| 792/20.0YRLSB.S2 |  |
PRINCÍPIO DA DUPLA INCRIMINAÇÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
CONTRAORDENAÇÃO
CRIME
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
RECUSA OBRIGATÓRIA DE EXECUÇÃO
RECUSA FACULTATIVA DE EXECUÇÃO
PRESSUPOSTOS
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL
I - Na LMDE, no seu art. 2.º, n.º 2, vigora a ausência de controlo do requisito da dupla incriminação — quando estão em causa determinados tipos de criminalidade impõe-se ao Estado de execução do mandado, no caso Portugal, verificar se as infrações indicadas pelo Estado-Membro de emissão do MDE integram ou não o elenco do art. 2.º, n.º 2, da LMDE, com penas privativas da liberdade superiores a 3 anos porque, caso assim suceda, inexiste controlo da dupla incriminação dos factos; pelo que, nestes casos, não se impõe verificar se aqueles factos, indicados no MDE do Estado de emissão, constituem infração à luz do direito interno Português.
II - Fazendo um controlo genérico e jurídico do MDE do Estado de emissão, verifica se que os crimes indicados no MDE, à luz do direito substantivo do Estado de emissão, integram os crimes elencados no art. 2.°, n.° 2, als. a) e e) da LMDE - crimes de participação em organização criminosa e tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópica; e dado que são crimes puníveis com pena máxima superior a 3 anos, está verificado o segundo pressuposto previsto no art. 2.º, n.º 2 da LMDE “com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos”.
III - À luz do direito interno e conforme já se fez referência no nosso acórdão de 07.05.2020, e perante apenas a descrição factual constante do MDE (e com as limitações daqui resultantes), parece estarmos perante uma conduta apenas subsumível a um ilícito de mera ordenação social, dado que o tráfico de cetamina não integra o crime de tráfico de estupefacientes; todavia, este elemento, atenta a lei do mandado de detenção europeu vigente, a decisão-quadro que lhe esteve subjacente, os princípios inerentes à cooperação em matéria criminal entre os Estados membros da União Europeia, e em especial a abolição do controlo da dupla incriminação, constitui um elemento ao qual legalmente não é dado relevo.
IV - Sabendo que a ausência de controlo da dupla incriminação resultou do entendimento e compromissos mútuos em ordem a assegurar a cooperação judiciária em matéria penal entre os Estados-membros, entendemos que verificar se a conduta é ou não punida em Portugal, ou se o é apenas ao nível contraordenacional, significa não só ir contra o estabelecido na lei, como contra a decisão-quadro que lhe esteve subjacente.
V - Com base no fundamento de recusa facultativa previsto no art. 12.º, n.º 1, al. c), da LMDE, o cidadão não é entregue quando praticou factos para os quais o Ministério Público, tendo deles conhecimento (mormente por via diferente do próprio MDE), i) ou decidiu não exercer a ação penal, assumindo tal ou ii) tendo sido exercida a ação penal decidiu pôr termo a esta por despacho de arquivamento; ou seja, o Ministério Público praticou explicitamente atos que revelam renúncia à pretensão punitiva do Estado.
VI - Sopesando os interesses da cooperação e confiança mútuas e a pertinência e justificação para a recusa facultativa, devido apenas à circunstância de alegadamente as substancias ilícitas se destinarem a Portugal, entendemos que inexistem motivos ponderosos para a recusa facultativa (com o fundamento de em Portugal se terem praticado, em parte, os factos), dado que a atividade criminosa conhecida nestes autos gravita à volta da substância ilícita, do veículo automóvel e do telemóvel, todos apreendidos em França, e das declarações do coarguido, preso em França, que fundamentam uma coautoria com o recorrente.
VII - Havendo interesse do Estado de emissão na perseguição criminal dos factos, mas não existindo interesse idêntico em Portugal, tanto não é suficiente para que se possa recusar (facultativamente) a execução do MDE.
VIII - Do ponto de vista da tutela da pessoa visada, impõe-se reconhecer que, sendo lhe imputável a realização de um facto com natureza transnacional, é razoável e adequado que se sujeite a uma pretensão punitiva por parte do Estado onde o facto é tipificado como crime e ao abrigo de cuja jurisdição se realizou material e parcialmente a conduta; porém, há que considerar que perante o Estado de execução, onde o cidadão, em parte, também praticou os factos, estes não são qualificados como crime; mas, em ambos os Estados as condutas são ilícitas, embora com diferentes graus de ilicitude e, consequentemente, diferentes punições — ou seja, em ambos os Estados são factos que integram infrações e, nessa medida, são alvo de pretensão punitiva.
IX - A partir de uma ponderação concreta dos interesses envolvidos no procedimento de cooperação — por um lado, a realização e o aprofundamento da União Europeia como um espaço de liberdade, segurança e justiça (tendo na base do mecanismo do MDE o princípio do reconhecimento mútuo e confiança mútua entre Estados) e, por outro lado, a tutela dos direitos fundamentais da pessoa visada com o procedimento de cooperação — no caso concreto, entendemos que inexiste fundamento bastante para aplicar a recusa facultativa prevista na al. h), ponto i) do art. 12.º da LMDE, na medida em que entendemos que os direitos, liberdades e garantias do requerido são afetados, mas de forma proporcionada, adequada e necessária (art. 18.º, n.º2 da CRP) à salvaguarda de outros direitos, valores e interesses, mormente o direito do Estado-Membro de emissão que pretende ver reprimida a violação da sua ordem jurídica. Isto porque se entende que não se afigura intolerável para o Estado-Membro de execução a reação punitiva daqueles factos pelo Estado de emissão, face ao bem jurídico protegido — saúde pública; o mesmo que se pretendeu proteger com a qualificação do facto como ilícito contraordenacional (cf. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 54/2013, de17.04). E assim sendo, impõe-se o interesse de realização de um espaço comum de liberdade, segurança e justiça decorrente dos tratados firmados pelo Estado Português com a União Europeia, e o princípio subjacente ao regime jurídico do MDE — o princípio do reconhecimento e confiança mútua.
X - O Estado Francês (integrado na UE) está subordinado aos princípios democráticos e de justiça, maxime o seu direito penal, e tendo em conta o princípio do reconhecimento mútuo e o disposto na Decisão-Quadro n.º 2020/584/JAI, é de presumir que pauta o exercício da ação penal e a tipificação criminal das condutas, pelo respeito e aplicação dos direitos fundamentais e cumprimento da legalidade, à luz da CEDH e da Carta Europeia de Direitos Fundamentais, parte integrante do Tratado da União Europeia.
XI - O Tribunal de Justiça, no acórdão de 03.05.2007 — Advocaten Voor de Wereld, Proc. n.º C-303/05 —, veio esclarecer que a introdução de uma lista de 32 ofensas para as quais não é necessário verificar a dupla incriminação garante o respeito pelo art. 6.º do TUE, não sendo violador do princípio da legalidade criminal, da igualdade e da não discriminação.
Proc. n.º 792/20.0YRLSB.S2
I
Relatório
1. Por acórdão do Tribunal da Relação ……, de 31.03.2020, no processo de execução de mandado de detenção europeu contra AA, nascido a ...07.1977, e natural .............., da República Federativa do Brasil, foi decidido deferir e, consequentemente, executar Mandado de Execução Europeu (MDE) emitido pelas autoridades francesas, não tendo o interessado renunciado ao princípio da especialidade.
2. Nos termos do art. 18.º, da Lei n.º 65/2003, de 25.08 (alterada pela Lei n.º 35/2015, de 4 de maio, adiante designada LMDE), foi o interessado ouvido a 12.03.2020, foi validado o MDE, e decidida a manutenção da sua detenção, tendo sido conduzido ao Estabelecimento Prisional ....... no mesmo dia.
3. O detido interpôs recurso, nos termos do art. 24.º, n.º 1, al. b), e n.º 5, da LMDE, para o Supremo Tribunal de Justiça.
4. Por acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 07.05.2020, foi concedido parcial provimento ao recurso interposto pelo detido, julgando nulo o acórdão recorrido, nos termos dos arts. 379.º, n.º 1, al. a), 374.º, n.º 2, e art. 374.º, n.º 1, al. c), todos do Código de Processo Penal, ex vi art. 34.º, da Lei n.º 65/2003, de 23.08.
No mesmo concluiu-se, para além do mais, que:
"- a partir da matéria de facto provada, verificamos que Portugal é também o local da prática do facto, pelo que se torna pertinente verificar se existem causas de recusa facultativa de execução do MDE à luz dos arts. 11° e/ou 12.°, da LMDE, e em particular, à luz do art. 12°, n.° 1°, al h), da LMDE; e mesmo que se considere que os factos integram apenas uma contraordenação, poderá ainda assim não se justificar a recusa (facultativa) de execução do MDE, mas cabe ao tribunal a quo pronunciar-se, pelo que existe nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.°, n. ° 1, al. c), do CPP, ex vi art. 34. °, da LMDE;
- cabe ao Tribunal averiguar se foi ou não instaurado procedimento contra o recorrente pelos factos constantes do MDE, e consequentemente pronunciar-se sobre a possibilidade (ou não) de recusa facultativa nos termos do art. 12. °, als. b) e/ou c), da LMDE, suprindo a omissão existente;
- constituindo fundamento do MDE a prática de crime de participação em organização criminosa, e não estando explícito se se trata apenas de tráfico de cetamina ou de outra substância psicotrópica ou psicoativa, deve o Tribunal a quo solicitar, ao abrigo do disposto no art. 22. °, n. ° 2, da LMDE, informações suplementares;
- não se sabendo se o recorrente tem visto de residência, e porque este facto é relevante para uma decisão de execução sob condição, ao abrigo do disposto no art. 13.°, n.° 1, al. b), da LMDE, deve a matéria de facto ser completada, de modo a suprir a nulidade, por força do art. 379°, n.° 1, al. a), do CPP, ex vi art. 34°, da LMDE; do que se averiguar quanto a este ponto, poderão ser relevantes mais informações quanto às condições de vida do recorrente."
5. Por decisão proferida, pelo Tribunal da Relação …., em 05.06.2020, e por se ter atingido o prazo de duração máxima da detenção, a que alude o art. 30° n° 2, da Lei n° 65/2003, de 23.8, foram emitidos os competentes mandados de libertação do detido.
6. Na sequência do decidido e ordenado pelo Supremo Tribunal de Justiça, o Tribunal da Relação ….., por forma a verificar se existiam as apontadas causas de recusa de execução do MDE [em particular à luz do art. 12° n° 1 als. h), b), e/ou c), da LMDE] e complementar a respetiva matéria de facto, solicitou, às Autoridades Francesas, informações suplementares, ao abrigo do disposto no art. 22.° n.° 2, da LMDE, designadamente para apurar se trata apenas de tráfico de cetamina, ou de outra substância psicotrópica ou psicoativa, recolheu informação sobre se foi instaurado, em Portugal, procedimento criminal ou de contraordenação, contra o requerido, pelo objeto do presente MDE, e, bem assim, para efeitos do preceituado no disposto no art. 13.° n.° 1 al. b), da LMDE, mais mandou apurar, junto do SEF, se o requerido tem visto de residência em Portugal e, em caso afirmativo, até que data.
7. Reunidas as informações suplementares acima mencionadas, foi designada data para a produção de alegações orais, nos termos do art. 21.º n.º 5 da LMDE, que se realizaram, tendo a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta sustentado que se determinasse a execução do Mandado de Detenção Europeu e a Ex.ª Mandatária do requerido reiterado os fundamentos enunciados na oposição deduzida.
8. Por acórdão de 17.11.2020, o Tribunal da Relação …… decidiu julgar improcedente a oposição do detido e decidiu deferir e, consequentemente, executar Mandado de Execução Europeu (MDE) emitido pelas autoridades francesas, não tendo o interessado renunciado ao princípio da especialidade.
