstâncias, em Cadernos da CMVM, nº 48, págs. 73 e 78;
- Calvão da Silva, Contratos bancários e alteração das circunstâncias, no BFDUC, ano 90º, tomo II, pág. 550;
- Diogo Pereira Duarte, em anot. ao Ac. da Relação de Lisboa, de 8-5-14 (A regulação contratual do risco e a alteração das circunstâncias a propósito dos swaps, na RDS, ano VII, nº 1, págs. 227 e 232);
- A. Barreto M. Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, pág. 232;
- Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, págs. 201 e 202.
- Engrácia Antunes, Os derivados, em Cadernos da CMVM, nº 30, págs. 92, 101 e 118, quando se pronuncia sobre os riscos associados aos contratos de derivados.
4. É verdade que a crise financeira abalou todos os países onde funciona a economia de mercado e que, na ocasião em que foi celebrado o contrato dos autos, a Euribora 3 meses se situava entre os 4% e os 5%, pretendendo a A., ainda assim, cobrir os riscos da sua variação. Essa taxa baixou a níveis históricos como resultado de uma política do BCE para enfrentar a crise(ainda que o historial desse índice seja relativamente curto para gerar expectativas acerca da sua evolução).
Porém, não cremos que se possa basear a resolução de um contrato de natureza financeira, a que estava associado o risco de oscilação da taxa referencial, num factor que não seria porventura esperado por nenhuma das partes (pelo menos pela A.), mas que não se inscrevia na margem da imprevisibilidade correspondente às exigências de uma figura cuja aplicação deve ser excepcional.
Os autores que se têm debruçado sobre esta e outras crises financeiras, sustentados em dados estatísticos, apontam para a alternância das crises ou dos ciclos económicos e financeiros, com reflexos designadamente nas taxas de juros ou nas taxas de câmbio. Consequentemente restringem a invocação de alterações circunstanciais como motivo de resolução ou de modificação de contratos de derivados a ocorrências verdadeiramente extraordinárias e que não se inscrevam na álea própria de tais contratos.
A generalidade da doutrina nacional tem enunciado algumas das situações que podem motivar a invocação da alteração anormal das circunstâncias, mas nenhuma delas inclui situações como aquela que foi invocada pela A. em torno da descida acentuada da Euribor, como efeito reflexo, ainda que inesperado, de uma crise financeira internacional.
A nível deste Supremo Tribunal de Justiça o único aresto em que se admitiu essa solução foi o de Justiça, de 10-10-13, ainda assim em oposição frontal com o Ac. deste STJ de 26-1-16 (ambos em www.dgsi.pt), sendo que as circunstâncias que rodearam o caso que foi apreciado neste último apresenta mais semelhanças com o caso concreto.
A análise de outros arestos mais antigos deste Supremo, em face de outros fenómenos semelhantesque tiveram repercussões negativas noutros contratos (v.g. “25 de Abril” e subsequente programa de nacionalizações e de expropriações, descolonização, crises bolsistas, etc.) revela uma fortíssima tendência para restringir a aplicabilidade do art. 437º do CC.
De um e de outro lado se pode concluir que apenas são elegíveis para o efeito eventos de todo inesperados, o que, relativamente a negócios de risco como o contrato de swap, deve ser interpretado superlativamente de modo a abarcar apenas os que extravasem o âmbito da respectiva álea contratual(Maria Clara Calheiros, O contrato de Swap no contexto da actual crise financeira, CDP, nº 42º, pág. 12, Calvão da Silva, ob. cit., pág. 554, ou Diogo Pereira Duarte, na RDS, ano VII, nº 1, pág. 232).
Tal não ocorre, em meu entender, no caso concreto.
