| 5/22.0GBVIS.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA DA PENA
PENA DE PRISÃO
A venda por um o arguido de produtos estupefacientes (heroína e cocaína) durante cerca de 4 anos, em pelo menos 4 concelhos do distrito de ... e ainda em ... e ..., a um elevado número de consumidores, tendo-lhe sido apreendidos 136 pacotes de heroína e o montante de € 17 916,92 (dezassete mil novecentos e dezasseis euros e noventa e dois cêntimos) e tendo sido apurado o montante de € 36 850,00 (trinta e seis mil e oitocentos e cinquenta euros) como provento da atividade delituosa, integra a prática pelo mesmo de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I Relatório
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, Juízo Central Criminal de ..., Juiz 3, por acórdão de 13 de Março de 2024, foi o arguido AA condenado, ao que este recurso interessa, pela prática, em coautoria material e na forma consumada:
- de um crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto e punível pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-A, na pena de 6 (seis) anos de prisão; e
- de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos artigos 2.º n.º 1 alíneas m), ax), 3 alíneas e) e l), 3.º n.º 2 alínea e) e 86.º n.º 1 alíneas d) e e) da Lei n.º 5/2006, de 23/02, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à taxa diária de 8,00 EUR (oito euros), o que perfaz o montante global de 1.120,00 EUR (mil, cento e vinte euros).
2. Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, o qual foi admitido por despacho de 23 de Abril de 2024, sem referência ao Tribunal para o qual o recurso devia ser remetido.
Por despacho datado de 14 de Maio de 2024, o Senhor juiz do processo determinou a notificação do arguido para esclarecer se pretendia que o recurso fosse remetido do Tribunal da Relação ou ao Supremo Tribunal de Justiça, vindo o Ilustre Advogado requerer que fosse remetido ao Supremo Tribunal de Justiça.
3. Do referido recurso, o recorrente retirou as seguintes conclusões: (transcrição)
1ª/ Foi dado como provado no facto n.º 10., b) que o arguido vendia o medicamento para tratamento da dependência de estupefacientes Subutex ao consumidor BB.
2ª/ O arguido não foi acusado de qualquer crime relativo aquela substância, nem tão pouco condenado, pelo que não se compreende a inserção do texto na matéria de facto dada como provada.
3ª/ Pelo que deve ser alterado o facto n.º 10., b), retirando-se a expressão “desde data não concretamente apurada do ano de 2019 e até finais desse ano, adquiria “subtex”; e,”, para a seguinte redação:
“BB, a partir de data não concretamente apurada de 2020 (exceto nos períodos em que o Arguido AA se encontrava no estrangeiro) e até outubro de 2022, adquiria sendo pelo menos uma vez por dia e 20,00 EUR (vinte euros) de heroína por ocasião, o que fez, várias vezes, acompanhado da namorada CC, sendo-lhe o produto entregue pelo Arguido AA na residência de ..., sob pagamento de contrapartida monetária”.
4ª/ Foi dado como provado no facto n.º 23 do acórdão que “Os produtos estupefacientes apreendidos aos Arguidos destinavam-se a ser vendidos a terceiros revendedores e consumidores que os procurassem para esse efeito, nos termos acima melhor descritos” (sublinhado nosso).
5ª/ Presume-se que se tratará de lapso do Tribunal a quo já que nenhuma prova foi produzida de que o Arguido vendesse a terceiros que tivessem a in- tenção de revender o produto, nem na fundamentação da matéria de facto há qualquer menção de meio de prova usado para dar como provado esse facto.
6ª/ Pelo que deve ser alterado o facto n.º 23, retirando-se a expressão “terceiros revendedores e”, para a seguinte redação:
“Os produtos estupefacientes apreendidos aos Arguidos destinavam-se a ser vendidos a consumidores que os procurassem para esse efeito, nos termos acima melhor descritos.”
7ª/ O arguido foi condenado pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico e outras atividade ilícitas, previsto e punível pelo art. 21, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-A na pena de seis anos de prisão.
8ª/ Considerou o Tribunal a quo que a conduta do arguido não tinha enquadramento no crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, de 22/01.
9ª/ Determina o art. 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, de 22/01:
“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI” (sublinhado nosso).
10ª/ A jurisprudência tem vindo a considerar um conjunto de parâmetros para aferir da ilicitude diminuída como, para além dos que se encontram previstos legalmente, o universo de consumidores, o facto de o tráfico constituir
modo de vida, a duração e intensidade da atividade desenvolvida, o posicionamento do arguido na cadeia de distribuição, o facto de o arguido utilizar o produto da venda para aquisição de produto para consumo próprio, etc.
11ª/ No caso concreto, o arguido dedicou-se ao tráfico de heroína desde 2019 até à data da sua detenção em 15/11/2022, i.é, um período de quase três anos. Resulta ainda dos factos provados que o arguido não se dedicava ao tráfico quando se encontrava no estrangeiro e que entre 20/12/2019 a 03/05/2020 o arguido trabalhou em ... auferindo mensalmente 1.400€ a título de salário (ponto 49.).
12ª/ Quanto à atividade de tráfico no ano de 2019, o Tribunal só identificou dois alegados consumidores (CC e DD — ponto 10. a) e c)) e no ano de 2020, identificou ape-nas três consumidores (os acima mencionados e BB, já que este no ano de 2019 apenas adquiriu Subutex, — ponto 10. b)).
13ª/ Durante todo o período de atividade do arguido, o Tribunal a quo apenas conseguiu identificar 7 consumidores e dando como provado nos factos 11., 12., 15., 17., 18., transações com outros consumidores que não foi possível identificar mas que não poderiam ser mais de 5.
14ª/ E das vigilâncias realizadas pelas autoridades policiais, como resulta da factualidade dada como provada nos pontos 11. a 18. do acórdão recorrido relativa ao período de 31/03/22 a 29/06/22, apenas foram apuradas 8 transações.
15ª/ Não se verifica portanto uma atividade particularmente intensa de tráfico de frequência diária ou de montantes elevados por transação.
16ª/ Para além do mais, a clientela do arguido consistia apenas de consumidores, revelando que o arguido se localizava no lugar mais baixo da cadeia de distribuição de droga.
17ª/ O que também é demonstrado pela fraca qualidade de produto que o arguido vendia, como consta dos factos provados n.ºs 20., b), i.,ii. e 21., a), ii., l), nenhuma das doses de heroína encontradas tinha grau de pureza superior a 30%.
18ª/ Demonstra este facto que o arguido não tinha acesso a droga que não tivesse sido já bastante adulterada e portanto estava bastante afastado do “topo” da cadeia de distribuição.
19ª/ Os meios utilizados pelo arguido para traficar eram extremamente simples dado que o arguido se deslocava ao ... para adquirir droga e era depois contactado por mensagens ou chamada por consumidores que se deslocavam à casa daquele para realizar as transações, e a única pessoa que estava associada a este esquema era a sua companheira, não existindo ali nenhuma “rede de tráfico”.
20ª/ Tanto que não há notícia, indícios ou factos provados que mostrem que a forma como o arguido se dedicava ao tráfico tenha estado associada à prática de outros ilícitos.
21ª/ E a área de atividade do arguido cingia-se à sua zona de residência em ..., como resulta dos factos provados n.ºs 10 a 18.