9. O detido vem interpor recurso deste acórdão, nos termos do art. 24.º, n.º 1, al. b), e n.º 5, da LMDE, para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões:
1° França não é o país mais bem posicionado para investigar os factos, porque os efeitos não se produziriam nesse espaço, mas sim em Portugal.
2º Verificou-se uma detenção em França, mas também houve duas detenções em Portugal.
3º O facto de o Ministério Público ter tomado conhecimento dos factos e não haver instaurado processo justifica a recusa de execução do mandado.
4º Ao tribunal português não incumbe apenas verificar a regularidade formal do mandado e dar-lhe execução.
5º A tradução do ofício de 25 de junho de 2020 não foi notificada ao recorrente, o que constitui irregularidade geradora de invalidade, porque atempadamente arguida.
6º É nulo o acórdão recorrido por omissão de pronúncia, visto não ter decidido dar como provado ou não provado que o processo francês que originou a emissão do mandado de detenção europeu contra o recorrente apenas respeita ao tráfico de cetamina (ou ketamina).
7º Tal nulidade resulta outrossim de não se ter decidido se tal circunstância conduziria à recusa de execução do mandado.
8º Não procedendo a exame crítico das provas nem fazendo alusão às declarações do arguido, o tribunal recorrido incorre em vício de falta de fundamentação, o que torna o respetivo acórdão nulo.
9º Tal vício decorre também da circunstância de não se explicar por que razões se excluiu a recusa de execução não obstante o Ministério Público ter tomado conhecimento dos factos, abstendo-se de instaurar procedimento, tendo os factos ocorrido também em Portugal.
10° A verdade é que bem se justifica conceder a recusa de execução do mandado, considerando a enorme discrepância de resposta sancionatória na ordem jurídica portuguesa e no Direito francês.
11° Por ofenderem os n°s 1, 2, 3 e 4 do artigo 29º e o n° 7 do artigo 33.º da constituição, são a ela contrárias as regras constantes da alínea e) do n° 2 e do n° 3 do artigo 2.º e da alínea f) do artigo 11.º da Lei n° 65/2003, de 23 de agosto.
12º Normas jurídicas violadas
da Lei n° 65/2003, de 23 de agosto:
- artigo 2º - alíneas c) e h) do n° 1 do artigo 12º
do código de processo penal:
- artigo 123º- n° 2 do artigo 374º- alínea c) do n° 1 do artigo 379º
- n° 4 do artigo 425º
da constituição:
- n°s 1, 2, 3 e 4 do artigo 29º
- n° 7 do artigo 33º.
13º O tribunal interpretou o artigo 2° da da Lei n° 65/2003, de 23 de agosto como permitindo apenas a verificação da regularidade formal do mandado e a determinação da sua execução, quando o deveria ter interpretado no sentido de que a norma estabelece os pressupostos que consentem a execução do mandado, competindo ainda verificar se há fundamento para a recusa de tal execução.
14º Erradamente, o tribunal julgou aplicável a alínea b) do n° 1 do artigo 12º da Lei n° 65/2003, de 23 de agosto, quando esta norma apenas é aplicável se no Estado da execução, em Portugal, existir um processo pelos mesmos factos, o que não é o caso.
15º O tribunal deveria ter aplicado as alíneas c) e h) do n° 1 do artigo 12º da Lei n° 65/2003, de 23 de agosto, recusando a execução do mandado.
16º Termos em que deve ser considerada nula a decisão recorrida ou, caso assim não se entenda, ser a mesma revogada, recusando-se a execução do mandado”
10. Nos termos do art. 24.º, da LMDE, foi a interposição do recurso notificada ao Ministério Público, que respondeu pugnando pela improcedência do recurso.
11. Subido o recurso ao Supremo Tribunal de Justiça foi, nos termos do art. 25.º, da LMDE e art. 379.º, n.º 3, do CPP ex vi art. 34.º, da LMDE, concluso, à relatora, para acórdão.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto
1. Segundo o acórdão do Tribunal da Relação ……, a matéria de facto relevante para a decisão é a seguinte:
«1. O mandado de detenção europeu (MDE) que, nestes autos, se pretende executar, foi emitido em 11 de Março de 2020, pelas autoridades judiciárias da República Francesa - Juiz de Instrução do Tribunal ……, no âmbito do processo n° 19270000118.
2. O mandado de detenção europeu foi emitido para efeitos de procedimento criminal.
3. O requerido é, naquele país, alvo de procedimento criminal pela prática, como co-autor, de factos alegadamente ocorridos em 26-09-2019, os quais, de acordo com a Lei da República Francesa, integram os crimes de participação em organização criminosa e tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, designadamente tráfico de cetamina, tudo conforme descrição constante no item 044 do Formulário A do SIS, crimes esses puníveis com uma pena máxima de 30 anos de prisão, e previstos nos artigos 222-36, al.l e 2, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 132-71 do Código Penal francês e da lei 5132-7,5132-8, R. 5132-74 R. 5132-77, R5132-78 do Código de Saúde Pública e artigo 1 do Despacho Ministerial de 22 de Fevereiro de 1990 e, ainda, artigos 450-1 al) 1 e 2 , 450-3 e 450-5 do Código Penal, conforme item 040 do sobredito formulário, mais concretamente:
"43. Local da Ocorrência: FRANÇA PORTUGAL HOLANDA
44. Descrição das circunstâncias: BB nasceu em 13/02/1979 em ……, Brasil, de nacionalidade brasileira, foi interpelado em França em 26.09.2019, numa área de auto-estrada A .. (sentido norte-sul), pela Alfândega Francesa depois de ter procurado escapar a um controlo aduaneiro operado na barreira de portagem ao volante de um veículo de aluguer português (…-OX-..) e se ter desembaraçado de 38680 gramas de cetamina (valor de mercado 773600 euros). Durante a sua detenção, explicou ter conduzido, mediante a promessa de uma remuneração de 10 mil euros, o referido veículo desde …. até ……, afim de aí recuperar a cetamina que devia transportar de volta para …, em nome de um comanditário chamado «AA.» e depois «AA». Calculava que tinha entre 40 e 45 anos, originário como ele……, no Brasil, e instalado em Portugal nos arredores de ……., em ….., que explorava uma empresa de obras públicas, proprietária de um ……. e que a sua esposa se chamava CC. A sua linha telefónica portuguesa móvel +351......83 (registada no seu GSM sob «AA») contactou-o várias vezes durante o seu trajecto de ida e volta, preocupando-se com o seu silêncio após a sua interpelação. O veículo foi alugado à RENT A CAR em 19/09/2019 no aeroporto de …… por um certo DD, que apresentou um documento de identificação e deixou o seguinte número de telefone +351......11. BB foi indiciado e colocado em prisão preventiva em 30 de Setembro de 2019. As investigações dos inquiridores permitiram identificar «AA» como sendo: AA, nascido em 12 de Julho de 1977, em …………, no Brasil, residente em ….., A partir das informações obtidas, ele já tinha vivido em ….… e já teria sido detido em Itália, por tráfico de estupefacientes.
A identidade do locador do veículo foi igualmente confirmada, e tratava-se efectivamente de DD, nascido em 23 de Fevereiro de 1980, no Brasil, e residente em …...
As investigações telefónicas realizadas permitiram demonstrar que AA era efectivamente o patrocinador e o organizador deste transporte de cetamina e que DD tinha já efectuado anteriormente um trajecto de ida e volta entre Portugal e os Países Baixos semelhante ao realizado por BB ao atravessar a França em 28 e 29 de Março de 2019."
4. Não existe, nem foi instaurado, em Portugal, procedimento penal, ou contraordenacional, contra o requerido AA, mesmo depois do Digno Magistrado do Ministério Público ter tomado conhecimento dos factos constantes do presente MDE.
5. O mandado de detenção europeu que, nestes autos, se pretende executar diz respeito a tráfico de cetamina, substância classificada como produto estupefaciente pela Lei Francesa, onde tal crime se consumou.
6. O requerido não tem visto de residência em Portugal, tendo apresentado, no SEF, manifestação de interesse, nos termos do art. 89° n° 2 da Lei n° 59/2017, de 31.7., em 11.12.2019.»
B. Matéria de direito
1. Tendo em conta o recurso interposto e as conclusões apresentadas, que delimitam o objeto do recurso, o recorrente apresenta as seguintes questões:
a) erro de julgamento quanto à interpretação do art. 2.º, da LMDE (cfr. conclusão 13) e erro de julgamento quanto à não aplicação da recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.º 1, al. h), da LMDE, porquanto França não é o País mais bem posicionado para investigar os factos, mas sim Portugal (cfr. conclusões 1, 2 e 15); erro de julgamento e falta de fundamentação quanto à não aplicação da recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.º 1, al. c), da LMDE, porquanto o Ministério Público teve conhecimento dos factos e não instaurou qualquer processo em Portugal (conclusões 3, 4, 9 e 14); erro de julgamento baseado na enorme discrepância entre a resposta sancionatória na ordem jurídica portuguesa e no direito francês: num caso a conduta é caracterizada como contraordenação sancionada com uma coima e no outro como crime sancionado com pena de prisão elevada (cfr. conclusão 10);
b) irregularidade por não ter sido notificada ao recorrente a tradução do ofício do Tribunal Francês, de 25.06.2020 (cfr. conclusão 5);
c) nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, porquanto não consta da factualidade (provada ou não provada) que o processo francês (que originou a emissão do MDE) apenas respeita ao tráfico de cetamina (ou Ketamina) e porque não foi decidido que tal circunstância conduziria à recusa de execução do mandado (cfr. conclusão 6 e 7);
d) nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, quanto ao exame crítico das provas e quanto às declarações do arguido (cfr. conclusão 8);
e) inconstitucionalidade das normas dos arts. 2.º, n.º 2, al. e), n.º 3 e 11.º, al. f), da LMDE — que dispensam o controlo da dupla incriminação — por violação do disposto nos arts. 29.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4 e 33.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa (CRP) (cfr. conclusões 11 e 12).
Segundo o disposto no art. 608.º, do CPC ex vi art. 4.º do CPP, as questões a analisar devem seguir “a ordem imposta pela sua precedência lógica”, pelo que se procederá, em primeiro lugar, ao conhecimento e apreciação das nulidades e irregularidades suscitadas e, em segundo lugar, à apreciação do mérito do decidido, mormente quanto ao alegado erro de julgamento na apreciação do art. 2.º, da LMDE e das as causas de recusa facultativa de execução do MDE – art.12.º, n.º1, als. c) e h), da LMDE —, bem como da conformidade das normas aplicadas aos preceitos constitucionais.
2.1. Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, porquanto não consta da factualidade (provada ou não provada) que o processo francês (que originou a emissão do MDE) apenas respeita ao tráfico de cetamina (ou Ketamina) e porque não foi decidido que tal circunstância conduziria à recusa de execução do mandado (cfr. conclusão 6 e 7) [questão c)]
De acordo com o art. 379.º, do CPP, aplicável ex vi art. 425.º, n.º 4, do CPP e ex vi art. do 34.º, da LMDE, “1- É nula a sentença: (...) c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
Ou seja, ocorre omissão de pronúncia quando o tribunal deixou de se pronunciar sobre questão que devia ter apreciado, seja esta questão suscitada no recurso, pelos sujeitos processuais, seja de conhecimento oficioso.
A jurisprudência do STJ é unânime no sentido de que “Só existe omissão de pronúncia quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões cujo conhecimento lhe era imposto por lei apreciar ou que lhe tenham sido submetidas pelos sujeitos processuais, sendo que, quanto à matéria submetida pelos sujeitos processuais, a nulidade só ocorre quando não há pronúncia sobre as questões (...), entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir” [1].
Constituindo questão a analisar o dissídio ou problema concreto a decidir que diretamente contendam com a substanciação da causa de pedir e do pedido, só existe omissão de pronúncia quando não se pondera a questão relativamente à qual se impunha conhecer.
