| 2004/08.6TVLSB.L2.S1 |  |
RECONHECIMENTO
CLÁUSULA PENAL
PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA PORTUGUESA
ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL
INDEMNIZAÇÃO
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
PRINCÍPIO DA JUSTIÇA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
EQUIDADE
NULIDADE DE ACÓRDÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
CONSTITUCIONALIDADE
I - Tendo a sentença revidenda discorrido de forma a qualificar a estipulação das partes como cláusula penal com natureza reparadora e coercitiva, e condenado no pagamento do montante nela estabelecido, correspondente a 15,6% do elevado valor do negócio em que se insere (USD 160.000.000,00), não se pode dizer que se está perante uma estipulação de natureza meramente punitiva nem perante uma condenação à margem de qualquer do dano.
II – Uma tal sentença não contém decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado incompatível com os princípios da ordem pública do Estado Português, nem o reconhecimento contende com os princípios da justiça, proporcionalidade, equidade e igualdade.
III – Sem prejuízo da possibilidade da sua redução quando manifestamente excessiva, é da própria natureza da cláusula penal a pré-fixação de um determinado quantum indemnizatório, com a consequente exigibilidade do seu pagamento sem necessidade de alegar e provar a existência de danos.
IV – A cláusula penal não se identifica com o instituto dos chamados punitive damages, figura própria de outros sistemas jurídicos (common law), visando-se com ela punir o lesante e não reparar o dano ou exercer coerção sobre o devedor.
V – A eventual ruína do devedor não é causa juridicamente justificativa para que este seja eximido da sua obrigação perante o credor.
Processo n.º 2004/08.6TVLSB.L2.S1
Revista
Tribunal recorrido: Tribunal da Relação de Lisboa
+
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção):
I - RELATÓRIO
Cervejaria Petrópolis, S.A. intentou oportunamente (10 de julho de 2008), perante o Tribunal Judicial da Comarca de …, ação especial de revisão e confirmação de sentença arbitral estrangeira contra AA, pretendendo que fosse confirmada a sentença arbitral de 10 de dezembro de 2007 proferida no Brasil pelo Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara do Comércio Brasil-Canadá, de modo a ser-lhe conferida força executiva ao abrigo da Convenção de Nova Iorque de 10 de Junho de 1958 sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.
Alegou para o efeito que pela referida sentença foi o Requerido condenado a pagar à Requerente as quantias indicadas no artigo 1º da petição inicial, e que a sentença foi proferida ao abrigo do convencionado entre as partes, que firmaram termo e compromisso arbitral. Mais disse que a decisão de reconhecimento da sentença não conduz a resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português e que preenche os requisitos do artigo I da dita Convenção de Nova Iorque, a que Portugal aderiu oportunamente.
O Requerido deduziu oposição, concluindo pelo indeferimento do pedido.
Entre o mais que já não está em causa, sustentou que o pretendido reconhecimento seria contrário à ordem pública internacional do Estado Português, por isso que a condenação decretada pela decisão revidenda não corresponde a qualquer ato ilícito por si praticado nem a qualquer dano sofrido pela Requerente, antes se traduzindo na imposição de uma autêntica pena à margem do dano. Na realidade, afirmou o Requerido, a cláusula ao abrigo da qual foi proferida a condenação tem um teor punitivo, à imagem dos chamados punitive damages do direito americano, sendo, desse modo, inadmissível e nula à luz do direito português.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido de que a sentença revidenda não contende com a ordem pública internacional do Estado Português.
O Requerido fez juntar ao processo quatro pareceres da autoria dos Senhores Professores de Direito BB, CC, DD e EE, e FF, que se pronunciam no sentido da tese que defende e em cuja bondade se louva.
A Requerente fez juntar ao processo dois pareceres da autoria dos Senhores Professores de Direito GG e HH, que se pronunciam no sentido da tese que defende e em cuja bondade se louva.
A final veio a ser proferida sentença onde, no que para aqui importa, se decidiu o seguinte: “(...) o Tribunal julga improcedente a matéria deduzida em sede de contestação (por referência ao disposto no artigo V, n.º 1, al. e), e n.º 2, al. b), da Convenção de Nova Iorque) e totalmente procedente esta ação, por provada; e, em consequência, confirma a sentença proferida pelo Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá de 10 de dezembro de 2007 (…), conferindo-lhe força executiva nos termos da Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 de junho de 1958 (…)”.
Inconformado com o assim decidido, apelou o Requerido.
Fê-lo sem êxito, pois que a Relação de Lisboa manteve a sentença.
Mantendo-se inconformado, pede o Requerido revista.
Introduziu o recurso sob o figurino da revista excecional.
A competente formação admitiu o recurso assim interposto.
Cumpre pois conhecer do seu objeto.
+
São as seguintes as conclusões que o Recorrente extrai da sua alegação (não se transcrevem as conclusões 1 a 20, que se reportam à admissibilidade da revista e aos fundamentos da sua admissão a título excecional, que é assunto já ultrapassado):
A DECISÃO REVIDENDA
21. A DECISÃO REVIDENDA condenou o Recorrente a pagar à Recorrida o seguinte:
a. Uma cláusula penal no valor de USD 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de dólares americanos);
b. R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), a título de honorários de advogado, e 20% de todos os custos e despesas da arbitragem, de modo a que Recorrente e Recorrida suportassem 70% e 30% do total, respetivamente;
c. Tudo acrescido de juros de mora mensais de 1% até efetivo pagamento.
22. O seu reconhecimento não passa no crivo do art.º 980 f) do CPC e deve ser recusado, de acordo com art.ºs V n.º 2 al. b) da CONVENÇÃO, 56 n.º 1 al. b) da LAV (a entender-se que esta é aplicável ao caso) e 22 e 280 n.º 2 do CC, porque o seu resultado, constituiria uma afronta inédita à ordem pública internacional do Estado português, como adiante se detalhará.
Arguição de nulidade:
23. Antes dessa análise, contudo, de acordo com o disposto no art.º 615 n.º 1 d), por remissão do art.º 666 n.º 1, importa arguir a nulidade do ACÓRDÃO, na medida em que ele incorreu numa omissão de pronúncia sobre duas questões, suscitadas no recurso da SENTENÇA por ele decidido e que são de uma importância determinante na boa decisão da causa:
a. Por um lado (páginas 23 e 26 das alegações desse recurso), a consagração na DECISÃO REVIDENDA, da assunção pela Recorrida da natureza puramente punitiva da cláusula, ao peticionar a condenação do Recorrente no seu pagamento, na ação arbitral, de forma absolutamente independente do pedido de condenação do mesmo numa indemnização por danos;
b. Por outro (conclusão 33 desse recurso), a inconstitucionalidade da SENTENÇA e do reconhecimento da DECISÃO REVIDENDA, por violação dos art.ºs 18 n.º 2, 62 n.º 1 e 266 n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
O epicentro da causa:
24. O conceito de ordem pública internacional do Estado português afigura-se como o elemento chave para a decisão da causa. A sua violação, nascida da consagração do resultado que seria produzido pelo reconhecimento da DECISÃO REVIDENDA, é o factor axial para a procedência deste recurso e para a boa decisão da causa.