22ª/ Por outro lado, a atividade de tráfico do arguido apenas passou a ser a sua única fonte de rendimento a partir do ano de 2020 quando o arguido se viu obrigado a regressar a Portugal por causa da pandemia Covid-19 e, como muita gente, viu-se desempregado e impossibilitado de arranjar ocupação.
23ª/ Por tudo o exposto, considera-se que os factos praticados pelo arguido integram a prática de um crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25.º, al. a) do DL n.º 15/93 de 22/01 na sua redação atual.
SEM PRESCINDIR E POR MERA CAUTELA
24ª/ Ainda que não se considere que a conduta do arguido caiba na previsão do art. 25.º, a) do DL n.º 15/93, de 22/01, o que não aceitamos, sempre se dirá que a pena aplicada é excessiva face aos factos apurados.
25ª/ O crime previsto no art. 21.º não distingue entre os vários agentes envolvidos e seus respectivos papéis na rede de tráfico, desde o seu cultivo ou produção, passando pela distribuição e transporte, e venda.
26ª/ Como se demonstrou supra, a conduta do arguido nos presentes autos situa-se naquela de um pequeno traficante, agindo apenas com o apoio da sua companheira, com uma pequena área de atuação e poucos clientes, que desenvolveu a sua atividade num curto período de tempo.
27ª/ Como consta do Ac. do STJ proferido nos autos de processo n.º 314/22.9PDPRT.P1.S1 citado pelo acórdão recorrido: “Pretende-se que o julgador possa distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor, mas que apesar de tudo não pode, nem deve, ser «aligeirado», existindo alguns casos cuja gravidade não se apresenta como significativa, sem que, porém, se possa concluir existir uma considerável diminuição da ilicitude. Será aquilo que o Supremo Tribunal integrou no que designou como “zona cinzenta”, em que “o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente com a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e na do crime de trá- fico menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos artigos 21.º e 25.º, se situa entre os 4 e os cinco anos de prisão. Em tais casos de «zona cinzenta», o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra – o do art.º 21.º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art.º 25.º” (sublinhado nosso).
28ª/ Parece-nos que, tendo em conta a factualidade apurada e considerando o disposto no art. 71.º do CP, a pena concreta a aplicar ao arguido deveria situar-se entre os 4 e 5 anos de prisão, sob pena de violação do art. 40.º, n.º 2 do CP.
29ª/ É de notar, de acordo com a factualidade provada nos pontos 37. e ss., que não obstante a problemática de toxicodependência, o arguido tem formação profissional, encontra-se socialmente integrado, e tem o apoio da sua família.
30ª/ Para além disso, não tem antecedentes criminais pela prática do crime de tráfico apesar de consumir estupefacientes desde os 16 anos.
31ª/ A pena a aplicar deverá portanto situar-se entre os 4 e 5 anos e ser suspensa na sua execução, suspensão essa subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de condutas por tal se revelar suficiente para cumprir as exigências de prevenção geral e especial.
TERMOS EM QUE deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, substituindo-se o acórdão recorrido por outro que condene o arguido pela prática do crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, de 22/01.
ESPERA JUSTIÇA. (fim de transcrição)
4. O Ministério Público na 1ª Instância apresentou resposta ao recurso, não apresentando conclusões, mas, “pugna-se pela manutenção da decisão recorrida nos seus precisos termos por ter feito uma correta aplicação da Lei e do Direito e, consequentemente, pela improcedência do recurso.”
5. Neste Supremo o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu douto parecer, concluindo pela improcedência do recurso.
6. Notificado o recorrente não respondeu.
Realizado o exame preliminar, colhidos os vistos, cumpre decidir.
II Fundamentação
7. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça1 e da doutrina2 no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso que ainda seja possível conhecer.3
Da leitura dessas conclusões, o recorrente coloca a este Supremo Tribunal, as seguintes questões:
Questões prévias relativas a lapsos/incorrecções nos pontos n.º 10., b) e 23º dos factos provados;
Qualificação jurídica dos factos;
Medida da pena do crime de tráfico de estupefacientes e a suspensão na sua execução.
Vejamos, antes de mais, quais os factos que o Tribunal a quo deu como provados.
8. Estão provados os seguintes factos: (transcrição)
1. Desde data não apurada, mas pelo menos desde 2020, que os Arguidos AA e EE partilham leito, mesa e habitação, vivendo como se de marido e mulher se tratassem e tendo residido na Rua da ..., ..., em ....
2. Também desde data não apurada, mas pelo menos do início do ano de 2019 e até 15/11/2022 (exceto nos períodos em que o Arguido AA se encontrava no estrangeiro), que o Arguido AA se dedicou à venda direta de produto estupefaciente (heroína) a consumidores que o procuravam para o efeito, dos municípios de ... e ....
3. Em data não apurada, mas pelo menos a partir do ano de 2021, a Arguida EE passou também a desenvolver a atividade de venda direta de produto estupefaciente, em comunhão de esforços e vontades com o companheiro e Arguido AA e aderindo aos respetivos propósitos, a consumidores que os procuravam para o efeito, dos municípios de ... e ....
4. Primeiramente, o Arguido AA desenvolveu a sua atividade, além do mais, na zona de ....
5. Em maio de 2020, passou a desenvolver a sua atividade em ..., onde passou a ser a sua área residencial.
6. Para o efeito, o Arguido AA era contactado com regularidade para o telemóvel, através de mensagens escritas (sms e mensagens nas redes sociais) e chamadas telefónicas, nas quais lhe era diretamente solicitada a entrega de produto estupefaciente ou marcados encontros para a respetiva transação, o que comunicava à Arguida EE a fim de organizarem conjuntamente o modo de preparação, acondicionamento e entrega do produto aos seus compradores.
7. Em algumas circunstâncias, já enquanto residentes na área de ..., os Arguidos eram diretamente interpelados, sem contacto prévio, junto à residência descrita no facto n.º 1, momento em que procediam à transação de produto estupefaciente, entregando o Arguido AA ou a Arguida EE, consoante a disponibilidade, a quantidade de heroína pretendida, sob o pagamento de uma contrapartida monetária.
8. No âmbito de tal atividade, os Arguidos remetiam ainda, através de correio, produto estupefaciente em quantidades não apuradas a consumidores residentes na ... e em ....
9. Para obtenção do produto estupefaciente que destinavam à venda nos termos acima descritos e na concretização do plano delineado pelo Arguido AA e a que a Arguida EE, entretanto, aderiu, o Arguido AA deslocava-se regularmente à cidade do ... onde adquiria heroína e cocaína.