No presente recurso, não pode ser olvidado que o acórdão (recorrido) do Tribunal da Relação……, proferido em 17.11.2020, é um segundo acórdão prolatado no âmbito destes autos e que teve em vista a sanação de algumas nulidades que foram declaradas por acórdão de 07.05.2020, deste STJ. Assim, o presente acórdão recorrido tem de ser interpretado conjuntamente com o acórdão do Tribunal da Relação ...…. (de 31.03.2020) e com o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 07.05.2020, que apreciou um primeiro recurso, julgou improcedentes várias questões suscitadas pelo recorrente[2], e declarou algumas nulidades no acórdão do Tribunal da Relação de 31.03.2020.
Quanto a esta matéria relativa ao tráfico de cetamina ou de outra substância psicotrópica ou psicoativa, foi decidido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07.05.2020, o seguinte:
“Além disto, não sabemos se o fundamento consubstanciado na prática de um crime de participação em organização criminosa se relaciona apenas com o tráfico de cetamina, se com o tráfico de outra substância que, eventualmente, até poderia estar no âmbito da lei portuguesa que criminaliza o tráfico de estupefacientes. Sabendo que este elemento poderia ser relevante para a decisão a tomar quanto à execução deste MDE, o Tribunal a quo, antes de nova decisão, ao abrigo do disposto no art. 22.º, n.º 2, da LMDE, deveria solicitar às autoridades francesas informação complementar de forma a esclarecer este ponto. (…)
- constituindo fundamento do MDE a prática de crime de participação em organização criminosa, e não estando explícito se se trata apenas de tráfico de cetamina ou de outra substância psicotrópica ou psicoativa, deve o Tribunal a quo solicitar, ao abrigo do disposto no art. 22.º, n.º 2, da LMDE, informações suplementares;”
Ou seja, o STJ determinou ao tribunal recorrido que este confirmasse junto das Autoridades Francesas se estava em causa apenas o tráfico de cetamina ou de outras substâncias.
Resulta do ponto 7 do acórdão recorrido, o seguinte:
“Conforme determinado na decisão proferida pelo STJ, por forma a se verificar se existem as apontadas causas de recusa de execução do MDE (em particular à luz do art. 12° n° 1 al. h), b), e/ou c) da LMDE) e se complementar a matéria de facto, foi solicitado, às Autoridades Francesas, informações suplementares, ao abrigo do disposto no art. 22° n° 2 da Lei. 65/2003, de 23 de Agosto, designadamente para se apurar se trata apenas de tráfico de cetamina, ou de outra substância psicotrópica ou psicoativa (…).”
E após ter sido recebido o ofício das autoridades Francesas a informar que se tratava apenas de tráfico de cetamina, o Tribunal recorrido fez constar como facto provado, o facto n.º 5:
“5. O mandado de detenção europeu que, nestes autos, se pretende executar diz respeito a tráfico de cetamina, substância classificada como produto estupefaciente pela Lei Francesa, onde tal crime se consumou.”
Face ao descrito no ponto 7 do acórdão recorrido e ao aditamento do facto provado n.º 5, inequivocamente o Tribunal a quo cumpriu o ordenado pelo acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 07.05.2020, pois não só solicitou as informações complementares como fez constar da matéria de facto provada a informação obtida.
O acórdão recorrido, ao fazer constar na matéria de facto provada que «o mandado de detenção europeu se pretende executar diz respeito a tráfico de cetamina…», permite esclarecer, de forma clara e inequívoca, que apenas está em causa o tráfico de cetamina e não outra substância; o que corresponde ao que foi pedido àquelas autoridades — no ponto 7 do acórdão recorrido consta expressamente que foi solicitado às autoridades francesas informação sobre se “apenas” respeitava a tráfico de cetamina.
Assim, o acórdão recorrido cumpriu o determinado no anterior acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, aditando um facto à factualidade dada como provada, conforme lhe competia, não padecendo de qualquer omissão de pronúncia quanto aos factos provados e/ou não provados relativamente a esta matéria.
Também não padece o acórdão recorrido da alegada omissão de pronúncia “quanto a não ter decidido que tal circunstância conduzira à recusa da execução do mandado”.
O acórdão recorrido, ciente de que se tratava de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicoativas, e somente da substância cetamina, decidiu que tal circunstância não era fundamento de recusa, conforme resulta claro, entre outras passagens, do seguinte trecho do acórdão recorrido:
“A circunstância de os factos que motivaram a emissão do MDE não constituírem crime, de acordo com a lei portuguesa, por estar em causa o tráfico de cetamina, mas antes uma contraordenação (Portaria n° 154/2013, de 17.11), não integra, no nosso entendimento, causa de recusa, face ao disposto no art. 2.º n° 2 da citada lei, visto que será concedida a entrega, sem controlo da dupla incriminação, por estarem em causa crimes taxativamente elencados nesta disposição legal, de acordo com a lei substantiva do Estado membro de emissão - no caso, as alíneas a) e e).”
Pelo que, concorde-se ou não com o decidido, o acórdão recorrido decidiu e emitiu pronúncia tendo em conta a realidade da factualidade elencada o MDE – nomeadamente, quanto ao de tráfico de cetamina, subsumível ao crime de tráfico de estupefacientes no sistema penal francês — considerando que não havia fundamento para recusa de execução do MDE.
Improcede assim a alegada omissão de pronúncia.
2.2. Nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, quanto ao exame crítico das provas sem que tivesse feito alusão às declarações do arguido (cfr. conclusão 8) [questão d)]
Sob a epígrafe “Nulidade da sentença” dispõe o art. 379.º, do CPP, que: “1 - É nula a sentença: a) Que não contiver as menções referidas no n.° 2 e na alínea b) do n.° 3 do artigo 374.°”
Por sua vez, dispõe o art. 374.º do CPP que: “1 - A sentença começa por um relatório, que contém: a) As indicações tendentes à identificação do arguido; b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis; c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido; d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada. 2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
Conforme acima se fez alusão, o presente acórdão recorrido foi proferido na sequência do acórdão do STJ de 07.05.2020 que conheceu de várias questões suscitadas pelo recorrente no recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de 31.03.2020.
O Tribunal recorrido, depois de proceder às diligências complementares que foram determinadas pelo Supremo Tribunal de Justiça, procedeu à audição das alegações orais do Ministério Público e do Defensor do arguido.
Nesta segunda fase, que se abriu por força do determinado pelo acórdão do STJ de 07.05.2020, o Tribunal da Relação apenas realizou as diligências que se impunham realizar (porque ordenadas pelo Tribunal Superior), e voltou a dar a palavra aos intervenientes processuais para alegações orais, devido às informações complementares. Não se impunha efetuar um exame crítico das informações que obteve, porque estas tinham sido realizadas em cumprimento do ordenado por Tribunal Superior. Apenas se impunha ao Tribunal recorrido realizar as diligências ordenadas e fazer constar na factualidade provada os factos objetivos resultantes dessas diligências, o que o Tribunal recorrido cumpriu, ao aditar os factos provados n.ºs 4 a 6.
Nesta fase, o requerido não prestou declarações, apenas foram produzidas alegações orais com a intervenção da Magistrada do Ministério Público e do Mandatário do requerido, conforme resulta da ata de alegações orais de 03.11.2020. Assim, nenhum exame crítico das declarações do requerido, que nem sequer foram prestadas nesta segunda fase, se impunha agora fazer, pelo Tribunal da Relação.
Além disto, quanto às declarações (anteriores a este acórdão agora recorrido) prestadas pelo requerido no processo, mormente sobre as suas condições de vida, este Supremo Tribunal de Justiça já tomou posição no seu acórdão de 07.05.2020. E quanto a estas, e tendo por referência o anterior acórdão do Tribunal da Relação (31.03.2020) — já apreciado por este Supremo Tribunal de Justiça em acórdão anterior — o recorrente apenas suscitou, em sede de recurso, a “omissão de pronúncia porque o Tribunal a quo não se pronunciou sobre as condições de vida do recorrente em Portugal (cfr. conclusão 9)”.
Ora, quanto a esta outra questão o STJ pronunciou-se e decidiu no acórdão de 07.05.2020 nos seguintes termos:
“Além do mais, entende o recorrente existir omissão de pronúncia por o Tribunal não se ter pronunciado sobre as suas condições de vida. Todavia, tal não é verdade. É certo que não constam da matéria de facto provada, mas nem teriam que constar a partir do momento em que concluiu que “tendo, no caso, o MDE sido emitido para efeitos de prossecução penal, não tem qualquer fundamento legal válido a pretensão do requerido de recusa da execução do mandado na base da alegação de não ter praticado qualquer crime e de ter a sua vida organizada em Portugal, onde trabalha, filhos menores e mulher a seu cargo, que de si dependem.”
Ou seja, o Tribunal a quo nada referiu de mais exaustivo sobre as condições de vida do recorrente porque estas são irrelevantes para a execução do MDE.
E é só isto que está em causa: verificar se o Estado português, em função da legislação em vigor, deve ou não executar o mandado.
Não está em causa a determinação de uma pena, ou a averiguação da culpabilidade ou não do agente nos factos descritos. O julgamento desta situação, mesmo que, por absurdo, se viesse a considerar que deveria ser julgada em Portugal, não o seria no âmbito deste processo, mas de um outro que viesse a iniciar-se (ou de algum que já pudesse ter sido iniciado). Não existe, pois, qualquer omissão de pronúncia quanto a isto.
Além disto, o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 07.05.2020, conheceu de todas as questões que o recorrente suscitou em sede de recurso, relacionadas com as declarações do recorrente. Não pode o recorrente vir suscitar questões que perante o primeiro acórdão do Tribunal da Relação não suscitou (falta de exame crítico da prova), conformando-se com estas. Até porque não é este o acórdão que agora é o recorrido. Agora, apenas cabe a este Tribunal analisar e escrutinar a decisão do Tribunal da Relação ...…. de 17.11.2020 e não qualquer outra. Acresce que o recorrente, neste recurso, apenas pode suscitar questões que tenham sido apreciadas e decididas pelo Tribunal da Relação, relativamente às matérias que enfermavam de nulidade por omissão de pronúncia. Não pode vir ex novo suscitar questões que no momento oportuno não suscitou, conformando-se com elas, ou que invocou (falta de apreciação das declarações do requerido relativo às suas condições de vida) e que foram já apreciadas e decididas.
Assim, encontra-se precludido, no presente recurso, qualquer direito do recorrente de sindicar matéria relativa ao exame crítico da prova, mormente quanto às declarações do requerido, decididas em anterior acórdão que não o agora recorrido.
Improcede assim a suscitada nulidade.
2.3. Irregularidade por não ter sido notificada ao recorrente a tradução do ofício do Tribunal Francês de 25-06-2020 - (cfr. conclusão 5) [questão b)]
Entendemos que não existe a irregularidade suscitada.
Senão vejamos.
Compulsados os autos, resulta claro que o ofício remetido pelo Tribunal Francês, datado de 25.06.2020, encontra-se redigido na língua francesa (cfr. fls. 217).
O ofício de fls. 217 foi objeto de tradução para a língua portuguesa (cfr. fls. 222). Excluindo a tradução da identificação do destinatário e do remetente, a tradução é a seguinte:
“Mandado de Detenção Europeu.
Em resposta ao vosso pedido de informação datado de 25 de junho de 2020, gostaria de vos dar conhecimento que processo relativo a AA apenas diz respeito a um tráfico de cetamina, uma substância classificada como estupefaciente pela Lei francesa. Muito respeitosamente”
O recorrente por requerimento de 31.08.2020 requereu, entre outras diligências, que fosse notificado da tradução do ofício de fls. 217.
Por despacho da Senhora Desembargadora, de 07.09.2020, foi determinado que:
“I – Dê conhecimento ao Ilustre mandatário da tradução do ofício de fls. 217 constante de fls. 122 (…)”.