5. In casu, a descida acentuada da Euribor representouuma alteração significativa do contexto contratual que serviu de base à determinação dos fluxos financeiros. Podemos até concluir que essa descida acentuada e persistente durante o período contratual representou uma “grande alteração”, mas não ao ponto de a qualificar como uma “alteração anormal” no contexto de um contrato a que estava necessariamente associado o risco da subida (algo desfavorável ao Banco R.) ou da descida (largamente desfavorável à A.).
Esse fenómeno, que constitui um o reflexo de medidas adoptadas pelo BCE para combater os efeitos da crise financeira de 2008 no espaço da União Europeia, ainda se inscrevia nos riscos próprios de contratos cujas prestações, por força da vontade das partes, ficaram dependentes de factores exógenos que são comuns no mercado de produtos financeiros e mais ainda de contratos de derivados.
Acresce ainda que se desconhece com rigor a dimensão das consequências de ordem financeira que decorreram da descida acentuada da Euribor a 3 meses, sendo de admitir que o efeito desfavorável que a A. terá suportado em consequência da alteração é fundamentalmente devido ao elevadíssimo valor do capital que constituía a base do contrato(€ 3.000.000,00), factor objectivo que se consolidou na ocasião em que o contrato foi outorgado.
6. Em conclusão:
Para além de os elementos de facto no que concerne à dimensão absoluta e à repercussão subjectiva na esfera da A. dos valores das taxas de juro que lhe passaram a ser exigíveis não legitimarem a produção do efeito resolutivo pretendido pela A., como se observa do texto do presente acórdão, considero ainda que outros motivos existem para a revogação do acórdão recorrido, na parte em que julgou procedente o pedido de resolução do contrato ao abrigo do art. 437º do CC.
Partindo do pressuposto de que ao contrato de swap de taxas de juros associado à Euribor é inerente o risco de oscilação desta taxa de referência, considero que, em princípio, a sua variação no sentido diverso daquele que foi projectado pelos contraentes não constitui uma alteração anormal das circunstâncias, o que, em meu entender, se confirma no caso concreto.
Em face do concreto contrato, do nível de informação que a A. detinha e da informação adicional que lhe foi prestada, defendo ainda que não há motivos para concluir que i) a exigência dos fluxos que foram gerados pela descida da Euribor a 3 meses contrarie as regras da boa fé contratual, que ii) tenham extravasado os riscos específicos do contrato de swap de taxas de juro e que iii)a sua dimensão tenha sido determinada por uma alteração anormal do circunstancialismo no qual as partes fundaram a decisão de contratar.
Também por estas razões conjugadas rejeitaria aplicação do efeito resolutivo que, ao abrigo do art. 437º do CC, foi pedido pela A. e que foi concedido pelas instâncias, com resultado na revogação do acórdão recorrido.
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[1] Vide, a este porpósito, Domingos Ferreira, in Instrumentos Financeiros, Rei dos Livros, 2011, p. 333.
[2] Engrácia Antunes, in Os Derivados, em Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, nº 30.
[3] In Tratado de Direito Civil, Vol.IX – Direito das Obrigações / Cumprimento e Não-Cumprimento / Ttransmissão / Modificação e Extinção, Almedina 2017, p. 710.
[4] Sobre a caracterização do contrato de swap cfr. na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos de 10-10-13, 29-1-15 e de 26-1-16 (www.dgsi.pt). A recensão da jurisprudência nacional foi feita por Higina Castelo, em O contrato de swap de taxa de juro, cinco anos na jurisprudência portuguesa, publicitado através da revista Julgar on line (www.asjp.pt).
[5] Maria Clara Calheiros, O Contrato de Swap, pág. 11.
Uma pesquisa na jurisprudência publicada em www.dgsi.pt revela que a primeira alusão ao contrato de swap surgiu no âmbito de litígios em matéria tributária, no Ac. do TCA-Sul, de 31-10-06 e no Ac. do STA, de 2-4-08. Nos tribunais da Relação, a primeira referência encontra-se no Ac. da Rel. de Lisboa, de 17-2-11, ao passo que neste Supremo Tribunal de Justiça a entrada desse termo no léxico dos acórdãos ocorreu com o Ac. de 10-10-2013, precisamente em torno da resolução do contrato com fundamento na alteração anormal das circunstâncias.