10. Desde o início do ano de 2019, o Arguido AA e, pelo menos a partir do ano de 2021 e até 15/11/2022, os Arguidos AA e EE, em comunhão de esforços e de vontades, venderam produto estupefaciente, aos indivíduos descritos infra e outros cuja identidade não foi possível apurar, pelo menos nos seguintes termos:
a. CC, desde data não apurada do início do ano de 2019 e até finais de outubro de 2022, sendo duas vezes por semana até maio de 2020 (exceto nos períodos em que o Arguido AA se encontrava no estrangeiro), dois pacotes de heroína por ocasião, pelo valor de 10,00 EUR (dez euros) o pacote, que o Arguido AA lhe entregava em ..., sob pagamento de contrapartida monetária; e, a partir de maio de 2020 e até outubro de 2022, pelo menos duas ou três vezes por semana, dois a três pacotes de heroína por dia, no valor de 10,00 EUR (dez euros) por pacote, sendo-lhe o produto entregue pelo Arguido AA na residência de ..., sob pagamento de contrapartida monetária;
b. BB, desde data não concretamente apurada do ano de 2019 e até finais desse ano, adquiria “subtex”; e, a partir de data não concretamente apurada de 2020 (exceto nos períodos em que o Arguido AA se encontrava no estrangeiro) e até outubro de 2022, sendo pelo menos uma vez por dia e 20,00 EUR (vinte euros) de heroína por ocasião, o que fez, várias vezes, acompanhado da namorada CC, sendo-lhe o produto entregue pelo Arguido AA na residência de ..., sob pagamento de contrapartida monetária;
c. DD, desde data não concretamente apurada de 2019 e até outubro/novembro de 2022 (exceto nos períodos em que o Arguido AA se encontrava no estrangeiro), semanalmente, quase de forma diária, entre um e dez pacotes de heroína por cada dia, pelo valor de 10,00 EUR (dez euros) o pacote, que lhe eram entregues pelo Arguido AA em ... e na residência de ..., sob pagamento de contrapartida monetária;
d. FF, desde data não apurada de setembro de 2021 e até finais de outubro/inícios de novembro de 2022, em pelo menos dez ocasiões distintas, em montantes entre 30,00 EUR (trinta euros) e 40,00 EUR (quarenta euros) de heroína por ocasião, produto que lhe era entregue pelo Arguido AA na residência de ..., sob pagamento da respetiva contrapartida monetária;
e. GG, desde data não apurada, mas pelo menos desde o natal de 2021 e até 12 ou 13/11/2022, duas vezes por mês, sendo dois pacotes de heroína por ocasião, pelo valor de 10,00 EUR (dez euros) o pacote, entregues pelo Arguido AA e, em duas/três ocasiões, pela Arguida EE, na residência de ..., sob pagamento de contrapartida monetária;
f. HH, desde data não apurada do final de fevereiro de 2022 e até 14/11/2022, com frequência diária, um pacote por dia, no valor de 10,00 EUR (dez euros) o pacote, sendo o produto entregue tanto pelo Arguido AA, como pela Arguida EE, na residência de ..., sob pagamento de contrapartida monetária;
g. II, desde 4 de outubro de 2022 e até data não concretamente apurada, mas próxima de 15/11/2022, em pelo menos vinte ocasiões, sendo um pacote de heroína em cerca de catorze ocasiões e dois pacotes de heroína em cerca de seis ocasiões, no valor de 10,00 EUR (dez euros) cada pacote, os quais lhe foram entregues, maioritariamente, pela Arguida EE na residência de ..., sob pagamento de contrapartida monetária.
11. No dia 31/03/2022, pelas 15 horas e 55 minutos, o Arguido AA entregou produto estupefaciente, através das grades do portão da sua residência, a pessoa de identidade não apurada que se deslocava no veículo automóvel de matrícula ..-..-HL, pertença de JJ, contra o recebimento de montante não determinado de dinheiro.
12. No mesmo dia, pelas 16 horas e 54 minutos, junto ao portão da respetiva residência, o Arguido AA entregou produto estupefaciente a BB, que ali se deslocou acompanhado de CC, contra o recebimento de montante não determinado de dinheiro.
13. Ainda nesse dia e no mesmo local, pelas 18 horas e 9 minutos, o Arguido AA entregou mais produto estupefaciente a BB contra o recebimento de montante não determinado de dinheiro.
14. Minutos mais tarde, pelas 18 horas e 13 minutos, o Arguido AA entregou produto estupefaciente a pessoa de identidade não apurada, junto ao portão da sua residência, contra o recebimento de montante não determinado de dinheiro.
15. No dia 05/04/2022, pelas 15 horas e 8 minutos, o Arguido AA entregou produto estupefaciente a pessoa de identidade não apurada, junto ao portão da sua residência, contra o recebimento de montante não determinado de dinheiro.
16. No mesmo dia, pelas 17 horas e 10 minutos, o Arguido AA entregou produto estupefaciente a BB, junto ao portão da sua residência, contra o recebimento de montante não determinado de dinheiro.
17. No dia 21/04/2022, pelas 11 horas e 7 minutos, o Arguido AA entregou produto estupefaciente a pessoa de identidade não apurada que se deslocou à residência do primeiro em veículo automóvel de marca Renault, cor cinza, contra o recebimento de montante não determinado de dinheiro.
18. No dia 29/06/2022, pelas 17 horas e 40 minutos, o Arguido AA entregou produto estupefaciente a BB que se deslocou à residência do primeiro, acompanhado de um casal de identidade não apurada, contra o recebimento de montante não determinado de dinheiro.
19. No dia 15/11/2022, em hora não concretamente apurada, o Arguido AA saiu de ... e dirigiu-se à cidade do ..., conduzindo o veículo de matrícula ..-..-RO, marca Opel, modelo Astra, onde adquiriu produto estupefaciente, heroína e cocaína, em quantidades não determinadas, mas pelo menos equivalentes àquelas com que veio a ser intercetado.
20. Com efeito, nesse mesmo dia, pelas 14 horas e 20 minutos, quando regressava a ..., pela ..., na ...”, em ..., o Arguido AA detinha, na sua posse e no interior do veículo ..-..-RO, os seguintes objetos:
a. No banco frontal do lado do ocupante:
i. Um telemóvel, marca XIAOMI REDMI NOTE 11, com os IMEI’s .............00/00 e .............18/00;
b. Nos bolsos do casaco do Arguido, colocado no banco traseiro do veículo:
i. 20,3 gramas de heroína, divididos por 110 (cento e dez) pacotes colocados numa embalagem em plástico preto hermético, com a inscrição “IN”, com 24,5 % de pureza, correspondentes a 32 (trinta e duas) doses;
ii. 4,7 gramas de heroína, divididos por 26 (vinte e seis) pacotes colocados numa bolsa em nylon, com a inscrição “Silver”, com 20,5 % de pureza, correspondentes a 6 (seis) doses; e
iii. 0,2 gramas de cocaína (estér metílico), com 37,6 % de pureza, correspondentes a 2 (duas) doses.