Notificação essa que foi realizada ao Mandatário do recorrente por carta datada de 11.09.2020, com Ref.ª ……39, cujo assunto dizia «Despacho e do teor de fls. 222».
Compulsado o citius, verifica-se que os documentos anexos à notificação ao Mandatário do recorrente, em 11.09.2020, são o e-mail do tradutor, a notificação do despacho de 07.09.2020 e uma folha de requerimento do tradutor, uma folha de tradução do ofício e uma folha de honorários da tradução.
Como inclusive se encontra assumido nos despachos da Senhora Desembargadora, de 09.10.2020 e de 16.10.2020, e da respetiva cota da funcionária, datada de 16.10.2020.
Todos estes despachos foram notificados ao Mandatário do recorrente, assumindo-se expressamente nos mesmos que a notificação da tradução do ofício ocorreu.
Acresce que, no dia 03.11.2020, o mandatário do recorrente produziu alegações orais, não tendo invocado qualquer impossibilidade de realização daquelas por falta de conhecimento da tradução daquele ofício, o que revela que aquela eventual irregularidade já se encontrava sanada nesse momento e que, naquela data, não se encontrava afetado o exercício do direito de defesa do requerido.
Por tudo o que atrás se expôs, entende-se que a irregularidade relativa à falta da tradução do ofício de 25.06.2020 é inexistente, dado que não só foi realizada a tradução do ofício, como foi esta devidamente notificada.
2.4. Erro de julgamento quanto à interpretação do art. 2.º, da LMDE (cfr. conclusão 13); erro de julgamento quanto à não aplicação da recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.º 1, al. h), da LMDE, porquanto França não é o País mais bem posicionado para investigar os factos mas sim Portugal (cfr. conclusões 1, 2 e 15); erro de julgamento e falta de fundamentação quanto à não aplicação da recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.º 1, al. c), da LMDE, porquanto o MP teve conhecimento dos factos e não instaurou qualquer processo em Portugal ( cfr. conclusões 3, 4, 9 e 14); e erro de julgamento baseado na enorme discrepância da resposta sancionatória na ordem jurídica portuguesa e o direito francês ao ilícito praticado (cfr. conclusão 10) [questão a)]
Defende o recorrente que o acórdão recorrido errou ao não aplicar a recusa da execução do MDE, nos termos do art. 2.º e art. 11.º, al. f) e art. 12.º, n.º 1, als. c) e h), da LMDE.
Importa, antes mais, fazer uma breve abordagem aos dispositivos da LMDE em causa.
Quanto ao âmbito de aplicação, dispõe o art. 2.º da LMDE que:
“1 - O mandado de detenção europeu pode ser emitido por factos puníveis, pela lei do Estado membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses ou, quando tiver por finalidade o cumprimento de pena ou de medida de segurança, desde que a sanção aplicada tenha duração não inferior a 4 meses.
2 - Será concedida a entrega da pessoa procurada com base num mandado de detenção europeu, sem controlo da dupla incriminação do facto, sempre que os factos, de acordo com a legislação do Estado membro de emissão, constituam as seguintes infrações, puníveis no Estado membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos:
a) Participação numa organização criminosa; (…)
e) Tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas;
(…)
3 - No que respeita às infracções não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infracção punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.”
O artigo 11.º tipifica os motivos de não execução obrigatória do mandado de detenção europeu, e o art. 12.º tipifica os motivos de não execução facultativa do mandado de detenção europeu.
Dispõe o art.11.º da LMDE que “A execução do mandado de detenção europeu é recusada quando:
a) A infração que motiva a emissão do mandado de detenção europeu tiver sido amnistiada em Portugal, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento da infração;
b) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado-Membro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado-Membro onde foi proferida a decisão;
c) A pessoa procurada for inimputável em razão da idade, nos termos da lei portuguesa, em relação aos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;
d) (Revogada.)
e) (Revogada.)
f) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infração punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infração não incluída no n.º 2 do artigo 2.º
Por sua vez, dispõe o art. 12.º que:
“1 - A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando:
a) (Revogada.)
b) Estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu;
c) Sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público, não tiver sido instaurado ou tiver sido decidido pôr termo ao respetivo processo por arquivamento;
d) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado-Membro em condições que obstem ao ulterior exercício da ação penal, fora dos casos previstos na alínea b) do artigo 11.º;
e) Tiverem decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;
f) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado terceiro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado da condenação;
g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa;
h) O mandado de detenção europeu tiver por objeto infração que:
i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses; ou
ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado-Membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional.
2 - A execução do mandado de detenção europeu não pode ser recusada, em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios, com o fundamento previsto no n.º 1, pela circunstância de a legislação portuguesa não impor o mesmo tipo de contribuições ou impostos ou não prever o mesmo tipo de regulamentação em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios que a legislação do Estado-Membro de emissão.
3 - A recusa de execução nos termos da alínea g) do n.º 1 depende de decisão do tribunal da relação, no processo de execução do mandado de detenção europeu, a requerimento do Ministério Público, que declare a sentença exequível em Portugal, confirmando a pena aplicada.
4 - A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo ao reconhecimento de sentenças penais que imponham penas de prisão ou medidas privativas da liberdade no âmbito da União Europeia, devendo a autoridade judiciária de execução, para este efeito, solicitar a transmissão da sentença.”
2.4.1. O MDE, enquanto mecanismo privilegiado de cooperação internacional em matéria penal entre os membros da União Europeia, deve ser “executado com base no princípio do reconhecimento mútuo” (art. 1.º, n.º 2, da LMDE) e constitui a primeira concretização deste princípio[3]. Ora, «o núcleo essencial do reconhecimento mútuo reside em que «desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado-Membro de onde ela procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União. Isto significa que as autoridades competentes do Estado-Membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente desse Estado» [...]»[4]. O que significa que cada Estado membro confia nos outros Estados-membros, respeitando as decisões de cada Estado.
O Conselho Europeu, na sua Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, de 13.06, procurando compatibilizar o princípio do reconhecimento mútuo e a confiança mútua entre os Estados-membros com a consciência das divergências existentes entre os diversos ordenamentos jurídicos dos Estados, consagrou uma solução de consenso e compromisso, definindo uma lista de infrações para os quais a dupla incriminação (dos factos) não constitui pressuposto da execução do MDE.
Na LMDE, no seu art. 2.º, n.º 2, vigora a ausência de controlo do requisito da dupla incriminação quando estão em causa determinados tipos de criminalidade.
Conforme salienta Lopes Costa [5], tendo por base art. 2.º, n.º 2 da Decisão-Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho, de 13-06, transposto para o art. 2.º, n.º 2, da LMDE, é enumerado «um elenco taxativo de 32 domínios de criminalidade grave (a chamada lista positiva) que “caso sejam puníveis no Estado-Membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a 3 anos e tal como definidas pela legislação do Estado-Membro de emissão determinam a entrega com base no mandado de detenção europeu (…) sem controlo da dupla incriminação do facto”; e apenas nos restantes casos de criminalidade fora do elenco apresentado no art. 2.º pode “a entrega (...) ficar sujeita à condição de os factos para os quais o mandado de detenção europeu foi emitido constituírem uma infração nos termos do direito do Estado-Membro de execução”.»
Na mesma senda, salienta Nuno Piçarra[6]
“O art. 2.º, n.º 2, da própria decisão-quadro estabelece a lista positiva das trinta e duas infrações penais que obrigam à entrega da pessoa sobre que recai um MDE, ainda que a legislação do Estado-Membro de execução as não qualifique como tal. (...) Em todo o caso, (...) constitui uma excepção (decerto importante) à regra geral segundo a qual a obrigação de execução de um MDE pressupõe que o facto determinante da sua emissão seja considerado crime não só no Estado de emissão mas também no Estado de execução”.
Desta forma, impõe-se ao Estado de execução do mandado, no caso Portugal, verificar se as infrações indicadas pelo Estado-Membro de emissão do MDE integram ou não o elenco do art. 2.º, n.º 2, da LMDE, com penas privativas da liberdade superiores a 3 anos porque, caso assim suceda, inexiste controlo da dupla incriminação dos factos. Ou seja, não se impõe verificar se aqueles factos, indicados no MDE do Estado de emissão, constituem infração à luz do direito interno Português.
Compulsados os factos provados, verificamos que o requerido é, em França (Estado de Emissão do MDE), alvo de procedimento criminal pela prática, como coautor, de factos alegadamente ocorridos em 26.09.2019, porquanto:
“43. Local da Ocorrência: FRANÇA PORTUGAL HOLANDA
44. Descrição das circunstâncias: BB nasceu em 13/02/1979 em ………, Brasil, de nacionalidade brasileira, foi interpelado em França em 26.09.2019, numa área de auto-estrada A .. (sentido norte-sul), pela Alfândega Francesa depois de ter procurado escapar a um controlo aduaneiro operado na barreira de portagem ao volante de um veículo de aluguer português (……. ..-OX-..) e se ter desembaraçado de 38680 gramas de cetamina (valor de mercado 773600 euros). Durante a sua detenção, explicou ter conduzido, mediante a promessa de uma remuneração de 10 mil euros, o referido veículo desde …. até ……, a fim de aí recuperar a cetamina que devia transportar de volta para ……, em nome de um comanditário chamado «AA.» e depois «AA». Calculava que tinha entre 40 e 45 anos, originário como ele ………, no Brasil, e instalado em Portugal nos arredores de ……, em ……, que explorava uma empresa de obras públicas, proprietária de um ……. e que a sua esposa se chamava CC. A sua linha telefónica portuguesa móvel +351......83 (registada no seu GSM sob «AA») contactou-o várias vezes durante o seu trajecto de ida e volta, preocupando-se com o seu silêncio após a sua interpelação. O veículo foi alugado à RENT A CAR em ../09/2019 no aeroporto de ……. por um certo DD, que apresentou um documento de identificação e deixou o seguinte número de telefone +351......11. BB foi indiciado e colocado em prisão preventiva em 30 de Setembro de 2019. As investigações dos inquiridores permitiram identificar «AA» como sendo: AA, nascido em 23 de Julho de 1977, em ……………, no Brasil, residente em ……, A partir das informações obtidas, ele já tinha vivido em ……… e já teria sido detido em Itália, por tráfico de estupefacientes.
A identidade do locador do veículo foi igualmente confirmada, e tratava-se efectivamente de DD, nascido em 23 de Fevereiro de 1980, no Brasil, e residente em …...
As investigações telefónicas realizadas permitiram demonstrar que AA era efectivamente o patrocinador e o organizador deste transporte de cetamina e que DD tinha já efectuado anteriormente um trajecto de ida e volta entre Portugal e os Países Baixos semelhante ao realizado por BB ao atravessar a França em 28 e 29 de Março de 2019."
Conforme resulta do MDE do Estado de emissão, tais factos foram qualificados de acordo com a lei da República Francesa como integrantes dos crimes de participação em organização criminosa e tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, puníveis com uma pena máxima de 30 anos.
Nos casos previstos no art. 2.º, n.º 2, da LMDE, e seguindo de perto a doutrina de Anabela Rodrigues, cabe à autoridade judiciária de execução proceder a um controlo em duas vertentes: «(i) um controlo genérico, ou seja, verificar se o facto ou factos que dão origem ao mandado fazem parte da lista, referindo-se a um “domínio de criminalidade” aí previstos; depois um controlo jurídico, que se analisa num controlo da incriminação do facto ou factos no Estado de emissão.» (…) «Neste contexto, chama-se a atenção para que a autoridade judiciária procederá ao controlo da incriminação do facto ou factos no Estado de emissão, mas não ao controlo da “dupla” incriminação do facto.”»[7]
Verificada a legislação do Estado de emissão, verifica-se que o Código Penal Francês[8] determina, nomeadamente, que:
- no artigo 132-71: “Constitue une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions.”
- no artigo 222-36: “L'importation ou l'exportation illicites de stupéfiants sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 7 500 000 euros d'amende.