25. Aquele conceito foi objeto de análise no supra invocado Acórdão de 14/03/2017 do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que, por ter sido de uma minúcia primorosa, amplamente se cita no presente âmbito destas alegações.
26. A esta luz, o foco da causa está em duas ideias fundamentais:
a. A tomada de decisão do reconhecimento é centrada no seu resultado – conforme art.ºs 980 f), V n.º 2 al. b) da CONVENÇÃO e 56 n.º 1 al. b) da LAV;
b. A ordem jurídica nacional indexa necessariamente a indemnização ao dano, proibindo, pois, os punitive damages – conforme, sobretudo e sem prejuízo das demais normas que adiante se verão, o disposto no art.º 811 n.º 3 do CC.
Radiografia do ACÓRDÃO:
Admissibilidade na apreciação da DECISÃO REVIDENDA:
27. Sendo certo que, como dito na página 13 do ACÓRDÃO, o julgador não pode imiscuir-se no mérito da sentença a rever, o reconhecimento exige, para ser rigoroso no aquilatar do seu resultado e como é ensinado no referido Acórdão de 14/03/2017 desse SUPREMO TRIBUNAL, uma avaliação da sentença arbitral que aprecia, capaz de permitir apurar, não só o decidido, mas também porque e como foi decidido.
A natureza da cláusula em crise:
28. O ACÓRDÃO não o fez, na medida em que:
a. Se conformou com uma interpretação achada pelo dispositivo da DECISÃO REVIDENDA, que aceitou, como se a isso fosse obrigado, sem produzir o imperativo juízo crítico;
b. E se acantonou na ideia de que a DECISÃO REVIDENDA qualificou a cláusula penal em causa como dotada de uma dupla função, ressarcitória e sancionatória, sem relevar todos os sintomas que dela constam e revelam o contrário, isto é, uma natureza puramente punitiva:
i. De acordo com a sua redação expressa, o imediatismo da sua aplicação, inequivocamente sintomático de que a mesma não depende da eclosão de qualquer dano, vivendo totalmente separada dele e dele prescindindo também;
ii. A secessão a esta cláusula e o dano é bastamente evidenciado no ponto V da página 8 da DECISÃO REVIDENDA e resulta da formulação adotada pela Recorrida, na ação arbitral, de dois pedidos de condenação do Recorrente que são distintos: um atinente pagamento da cláusula penal em causa e outro, distinto e separado, de indemnização por danos;
iii. E a explicação da lavra e do objetivo da cláusula, pela interpretação autêntica do representante da Recorrida citado na pág. 43 da DECISÃO REVIDENDA, ao intitular a cláusula como multa e também, ao explicar que ela teve por mote impedir o Recorrente de incumprir o contrato celebrado entre as partes.
Proibição de cláusulas com esta natureza:
29. A cláusula é, pois, puramente punitiva, embora, por vezes, se apresente disfarçada de indemnização pré-fixada, porque destinada a coagir e punir pela opípara quantia fixada.
30. Mas cláusula travestida não pode ser admitida, atenta a sua vera e confessada natureza estritamente punitiva.
31. E diga o que disser em contrário o tribunal arbitral.
32. Em conformidade com o Acórdão de 14/03/2017 desse SUPREMO TRIBUNAL, esta índole que captura e caracteriza a cláusula é inequivocamente proibida e rechaçada por uma ampla estrutura de princípios e valores fundamentais do ordenamento jurídico português, bem como das normas legais que deles são emanadas:
a. Os princípios da justiça, proporcionalidade e equidade;
b. Os art.ºs 18 n.º 2, 62 n.º 1 e 266 n.º 2 da Constituição da República Portuguesa;
c. A necessária indexação entre a indemnização e o dano que, como dito, é imposta pelo art.º 811 n.º 3 do CC;
d. Para além desta regra e ainda no mesmo plano, os art.ºs 437.º n.º 1, 562, 564, 566 n.º 1, 802 n.º 2 e 812 n.º 1 do CC.
33. As dúvidas manifestadas na página 17 do ACÓRDÃO não têm, deste modo, espelho na lei e além do mais, a ordem pública internacional do Estado português não pode, sob pena de não passar do limiar do óbvio, ser circunscrita a um objeto imune a qualquer divergência doutrinária, como nessa página fez o ACÓRDÃO.
Aqui uma vez mais se remete para o detalhe colocado nas presentes alegações.
O resultado do reconhecimento:
34. Como dito em fidelidade com o disposto nos art.ºs 980 f), V n.º 2 al. b) da CONVENÇÃO e 56 n.º 1 al. b) da LAV, o reconhecimento é apreciado em função, exclusivamente, do seu resultado. É este que não pode ser manifestamente incompatível com a ordem pública internacional do Estado Português.
35. Com este enfoque, que é o decisivo, são irrelevantes, salvo o devido respeito, diversas asserções do ACORDÃO, ligadas a aspetos periféricos e inoperantes.
Concretamente,
36. Assim ocorre nas páginas 16 e 17 do ACÓRDÃO quando se argumenta que pertenceria ao Recorrente a prova da inexistência de danos sofridos pela Recorrida, sem que o tenha conseguido:
a. Como visto, na ação arbitral a Recorrida formulou dois pedidos de condenação do Recorrente, um no pagamento da cláusula penal e outro no pagamento de uma indemnização por danos;
b. Mas porque a DECISÃO REVIDENDA não lhe deferiu este último, o seu resultado e o do reconhecimento, são a condenação do Recorrente no pagamento de um valor absolutamente alheio aos danos.
c. E este resultado, que não pode ser desligado e resulta agravadíssimo pelo montante em causa, ofenderia, violentamente, a ordem pública internacional do Estado Português.
37. É igualmente o caso do leque de argumentos do ACÓRDÃO em torno das opções tomadas pelo Recorrente:
a. A sua iniciativa na propositura da ação arbitral, na página 15;
b. O acordo das partes na contratação da cláusula penal, na pág. 18;
c. O não ter ele, Recorrente, requerido a redução do valor da cláusula penal, nem reagido contra a cláusula da convenção arbitral que proibia o recurso à equidade no quadro da ação arbitral.
38. Tudo isto é irrelevante, por se situar fora da órbita da questão nuclear que norteará a decisão: a proscrição do reconhecimento pela inadmissibilidade e ilegalidade do resultado a que conduziria.
39. Como, aliás, faz pleno sentido, porque o Tribunal do reconhecimento não reúne, por não dever reunir sob pena de extravasar os limites referidos, condições para conhecer todos os elementos, legais, factuais e probatórios, indispensáveis a um juízo completo e adequado sobre as opções tomadas na causa de origem da sentença a rever.