21. Nas descritas circunstâncias de tempo, os Arguidos AA e EE detinham, na sua posse e no interior da residência comum, descrita no facto n.º 1, os seguintes objetos:
a. Na mesa do centro da sala de estar:
i. Um telemóvel, marca XIAOMI, Modelo M1805D1SG, cor preta e capa, com o ecrã partido e os IMEI’s .............75/00 e .............83/00
ii. 0,3 gramas de heroína, divididos por 2 (dois) pacotes colocados em três ovos de plástico, um dos quais de cor azul, com 25,7 % de pureza, correspondentes a menos de 1 (uma) dose;
iii. 16,92 EUR (dezasseis euros e noventa e dois cêntimos) em moeda do B.C.E.; e
iv. Oito pedaços de papel com anotações de nomes e contactos;
b. Sobre o sofá da sala de estar:
i. Um telemóvel, marca XIAOMI REDMI, modelo 22033KNY, cor azul e capa preta, com os IMEI’s .............42/56 e .............59/56;
ii. Um tablet, marca Samsung, dez polegadas, com o n.º de série R52K108SSYA e capa preta; e
iii. Um tablet, marca Samsung, catorze polegadas, modelo SM 800, com o n.º de série RF2FB0HMD8Y e capa preta;
c. Sobre o móvel da televisão da sala de estar:
i. Quatro talões multibanco, dois deles com anotações manuscritas;
d. No compartimento inferior do referido móvel:
i. Uma faca de abertura automática, composta por cabo em plástico rígido e uma lâmina no interior que se expõe mediante ação de botão existente na parte superior do cabo, com 20,5 cm de comprimento total, 8,5 cm comprimento de lâmina, sem marca, em razoável estado de conservação e funcionamento; e
ii. Um pedaço de saco plástico usado para recortes;
e. Por baixo da última gaveta da mesa de cabeceira do lado esquerdo do quarto situado entre a cozinha e o quarto dos Arguidos:
i. 2.500,00 EUR (dois mil e quinhentos euros) em notas do B.C.E., colocadas em envelope almofadado;
ii. 2.400,00 EUR (dois mil e quatrocentos euros) em notas do B.C.E., colocadas em envelope almofadado;
iii. 1.500,00 EUR (mil e quinhentos euros) em notas do B.C.E., colocadas em envelope; e
iv. 3.000,00 EUR (três mil euros) em notas do B.C.E., colocadas em envelope almofadado;
f. Sobre a cama do referido quarto:
i. Uma embalagem MEO de cartão telefónico com a referência ..................81;
g. Sobre a mesa de cabeceira do lado direito do referido quarto:
i. Um envelope almofadado com a indicação manuscrita do remetente KK, residente em Rua dos ..., ... (...), e destinatário LL, residente em ... ...; e
ii. Um talão de pagamento de portagem referente ao veículo ..-..-RO, do dia 16/08/2022;
h. Na segunda gaveta da já mencionada mesa de cabeceira:
i. 1.500,00 EUR (mil e quinhentos euros) em notas do B.C.E.; e
ii. Catorze talões diversos com anotações;
i. Na terceira gaveta da já mencionada mesa de cabeceira:
i. Cinquenta talões de pagamento de portagens; e
ii. Dois ovos de plástico, cor azul, usados para acondicionamento de produto estupefaciente;
j. Na quarta gaveta da já mencionada mesa de cabeceira:
i. Uma balança de precisão, marca Diamond, modelo 500, contendo resíduos de cocaína;
k. Por baixo dessa gaveta:
i. 2.500,00 EUR (dois mil e quinhentos euros) em notas do B.C.E., colocadas em envelope almofadado;
ii. 2.500,00 EUR (dois mil e quinhentos euros) em notas do B.C.E., colocadas em envelope da UZO; e
iii. 2.000,00 EUR (dois mil euros) em notas do B.C.E., colocadas em envelope almofadado;
l. No bolso esquerdo lateral de dois casacos, pendurados no cabide de parede do referido quarto:
i. 4 (quatro) pacotes de heroína, colocados em saco hermético com a inscrição “IN” e anotação manuscrita “04”, com 26,4% de pureza, correspondente a 1 (uma) dose;
ii. 13 (treze) pacotes de heroína, colocados em saco hermético com a inscrição “IN” e a anotação manuscrita “13 venda”, com 26 % de pureza, correspondente a 3 (três) doses; e
iii. 7,5 gramas de heroína, divididos por 24 (vinte e quatro) pacotes colocados em saco hermético com a inscrição “IN” e a anotação manuscrita “24”, com 24,6 % de pureza, correspondente a 7 (sete) doses;
m. Sobre a mesa de cabeceira do lado direito do quarto dos Arguidos:
i. Um telemóvel, marca Huawei, modelo ALE-L21, com capa; e
ii. Um telemóvel, marca Nokia, modelo RM-1187, com os IMEIs .............20 e .............38;
n. Na gaveta esquerda do móvel inferior da cristaleira da cozinha:
i. Um cartucho de caça, calibre 20, marca desconhecida, cor vermelha, carregado com chumbo de caça, em razoável estado de conservação e funcionamento; e
ii. Um talão de compra de saqueta almofadada;
o. Na loja, a qual serve de garagem e arrumos:
i. Um Motociclo de matrícula ..-DM-.., marca Honda, modelo CBF, inscrito no registo automóvel em nome da Arguida EE desde 05/09/2022; e
ii. Um veículo de matrícula ..-..-IR, marca Opel, modelo Corsa, cor branca, inscrito no registo automóvel em nome do Arguido AA desde 20/07/2016;
p. No interior do veículo ..-..-IR:
i. Cinco talões de pagamento de portagens.
22. Na sequência dos factos supra descritos, o veículo de matrícula ..-..-RO, inscrito no registo automóvel em nome da Arguida EE desde 13/01/2022, em que o Arguido AA foi intercetado foi, também, apreendido.
23. Os produtos estupefacientes apreendidos aos Arguidos destinavam-se a ser vendidos a terceiros revendedores e consumidores que os procurassem para esse efeito, nos termos acima melhor descritos.
24. As quantias monetárias encontradas e apreendidas eram provenientes das contrapartidas pecuniárias entregues por consumidores que procuravam, como procuraram, os Arguidos para aquisição de produto estupefaciente.
25. Os aparelhos eletrónicos (telemóveis/tablets e cartões) apreendidos aos Arguidos eram utilizados por estes para o contacto entre si e com os consumidores, para concretização da atividade descrita supra.
26. Os veículos apreendidos destinavam-se a ser utilizados pelos Arguidos, como foram, nas deslocações para aquisição e venda de produto estupefaciente.
27. A balança de precisão e o restante material de acondicionamento apreendido eram objetos utilizados pelos Arguidos na preparação, divisão e embalagem do produto estupefaciente que destinavam à venda a terceiros.
28. Os métodos utilizados pelos Arguidos, nomeadamente a utilização de plataformas alternativas de comunicação nas redes sociais, como Instagram, o Facebook Messenger e o WhatsApp, permitiram potenciar a atividade e os lucros ao longo do período temporal supramencionado.
29. Os Arguidos não eram titulares de qualquer licença, autorização, declaração de aquisição ou qualquer outro documento que os habilitasse ao uso, porte ou mera detenção/guarda da faca/cartucho apreendidos.
30. Ao atuarem da forma descrita, os Arguidos AA e EE agiram em comunhão de esforços e vontades, mediante plano que foram traçando, a que aderiram e em que tomaram parte, com o propósito concretizado de comprar produto estupefaciente (sobretudo heroína e cocaína), detê-lo e, posteriormente, vendê-lo a indivíduos consumidores que diretamente lho solicitassem, o que fizeram a troco de dinheiro, sempre com intenção de obter lucros, como obtiveram, não obstante conhecerem a natureza e características daqueles produtos estupefacientes.
31. Sabiam os Arguidos que a aquisição, detenção, cedência e venda de produto de estupefaciente lhes era vedada, sendo punidas por lei, não se abstendo, contudo, de praticar tais factos, que quiseram e fizeram.