Ces faits sont punis de trente ans de réclusion criminelle et de 7 500 000 euros d'amende lorsqu'ils sont commis en bande organisée.
Les deux premiers alinéas de l'article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables aux infractions prévues par le présent article.
Les personnes physiques ou morales coupables du délit prévu à la présente section encourent également la peine complémentaire suivante : interdiction de l'activité de prestataire de formation professionnelle continue au sens de l'article L. 6313-1 du code du travail pour une durée de cinq ans.”
- no artigo 222-41: “Constituent des stupéfiants au sens des dispositions de la présente section les substances ou plantes classées comme stupéfiants en application de l'article L. 5132-7 du code de la santé publique.”
E no artigo L5132-7 do Código de Saúde Pública estabelece-se que
“Les plantes, substances ou préparations vénéneuses sont classées comme stupéfiants ou comme psychotropes ou sont inscrites sur les listes I et II par arrêté du ministre chargé de la santé pris sur proposition du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé.”[9],
integrando a cetamina a tabela lista referida[10].
Assim, fazendo um controlo genérico e jurídico do MDE do Estado de emissão, verifica‑se que os crimes indicados no MDE, à luz do direito substantivo do Estado de emissão, integram os crimes elencados no artigo 2.°, n.° 2, als. a) e e) da LMDE - crimes de participação em organização criminosa e tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópica; e dado que são crimes puníveis com pena máxima superior a 3 anos, está verificado o segundo pressuposto previsto no art. 2.º, n.º 2 da LMDE “com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos”.
Uma vez que estão verificados os dois pressupostos cumulativos do art. 2.º, n.º 2 da LMDE, está dispensada a verificação da dupla incriminação. Ou seja, não se impõe verificar se, à luz do direito interno Português, tais factos constituem crime.
E isto mesmo tem sido decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça:
“De acordo com a al. n) do n.º 2 do art. 2.º da Lei 65/2003, os crimes que sejam considerados como auxílio à entrada e permanência irregulares pelo Estado que emite o MDE e que aí sejam punidos com pena de duração máxima superior a 3 anos não necessitam de dupla incriminação para o mandado ser exequível, isto é, os factos podem não constituir crime face à lei do Estado da execução e mesmo assim este Estado não pode recusar o pedido“ (ac. de 21.07.2010, proc. n.º 586/10.1YRLSB.S1, Relator: Cons. Santos Carvalho[11]).
Sabemos que, à luz do direito interno e conforme já se fez referência no nosso acórdão de 07.052020, e perante apenas a descrição factual constante do MDE (e com as limitações daqui resultantes), parece estarmos perante uma conduta apenas subsumível a um ilícito de mera ordenação social, dado que o tráfico de cetamina não integra o crime de tráfico de estupefacientes. Todavia, este elemento, atenta a lei do mandado de detenção europeu vigente, a decisão-quadro que lhe esteve subjacente, os princípios inerentes à cooperação em matéria criminal entre os Estados membros da União Europeia, e em especial a abolição do controlo da dupla incriminação, constitui um elemento ao qual legalmente não é dado relevo. E isto porque no “caso particular do mandado de detenção europeu (...) a cooperação sem dupla incriminação é possível porque estão em causa crimes graves à luz da lei do estado de emissão, e a gravidade do crime não pode resultar da necessidade de cooperar, sob pena de o raciocínio entrar num círculo vicioso” [12].
Na verdade, na base do afastamento do controlo da dupla incriminação relativamente a certa criminalidade está o princípio da confiança e do reconhecimento mútuo entre os Estados-Membros com vista à construção de um “direito penal europeu”, e com vista à obtenção de mecanismos mais expeditos e céleres de perseguir criminalmente os cidadãos que, cada vez mais, livremente circulam no espaço europeu, assim se conseguindo ultrapassar a limitação decorrente das insuficiências da harmonização entre as várias legislações internas dos diferentes Estados-membros. É certo que, como refere Anabela Rodrigues[13], “(…) quanto mais avançarem os trabalhos de harmonização, mais frágil se torna a justificação para prosseguir na via do reconhecimento mútuo ligado à abolição da dupla incriminação”. Mas, antes desta harmonização, o cumprimento da não exigência de dupla incriminação em criminalidade grave “permite evitar que alguns Estados-Membros, porque menos severos na incriminação e punição de certas condutas, possam aparecer como “santuários” para os criminosos.”[14]
Tendo subjacente estes princípios, mormente que a ausência de controlo resultou do entendimento e compromissos mútuos de que só assim se melhoraria a cooperação judiciária em matéria penal entre os Estados membros, entendemos que verificar se a conduta é ou não punida em Portugal, ou se o é apenas ao nível contraordenacional, significa não só ir contra o estabelecido na lei, como contra a decisão-quadro que lhe esteve subjacente.
No caso dos presentes autos, a conduta de tráfico de cetamina é qualificada, pela lei francesa, como crime de tráfico de estupefacientes; e na subsunção dos factos à lei, contida no MDE, é associado ao crime de tráfico de estupefacientes o crime de participação em associação criminosa. Face às circunstâncias descritas no MDE, e dado que a substância de cetamina é qualificada pela lei francesa como integradora de ilicitude penal, estas referências permitem concluir, que à luz da Estado de emissão, o crime cometido integra-se no “conceito” do catálogo previsto no art. 2.º, n.º 2, als. e), e a), da LMDE – tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas —, pelo que, necessariamente, nos é imposto que não se proceda a um controlo da dupla incriminação do facto.
Além disto, Portugal, inequivocamente, também entende como ilícito o tráfico de cetamina, embora no âmbito do ilícito contraordenacional. Ou seja, o Estado português não considera lícita a conduta subjacente ao MDE, antes evidencia uma grande preocupação no uso das novas substâncias psicoativas, conforme resulta do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 54/2013, de 17.04:
“É com elevada preocupação que, em Portugal, como em outros países europeus, se vem assistindo à abertura de locais dedicados à venda indiscriminada de substâncias psicoativas que, embora ameacem gravemente a saúde pública, não se encontram previstas na legislação penal, facto que vem condicionando a adoção de providências pelas autoridades, nomeadamente as de saúde, de segurança alimentar e económica. Novas substâncias psicoativas surgem no mercado a um ritmo de inovação que ultrapassa os meios previstos no Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
O seu consumo, por ingestão, por inalação, por aspiração, por aplicação sobre a pele ou por quaisquer outras vias de absorção humana, representa comprovadamente um perigo concreto para a integridade física e psíquica das pessoas e, consequentemente, um risco para a saúde pública. O grau de dependência física e psíquica provocado por estas substâncias aproxima-se e, em determinadas situações, pode exceder, aquele que é causado por muitas substâncias ilícitas. Além disso, tem sido identificado clinicamente um nexo de causalidade com distúrbios psiquiátricos, incluindo episódios psicóticos, com distúrbios neurológicos e com complicações cardíacas graves. Acresce que neste mercado circulam substâncias cujos efeitos sobre a fisiologia humana são muitas vezes ainda mal conhecidas na sua plenitude, o que torna muito difícil o tratamento das intoxicações agudas e dos efeitos de longo prazo.
Comercializadas, não raro, a preços módicos, sob a forma de incensos, sais de banho, pílulas sem outra caracterização, ervas, fungos ou fertilizantes, as novas substâncias psicoativas vêm conhecendo uma procura crescente, sobretudo entre os adolescentes. Sob variadas designações, sendo a mais comum a de «smartshops», os locais de venda publicitam como inócuas para a saúde drogas sintéticas, plantas e fungos que vêm sendo objeto de alerta por instâncias internacionais e da União Europeia, designadamente o Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência, assim como o Conselho, através da Decisão n.º 2005/387/JAI, de 10 de maio de 2005, relativa ao intercâmbio de informações, avaliação de riscos e controlo de novas substâncias psicoativas. Especialmente difícil de controlar mostra-se a venda à distância, facilitada por encomendas e pagamentos efetuados por meios eletrónicos, e que apresenta sinais de expansão.
A defesa da saúde é um dever consagrado no n.º 1 do artigo 64.º da Constituição da República Portuguesa, pelo que, existindo consenso formado em torno da perigosidade de novas substâncias psicoativas já conhecidas e da suscetibilidade de, assim, prever novas contraordenações, julgou-se, ainda, indispensável estabelecer medidas sanitárias de efeito imediato contra a produção, distribuição, venda, dispensa, importação, exportação e publicidade de outras novas substâncias que venham a surgir no mercado, perante a ameaça grave e imprevisível que estas substâncias encerram.”
Face aos valores e às necessidades de controlo do tráfico de certas substâncias, e pese embora a nível de política criminal a solução seja distinta entre o Estado de emissão e o Estado de execução, a conduta do tráfico de cetamina é ilícita em ambos os ordenamentos jurídicos. Além disto, não se afigura manifesto, intolerável e irrazoável para os valores e necessidades de proteção de bens jurídicos, para Portugal, enquanto Estado de execução do MDE, que aqueles factos sejam integrados pelo Estado de emissão no domínio da criminalidade do art. 2.º, n.º 2, al. a) e e), da LMDE, dado que constitui uma conduta ilícita de tráfico de substâncias psicoativas que ameaçam gravemente a saúde pública (tal como referido no Decreto Lei n.º 54/2013).
Assim, entendemos que os factos que justificam a emissão do MDE em causa nestes autos e a qualificação que foi definida pela Autoridade de emissão integram-se nos círculos materiais definidos no art. 2.º, n.º 2, als. a) e e), da LMDE[15] e nessa medida não se impõe a Portugal, enquanto Estado de execução, uma cedência na abolição do controlo da dupla incriminação.
Conforme se referiu no acórdão do STJ de 19.04.2007, proferido no Proc. n.º 1428/07 (Relator: Cons. Costa Mortágua): “Será concedida a extradição, com origem num MDE, sem controlo da dupla incriminação do facto, sempre que os factos, de acordo com a legislação do Estado membro de emissão, constituam as infracções, puníveis no Estado membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a 3 anos, constantes do elenco previsto no art. 2.º daquele diploma.“[16]
Posto isto, concluiu-se que fica dispensada, assim, a verificação da dupla incriminação, nos termos do art. 2.º, n.º 2, als. a) e e) e n.º 3, da LMDE e consequentemente não importa convocar a causa de recusa (obrigatória) prevista no art. 11.º, al. f), da LMDE.
Aliás, como tem sido decidido por este Supremo Tribunal de Justiça:
- “Concorda-se com a interpretação que o Tribunal da Relação fez da lei e que se pode resumir assim: - Nos casos taxativamente elencados no art. 2.º, n.º 2, da Lei 65/2003, de 23-08, o Estado português não pode recusar a entrega do requerido com fundamento em não ser o facto punível em Portugal, pois não há controlo de dupla incriminação; - Nos casos aí não elencados, o Estado português poderá exercer a recusa facultativa da entrega.” (Ac de 10.01.2013, proc. n.º 77/12.6YREVR.S1, Relator: Cons, Santos Carvalho[17]):
- “A execução do MDE está, no entanto, dependente da regra da dupla incriminação, ou seja, de que os factos inscritos no mandado sejam igualmente puníveis pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação (n.º 3 do art. 2.º da Lei 65/2003). A essa regra escapam, no entanto, os crimes incluídos no extenso catálogo exposto no n.º 2 do mesmo art. 2.º da Lei 65/2003.” (Ac. de 22.01.2014, proc. n.º 140/13.6YREVR.S1 Relator: Cons. Maia Costa[18]).