Por último,
40. O resultado do reconhecimento é muitíssimo mais agravado se, como se notou antes, perspetivado na plenitude, isto é, tomando em consideração a desmesura do valor da condenação e o ruinoso impacto que teria sobre o Recorrente:
a. Desde logo e sempre com o devido respeito, o ACÓRDÃO foi muito ligeiro na apreciação deste aspeto, sobretudo por contraste com a sua extrema gravidade, uma vez que:
i. Contrariamente ao concluído nas suas páginas 18 e 20 (e já a SENTENÇA tinha incorrido no mesmo equívoco), o preço do negócio em causa não era de USD 160.000.000,00 (cento e sessenta milhões de dólares americanos);
ii. Porque, como sumariado no ponto 5 da página 13 da DECISÃO REVIDENDA, em grandessíssima medida este montante era destinado à liquidação de dívidas bancárias e não a ser recebido pelo Recorrente;
iii. Razão pela qual não tem sombra de suporte, como feito na página 18 do ACÓRDÃO, considerar a cláusula penal moderada, porque equivalente a 15% daquele montante.
b. E além do mais, porque o impacto da cláusula penal sobre o Recorrente será pura e simplesmente a sua ruína:
i. Pela dimensão do valor em si mesmo, extraordinariamente acentuada a qualquer luz;
ii. E por comparação com a avaliação ao património do Recorrente feita no apenso B dos autos - um arresto contra ele anteriormente requerido pela Recorrida, que acompanha os autos principais no recurso, assim estando acessível para consulta, destacando-se o que consta da sentença que julgou a oposição do Recorrente ao arresto (com a referência Citius n.º 13099963 e há muito transitada em julgado) – da qual resulta que o montante da condenação em causa é incomparavelmente superior ao valor daquele património.
41. Uma vez mais, como anteriormente detalhado nestas alegações.
Reflexos constitucionais:
42. Como visto e em síntese, o ACÓRDÃO e o reconhecimento da DECISÃO REVIDENDA violam um quadro fundamental e alargado de princípios e normas legais:
a. Os princípios da proporcionalidade e da justiça, que essenciais ao ordenamento jurídico nacional e em particular, à estrutura dos regimes da responsabilidade civil e da obrigação de indemnizar;
b. Os art.ºs 980 al. f) (correspondente ao art.º 1906 f) do CPC de 1961), 56 n.º 1 al. b) ponto ii) da LAV (a entender-se esta como aplicável ao caso vertente) e V n.º 2 al. b) da CONVENÇÃO;
c. Os art.ºs 8.º n.º 3, 22 nº. 1, 562 a 564, 566 n.ºs 1 e 2, 793 n.º 1, 802 811 n.º 3 e 812 n.º 1 do CC;
d. E o princípio da equidade, outra peça chave ordem legal portuguesa, aflorado, nomeadamente, nos art.ºs 339 n.º 2, 437 n.º 1, 489, 494, 508, 1146 n.º 3 e 1594 n.º 3 do CC.
Mas, também, o disposto nos seguintes artigos da Constituição da República Portuguesa:
a. 18 n.º 2, 62 n.º 1 e 266 n.º 2, como já se tinha alertado, quanto à SENTENÇA, no recurso dela interposto;
b. E 13, quanto ao princípio da igualdade, por desrespeito do art.º 8 n.º 3 do CC, na medida e que, por comparação com o referido Acórdão do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 14/03/2017, o ACÓRDÃO não decidiu da mesma forma um caso em tudo análogo àquele.
Suporte doutrinal:
43. Todo o exposto é chancelado pelos cinco Ilustres Professores de Direito cujos pareceres foram juntos aos autos pelo Recorrente, aos quais é devotado o derradeiro capítulo das presentes alegações.
+
A parte contrária contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.
+
O tribunal recorrido pronunciou-se acerca das nulidades que são apontadas ao respetivo acórdão, considerando-as inexistentes.
+
II - ÂMBITO DO RECURSO
Importa ter presentes as seguintes coordenadas:
- O teor das conclusões define o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, sem prejuízo para as questões de oficioso conhecimento, posto que ainda não decididas;
- Há que conhecer de questões, e não das razões ou argumentos que às questões subjazam;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido.
+
São questões a conhecer:
- Nulidade do acórdão recorrido;
- Contrariedade dos efeitos da sentença revidenda à ordem pública internacional do Estado Português.
+
III - FUNDAMENTAÇÃO
De facto
O acórdão recorrido elenca como provados os factos seguintes:
1) Por sentença de 10 de dezembro de 2007, proferida pelo Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (número 5/2007), transitada em julgado, foi o ora Requerido condenado a:
a) Pagar à ora Requerente a quantia de USD 25 000 000 (vinte e cinco milhões de dólares norte americanos), equivalente a € 15 908 367,80 (quinze milhões, novecentos e oito mil, trezentos e sessenta e sete euros e oitenta cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa de 1 % ao mês, contados após trinta dias da notificação da sentença arbitral e até efetivo pagamento;
b) Pagar à ora Requerente, no mesmo prazo referido na alínea anterior, quantia equivalente a 20 % de todas as despesas e custos com a arbitragem, a informar pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, incluindo os honorários dos árbitros, de modo a que o ora Requerido suporte no total 70 % dos custos e despesas totais e a ora Requerente 30 %;
c) Pagar à ora Requerente a quantia de R$ 300 000 (trezentos mil reais), equivalente a € 118 661,50 (cento e dezoito mil, seiscentos e sessenta e um euros e cinquenta cêntimos), a título de honorários de advogado, no prazo de trinta dias contados da notificação da sentença arbitral, sob pena de incorrer em juros de mora de 1 % ao mês até à data do efetivo pagamento (cfr. documento de fls. 8 a 55);
2) A sentença arbitral acima referida foi proferida ao abrigo do convencionado entre as partes, as quais firmaram termo e compromisso arbitral em 31 de maio de 2007, na sequência da sentença proferida pela 00.ª Vara Cível da Capital Brasileira, que remeteu o objeto do litígio para a arbitragem (cfr. documento de fls. 56 a 63);
3) Nos termos daquela decisão, as partes acordaram submeter a arbitragem o julgamento do seguinte litígio:
“O objeto da arbitragem será [é] o seguinte: a1) se a Cervejaria Petrópolis cumpriu as obrigações previstas no pré-contrato celebrado entre as partes dentro do prazo, lá pactuado; a2) se AA cumpriu com suas obrigações lá pactuadas; a3) especificar quem, dentre as partes constantes do pré-contrato, descumpriu as obrigações lá assumidas; se houve o cumprimento das obrigações constantes no item a, b e c da cláusula 4.1 e do exposto na cláusula 3.b no pré-contrato em questão; c) se, por conta do descumprimento das obrigações pela Cervejaria Petrópolis, S.A., não mais existe vínculo jurídico entre AA e Cervejaria Petrópolis, S.A., nos termos do pré-contrato em questão; d) se cabível a multa prevista no item 5 do pré-contrato em apreço (multa de vinte e cinco milhões de dólares)” (cfr. documento de fls. 56 a 63);
4) A referida cláusula de penalidade (do item 5 do pré-contrato) está redigida nos termos seguintes:
“Caso qualquer uma das partes deixe de cumprir a sua obrigação de consumar a Aquisição, salvo as Exceções, tal parte infratora se obriga desde já a indenizar imediatamente a outra parte (inocente) no valor equivalente a US$ 25,000,000 (vinte e cinco milhões de dólares dos Estados Unidos” (cfr. documento de fls. 8 a 55, em concreto, a fls. 51);
5) O Requerido propôs ação anulatória da sentença arbitral acima referida, ação que estava pendente à data da propositura da presente lide e que corria os seus termos no Juízo da 00.ª Vara Cível de São Paulo, no Brasil, com o número de processo 583.00.2008, distribuída em 2 de junho de 2008 (cfr. documento de fls. 120 a 125);
6) Através da ação referida no ponto anterior, o Requerido peticionou que fosse anulada a sentença arbitral, determinando-se a prolação de outra, em seu lugar, pela Câmara de Comércio Brasil-Canadá e sendo aí demandada a ora Requerente (cfr. documento de fls. 120 a 125);
7) O ora Requerido também requereu, no Brasil, providência cautelar (pedido de antecipação de tutela) com a finalidade de impedir a execução da sentença arbitral visada, a qual foi indeferida pelo Tribunal Judicial, que decidiu nos termos seguintes:
“1. (…) 2. Mesmo no caso de ajuizamento das ações rescisórias ou anulatórias, não há impedimento ao cumprimento da sentença ou do acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.