[6] Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, pág. 649, nota 1298.
[7] Os Instrumentos Financeiros, 3ª ed., pág. 217.
[8] O direito bancário e a alteração das circunstâncias, na RDS, ano VI, nº 2, pág. 388.
[9] Sobre este tema cfr. a monografia de Simão Mendes de Almeida, Contrato de Swap de Taxas de Juros: Dever de informação e Efeitos da Violação do Dever.
[10] Pinto Duarte, A alteração unilateral de contratos de financiamento, em II Congresso de Direito Bancário, págs. 305 e segs., maxime pág. 323.
[11] O contrato de swap de taxa de juro e a usura, na Revista do Direito das Sociedades, ano VIII, nº 4, pág. 931.
[12] No caso apreciado pelo STJ no ac. de 4-5-17, em que o ora R. Banco Santander também era parte, estávamos perante o representante de uma empresa que subscreveu a documentação que um administrador do Banco lhe apresentou. Tratava-se de alguém que tinha “a 4ª classe de adultos, conhece a actividade de construção, promoção, venda e arrendamento de imóveis na Região Autónoma da madeira, não tem formação superior relacionada com economia, finanças ou com mercados financeiros em geral e não tem cultura e experiência financeira suficiente em alguns produtos complexos para compreender a sua natureza e riscos”. O mesmo grau de iliteracia financeira foi constatado no caso que foi objecto do Ac. do STJ de 10-10-13 (www.dgsi.pt), sendo a negociação do swap tratada pela instituição financeira com uma “pessoa simples, que trabalha no dia-a-dia na produção de peúgas e nunca antes tinha contratado qualquer operação bancária complexa”.
[13] In In Tratado de Direito Civil, Vol.IX – Direito das Obrigações / Cumprimento e Não-Cumprimento / Ttransmissão / Modificação e Extinção, Almedina 2017, p. 710.
[14] Vide Menezes Cordeiro, ob. cit, p. 710.
[15] Ob. cit. p. 711.
[16] Menezes Cordeiro, ob. cit. p. 712.
[17] Menezes Cordeiro, ob. cit. p. 713.
[18] Direito das Obrigações, Almedina, 11.ª Edição, 2008, p. 340.
[19]Alteração das Circunstâncias, págs. 65 e segs. e A crise e a alteração as circunstâncias, na Revista de Direito Civil, nº 1.
[20]A alteração unilateral de contratos de financiamento, em II Congresso de Direito Bancário, págs. 320 e 321.
[21] Direito das Obrigações, Almedina, 11.ª Edição, 2008, p. 343-344.
[22] Cfr. Mota Pinto, in RLJ nº 3988, págs. 43 e segs., ilustrando as diversas posições que têm sido assumidas na jurisprudência e na doutrina nacional. Vide, também o acórdão do STJ, de 10-10-13, www.dgsi.pt.
[23] A crise financeira mundial a alteração das circunstâncias, em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, pág. 481.
[24] Verifica-se ainda que deste concreto contrato de swap constava, no capítulo “racional do contrato”, a par do objectivo prosseguido pela A., a indicação de que “o cliente registará uma perda financeira com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 meses seja inferior a 4,05% (perda essa que será tanto maior quanto menor for a Euribor 3 meses), mas registará um ganho com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 meses seja, simultaneamente, superior a 4,72% e inferior a 5,30%. Nos restantes casos, o cliente não registará qualquer ganho ou perda com o contrato nos respectivos períodos” (fls. 322).
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O contrato de swap de taxas de juro é, pois, um contrato de natureza atípica, pelo menos entre nós de criação recente, tendo sido introduzido no mercado financeiro essencialmente virado para empresas públicas ou sociedades comerciais de grande dimensão.[4]