32. Os Arguidos conheciam as características da faca e cartucho apreendidos e estavam conscientes de que os detinham fora das condições legalmente prescritas, estando-lhes vedada a sua detenção, o que não os inibiu de prosseguir com as suas condutas, que quiseram e lograram alcançar, conjuntamente.
33. Agiram sempre os Arguidos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
34. Os Arguidos AA e EE procederam à venda de produto estupefaciente a diversos consumidores, alguns dos quais foi possível identificar, bem como apurar as quantidades e/ou preços médios pagos.
35. Do simples cálculo aritmético, tendo por referência os períodos temporais e valores de aquisição mínimos apurados, resulta que os Arguidos obtiveram das vendas a consumidores cuja concretização foi possível apurar, pelo menos vantagem equivalente a 36.850,00 EUR (trinta e seis mil, oitocentos e cinquenta euros).
36. O referido valor corresponde à vantagem da atividade criminosa que obtiveram com a prática de crime, na medida em que traduzem o incremento patrimonial direto alcançado com as suas condutas.
Mais se provou quanto ao Arguido AA:
37. O Arguido AA é oriundo de um agregado familiar de nível socioeconómico baixo, composto por si, pelo seu pai, ..., pela sua mãe, doméstica, e pelos seus três irmãos.
38. Paralelamente, praticavam uma pequena agricultura de subsistência.
39. O Arguido concluiu o Curso de Formação Profissional de ... que lhe conferiu equivalência ao 9.º ano de escolaridade.
40. Com 16 anos de idade, iniciou-se como aprendiz de ... numa empresa do ramo, onde permaneceu três anos.
41. Findo esse período, o Arguido ficou sem ocupação laboral fixa, pelo que passou a emigrar sazonalmente, onde trabalhava na agricultura e na hotelaria.
42. Igualmente com 16 anos de idade, iniciou o consumo de drogas leves, tendo posteriormente feito a escalada até à heroína e cocaína.
43. Desde 26/04/2005 que o Arguido é acompanhado a nível médico e psicológico no Centro de Respostas Integradas de ... por transtornos mentais e de comportamento decorrentes do uso de opioides e cocaína.
44. Em novembro de 2005 assumiu recaída nos consumos de heroína, solicitando medicação para desabituação física em ambulatório.
45. Faltou a consulta de reavaliação agendada para novembro de 2005, retomando o acompanhamento apenas em 2008.
46. Ao longo do seu acompanhamento à problemática da toxicodependência, o Arguido efetuou tratamentos, quer em regime ambulatório, quer em internamento de curta duração, sem sucesso.
47. Esteve ainda integrado durante um longo período de tempo em programa de substituição opiácea – Buprenorfina, que abandonou em 2020.
48. Em novembro de 2022, o Arguido retomou o seu acompanhamento na condição de recluso.
49. Entre 20/12/2019 e 03/05/2020, o Arguido trabalhou na área da hotelaria no “S. ..... .. .........”, em ..., auferindo mensalmente aproximadamente 1.400,00 EUR (mil e quatrocentos euros) a título de salário líquido.
50. O Arguido regressou a Portugal em maio de 2020.
51. A partir dessa data, o Arguido passou a residir com a sua companheira e aqui Arguida EE, na moradia da avó do Arguido, a qual lhes foi cedida gratuitamente por causa da pandemia COVID-19.
52. Não tem rendimento declarados na Segurança Social e na Autoridade Tributária desde julho de 2019.
53. O fluxo das relações afetivas afigura-se estável e consistente, recebendo visitas no Estabelecimento Prisional com regularidade da sua companheira, aqui Arguida, e dos seus pais.
54. No Estabelecimento Prisional, o Arguido tem vindo a fazer um percurso positivo de adaptação e cumprimento das regras institucionais, realizou tratamento à toxicodependência durante cerca de 8 meses e tem desempenhado funções de faxina no apoio ao Bar, auferindo mensalmente cerca de 90,00 EUR (noventa euros).
55. O Arguido tem antecedentes criminais, tendo sido condenado:
a. por sentença datada de 06/03/2014, proferida pelo “Tribunal Correctionnel d’ Auch”, pela prática em 20/02/2014 do delito de “conduite d’un vehicule en ayant fait usage de substances ou plantes classees comme stupefiants”, em multa de 150,00 EUR (cento e cinquenta euros), na suspensão da carta de condução pelo período de 6 (seis) meses e na obrigação de concluir um curso de formação para sensibilizar para os perigos da utilização de estupefacientes;
b. por sentença datada de 23/09/2016, transitada em julgado em 24/10/2016, no âmbito do Processo Comum n.º 320/14.7..., que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Viseu – Juízo de Competência Genérica de ..., pela prática, em 27/11/2014, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º n.º 1 e 204.º n.º 1 alínea j) do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, condicionada ao pagamento de quantia pecuniária;
c. por sentença datada de 18/12/2018, transitada em julgado em 30/01/2019, no âmbito do Processo Comum n.º 586/17.0..., que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Viseu – Juízo Local Criminal de ... – Juiz 2, pela prática, em 20/02/2017, de um crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução, previsto e punido pelo artigo 360.º do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de 5,00 EUR (cinco euros), o que perfaz o montante global de 1.000,00 EUR (mil euros), posteriormente substituída por 200 (duzentas) horas de trabalho comunitário. (fim de transcrição)
9. Apreciando
9.1 Questões prévias
Como resulta das conclusões do recurso transcritas, o recorrente veio peticionar a alteração dos factos provados nos pontos nº10, b) e 23º, alegando não ter sido acusado de ter vendido Subutex (ponto 10º b)) e nada ser dito na fundamentação sobre a venda de produtos estupefacientes a “terceiros revendedores” (ponto 23º) e, por isso, só pode tratar-se de um lapso.
Esta questão foi entendida pelo Ministério Público, em resposta ao recurso na 1ª instância, como “erro de julgamento”, o que gerou indefinição sobre a abrangência do recurso e o Tribunal de recurso competente.
O Ministério Público junto deste Supremo, no seu parecer, considera a questão como “meros lapsos constantes na decisão recorrida, não importando mais do que a necessidade da correspondente retificação nos termos do disposto no artº 380º, nº 1, al. b), do CPP, para o que – nos termos do nº 2 do mesmo preceito – este STJ é competente.”
Vejamos.
O artigo 432.º do Código de Processo Penal estabelece, taxativamente, os casos em que tem lugar o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, visando, exclusivamente a reapreciação da matéria de direito, aí se referindo que:
“1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;”.
Assim, não pode este Tribunal conhecer de um “eventual” erro de julgamento, cuja apreciação cabe às instâncias.
Porém, não estamos em presença de qualquer erro de julgamento, mas, antes de meros lapsos, como, aliás, é considerado pelo recorrente, o qual aborda a matéria como questão prévia ao verdadeiro objecto do recurso.