Não considero, na hipótese, imprescindível a concessão da antecipação da tutela pretendida, considerando que caso venha a ser executada a sentença arbitral, é cabível impugnação a que se poderá outorgar efeito suspensivo.
Ademais, a matéria que fundamenta a pretensão do autor envolve aspectos de validade da decisão arbitral que de pronto, sem o crivo do contraditório, não têm como ser examinados; nesse sentido, não verifico a verossimilhança das alegações do requerente, que possa justificar o impedimento a eventual execução” (decisão de 24 de junho de 2008) – cfr. documentos de fls. 109, 110 e 120 a 125;
8) Em 21 de fevereiro de 2011 foi proferida sentença no âmbito da referida ação de anulação, registada no dia seguinte, nos termos da qual foi julgada extinta a ação, sem solução de mérito, contra a Câmara de Comércio Brasil-Canadá, com fundamento no artigo 267.º, IV, do Código de Processo Civil brasileiro, e julgado improcedente o pedido formulado contra a ora Requerente, com fundamento no artigo 269.º, I, do mesmo código, sendo o Requerido condenado como litigante de má-fé (cfr. documento de fls. 765 a 767);
9) Em 20 de abril de 2011 foi recebido o recurso de apelação daquela sentença e, a 12 de julho de 2011, os autos foram remetidos à Superior Instância (Tribunal de Justiça) para apreciação do recurso de apelação interposto (cfr. documento de fls. 765 a 767);
10) Em 3 de outubro de 2012 foi concedido parcial provimento ao aludido recurso, por terem sido afastadas as multas aplicadas em decorrência do afastamento do ora Requerido como litigante de má-fé (cfr. documento de fls. 812 a 814);
11) No respetivo Acórdão (com o trânsito em julgado reconhecido pelo Requerido, a fls. 833) foi mantida a improcedência do pedido formulado contra a ora Requerente, de anulação da sentença arbitral já identificada (cfr. documento de fls. 812 a 814);
12) Foi o ora Requerido quem desencadeou contra a Requerente o acionamento da cláusula penal ínsita na decisão arbitral, em seu benefício (cfr. documento de fls. 8 a 55);
13) O Requerido é um homem de negócios e empresário reconhecido em Portugal, também com experiência internacional;
14) O Requerido é um cidadão de nacionalidade portuguesa (cfr. documento de fls. 150 a 152 do apenso A).
De direito
Quanto à matéria da conclusão 23
Argui-se aqui, sob a invocação da alínea d) do n.º 1 do art. 615.º do CPCivil, a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia relativamente a uma suposta “consagração” na decisão revidenda de uma “assunção” pela Recorrida da natureza puramente punitiva da cláusula penal constante do “pré-contrato” estabelecido entre as partes.
Mas essa nulidade não existe.
O que competia ao tribunal recorrido apreciar em termos de natureza da cláusula penal em presença era a caracterização que lhe fora atribuída pela sentença revidenda (problema de interpretação), na certeza de que não compete ao tribunal da revisão escrutinar o mérito da decisão revidenda ou reapreciar os termos da causa. Ora, o acórdão recorrido pronunciou-se sobre tal atribuição, concluindo (problema de interpretação, repete-se) na respetiva página 17 que a sentença revidenda atribuíra à cláusula uma dupla função, ressarcidora e coercitiva, e não um exclusivo significado sancionatório. O que significa que afastou a ideia de ter havido uma qualquer “consagração” na decisão revidenda da “assunção” pela Recorrida da natureza puramente punitiva da cláusula.
Donde, o acórdão recorrido pronunciou-se sobre o que lhe competia pronunciar, o que afasta a possibilidade de ocorrência de nulidade por omissão de pronúncia. Se decidiu bem ou mal, isso nada tem a ver com a temática das nulidades de decisão (error in procedendo) mas sim com a temática dos erros de decisão (error in iudicando).
O que significa que improcede a apontada arguição de nulidade.
Mais se argui na conclusão em destaque, ainda sob a invocação da alínea d) do n.º 1 do art. 615.º do CPCivil, a nulidade do acórdão recorrido por omissão de conhecimento de “inconstitucionalidade[s] apontadas à sentença”.
Mas também neste concreto particular não é identificável qualquer nulidade.
Competia ao acórdão recorrido pronunciar-se sobre questões - e por questões entende-se apenas aquilo que integra o pedido, a causa de pedir e as exceções, ou seja, aquilo que enforma as concretas controvérsias centrais a dirimir e que se relaciona com a definição do âmbito do caso julgado - e não sobre o enquadramento jurídico proposto pelo Apelante. Como é entendimento comum, não se verifica nulidade de decisão por omissão de pronúncia se não forem atendidas na decisão as linhas de fundamentação jurídica que as partes hajam invocado, sendo que uma coisa é a “questão a resolver” (que é colocada pela parte e a ela está sujeito o tribunal) outra coisa é a “questão jurídica” (a determinação da norma aplicável e a sua devida interpretação, não estando aqui o tribunal sujeito, como decorre do n.º 3 do art. 3.º do CPCivil, às alegações das partes).