Pelo exposto, entendemos que o acórdão recorrido decidiu bem, não tendo incorrido em qualquer erro de interpretação do art. 2.º, n.º 2, als. a) e e), da LMDE, e, consequentemente, não se impunha convocar a causa de recusa do art. 11.º, al. f), da LMDE, quando sustentou que “A circunstância de os factos que motivaram a emissão do MDE não constituírem crime, de acordo com a lei portuguesa, por estar em causa o tráfico de cetamina, mas antes uma contraordenação (Portaria n° 154/2013, de 17.11), não integra, no nosso entendimento, causa de recusa, face ao disposto no art. 2.º n° 2 da citada lei, visto que será concedida a entrega, sem controlo da dupla incriminação, por estarem em causa crimes taxativamente elencados nesta disposição legal, de acordo com a lei substantiva do Estado membro de emissão - no caso, as alíneas a) e e).”
Muito embora ao tribunal português não incumba apenas verificar a regularidade formal do mandado, cabendo-lhe também verificar se há algum motivo de não execução (como alega o recorrente), certo é que o tribunal a quo cumpriu esse desiderato (ao contrário do defendido pelo recorrente) — para além de ter apreciado a validade formal do mandado, integrou as condutas (indicadas no MDE do Estado de emissão) no art. 2.º, n.º 2, als. a) e e), considerou dispensada a dupla incriminação, assumindo que o facto de não ser ilícito penal em Portugal não era obstáculo à execução do mandado, e concluiu pela inexistência de causas de recusa tendo fundamentado todo o julgado.
2.4.2. O dever de fundamentação, na dimensão que lhe é conferida enquanto princípio fundamental decorrente do art. 205.º, n.º 1, da CRP, e como manifestação do direito a um processo equitativo, nos termos do art. 6.º da CEDH, implica que o tribunal de recurso, conhecendo das questões que lhe são colocadas, explicite os motivos pelos quais julga procedente ou improcedente o recurso.
Este dever de fundamentação mais não é que um dever geral e comum de facilitar a perceção do sentido das decisões por todos aqueles que delas tomem conhecimento ou que delas sejam destinatários. Assim, esse dever de fundamentação satisfaz-se com a exposição concisa, mas, tanto quanto possível, completa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão do tribunal.
A falta de fundamentação não se confunde, ou não pode ter a mesma dimensão compreensiva, da falta de convencimento que essa fundamentação opera no destinatário. Para este, a fundamentação pode não ser coincidente com o seu entendimento ou não ser aquela que anseia, porém não significa que não haja a fundamentação necessária da decisão[19].
Ao invés do alegado pelo recorrente, o Tribunal a quo não se limitou a verificar a regularidade formal, mas também a regularidade material do julgado, encontrando-se a decisão suficientemente fundamentada quanto aos motivos pelos quais decidiu executar o MDE (e consequentemente quais os motivos que levaram a não aplicar as causas de recusa de execução do mandato).
2.4.3. Importa ainda apreciar se ocorreu erro de julgamento quanto à não aplicação da recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.º 1, al. c), da LMDE, porquanto o Ministério Público teve conhecimento dos factos e não instaurou qualquer processo em Portugal (conclusões 3, 4, 9 e 14), e ainda a alegação da enorme discrepância da resposta sancionatória na ordem jurídica portuguesa e o direito francês (cfr. conclusão 10);
Como resulta da expressão da própria letra da lei, as causas de recusa facultativa são motivos de não execução facultativa do mandado de detenção europeu a ponderar pelo tribunal, não decorrendo automaticamente da lei.
Quanto à recusa facultativa da execução do MDE a que se alude na al.c) do n.º 1 do art.12.º, da LMDE, é estabelecido que:
“A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando: (...) c) Sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público, não tiver sido instaurado ou tiver sido decidido pôr termo ao respetivo processo por arquivamento;”
Quanto a tal questão pronunciou-se o acórdão recorrido do seguinte modo:
“E, tanto quanto se logrou apurar, em Portugal, nunca decorreu, nem está a decorrer, qualquer investigação para determinar eventual responsabilidade do aqui requerido pelos factos que estiveram na origem da emissão do MDE.
Com efeito, de acordo com a factualidade apurada, não existe, nem foi instaurado, em Portugal, procedimento penal, ou contraordenacional, contra o requerido AA, mesmo depois do Digno Magistrado do Ministério Público ter tomado conhecimento dos factos constantes do presente MDE, pelo que não se justificaria o uso da recusa facultativa com fundamento no disposto nas als. b) e c) do n° 1 do art. 12° da Lei 65/2003, de 25 de Agosto.”
Efetivamente, o acórdão recorrido, na sua fundamentação, entrou numa imprecisão quanto à apreciação desta causa facultativa prevista na al. c), interpretando-a em sentido contrário. Todavia, cumpre referir que o Tribunal recorrido, ao contrário do alegado pelo recorrente (cfr. conclusão 14), não julgou aplicável a al. b) do n.º 1 do art.12.º da LMDE. O Tribunal recorrido apreciou a mesma corretamente, ao afirmar que, como não foi instaurado procedimento penal em Portugal, não se justificava o uso da recusa facultativa com fundamento na al. b), do n.º 1 do art. 12.º da LMDE.
O mesmo não sucedeu relativamente à causa facultativa da al. c) do n.º 1 do art. 12.º da LMDE, entrando o Tribunal recorrido em imprecisões quanto fundamentou a não aplicação daquela recusa facultativa. Entendemos que assiste razão ao Tribunal recorrido na decisão de não aplicação daquela causa de recusa de execução do mandado, todavia, por outros fundamentos.
Senão vejamos.
O que se retira da causa facultativa a que alude a al. c) do n.º 1 do art. 12.º da LMDE é que pode haver motivo de recusa facultativa da execução do MDE sempre que os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu sejam do conhecimento do Ministério Público e não seja instaurado processo ou seja proferido despacho a colocar termo ao processo por arquivamento.
Porém, a ratio desta causa pressupõe que estejamos perante situações em que o MP, tendo conhecimento dos factos (mormente por via diferente do próprio do MDE), apresenta uma inação expressa perante os mesmos - ou porque não instaura o respetivo processo, assumindo tal, ou porque inicia o processo, mas coloca-lhe um termo por arquivamento.
Assim, com base neste fundamento de recusa facultativa, o cidadão não é entregue quando praticou factos para os quais o Ministério Público, tendo deles conhecimento (mormente por via diferente do próprio MDE),
i) ou decidiu não exercer a ação penal, assumindo tal ou
ii) tendo sido exercida a ação penal decidiu pôr termo a esta por despacho de arquivamento;
ou seja, o Ministério Público praticou explicitamente atos que revelam renúncia à pretensão punitiva do Estado.
Ou, dito de outro modo, esta recusa facultativa deve operar sempre que se verifica que, perante aqueles factos que motivam o MDE, houve um conhecimento dos factos pelo Ministério Publico (mormente por via diferente do próprio MDE) e este manifestou uma “renúncia/desinteresse” efetivo na prossecução da ação penal relativamente àqueles factos.
Neste particular, acompanha-se a posição da Digna Magistrada do Tribunal a quo que, aquando da resposta ao recurso, refere:
“No nosso entendimento a lei ao dizer que sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público estará precisamente a referir-se a situações que advêm de um conhecimento diferente daquele que resulta do próprio mandado. Aliás o preceito referir-se-á, precisamente, a situações em que houve uma renúncia do Estado português na prossecução da acção penal situação que não se enquadra no caso em apreço.”
No caso ora em apreço, verifica-se que o Ministério Público somente teve conhecimento dos factos aquando da receção do MDE pelas Autoridades Francesas. É verdade que o Ministério Público, depois de ter conhecimento dos factos (que lhe adveio do conhecimento do MDE), não instaurou nenhum processo penal nem contraordenacional por aqueles. Todavia, a partir do momento em que é apresentado pelo Ministério Público, em juízo, o MDE emitido pelo Estado de emissão, e a partir do momento em que o Ministério Público, considerando válido e legal aquele MDE, requer a entrega do recorrente ao Estado de emissão, para procedimento criminal por aqueles factos, entendemos que não se evidencia neste comportamento do Ministério Publico (que, reitera-se, só naquele momento teve conhecimento dos factos) qualquer desinteresse/renúncia na prossecução da ação penal e/ou contraordenacional quanto a estes factos. Na verdade, o Ministério Público não evidencia deste comportamento uma decisão pela não perseguição criminal ou contraordenacional dos factos, dado que validando o MDE estes serão apreciados criminalmente. E assim sendo, a instauração de um outro procedimento pelos mesmos factos poderia determinar uma dupla punição da mesma conduta. Além de que, perante o MDE apresentado, é evidente que o Estado de emissão apresenta maiores facilidades probatórias quanto aos factos sob escrutínio, tanto mais que o outro coarguido se encontra preso naquele outro Estado.
Não podendo retirar-se daquele comportamento do Ministério Público qualquer manifestação de desinteresse e/ou renúncia na prossecução da ação penal e/ou contraordenacional quanto àqueles factos (renúncia à pretensão punitiva do Estado), esta situação não se enquadra na recusa facultativa prevista na al. c) do n. º 1, do art. 12.º da LMDE.
Também neste particular, acompanha-se a posição da magistrada do Ministério Público, na sua resposta ao recurso, quando refere:
“Aliás, importa sublinhar que o contacto que o Ministério Público tem com os factos advém-lhe, tão só, do pedido de cooperação formulado pelas autoridades judiciárias francesas, efectuado através da emissão do próprio mandado de detenção europeu, cuja execução se pretende. E independentemente do poder/ dever que o Ministério Público detém de desencadear procedimento no Estado de execução, sempre no âmbito de um pedido de cooperação judiciária não pode ignorar-se o princípio do reconhecimento mútuo, assente no princípio da confiança entre os Estados. E, por isso, actuando de acordo com esses princípios, haverá que viabilizar entrega para prossecução da acção penal no Estado emitente sempre que nada de formal ou substancial obste ao deferimento do pedido.”
Pelo exposto, concluímos que não se encontram verificados os pressupostos para a aplicação desta recusa facultativa - cfr. art. 12.º, n. º 1, al. c), da LMDE.
2.4.4. Analisemos agora a questão relativa ao erro de julgamento concernente com a não aplicação da recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.º 1, al. h), da LMDE: o recorrente entende que, por um lado, França não é o país mais bem posicionado para investigar os factos porque os efeitos da conduta produzir-se-iam em Portugal dado que o produto transportado tinha como destino o nosso país, e, por outro lado, segundo o recorrente, foram aqui detidas duas pessoas detidas e não apenas uma (como em França) (cfr. conclusões 1, 2 e 15).
Vejamos.
2.4.4.1. Dispõe o art. 12.º, n.º 1, al. h), ponto i) da LMDE que:
“O mandado de detenção europeu tiver por objeto infração que: i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses;”
Quanto a esta causa facultativa, defendeu o acórdão recorrido o seguinte:
“Mesmo na hipótese de os factos descritos no presente MDE terem ocorrido, em parte, em Portugal, certo é que estamos perante uma situação de coautoria e, estando os crimes consumados a ser investigados em França, onde foi já detida uma pessoa, esse é o país que se posiciona em melhores condições para conhecer de toda actividade criminosa e para proceder ao julgamento do conjunto dos factos, independentemente do lugar em que tenha tido lugar cada uma das parcelas da actividade criminosa, pelo que não se justificaria o uso da recusa facultativa com fundamento no disposto na al. h) do n° 1 do art. 12° da Lei 65/2003, de 25 de Agosto.”
A causa de recusa facultativa ínsita no art. 12.º, n.º 1, al. h), ponto i), da LMDE, é uma cláusula que apela ao limite da territorialidade da prática dos factos.
Conforme salienta Ricardo Jorge Bragança de Matos[20] esta causa “tem razões de índole processual já que é no lugar da comissão do facto que mais disponíveis se demonstrarão os meios de prova do facto, sendo aí, portanto mais célere e eficaz a demonstração (ou não) da sua ocorrência e, por isso, a obtenção de uma decisão mais justa”.
Porém, quando estamos perante uma situação em que a prática dos factos é transnacional, ou seja, em que, em parte, os factos foram praticados no Estado de emissão e no Estado de execução, impõe-se efetuar uma ponderação de circunstâncias com vista a apurar qual é a jurisdição a que o facto deve ser sujeito.