Com efeito, como muito bem refere o Senhor Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer: (transcrição)
“Na verdade, quanto ao ponto 10 b), com o seguinte texto:
«10. Desde o início do ano de 2019, o Arguido AA e, pelo menos a partir do ano de 2021 e até 15/11/2022, os Arguidos AA e EE, em comunhão de esforços e de vontades, venderam produto estupefaciente, aos indivíduos descritos infra e outros cuja identidade não foi possível apurar, pelo menos nos seguintes termos:
[…]
b) BB, desde data não concretamente apurada do ano de 2019 e até finais desse ano, adquiria “subtex”; e, a partir de data não concretamente apurada de 2020 (exceto nos períodos em que o Arguido AA se encontrava no estrangeiro) e até outubro de 2022, sendo pelo menos uma vez por dia e 20,00 EUR (vinte euros) de heroína por ocasião, o que fez, várias vezes, acompanhado da namorada CC, sendo-lhe o produto entregue pelo Arguido AA na residência de ..., sob pagamento de contrapartida monetária;»
Verifica-se que segue o texto da acusação (de 11.05.2023), no qual constava já esse lapso, pois que a frase se reporta, não a vendas efetuadas (que era o que se pretendia ali referir como provado), mas a aquisição de um produto alheio ao objeto do processo (não mais é referido na acusação, nem na decisão) e que – mesmo a ser real – em nada importaria responsabilidade criminal para o arguido/recorrente, pois que se trataria de compra e não de venda.
Não tendo qualquer relevância, como se disse, deverá entender-se como não escrita tal parte, devendo ser retificado o texto no que lhe respeita.
Também quanto à outra menção efetuada na motivação de recurso acaba por não ter relevância o que ficou escrito.
Na verdade, no ponto 24 da matéria de facto dada como provada ficou referido o seguinte:
«24. Os produtos estupefacientes apreendidos aos arguidos destinavam-se a ser vendidos a terceiros revendedores e consumidores que os procurassem para esse efeito, nos termos acima melhor descritos.»
Ora, tal texto – correspondente ao constante no ponto 23. da acusação – apenas teria relevância se previamente tivesse sido dado como provado que os adquirentes dos estupefacientes adquiridos ao arguido se destinassem a venda a terceiros, sendo indicadas as pessoas (os ‘revendedores’) que tal atividade tivessem empreendido. Isto porque a frase termina com a expressão «nos termos acima melhor descritos».
Sucede que apenas são referidas e dadas como provadas vendas a consumidores, não a quaisquer revendedores (consumidores ou não).
Daqui que igualmente aqui se tenha de entender aquela parte como não escrita, devendo-se a lapso (sendo que, de qualquer forma, mesmo a manter-se, tal não importaria qualquer consequência em termos de qualificação do crime ou da pena por este a aplicar ao arguido pois que se está perante mera alusão genérica, desacompanhada factos da mesma consubstanciadores).
-- Assim sendo, quanto às «questões prévias» levantadas pelo recorrente, é nosso parecer que estamos perante meros lapsos constantes na decisão recorrida, não importando mais do que a necessidade da correspondente retificação nos termos do disposto no artº 380º, nº 1, al. b), do CPP, para o que – nos termos do nº 2 do mesmo preceito – este STJ é competente. (fim de transcrição)
Como resulta do que acaba de ser transcrito, a referência à compra de Subutex por parte do arguido é absolutamente irrelevante para o objecto destes autos e só pode, por força disso, traduzir-se num mero lapso. O mesmo se diga em relação à venda a terceiros revendedores, porquanto, nos vários factos dados como provados, para os quais remete o ponto 23, nenhuma referência existe em relação à venda a revendedores.
Estamos, pois, em presença de meros lapsos constantes da decisão os quais podem ser rectificados por este Supremo Tribunal de Justiça, nos termos e abrigo do artigo 380º, nº1 alínea b) e nº 2 do Código de Processo Penal.
Assim, julgam-se procedentes as questões prévias suscitadas pelo recorrente e verificados os lapsos nos pontos 10 b) e 23 dos factos provados na douta decisão e determina-se a sua rectificação, suprimindo-se no ponto 10 b) a aquisição de “Subutex” e no ponto 23 a expressão “terceiros revendedores”, procedendo-se, oportunamente, às respectivas anotações.
9.2 Qualificação jurídica
O arguido foi acusado e condenado pela prática em coautoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, do 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-A anexa.
O recorrente entende que a factualidade dada por provada, apenas integra a prática pelo mesmo de um crime de tráfico de menor gravidade previsto no artigo 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01.
Vejamos.
Em matéria de tráfico de estupefacientes, o crime base está previsto no artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas”, nos termos do qual, “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos”, constando a heroína da Tabela I-A anexa.
Por sua vez o artigo 25º, sob a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”, estatui que “…se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, em matéria de tráfico de estupefacientes, tem assentado, genericamente, no seguinte entendimento: “O DL 15/93, de 22 de Janeiro, desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes – o descrito no seu artº 21º –, ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam – artº 24º – ou atenuam – artº 25º – a punição prevista para o crime matricial. O primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.
As modalidades da acção são, em qualquer dos casos, as mesmas, as descritas no tipo base. A diferenciação entre eles faz-se a partir do mesmo tipo base, tendo em consideração o concreto grau da ilicitude da conduta ajuizada.”4
A este propósito, expendeu-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 8 de Janeiro de 1997, “… o Decreto-Lei n. 15/93 não seguiu a técnica usada no artigo 24 do Decreto-Lei 430/83, que aludia a "quantidades diminutas" e que as defendia como as que "não excedem o necessário para o consumo individual durante 1 dia".
Presentemente, a intenção político-legislativa é a de permitir ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor, que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os "dealers" de rua representam na cadeia do grande tráfico, havendo assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial. E quanto ao problema da necessidade ou não da verificação cumulativa das circunstâncias enunciadas no preceito, tem-se dito que, diferentemente do que sucede com a lei italiana, tal enumeração não é taxativa, o que significará que outras circunstâncias podem ser atendidas em ordem a considerar o tráfico de gravidade diminuída. "Aquelas, porém, não devem deixar de ser ponderadas, e tal como a jurisprudência italiana, numa apreciação complexiva, diríamos finalística, isto é, dirigida à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se objectivamente a ilicitude da acção é de relevo menor que a tipificada para os dois artigos anteriores" (Sobre o exposto, cfr. a obra "Droga e Direito" de A. G. Lourenço Martins, Aequitas/Edição Notícias, páginas 146 e seguintes).”5
Ainda sobre a distinção entre o crime de tráfico e o tráfico de menor gravidade, escreveu-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 22 de Março de 2006, “… Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude.”6
Ainda a este propósito, escreveu-se no recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2024, “O crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22/01, representa, em relação ao tipo fundamental, um crime privilegiado de tráfico de estupefacientes, em função da menor ilicitude do facto, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da ação e a qualidade ou a quantidade do produto estupefaciente. Em regra, está associado à atividade do dealer de rua, do pequeno traficante. (…) A menor ilicitude terá, neste contexto, de resultar de uma avaliação global da situação de facto.”7
Tendo em conta estes ensinamentos jurisprudenciais e os factos dados por provados, é manifesto não estarmos, no caso dos autos, em presença de uma situação em que a “ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída”.
Resulta dos factos provados que o arguido recorrente procedeu à venda de estupefacientes (heroína e cocaína) durante cerca de 4 anos; em pelo menos 4 concelhos do distrito de ... e mesmo na ... e ...; a um elevado número de consumidores, como resulta dos inquiridos em audiência e dos contactos telefónicos nos telemóveis apreendidos; a quantidade de heroína apreendida na posse do arguido em uma única ocasião – dia 15-11-2022 – 136 pacotes; o montante apreendido na casa dos coarguidos - € 17 916,92 (dezassete mil novecentos e dezasseis euros e noventa e dois cêntimos) e ainda o montante do provento da atividade delituosa apurado apenas com os consumidores identificados - € 36 850,00 (trinta e seis mil e oitocentos e cinquenta euros).