Ora, o Recorrente não suscitou no seu recurso de apelação a questão da inconstitucionalidade de qualquer norma que tenha sido aplicada em seu desfavor pela sentença da 1ª instância, limitando-se a afirmar que a sentença ao decidir como decidiu, afastando-se do princípio da proporcionalidade, incorreu na violação de certos artigos da Constituição da República Portuguesa. Portanto, o que estava em causa na apelação era pura e simplesmente a discordância acerca do enquadramento jurídico adotado na sentença da 1ª instância, e não qualquer questão de inconstitucionalidade.
Com proveito para o caso vertente, observe-se o que se diz no acórdão n.º 560/94 do Tribunal Constitucional (com texto disponível na página da internet do Tribunal Constitucional):
«(…) a inconstitucionalidade de uma norma jurídica só se suscita durante o processo, quando tal questão se coloca perante o tribunal recorrido a tempo de ele a poder decidir e em termos de ficar a saber que tem essa questão para resolver - o que, obviamente, exige que quem tem o ónus da suscitação da questão de constitucionalidade a coloque de forma clara e perceptível. Bem se compreende que assim seja, pois que, se o tribunal recorrido não for confrontado com a questão de constitucionalidade, não tem o dever de a decidir. E, não a decidindo, o Tribunal Constitucional, se interviesse em via de recurso, em vez de ir reapreciar uma questão que o tribunal recorrido julgara, iria conhecer dela ex novo. A exigência de um cabal cumprimento do ónus da suscitação atempada - e processualmente adequada - da questão de constitucionalidade não é(…) uma “mera questão de forma secundária”. É uma exigência formal, sim, mas essencial para que o tribunal recorrido deva pronunciar-se sobre a questão de constitucionalidade e para que o Tribunal Constitucional, ao julgá-la em via de recurso, proceda ao reexame (e não a um primeiro julgamento) de tal questão.»
Dentro deste registo, observe-se também o que se afirma no acórdão da Relação do Porto de 22 de outubro de 2018 (processo n.º 235/12.3TYVNG-D.P1, disponível em www.dgsi.pt), e que não pode deixar de ser subscrito:
«(…) a mera afirmação de que existe inconstitucionalidade na aplicação de determinadas normas, não equivale a suscitar, validamente, uma questão de inconstitucionalidade normativa.
A válida imputação de inconstitucionalidade a uma norma (ou a uma sua dimensão parcelar ou interpretação), impõe, a quem pretende atacar, na perspetiva da sua compatibilidade com normas ou princípios constitucionais, determinada interpretação normativa, indicar concretamente a dimensão normativa que considera inconstitucional (…). A indevida aplicação da lei não configura só por si uma violação de preceitos constitucionais».
Ora, o acórdão recorrido, clara e fundamentadamente, pronunciou-se (p. 13 e seguintes) sobre o enquadramento jurídico cabido ao caso, discorrendo de modo a afastar a censura que vinha dirigida à sentença, rejeitando a ideia de desproporcionalidade e entendendo que o reconhecimento da sentença revidenda não conduzia a um resultado incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português. Ou seja, decorre do acórdão recorrido que o direito aplicado na sentença da 1ª instância foi o devido ao caso, em nada tendo sido afrontado o ordenamento jurídico português em termos de ordem pública. Ainda aqui, se se decidiu bem ou mal, isso nada tem a ver com a temática das nulidades mas sim com a temática dos erros de decisão
Donde, estando em causa na apelação pura e simplesmente a discordância acerca do enquadramento jurídico adotado na sentença da 1ª instância, o que se vê à saciedade é que o acórdão recorrido enfrentou esse assunto, decidindo assim sobre o que tinha a decidir.
O que significa que nenhuma omissão de pronúncia se regista, com o que improcede a arguição em apreço.
Quanto à matéria das conclusões 21, 22 e 24 a 42
Nestas conclusões sustenta o Recorrente, nuclearmente, que a sentença revidenda contém decisão - esta traduzir-se-ia na condenação numa autêntica pena, tudo à margem da existência e prova de qualquer dano - cujo reconhecimento conduziria a um resultado incompatível com os princípios da ordem pública do Estado Português. Donde, visto o disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo V da Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (alínea essa que estabelece precisamente que poderá ser recusado o reconhecimento e a execução da sentença arbitral se se verificar que esses efeitos são contrários à ordem pública do país em que o reconhecimento e a execução forem pedidos) deveria ser recusado o reconhecimento aqui em causa. Ademais, esse reconhecimento atentaria contra os princípios da proporcionalidade, justiça, equidade e igualdade, e levaria à ruína do Recorrente.
Mas não pode ser subscrito um tal ponto de vista.
Justificando:
Não suscita dúvidas que se aplica ao caso sujeito a referida Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Convenção de 10 de junho de 1958, subscrita por Portugal com efeitos desde 16 de janeiro de 1995, e também subscrita pelo Brasil em 2002).
Também não suscita dúvidas que a ordem pública a que se reporta a Convenção é a ordem pública internacional, por estar em causa uma questão de direito internacional privado. Aliás, nesse sentido vai o disposto no ponto ii) da alínea b) do n.º 1 do art. 56 do atual regime da arbitragem voluntária (aprovado pela Lei n.º 63/2011), que se pode considerar aplicável ao caso (por acordo das partes, nos termos do seu art. 4.º, n.º 2) ou, a não ser cabida essa aplicação, o disposto na alínea f) do art. 980.º do atual CPCivil. Observe-se que o próprio Recorrente não rejeita, como resulta implícito da conclusão 22, que estas normas possam ser aplicadas ao caso.
Ainda, é certo que está fora do âmbito da revisão qualquer reapreciação do mérito da decisão revidenda, apenas competindo verificar se essa decisão, pelo resultado a que conduz (o que conta não é propriamente a decisão em si ou os seus fundamentos, mas o resultado a que conduziria o seu reconhecimento), vai contra alguma norma ou princípio tidos por intocáveis pela ordem jurídica do Estado Português (sistema de revisão formal ou delibação). O que não significa, diga-se, que o tribunal da revisão não possa ir além do dispositivo da decisão, por isso que lhe cabe examinar, para a aferição daquele resultado, os factos e o iter decisório subjacentes.
Isto posto:
Com proveito para a temática da caracterização da ordem pública internacional, diz-nos Ferrer Correia (Lições de Direito Internacional Privado, 1973, Universidade de Coimbra, pp. 558 e 559) que “Se a ordem pública interna restringe a liberdade individual, a ordem pública internacional ou externa limita a aplicabilidade das leis estrangeiras: ela é (…) o reduto inviolável do sistema jurídico nacional”. (…) Cada Estado tem naturalmente os seus valores jurídicos fundamentais, de que entende não dever abdicar, e interesses de toda a ordem, de que entende não dever abdicar e que em qualquer caso lhe incumbe proteger. A preservação desses valores e a tutela desses interesses exigem que a todo o acto de atribuição de competência a um ordenamento jurídico estrangeiro vá anexa uma ressalva: a lei definida por competente não será aplicada na medida em que essa aplicação venha a lesar algum princípio ou valor básico do ordenamento nacional, tido por inderrogável, ou algum interesse de precípua grandeza da comunidade local. É justamente isto a ressalva, reserva ou excepção de ordem pública internacional”.