Conforme já fizemos referência no nosso acórdão de 07.05.2020, os factos em causa nestes autos consideram-se praticados, em parte, no Estado de emissão (França) e no Estado de execução (Portugal).
Uma vez que os factos também foram praticados em território Francês existe, sem dúvida, uma legítima e relevante pretensão punitiva das autoridades judiciárias desse Estado.
Partilhamos do entendimento preconizado pelo acórdão recorrido, na medida em que é em França que estão mais disponíveis os meios de prova do facto, pelo que será aí, previsivelmente, mais eficaz e célere obter uma decisão sobre se os factos ocorreram ou não. Na verdade, foi em França que foi apreendida a substância ilícita e o veículo de matrícula portuguesa, onde se transportava aquela, e é em França que se encontra preso o arguido BB que assumiu ter realizado a viagem por combinação com o recorrente.
Os elementos decisivos, que até ao momento são conhecidos, para a análise dos factos praticados, e que permitem efetuar a ligação aos ilícitos criminais alegadamente praticados, em co-autoria, com o recorrente — são eles o co-arguido BB e as suas declarações, a substância ilícita e o veículo apreendido e as respetivas investigações telefónicas ao telemóvel de BB — estão todos em França. É certo que, alegadamente, o transporte da substância ilícita se destinava a Portugal, mas também é certo que todos os elementos de prova conhecidos sobre a alegada atividade criminosa não se encontram em Portugal, mas em França.
Conforme se refere no acórdão do STJ de 22.01.2014, Proc. n.º 140/13.6YREVR.S1 (relator: Cons. Maia Costa)[21]:
“IV - No caso previsto na al. h), i), do art. 12.º, que constitui uma “reserva de soberania”, ao admitir que o estado recetor recuse o MDE quando a infração for cometida, no todo ou em parte, no território nacional, a recusa terá que ser justificada nas concretas vantagens que a prevalência da jurisdição nacional sobre a do estado emissor envolva para a investigação e conhecimento das infrações constantes do MDE.
VII - Tendo em vista a aplicação da al. h), i), do art. 12.º da Lei 65/2003, pretendida pela recorrente, como acima se disse, haverá que justificar as vantagens da prevalência da jurisdição nacional. Tal não ocorreu no caso dos autos. Aliás, nem sequer se pode afirmar com um mínimo de segurança que qualquer das infrações imputadas à recorrente foi praticada, ao menos parcialmente, em território português. Em qualquer caso, a perseguição e conhecimento das infrações será evidentemente mais fácil e expedita se ficar a cargo das autoridades belgas, que tomaram conhecimento das infrações em primeira mão, sendo na Bélgica que residem os ofendidos e se podem localizar as provas.
Ou seja, sopesando os interesses da cooperação e confiança mútuas e a pertinência e justificação para a recusa facultativa, devido apenas à circunstância de alegadamente as substancias ilícitas se destinarem a Portugal, entendemos que inexistem motivos ponderosos para a recusa facultativa (com o fundamento de em Portugal se terem praticado, em parte, os factos), dado que a atividade criminosa conhecida nestes autos gravita à volta da substância ilícita, do veículo automóvel e do telemóvel, todos apreendidos em França, e das declarações do arguido BB, preso em França, que fundamentam uma coautoria com o recorrente.
Entendemos que, efetivamente, as Autoridades Francesas têm uma imagem mais globalizante dos factos para proceder a uma investigação e para obtenção de uma decisão mais consistente relativamente ao conjunto dos factos objeto da pretensão punitiva.
Além disto, havendo interesse do Estado de emissão na perseguição criminal dos factos, mas não existindo interesse idêntico em Portugal, tanto não é suficiente para que se possa recusar (facultativamente) a execução do MDE.
Assim, entendemos que andou bem o acórdão recorrido ao considerar que o Estado de emissão do MDE se encontra em melhores condições para apreciar e decidir toda a atividade criminosa, não existindo motivos que justifiquem recusa facultativa, nos termos do art. 12.º, n.º 1, al. h, ponto i) da LMDE. Sendo que o ponto ii) é inaplicável ao presente caso.
2.4.4.2. Mas, tendo em conta que o facto apenas constitui um ilícito contraordenacional em Portugal, entende o recorrente que existe fundamento para recusa de execução do MDE, fundado na desproporcionalidade na punição da conduta (cfr. conclusão 10).
Vejamos.
Cumpre referir que inexiste, legalmente, uma causa de recusa fundada na desproporcionalidade da punição da conduta entre os Estados-Membros. E mais uma vez salientamos que estamos no âmbito de um domínio de criminalidade em que há ausência de controlo da dupla incriminação.
Mas, vejamos se se deve fazer operar o limite da territorialidade ínsito na recusa facultativa a que se alude a al. h), ponto i) do art. 12.º da LMDE, quando se está perante uma situação em que os factos em causa integram crime no Estado de emissão e integram uma contraordenação no Estado de execução, sendo que os factos sob investigação foram, em parte, praticados em Portugal.
Porém, tal questão coloca-se, não na perspetiva de afastamento do controlo da dupla incriminação, mas a partir de uma análise da execução do MDE tendo por base os direitos fundamentais da pessoa visada, o recorrente, os critérios da proporcionalidade, adequação e necessidade.
Do ponto de vista da tutela da pessoa visada, impõe-se reconhecer que, sendo-lhe imputável a realização de um facto com natureza transnacional, é razoável e adequado que se sujeite a uma pretensão punitiva por parte do Estado onde o facto é tipificado como crime e ao abrigo de cuja jurisdição se realizou material e parcialmente a conduta.
Porém, há que considerar que perante o Estado de execução, onde o cidadão, em parte, também praticou os factos, estes não são qualificados como crime. Mas, em ambos os Estados as condutas são ilícitas, embora com diferentes graus de ilicitude e, consequentemente, diferentes punições. Não estamos perante uma situação em que no Estado de emissão o facto seja considerado ilícito e no Estado de Execução seja tido como lícito. Ou seja, em ambos os Estados são factos que integram infrações e, nessa medida, são alvo de pretensão punitiva.
Dito isto, impõe-se realizar uma ponderação concreta dos interesses envolvidos no procedimento de cooperação: por um lado, a realização e o aprofundamento da União Europeia como um espaço de liberdade, segurança e justiça (tendo na base do mecanismo do MDE o princípio do reconhecimento mútuo e confiança mútua entre Estados) e, por outro lado, a tutela dos direitos fundamentais da pessoa visada com o procedimento de cooperação.
E nessa ponderação dos interesses envolvidos, no caso concreto, entendemos que inexiste fundamento bastante para aplicar a recusa facultativa prevista na al.h), ponto i) do art. 12.º da LMDE, na medida em que entendemos que os direitos, liberdades e garantias do requerido são afetados, mas de forma proporcionada, adequada e necessária (art. 18.º, n.º 2 da CRP) à salvaguarda de outros direitos, valores e interesses, mormente o direito do Estado-Membro de emissão que pretende ver reprimida a violação da sua ordem jurídica. Isto porque se entende que não se afigura intolerável para o Estado-Membro de execução a reação punitiva daqueles factos pelo Estado de emissão, face ao bem jurídico protegido — saúde pública; o mesmo que se pretendeu proteger com a qualificação do facto como ilícito contraordenacional (cf. preâmbulo do Decreto-lei referido supra). E assim sendo, impõe-se o interesse de realização de um espaço comum de liberdade, segurança e justiça decorrente dos tratados firmados pelo Estado Português com a União Europeia, e o princípio subjacente ao regime jurídico do MDE — o princípio do reconhecimento e confiança mútua[22].
Na verdade, revemo-nos integralmente na posição assumida por Ricardo Matos[23], quando reflete sobre a ponderação do conflito de direitos e interesses envolvidos na execução o MDE:
«Numa palavra, como conciliar o interesse de promover uma estreita cooperação judiciária em matéria penal (como forma de realização de um espaço judiciário comum) com a tutela do espaço de liberdade garantido por direitos fundamentais que constitucionalmente assistem ao indivíduo?
Ainda que não punido face à lei portuguesa (e, portanto, face à lei do local da sua prática parcial), se o facto assumiu uma incidência transnacional efectiva e objectivamente demonstrável, ou seja, se a conduta adoptada, ou o resultado que a mesma produziu, objectivamente teve uma amplitude espacial que vai para além dos limites do território onde tal facto se assumia como penalmente lícito, então a dimensão do problema relacionada com a tutela da liberdade de actuação do visado é dissipada pela circunstância de, afinal, ter agido também no âmbito de uma jurisdição onde tais factos são penalmente ilícitos.
Como já se afirmou, é, em princípio, razoável considerar que quem adopta um comportamento também ao abrigo de uma jurisdição estrangeira, deve contar com a possibilidade de ser responsabilizado pelo mesmo ao abrigo da lei penal que ali vigora.
Nestes termos, a vertente da ponderação relacionada com a realização de um espaço judiciário comum ganha aqui uma certa prevalência, dado não só o elemento territorial enquanto factor primordial de conexão do facto com a jurisdição estrangeira (que confere robustez à concreta pretensão punitiva), mas também dado o previsível fracasso da administração da justiça que significaria a recusa de execução do mandado de detenção europeu nestas situações, afinal o que, na essência, se pretende evitar com a edificação do espaço de liberdade, segurança e justiça através dos instrumentos normativos que lhe vão dando operacionalidade.
Neste tipo de situação, parece então ser razoável que a autoridade judiciária de execução interprete, de acordo com os elementos concretos de que dispõe, a cláusula da territorialidade de modo a possibilitar lhe a execução do mandado e, consequentemente, a entrega do suspeito à autoridade judiciária de emissão.
Em conclusão. do ponto de vista constitucional, pela via interpretativa que permita esta diferenciação qualitativa das situações envolvidas é garantida uma ponderação entre a tutela dos direitos da pessoa visada (sustentada na garantia da certeza jurídica associada à territorialidade do facto) e é assegurada a concretização da estratégia expressamente assumida na União Europeia (e constitucionalmente caucionada ao nível interno) para a realização do referido espaço comum de justiça.»
Por tudo o que atrás se expôs, entendemos que andou bem o acórdão recorrido ao não aplicar a recusa facultativa de execução a que alude o art. 12.º, n.º 1, al. h), da LMDE.
2.5. A inconstitucionalidade das normas dos arts. 2.º, n.º 2, al. e), n.º 3 e 11.º, al. f), da LMDE, que dispensam a dupla incriminação, por violação do disposto nos arts. 29.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4 e 33.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa (CRP) (cfr. conclusão 11 e 12) [questão e)]
2.5.1. Defende o recorrente que são inconstitucionais as normas contidas nas als. a) e e) do n.º 2 e n.º 3 do art. 2.º e na al. f) do art. 11.º da LMDE por violação dos arts. 29.º, n.ºs 1, 2 3 e 4[24] e art. 33.º, n.º 7[25] da CRP, por dispensarem o controlo da dupla incriminação do facto.
Sem prejuízo de tudo o que atrás referimos quanto à proporcionalidade, adequação e necessidade de limitação dos direitos fundamentais do requerido (art.18.º, n.º 2, da CRP), não vemos em que medida aquelas normas são inconstitucionais.
O art. 29.º, n.ºs 1 a 4 estabelece princípios orientadores de «aplicação da lei criminal», nomeadamente os princípios da legalidade e da tipicidade criminal, princípio da não retroatividade da lei penal.
Portugal, enquanto Estado de execução, apenas lhe incumbe assegurar a regularidade formal e material do MDE, no caso, para entrega de cidadão para procedimento criminal. O cumprimento dos direitos fundamentais do cidadão no desenrolar daquele procedimento criminal, cabe ao Tribunal de emissão, no caso França.