Tendo em conta esta síntese factual, a imagem global dos factos, não demonstra, nem sequer indicia, uma menor ilicitude. Pelo contrário, toda a factualidade aponta para o crime de tráfico base, pelo que bem andou o tribunal coletivo em ter condenado o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.º n.º 1, do citado Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01.
Assim, não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude da conduta do recorrente, improcedendo a pretendida alteração da qualificação jurídica.
9.3 Medida da pena
Como ficou referido o arguido veio colocar em crise a medida concreta da pena em que foi condenado no que respeita ao crime de tráfico de estupefacientes.
Analisemos, então, a pena aplicada ao arguido e a sua adequação e proporcionalidade, em função dos factos anteriormente elencados e o seu grau de culpa.
Em sede de medida da pena, o legislador estatui como parâmetros de determinação da mesma que deve ser fixada - “(…) dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” visando a aplicação das penas “(…) a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade; em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” e levando ainda em conta “(…) todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (…)” considerando, nomeadamente, os factores de determinação da pena a que se referem as várias alíneas do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal (artigos 71º, nº1 e nº2 e 40º, nº1 e nº2) do mesmo código.
A densificação jurisprudencial destes critérios tem sido feita, por este Supremo Tribunal de Justiça, de modo a considerar e ponderar o equilíbrio entre “exigências de prevenção geral”, a “tutela dos respectivos bens jurídicos”, a “socialização do agente” e o seu grau de culpa, enquanto limite da pena.
Como refere este Supremo Tribunal de Justiça, ponderando os referidos equilíbrios, “(...) Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente”,8 ou “(...) a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todo exigível”9.
Ao nível doutrinal, refere Figueiredo Dias que a medida da pena "(...) há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto (...) a protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida".10
No mesmo sentido, Fernanda Palma considera que, “(…) A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos – prevenção geral negativa, incentivar a convicção de que as normais penais violadas são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos – prevenção geral positiva. A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral”.11
Ainda, no mesmo sentido, Anabela Rodrigues considera também que a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada (…)”. Acrescenta a autora, que a prevenção especial se traduz na “(…) necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto, mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes”, sendo certo que ambas são balizadas pela culpa “ (…) a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (…) Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado”.12
Neste mesmo sentido, Figueiredo Dias considera, “(…) culpa e prevenção são assim dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena ( em sentido estrito ou de determinação concreta da pena”)13, acrescentando, “ (…) comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida ótima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente».14
Enunciados os grandes princípios jurisprudenciais e doutrinais em matéria de medida da pena vejamos, antes de mais, o pensamento do Tribunal recorrido nesta matéria.
O Tribunal recorrido, na interpretação destes mesmos preceitos legais, considerou, no que respeita à medida da concreta das penas, o seguinte: (transcrição parcial)
«Da escolha e determinação da medida concreta da pena:
Por um lado, ao crime de tráfico e outras atividades ilícitas corresponde, em abstrato, a pena de prisão de 4 a 12 anos, nos termos do disposto no artigo 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na redação atualmente em vigor.
Quanto à escolha da pena, em relação ao crime de tráfico, o Tribunal deverá aplicar uma pena de prisão, pois é a única legalmente prevista.
Em relação ao crime de detenção de arma proibida, atento o critério expresso no artigo 70.º do Código Penal, o Tribunal dá preferência a uma pena não privativa da liberdade, desde que esta assegure de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais se identificam com a (i) proteção dos bens jurídico-penais atingidos no caso concreto e (ii) a reintegração do concreto agente na sociedade, nos termos do disposto no artigo 40.º do Código Penal.
As finalidades da punição são predominantemente preventivas na sua dupla dimensão geral e especial (cfr. artigo 40.º n.º 1), pelo que o Tribunal deverá ponderar unicamente as necessidades de prevenção geral e especial que o caso concreto reclame, com a tónica nas suas vertentes positivas e, secundariamente, nas suas vertentes negativas.
As penas são aplicadas, pois, por um lado, para reafirmar perante a comunidade a manutenção da confiança na validade das normas jurídicas que, com a prática do crime, foram infringidas (prevenção geral positiva), bem como para intimidar todos os potenciais delinquentes, com vista a prevenir, a nível societário, a prática de novos crimes, do mesmo ou de outros tipos (prevenção geral negativa).
Por outro lado, as sanções penais são aplicadas com vista a reintegrar o infrator na sociedade (prevenção especial positiva), servindo ainda para o advertir individual e suficientemente pela falta cometida, de modo a o afastar, por essa via, da prática de outros delitos (prevenção especial negativa).
Por último, a culpa do infrator desempenha o triplo papel de (i) pressuposto da pena, porquanto não há pena sem culpa – princípio que se deduz do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à liberdade, consagrados nos artigos 1.º e 27.º da Constituição da República Portuguesa; (ii) limite máximo inultrapassável da pena a aplicar (artigo 40.º n.º 2 do CP); e (iii) critério para determinar a sua concreta medida (art. 71.º n.º 1 do CP).
Assim:
Relativamente ao crime de detenção de arma proibida, temos que as exigências de prevenção geral são elevadas, dada a frequência com que tal crime é praticado na sociedade [Relatório Anual de Segurança Interna (RASI) 2022, último publicado]. Com efeito, trata-se de um crime que é mais recorrente do que seria desejável, podendo causar consequências de uma gravidade muito severa.
Quanto às exigências de prevenção especial, no que à escolha da pena importa, cumpre referir que a Arguida (…) não tem antecedentes criminais, que o Arguido AA tem três antecedentes criminais, mas por crimes diversos, e, por outro lado, a detenção de tal faca e cartucho não se encontra de modo algum conexionada com a atividade da traficância, crime mais gravoso e que constitui praticamente o objeto dos presentes autos.
Por conseguinte, no caso concreto, o Tribunal optará pela aplicação de uma pena de multa em relação a este crime.
Quanto à determinação da medida concreta da pena, tendo em consideração os critérios estabelecidos no art. 71.º do CP, o Tribunal realizá-la-á (i) dentro dos limites definidos na lei, (ii) em função da culpa do agente e (iii) das exigências de prevenção, (iv) atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (sob pena de dupla valoração, o que não é permitido), depuserem a favor do agente ou contra ele (cfr. art. 71.º n.º 2 do CP).
Em relação ao primeiro aspeto, a moldura penal abstrata a considerar é:
- a pena de prisão de 4 a 12 anos quanto ao crime de tráfico;
- a pena de multa de 10 a 480 dias quanto ao crime de detenção de arma proibida.
Sobre o segundo e terceiro critérios, o patamar mínimo de cada pena a aplicar a cada Arguido corresponde ao nível abaixo do qual a comunidade jurídica não sente suficiente e eficazmente protegido o bem jurídico que foi violado com a prática do crime correspondente, atendendo-se ao fator da prevenção geral positiva.