E parafraseando J. Baptista Machado (Lições de Direito Internacional Privado, 1974, pp. 254 e 256), podemos dizer que são qualificáveis como de ordem pública “aquelas normas e princípios jurídicos absolutamente imperativos que formam os quadros fundamentais do sistema, sobre eles se alicerçando a ordem económico-social, pelo que são, como tais, inderrogáveis pela vontade dos indivíduos. Seriam assim de ordem pública aquelas normas que estabelecem as regras fundamentais da organização económica, as que visam garantir a segurança do comércio jurídico e proteger terceiros, as que tutelam a integridade dos indivíduos e a independência da pessoa humana e protegem os fracos e incapazes, as que respeitam à organização da família e aos estado das pessoas, visando satisfazer um interesse geral da coletividade. (…) O juiz precisa ter à sua disposição um meio que lhe permita precludir a aplicação de uma norma de direito estrangeiro, quando dessa aplicação resulte uma intolerável ofensa da harmonia jurídico-material interna ou uma contradição flagrante com os princípios fundamentais que informam a sua ordem jurídica. Esse meio ou expediente é a exceção de ordem pública internacional ou reserva da ordem pública”.
Manuel Pereira Barrocas (A Ordem Pública na Arbitragem, p. 38) dá-nos o seguinte contributo: “a ordem pública constitui um complexo normativo de conteúdo ético-sócio-económico formado por certas normas de direito positivo e por princípios e valores fundamentais de uma comunidade juridicamente organizada, aplicável no espaço respectivo com prevalência sobre outras normas, princípios ou valores de uma ordem jurídica estrangeira estranhos ou conflituantes com ela”.
Como decorre dos excertos que acabam de ser transcritos (e no mesmo sentido poder-se-ia convocar aqui o ensinamento de muitos outros autores), a ordem pública internacional só deve poder constituir fundamento de recusa de reconhecimento de decisão estrangeira quando, perante o caso concreto, se conclua que o resultado do reconhecimento é de molde a afrontar valores e interesses essenciais, fundamentais ou estruturantes do Estado e da comunidade (como são, nomeadamente, os princípios que integram a constituição em sentido material, ou os princípios de direito aceites generalizadamente pela comunidade internacional, tais como os da boa-fé, dos bons costumes ou da proporcionalidade), não bastando simplesmente que os princípios e normas relevantes se revistam de imperatividade na ordem jurídica interna. Compreende-se que assim seja, pois que o direito internacional privado assenta no princípio da tolerância para com as regras do sistema jurídico estrangeiro, do respeito pela diversidade de regulamentações e do reconhecimento da diferença entre as várias ordens jurídicas.
Ora, percorrendo a decisão revidenda, vê-se (cremos que à evidência) que nada dela desponta em termos de resultado do seu reconhecimento que contenda com valores e interesses essenciais, fundamentais ou estruturantes do ordenamento jurídico português.
Vejamos:
Estamos perante uma condenação no pagamento de uma quantia (a que acrescem juros e certas despesas) que foi estipulada pelas partes a título de indemnização (“Caso qualquer uma das partes deixe de cumprir a sua obrigação de consumar a Aquisição, salvo as Exceções, tal parte infratora se obriga desde já a indenizar imediatamente a outra parte (inocente) no valor equivalente a US$ 25,000,000 (vinte e cinco milhões de dólares dos Estados Unidos”). A sentença revidenda, qualificando essa estipulação, concluiu que “Trata-se de uma cláusula penal de natureza penitencial que resulta na pré-fixação da indenização por descumprimento”.
Portanto, não pode haver dúvida que a sentença revidenda viu na cláusula em questão uma cláusula penal de natureza ressarcitória, mediante a qual as partes intentaram estabelecer uma indemnização para o caso de incumprimento. E indemnização é aquilo que torna indemne, isto é, que repõe a situação anterior. Aliás, a sentença reporta-se (e por mais de uma vez) a “reparação pecuniária”, sinal de que encarou a estipulação das partes como possuindo uma finalidade ressarcitória.
É certo que a sentença revidenda também alude a “natureza penitencial”, do mesmo passo que utiliza (e por mais de uma vez) o vocábulo “penalidade” (na sentença aparece referida várias vezes a palavra “multa”, mas esta não é uma qualificação do tribunal, mas a reprodução de um vocábulo usado no termo e compromisso arbitral e nas alegações das partes). Mas é por demais evidente que isso não representa a atribuição de qualquer natureza exclusivamente punitiva à cláusula, senão a significação do óbvio: que a cláusula estipulada implica uma penitência ou penalização para o infrator. E, nessa medida, foi encarada também, visto ademais o seu elevado montante, como meio de coerção ao cumprimento.
Disto tudo resulta a justeza da conclusão a que chegou o acórdão recorrido (e a sentença da 1ª Instância): que a decisão revidenda atribuiu à dita estipulação uma dupla função, ressarcitória e coercitiva. E não uma função de natureza exclusivamente sancionatória ou punitiva. O que também significa que é desprovida de sustentação a ideia persistente do Recorrente no sentido de que do que se tratou foi da imposição de uma pena à margem de qualquer dano, rectius à margem de qualquer finalidade reparadora.
Absolutamente indiferente para o caso é a forma como a Recorrida requereu junto do tribunal arbitral, aí onde distinguiu formalmente entre a reparação por perdas e danos e o pagamento da “multa” convencionada. O que conta para o caso é a qualificação avançada pelo tribunal arbitral, não as qualificações das partes. Sem embargo, e contra o que pretende o Recorrente em sede de arguição de nulidade do acórdão recorrido, a sentença revidenda em sítio algum “consagra” uma “assunção” pela Requerida da natureza meramente punitiva da estipulação em causa, limitando-se a extratar os termos em que a Requerida deduziu a sua pretensão.
Aqui chegados, é então de reafirmar que nada se surpreende no caso vertente que contenda, em termos de resultado do reconhecimento da referida sentença, com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português, tal como este conceito ficou acima sumariamente delineado. E muito menos contende manifestamente (isto é, gritantemente, flagrantemente, de forma irrefutável aos olhos do pensamento jurídico nacional, visto como um todo), como seria exigível em face das supra citadas normas da Lei da Arbitragem Voluntária e do Código de Processo Civil.