Nos presentes autos, estamos a decidir a entrega de um cidadão para procedimento criminal, ou seja, o mandado tem por finalidade permitir que o Estado competente para conhecer de infração criminal — que o mesmo terá alegadamente cometido em coautoria com outro cidadão preso em França — exerça o correspondente procedimento criminal, sendo que o recorrente terá todos os seus direitos e garantias de defesa assegurados naquele Estado Membro (de emissão – França), quanto ao desenrolar do processo criminal, mormente quanto ao conhecimento integral dos factos imputados e das incriminações imputadas, quanto ao direito a prestar declarações, juntar e contraditar a prova e, se eventualmente sujeito a julgamento, quanto ao direito a um julgamento imparcial, justo equitativo.
O Estado Francês (integrado na EU) está subordinado aos princípios democráticos e de justiça, maxime o seu direito penal, e tendo em conta o princípio do reconhecimento mútuo e o disposto na Decisão-Quadro n.º 2020/584/JAI, é de presumir que pauta o exercício da ação penal e a tipificação criminal das condutas, pelo respeito e aplicação dos direitos fundamentais e cumprimento da legalidade, à luz da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e da Carta Europeia de Direitos Fundamentais, parte integrante do Tratado da União Europeia.[26]
Quanto à questão da compatibilidade da lista de trinta de dois domínios de criminalidade sem controlo da dupla incriminação, com o princípio da legalidade no Direito Penal, já desde muito cedo teve oportunidade de se pronunciar o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), no âmbito de um pedido de decisão prejudicial de um Tribunal Belga, no caso Advocaten Voor de Wereld, onde excluiu a possibilidade do MDE ser incompatível com esse princípio.
O Acórdão do Tribunal de Justiça, de 03.05.2007 — Advocaten Voor de Wereld, Proc. n.º C-303/05[27] — apreciou o pedido de decisão prejudicial para que verificasse se o art. 2º, n.º 2 da Decisão-Quadro, na medida em que determina a ausência de controlo da dupla incriminação, também garante o respeito pelo art. 6º do TUE e, mais especificamente, se respeita o princípio da legalidade, da igualdade e da não discriminação. O Tribunal de Justiça, neste acórdão, veio esclarecer que a introdução de uma lista de 32 ofensas para as quais não é necessário verificar a dupla incriminação garante o respeito pelo art. 6º do TUE, não sendo violador do princípio da legalidade criminal, da igualdade e da não discriminação.
Resumidamente, este Tribunal de Justiça veio esclarecer que:
“i) nos termos do artigo 6.° UE, a União assenta no princípio do Estado de Direito e respeita os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, enquanto princípios gerais do direito comunitário. Por conseguinte, as instituições estão sujeitas à fiscalização da conformidade dos seus actos com os Tratados e com os princípios gerais de direito, assim como os Estados-Membros o estão quando executam o direito da União.
ii) Esse princípio exige que a lei defina claramente as infracções e as penas que as punem. Esse requisito está preenchido quando o particular pode saber, a partir da redacção da disposição pertinente e, na medida do necessário, com o auxílio da interpretação adoptada pelos tribunais, quais os actos e omissões que o fazem incorrer em responsabilidade penal.
iii) Assim, embora o artigo 2.°, n.° 2, da decisão-quadro suprima o controlo da dupla incriminação para as categorias de infracções nele mencionadas, a sua definição, bem como as penas aplicáveis, continua a competir ao direito do Estado-Membro de emissão, que, como aliás é enunciado no artigo 1.°, n.° 3, da decisão-quadro, deve respeitar os direitos fundamentais e os princípios jurídicos fundamentais consagrados no artigo 6.° UE e, por conseguinte, o princípio da legalidade dos crimes e das penas.”
Desta feita, cabe ao Tribunal de execução do MDE, em cumprimento dos direitos do requerido, assegurar um controlo genérico e jurídico quanto à execução desse MDE, mormente verificar se os factos constantes do MDE e as normas indicadas pelo Estado de emissão permitem a sua integração no «domínio da criminalidade» prevista no art. 2.º, n.º 2 da LMDE, e se a pena aplicável permite essa integração. A partir do momento em que ocorre esse controlo por parte do Estado de execução, e inexistem causas de recusa para a execução do MDE, a salvaguarda dos direitos fundamentais do requerido cabe às autoridades judiciárias do Estado de emissão, na sua actividade investigatória e, se houver, na fase de julgamento e na de recurso.
O princípio do reconhecimento e confiança mútuos entre os Estados-Membros, ínsito no MDE, impõe que o Estado de emissão, enquanto Estado-Membro da EU, respeite os direitos fundamentais do arguido, mormente o princípio da legalidade do crime e das penas.
Por tudo o que atrás expusemos, consideramos que inexiste qualquer violação do art. 29.º da CRP, mormente os princípios inerentes à aplicação da lei criminal, quando o Estado de Execução do MDE dispensa a dupla incriminação dos factos nas situações enquadráveis nos art.s 2.º, n.ºs 2 e 3 e art. 11.º, al. f) da LMDE, efetuando o controlo do MDE nos exatos moldes acima mencionados.
2.5.2. Dispõe o art. 33.º, n.º 7 da CRP que a extradição só pode ser determinada por autoridade judicial.
Inequivocamente, cabe à autoridade judicial do Estado de Execução determinar a entrega do detido ao Estado de emissão. No caso dos autos, foi o Coletivo do Tribunal da Relação que determinou a execução do MDE e determinou a entrega do recorrente ao Estado de emissão, decisão essa que se encontra pendente em sede do presente recurso para o STJ.
Desta feita, o facto de não existir por banda do Tribunal de Execução um controlo da dupla incriminação dos factos para os crimes de catálogo previsto no art. 2.º, n.º 2 da LMDE não impede, antes mesmo exige, que continue a caber a um Tribunal (uma autoridade judicial) a decisão de “deferir ou indeferir” o MDE e, consequentemente, de determinar ou não a entrega do requerido ao Estado de emissão.
O facto da autoridade judicial (Tribunal) do Estado de execução não realizar o controlo da dupla incriminação dos factos, para os crimes de catálogo previsto na lista positiva do art. 2.º, n.º 2, da LMDE, puníveis com pena superior a 3 anos, em nada colide/ou afeta os seus poderes quando à decisão de extraditar/entregar o requerido ao Estado de emissão. A decisão de deferir o MDE e de entregar o requerido ao Estado de emissão continua a ser exclusivamente do Tribunal (autoridade judicial) do Estado-Membro de execução. E, neste caso, a decisão coube aos Tribunais portugueses.
Pelo que, não vislumbramos qualquer violação do art. 33.º, n.º 7, da CRP relativamente os artigos 2.º, n.º 2, als. a) e e) e n.º 3 e art. 11.º, al. f), da LMDE, quando determinam a ausência de controlo da dupla incriminação dos factos.
III
Conclusão
Termos em que, pelo exposto, acordam os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso interposto por AA, mantendo-se na integra o acórdão recorrido.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 15 de abril de 2021
As Juízas Conselheiras,
Helena Moniz(Relatora)
Margarida Blasco
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[1] Acórdão do STJ de 17.06.2015, Proc. n.º 1149/06.1TAOLH-A.L1.S1 (relator: Cons. João Silva Miguel), in www.dgsi.pt.
[2] Que, consequentemente, transitaram em julgado.
[3] Anabela Miranda Rodrigues, in “O mandato de detenção europeu — na via da construção de um sistema penal europeu: um passo ou um salto?, RPCC, 2003, 27 e ss, (em particular, p. 32).
[4] Idem, p. 32-3; também neste sentido, João Pedro Lopes Costa, in “A dupla incriminação no mandato de detenção europeu e o verdadeiro alcance da abolição do seu controlo”, in: Temas de extradição e entrega, (coord. Pedro Caeiro), Almedina, 2015, p. 81 e ss, em particular, p. 87.
[5] Idem, p. 90.
[6] In “A Transposição da Decisão-Quadro relativa ao Mandado de Detenção Europeu sob Escrutínio dos Juízes Constitucionais Nacionais”, RJC, n.º 8 Out/Dez 2005, p. 76 e 77 (sublinhado nosso).
[7] In ob.cit.,p. 42.
[8]https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000006070719/2021-04-13
[9] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000025104742
[10] Cf. Arrêté du 22 février 1990 fixant la liste des substances classées comme stupéfiants, in https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000533085/
[11] Acessível em www.dgsi.pt.
[12] Pedro Caeiro, “Reconhecimento mútuo, harmonização e confiança mútua (primeiro esboço de uma revisão), in Os novos desafios da cooperação judiciária e policial na União Europeia e da implementação da Procuradoria Europeia, Centro Interdisciplinar em Direito Humanos, Escola de Direito da Universidade do Minho, Dezembro de 2017, p. 41.
[13] Ob cit. p. 45.
[14] Idem.
[15] Neste sentido, veja-se acórdão do STJ de 04.01.2007, Proc. n.º 4707/06 (Relator: Cons. Henriques Gaspar) (in www.dgsi.pt):“ XIII - Deste modo, se os factos que determinam a emissão do mandado, tal como constam e com a qualificação jurídica e a integração típica que as autoridades da emissão assumiram, não puderem integrar-se, numa razoável e comum dimensão material, no elenco de um dos “domínios de criminalidade” fixados na Decisão-Quadro, o Estado da execução poderá efectuar, nas condições que considere adequadas, a verificação (facultativa) da dupla incriminação; a limitação do alcance das soberanias só poderá valer para os valores e princípios comuns, que livremente se aceitaram, podendo o Estado da execução, em situações de desfasamento entre os factos e a qualificação e o círculo e as finalidades da construção dos domínios de criminalidade da “lista”, afastar-se das referências formais e genéricas do mandado, que não tenham suporte material. XIV - Mas, para tanto, o afastamento dos factos do elenco de um dos domínios de criminalidade da “lista” e das qualificações, materiais e não nominais, que lhe estão subjacentes, tem de ser patente e resultar, directa e imediatamente, das próprias formulações e do enquadramento formal, sistemático e material da lei do Estado da emissão”.
[16]. Sumário in www.stj.pt/jurisprudencia/sumários de acórdão/ Criminal - Ano de 2007.
[17] Acessível em www.dgsi.pt.
[18] Acessível em www.dgsi.pt.
[19] Cf. em sentido semelhante, ac. do STJ de 23.05-+.2018, Proc. n.º 630/13.0PBGMR.1.S2, sumário disponível em www.stj/jurisprudência/acórdãos/sumários de acórdãos/Criminal - Ano de 2018.
[20] In O Mandado de Detenção Europeu e a Dupla Incriminação: legalidade e territorialidade no espaço de liberdade, segurança e justiça, Rei dos Livros, 2013, p. 67.
[21] Acessível em www.dgsi.pt.
[22] Vide neste sentido Ricardo Matos, in ob.cit., p. 90.
[23] In ob. cit., pp.92 a 94
[24] Artigo 29.º «Aplicação da lei criminal»:
“1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
2. O disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna, por ação ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os princípios gerais de direito internacional comummente reconhecidos.
3. Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior.
4. Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respetivos pressupostos, aplicando-se retroativamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.”
[25] Artigo 33.º «Expulsão, extradição e direito de asilo»:
7. A extradição só pode ser determinada por autoridade judicial.
[26] Em sentido paralelo, vide Acórdão do STJ de 20.06.2012, Proc. n.º 445/12.3YRLSB.S1 (Relator: Cons. Pires da Graça), disponível em www.dgsi.pt :“(…)Antes, pelo contrário, é de presumir que as instituições jurídicas do Reino de Espanha – integrado na UE, e subordinado aos seus princípios democráticos e de justiça –, mormente o seu sistema prisional, se pautem pelo respeito e aplicação dos direitos fundamentais e cumprimento da legalidade, à luz da CHDH e da CDFUE”; em sentido idêntico, cfr. acórdão do STJ de 09.02.2011, Proc. n.º 1215/10.9YRLSB.S, Relator: Cons. Rodrigues da Costa.
[27] Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62005CJ0303&from=FR