O nível máximo é fornecido pelo grau de culpa, já que esta, constituindo o fundamento ético e jurídico da aplicação das penas, representa também o seu máximo inultrapassável, conforme explicita o art. 40.º n.º 2 do CP.
Finalmente, quanto ao quarto critério, a medida concreta de cada uma das penas deve ser encontrada atendendo às exigências de prevenção especial que o caso reclama (cfr. art. 71.º n.º 2, a cujos itens o julgador deve atender na fixação concreta da pena).
No presente caso, quanto ao crime de tráfico, as exigências de prevenção geral revestem-se de particular acuidade, decorrentes da frequência do crime, das graves consequências para a saúde pública e paz social, das expectativas da sociedade na repressão deste tipo de crime e da sua associação a outras atividades ilícitas (tais como furto, roubo, financiamento de terrorismo, branqueamento de capitais, corrupção, homicídios, entre outros).
As exigências de prevenção geral em relação ao crime de detenção de arma proibida já foram mencionadas aquando da escolha da pena.
No que concerne às exigências de prevenção especial, as mesmas revelam-se igualmente elevadas.
Em relação ao AA:
O Arguido atuou com dolo direto.
A ilicitude é elevadíssima, até pelo papel principal que desempenhou no esquema de fornecimento e distribuição de droga nos municípios de ... e ....
O período em que exerceu a sua atividade de traficância é bastante longo, cerca de três anos e seis meses, de forma regular, reiterada, praticamente diária e quase exclusiva.
O número abrangente de consumidores/clientes, tendo pelo menos sete sido inquiridos, para além de outros, conforme já mencionado supra.
Os elevados lucros obtidos com a atividade da traficância, no valor mínimo apurado equivalente a 36.850,00 EUR (trinta e seis mil, oitocentos e cinquenta euros), sendo que lhes foi apreendida em numerária a quantia global de 17.916,92 EUR.
A dispersão geográfica da atividade de traficância, enviando droga para outros países tais como França e Alemanha.
A apreensão quer da faca de abertura automática, quer do cartucho, potencialmente perigosos e sem licença para a sua detenção, tendo os Arguidos perfeito conhecimento das respetivas existências e mantendo-os/guardando-os na residência comum.
Além disso, este Arguido já tem vários antecedentes criminais, ainda que por crimes diversos (três), tendo sido condenado em duas penas de multa e uma pena de prisão suspensa, por factos praticados em 2014 e 2017.
Assim, considerando as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso concreto, conforme supra se explanou, bem como a culpa do Arguido, que é elevada, considera-se justo, pertinente, adequado e proporcional aplicar-lhe:
- a pena 6 (seis) anos de prisão efetiva pelo crime de tráfico;» (fim de transcrição parcial)
Feito este enquadramento e a transcrição da argumentação expendida no douto acórdão em sede de medida da pena, analisemos a pretensão do arguido.
Como se pode ver desta transcrição, o Tribunal a quo ponderou o dolo directo com que o arguido actuou, o elevado grau de ilicitude manifestado tipo de estupefacientes traficados e a modalidade de acção ser a venda, a dispersão geográfica do tráfico, o número de vendas a consumidores e os lucros obtidos e ainda as condições pessoais do arguido, bem como os seus antecedentes criminais.
Importa ainda salientar as fortes exigências de prevenção geral neste tipo de crime, dado o seu elevado número15 e o forte contributo para o sentimento de insegurança, já que o mesmo potencia, por força da dependência que a droga cria nos consumidores, um outro vasto conjunto de crimes associados, nomeadamente crimes contra o património, para os compradores poderem sustentar o vício.
Alega o recorrente, como circunstância atenuante para a redução da pena, a sua toxicodependência. Não nos parece que a mesma possa ser considerada uma circunstância atenuante, porquanto em nenhum momento resulta dos factos provados que o mesmo, com a venda de produtos estupefacientes pretendia também adquirir estupefacientes para seu consumo, como, aliás, facilmente se alcança das elevadas quantias apreendidas. Não foi o facto de o recorrente ser consumidor que o impediu de vender a outros consumidores, mesmos sabendo, por experiência própria, os efeitos nefastos para a saúde dos mesmos.
Perante a factualidade dada como provada e tendo em conta o que fica referido anteriormente e ainda as fortes exigências de prevenção geral e também especial (ainda que menores) e tendo ainda em conta os efeitos nefastos que o mesmo acarreta para a saúde pública, não podemos deixar de concordar com o Tribunal recorrido sobre o elevado grau de culpa do arguido.
Na verdade, a pena aplicada afigura-se proporcional à gravidade dos factos e à culpa do recorrente, e mostra-se necessária para satisfazer as acentuadas necessidades de prevenção geral e especial acima assinaladas, só assim se protegendo de forma eficaz e bastante as expectativas da comunidade quanto à revalidação das normas jurídico-penais violadas.
Improcede, assim, a reclamada redução de pena.
Mantendo-se a pena, fica prejudicada a reclamada suspensão de execução da mesma.
Em resumo, procede parcialmente o recurso no que respeita às questões prévias referidas no ponto II 9.1 deste acórdão, confirmando-se no mais o acórdão recorrido.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça, 3ª Secção Criminal, em:
- Julgar parcialmente procedente o recurso do arguido AA, em relação às questões prévias suscitadas e, em consequência, ordenar a sua rectificação nos moldes decididos no ponto II 9.1 deste acórdão;
- No mais confirmar a decisão recorrida.
Sem custas, atento o vencimento parcial (artigo 513.º, n. º1 do Código de Processo Penal).
Lisboa, 11 de Julho de 2024.
Antero Luís (Relator)
Ana Maria Barata de Brito (1ª Adjunta)
Horácio Correia Pinto (2º Adjunto)
______
1. Neste sentido e por todos, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/09/2006, proferido no Proc. Nº O6P2267.
2. Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág.335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113.
3. Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995.
4. Acórdão de 4/06/2014, Proc. 3/12.2GALLE.S1 in www.dgsi.pt
5. Proc. nº 048516, disponível em www.dgsi.pt
6. Proc. Nº 06P664, disponível em www.dgsi.pt
7. Proc. Nº 542/20.1T9STB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt
8. Sumário do acórdão de 31-01-2012, Proc. Nº 8/11.0PBRGR.L1.S
9. Ac. STJ de 22-09-2004, Proc. n.º 1636/04 - 3.ª ambos in www.dgsi.pt
No mesmo sentido, Prof. Figueiredo Dias (“O Código Penal Português de 1982 e a sua reforma”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Fasc. 2-4, Dezembro de 1993, págs. 186-187).
10. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime - Noticias Editorial, pág. 227).
11. As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva” in “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25-51 e in “Casos e Materiais de Direito Penal”, 2000, Almedina, pág. 31-51.
12. A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade", Coimbra Editora, pág. 570 e seguintes).
13. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 214.
14. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, 2.º a 4.º, Abril-Dezembro de 1993, pág. 186 e 187,
15. Segundo o Relatório Anual de Segurança Interna (RASI) 2023, verificou-se, nesse ano, um aumento de 19,4% na criminalidade conexa com tráfico e consumo de estupefacientes, correspondente a 9276 crimes, disponível em https://www.portugal.gov.pt/download-ficheiros/ficheiro.