E não apenas não contende, como até está em linha com a orientação jurídica prevalecente no pensamento jurídico português. Efetivamente, a estipulação contratual em questão é qualificável, face ao art. 810.º do CCivil, como cláusula penal, na medida em que nela sempre se convencionou o pagamento de certo montante indemnizatório para o caso de incumprimento do contrato firmado. E pese embora os art.s 810.º a 812.º do CCivil conotarem a cláusula penal com uma função ressarcitória, aceita-se generalizadamente (isto como decorrência do princípio da autonomia privada, rectius da liberdade contratual) que subjacente lhe possa estar também uma finalidade compulsória ou coercitiva (meio de pressão para forçar o cumprimento e dissuadir do não cumprimento; meio de reforço e garantia da obrigação). Neste sentido, e entre vários outros, citem-se, com referência ao panorama doutrinário, Vaz Serra (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 67, p. 188), Calvão da Silva, (Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pp. 247 e seguintes), Galvão Telles (Direito das Obrigações, 7ª ed., pp. 447 e 448), Pinto Monteiro (Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, pp. 137 e 138) e Almeida Costa (Direito das Obrigações, 7ª ed., p. 737). A jurisprudência, nomeadamente a deste Supremo Tribunal, vai no mesmo sentido, sendo por certo ocioso estar aqui com melhores ilustrações.
Do que fica dito decorre que, sendo embora aceitável o que consta das conclusões 24, 25, 26, 27 e 34, improcede tudo aquilo que, de sentido contrário ao que vem de ser dito, se afirma ou pretende significar nas conclusões 22, 28, 29, 30, 31, 32 (sem prejuízo para a validade do decidido no acórdão aí citado, cujos fundamentos jurídicos estão, aliás, totalmente em linha com os fundamentos jurídicos do acórdão ora recorrido e do presente acórdão), 33, 35, 36, 37, 38 e 39.
Do que fica dito decorre também que está condenada à improcedência a tese do Recorrente no sentido de que estamos perante uma condenação à margem de qualquer dano mas sim meramente punitiva, tudo à imagem da figura dos punitive damages, figura esta intolerável face ao ordenamento jurídico português.
Mas vejamos um pouco melhor esta temática.
É certo que a decisão revidenda não identifica quaisquer danos, sendo igualmente certo que (tal como se infere do respetivo relatório) também nenhuma das partes - a começar, pois, pelo próprio Recorrente, que de igual forma reclamou a seu favor a atuação da cláusula penal - os alegou e provou. Contudo, essa circunstância nada tem de relevante, pois que é da própria natureza da cláusula penal a pré-fixação de um determinado quantum respondeatur, com a consequente desnecessidade de alegar e provar o dano advindo (e o nexo causal), sendo a indemnização assim estabelecida a forfait devida automaticamente em caso de incumprimento da obrigação.
Esta é a solução do direito brasileiro (que foi o direito que, como estipulado, competia ser aplicado pelo tribunal arbitral), como resulta do art. 416.º do respetivo Código Civil (que estabelece que “Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo”), razão pela qual se compreende que a decisão revidenda não se tenha detido na questão dos danos. Esta é também a solução adotada pelo ordenamento jurídico português, sendo a indemnização objeto da cláusula penal (não confundir esta indemnização com a indemnização do dano excedente, pois que nesta última hipótese, e só nesta hipótese, haverá que levar em linha de conta o disposto no n.º 3 do art. 811.º do CCivil, isto segundo o que se julga ser a melhor interpretação da lei) devida inclusivamente na situação de não ter resultado dano algum (v. a propósito Calvão da Silva, ob. cit., pp. 249 e 265; Galvão Telles, ob. cit., pp. 445, 446 e 447; Almeida Costa, ob. cit., p. 742).
De outro lado, a associação que o Recorrente faz do caso vertente à figura dos chamados punitive damages está logo à partida destinada a não prosperar. Esta figura, que aparece no ordenamento jurídico dos Estados Unidos da América e em outros direitos da common law, traduz-se na imposição ao autor da lesão de uma pena pecuniária (que vai para além da indemnização reparatória do dano, sendo-lhe por isso suplementar) a favor da vítima, com o propósito (numa certa equiparação ao que se passa na esfera criminal) de punir o lesante e de prevenir a prática de futuras infrações. Essa pena é ditada sob iniciativa própria do tribunal, e não em função do exercício da autonomia privada (estipulação negocial) dos interessados. A pena tem a sua sede de atuação própria (com raras exceções) no âmbito dos delitos (responsabilidade extraobrigacional) e não no âmbito contratual; a pena tem por alvo casos de gravidade manifesta ou de difícil reparação integral. Ademais, só após o facto delituoso, e em função deste, é que a pena é determinável.
Bem se vê que a cláusula penal nada tem a ver com uma tal figura, sendo óbvias as diferenças entre elas. Assim, a cláusula penal resulta de estipulação dos interessados, não sendo estabelecida por iniciativa do tribunal; tem a sua sede própria no domínio da responsabilidade civil negocial, e não no domínio da responsabilidade delitual; a gravidade ou difícil reparação integral não é fator condicionante da possibilidade da sua estipulação; os efeitos da cláusula penal são estabelecidos previamente ao ato que despoleta a sua atuação; a cláusula penal tende a andar a par do dano expectável, não tendo que acrescer necessariamente à reparação do dano.
Consequentemente, não se duvidando que a aludida figura dos punitive damages poderia afrontar a ordem pública internacional do Estado Português, é certo que não é disso (ou de algo semelhante) que se trata no caso vertente. Razão pela qual jamais seria por aí que o pretendido reconhecimento poderia ser denegado.
Face a tudo o que vem sendo exposto, pode já retirar-se a conclusão de que os princípios da justiça, proporcionalidade, equidade e igualdade de que vem falar o Recorrente em nada estão a ser postergados pelo pretendido reconhecimento da decisão revidenda.
Mas vejamos o que há a dizer acerca da pretensa violação desses princípios.
O princípio da justiça – considerado doutrinariamente como tendo natureza compósita, como sendo princípio de princípios, densificável através de vários outros subprincípios (como o da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade, da equidade ou da boa-fé) significa que o órgão decisor deve procurar alcançar o ideal da justiça do caso concreto, agindo de modo a que a cada qual se lhe dê o que lhe é devido. O princípio da justiça não se confunde com o vetor da legalidade estrita, antes o transcende, tendo bastante a ver com um certo número de ideais tais como a imposição da verdade material, a moral, a ética, a correção de procedimentos e a decência.
O princípio da proporcionalidade - que mais não representa que uma manifestação particular do princípio da justiça - significa que, até onde isso seja compatível com a prossecução dos interesses em jogo, se deve procurar provocar a menor lesão que for possível às pessoas envolvidas. Para isso terá que se usar como critério de decisão a adequação (a solução adotada deve ser a idónea ou apropriada à finalidade tida em vista), a necessidade (com a consequente proibição do excesso) e o equilíbrio (deve haver uma ponderação sobre os benefícios ou vantagens para o interessado e os custos ou prejuízos impostos pela medida a adotar).
O princípio da equidade tem a ver com a resolução do caso concreto, com a justiça do caso concreto. A decisão segundo a equidade só pode ter lugar aí onde alei o admita ou as partes o convencionem (nos casos em que isso é possível). Quando assim aconteça, dá-se ao caso a solução que parecer mais justa, atendendo unicamente à sua especificidade e prescindindo das normas gerais e abstratas que pudessem ser aplicáveis.
Ora, tanto quanto se consegue inteligir da alegação do Recorrente, a injustiça, a desproporcionalidade e a falta de equidade em causa teriam a ver unicamente com o montante da cláusula penal e com a consequente ruína do Recorrente se tiver que a pagar (com os inerentes acréscimos).
Mas uma tal tese não pode proceder.
No que respeita ao montante da cláusula penal, que é sem dúvida muito elevado (USD 25.000.000,00), importa dizer que o mesmo tem que ser visto, não isoladamente ou em abstrato, mas com referência ao avultado negócio que lhe está subjacente. Esse negócio compreendia interesses que importavam em USD 160.000.000,00, que era o preço da prometida compra e venda (é absolutamente irrelevante para o caso, contrariamente ao que pretende o Recorrente, a circunstância de parte desse montante se destinar a pagar dívidas bancárias do Recorrente e não a ser embolsado; uma coisa é o preço do negócio, outra coisa é a forma como irá ser satisfeito). Obrigar ao pagamento de uma tal cláusula penal, cujo montante corresponde a 15,6% do valor do negócio, nada tem à partida de injusto, de desproporcionado ou de não equitativo, na certeza inclusivamente de que a cláusula foi negociada, não por uma pessoa ignorante ou desprevenida em matéria de negócios comerciais, mas sim por uma pessoa que (como está provado) é um homem de negócios e empresário, inclusivamente com experiência internacional.
De resto, a circunstância de estarmos perante uma cláusula penal de efeito recíproco e a circunstância do Recorrente a ter querido fazer reverter em seu benefício, tudo isso é a prova maís lídima da justiça, da proporcionalidade e da equidade do montante que foi fixado. Ainda, o facto do Recorrente não ter reclamado junto do tribunal arbitral a redução equitativa da cláusula penal, como podia ter feito à face do direito brasileiro (art. 413.º do respetivo Código Civil), não demonstra senão que sempre a entendeu como proporcionada, equitativa e justa ao caso.
O que tudo significa que improcede o que se afirma na alínea a. da conclusão 40.
De igual forma, improcedem as menções que o Recorrente faz à sua pretensa ruína em caso de ter de suportar a obrigação em cujo cumprimento está condenado pela sentença revidenda. O que significa que improcede também o que se diz na alínea b. da conclusão 40.
É que não apenas não existe no processo qualquer prova minimamente consistente dessa anunciada ruína, como é certo que, sem prejuízo do estabelecido em sede de insolvência, a deficitária situação económica em que fica o devedor não é causa juridicamente justificativa para que este se possa eximir das suas obrigações perante o seu credor. Efetivamente, o credor tem direito a exigir do seu devedor o cumprimento do que lhe é devido, independentemente das consequências que tal traga para a vida do devedor. Como nos diz Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, Vol. II, 3ª ed., p. 14), e isto vale mutatis mutandis para o caso vertente, “o devedor não goza do chamado beneficium competentiae. Não pode exigir a redução da prestação estipulada, com fundamento na precária situação económica em que o cumprimento o deixaria. Nem sequer ao tribunal é lícito facilitar as condições de cumprimento (…). Terá de cumprir (…).”
Aqui chegados, é de dizer que o princípio da justiça impõe exatamente o contrário daquilo que o Recorrente visa obter, pois que somente pagando à outra parte a indemnização ajustada se estará a dar a cada qual o que lhe é devido, salvaguardando-se assim os valores acima citados (nomeadamente o da ética e da moral). Logo, não pode falar-se na violação de tal princípio. De outro lado, a desvantagem que de tudo isto resulta para o Recorrente antolha-se como adequada ou apropriada à finalidade tida em vista com a estipulação da cláusula penal, é necessária e é equilibrada tendo em consideração toda a envolvente negocial subjacente. Logo, não há que falar na violação do princípio da proporcionalidade. Ainda, essa desvantagem apresenta-se também à partida como equitativa, na medida em que emerge de um ato negocial de grande envergadura em termos de preço, e cujas consequências foram necessariamente medidas e queridas pelo Recorrente, o qual, sintomaticamente (repete-se), jamais requereu a redução da cláusula penal.
Daqui que o que se afirma na alínea a. da conclusão 40 não possa ser subscrito.
No respeitante ao princípio da igualdade, o Recorrente (e como resulta da segunda alínea b. da conclusão 42) situa a sua violação ao nível do comparativo que estabelece entre o acórdão recorrido e o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 14 de março de 2017, e de que juntou cópia ao processo.
Mas é por demais óbvia a falta de consistência de uma tal abordagem.
Efetivamente, só há violação do princípio da igualdade quando se trata diferente o que é igual (ou se trata igual o que é diferente). Sendo diversos os enquadramentos factuais sobre que incidem as decisões judiciais, não faz sentido a invocação do princípio da igualdade. Sucede que a espécie sobre que incidiu o aludido acórdão é, no plano dos seus pressupostos de facto, totalmente diferente da presente espécie, e por isso é perfeitamente natural que as decisões sejam de molde a produzir consequências jurídicas de sentido diferente. Ainda assim dir-se-á que no plano da interpretação e aplicação do direito subjacente à questão comum às duas espécies (ordem pública internacional do Estado Português) existe a mais completa concordância entre o citado acórdão, o acórdão ora recorrido e o presente acórdão.
Daqui que não possa ser subscrita a afirmação do Recorrente de que está a ser posto em causa o princípio da igualdade.
De tudo o que vem sendo dito resulta que improcede completamente a conclusão 42.
Conhecidas que estão todas as questões que o Recorrente coloca à decisão deste tribunal, resta dizer que improcede na totalidade o recurso, nenhuma censura merecendo o acórdão recorrido.
IV - DECISÃO
Pelo exposto acordam os juízes neste Supremo Tribunal de Justiça em negar a revista, confirmando o acórdão recorrido.
Regime de custas:
O Recorrente é condenado nas custas do presente recurso.
Visto o disposto no art. 6.º do Regulamento das Custas Processuais, e pelas mesmas razões que foram aduzidas pelas instâncias - as quais valem para a atividade processual subjacente ao presente recurso de revista - decide-se dispensar do pagamento de 60% do remanescente da taxa de justiça.
+
Lisboa, 10 de novembro de 2020
José Rainho (Relator)
Graça Amaral (1.º adjunto; tem voto de conformidade, não assinando por dificuldades de ordem prática. O relator atesta, nos termos do art. 15.º-A do Dec. Lei. n.º 10-A/2020, essa conformidade)
Henrique Araújo (2.º adjunto; tem voto de conformidade, não assinando por dificuldades de ordem prática. O relator atesta, nos termos do art. 15.º-A do Dec. Lei. n.º 10-A/2020, essa conformidade)
+
Sumário (art.s 663.º, n.º 7 e 679.º do CPCivil).