Proc. nº 1735/16.1T9STB.E1.S1
5ª Secção Criminal
Supremo Tribunal Justiça
Recurso Penal de Acórdão do Tribunal da Relação
(crimes de abuso sexual de menor dependente agravado; qualificação jurídica; medida da pena única)
Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça:
I - RELATÓRIO
1. O arguido AA, foi julgado no Proc. Comum Colectivo nº 1735/16...., do Juízo Central Criminal ... - Juiz ..., da Comarca ..., tendo sido condenado, pela prática, em autoria material, na forma consumada, e em concurso efectivo, de 492 (quatrocentos e noventa e dois) crimes de abuso sexual de menor dependente agravado, p. p. pelos arts. 172°, n° 1 (por referência ao n° 1 do art. 171° e 177°, n° 1, al. a), todos do Cod. Penal), nas penas parcelares de:
- 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de 14 (catorze) destes crimes (respeitantes à actuação descrita no ponto 60 dos factos provados);
- 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão pela prática dos restantes 478 crimes (respeitantes à atuação descrita no ponto 50 dos factos provados);
- Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 9 (nove) anos de prisão efectiva.
O Arguido foi ainda condenado a pagar à ofendida BB a título de indemnização a quantia de € 22,500,00 (vinte e dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros moratórios à taxa legal desde citação até efectivo e integral pagamento.
2. O arguido AA, interpôs recurso deste acórdão para o Tribunal da Relação ..., alegando que a sua conduta consubstanciava a figura do crime continuado ou de trato sucessivo, uma vez que praticou o mesmo tipo de crime que protegia o mesmo bem jurídico, tendo-o executado de forma homogénea e no âmbito de uma situação de contexto de consumo excessivo de bebidas alcoólicas, e pugnando pela diminuição da medida da pena que lhe foi aplicada.
3. O Ministério Público em 1ª Instância respondeu ao recurso, considerando que o mesmo deveria ser julgado improcedente.
4. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação ... emitiu pareceu no qual aderiu à resposta apresentada ao recurso em 1ª Instância.
5. O Tribunal da Relação ... proferiu acórdão que julgou totalmente improcedente o recurso mantendo na íntegra a decisão proferida em 1ª Instância.
6. O arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal invocando a que o tribunal a violação, por erro de interpretação, do disposto no art.71º Cod. Penal, bem como dos arts. 171º, nº 2, 172º, nº 1, e 177º, nº 1, al. a), igualmente do Cod. Penal e questionando novamente a medida da pena aplicada
7. O recurso foi admitido a subir imediatamente nos próprios autos e com efeito suspensivo, arts. 432º, nº 1 al. b) em conjugação com o artº 400º, nº 1, al. f), a contrario, 408º, nº 1, al. a), 411º, nº 1, al. a), e 414º, nº 1, todos do Cod. Proc. penal – cfr., despacho de 10/11/2021
8. Sr. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer, nos termos do art. 416º, nº 1, do Cod. Proc. Penal, pronunciando-se pela manutenção da decisão recorrida, aderindo à resposta ao recurso apresentada no Tribunal da Relação ....
9. O arguido AA, foi notificado nos termos do art. 417º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, e nada disse.
10. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para a emissão de decisão.
II - FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões que os recorrentes extraem da respectiva motivação, nas quais os mesmos sintetizam as razões de discordância com o decidido e resumem o pedido por si formulado (art. 412º, do Cod. Proc. Penal), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso quanto a vícios da decisão recorrida, e a nulidades processuais não sanadas, a que se refere o art. 410º, nº 2, e nº 3, do Cod. Proc. Penal, bem como quanto a nulidades da sentença prevista no art. 379º, nº 2, do Cod. Proc. Penal[1]
O arguido AA, interpôs recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação questionando, mais uma vez, o erro de interpretação do disposto nos arts. 171º, nº 2, 172º, nº 1, e 177º, nº 1, al. a), todos do Cod. Penal, e questionando a medida da pena única que lhe foi aplicada, pugnando pela sua condenação numa pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução.
O arguido AA, apresenta as seguintes conclusões (transcrição):
“O Arguido interpõe o presente Recurso em sede da matéria de direito no Acórdão proferido nos presentes autos, designadamente, no segmento da medida da pena que lhe foi aplicada.
ii) Em resultado da matéria facto dada como provada e não provada, entende o arguido, com o devido e salvado respeito, que o tribunal a quo violou, por erro de interpretação, o disposto no art.71º CP;
art.171º/2 CP, art.172º/1 CP e no art.177º/1/a) CP.
iii) Os factos pelos quais o arguido foi condenado são contemporâneos de outros pelos quais cumpriu pena de prisão.
iv) No seu Certificado de Registro Criminal encontram-se averbados um conjunto de condenações por crimes diversos dos crimes constante dos presentes autos.
v) O arguido evidencia, pela sua conduta e comportamentos, uma integração familiar, pois que, vive em condições análogas às dos cônjuges, com a sua companheira e dois filhos menores do casal, beneficiando do apoio incondicional dos seus pais, que muito o apoiam, em tudo o que se mostre necessário.
vi) Não verificam fatores de rejeição, pela comunidade local, atenta a presença e vivência do arguido. Relevando para o efeito, tratar-se de um lugar pacato, i.e., por não se tratar de uma aldeia, vila ou cidade, e sendo maioritariamente de população idosa, ou seja, muito sensível a comportamentos desviantes, tanto mais que, todos são conhecedores da vida do arguido.
vii) O arguido encontra-se a trabalhar, tal como sempre o fez, desempenhando trabalhos agrícolas, o que bem reflete a sua integração profissional, à luz do que realizou aquando cumpriu pena.
viii) Consequentemente, o contexto social, familiar, económico, assim como, o cumprimento da pena de prisão (5 anos) a que se encontrou sujeito, demonstra um juízo de prognose favorável ao arguido.
ix) Consubstanciado na sua reinserção social em liberdade, i.e., o arguido não voltar a repetir a prática dos mesmos crimes.
x) Razão pela qual, a aplicação de uma pena suspensa na sua execução, mostra-se adequada e suficiente às finalidades da sua punição (art.50º/1 CP), pelos crimes praticados pelo arguido, subordinada a condições definir pelo douto Tribunal, e sujeitas à fiscalização dos Serviços de Reinserção Social, nos termos do disposto no art.51º/1/4 CP.
xi) Assim, deverá ser proferida Decisão que revogue o douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, e ser substituído por outro, o qual profira Decisão expressa em condenação, mas pena suspensa na sua execução, subordinada a condições definir pelo douto Tribunal, e sujeitas à fiscalização dos Serviços de Reinserção Social.
A - Dos Factos
Com interesse para a decisão da causa foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1) O arguido AA e CC começaram a viver juntos como marido e mulher durante o ano de 1992, contraíram matrimónio (entretanto dissolvido) em 27 de maio de 1995 e são progenitores em comum de BB, nascida em .../.../1998;
2) A partir de, pelo menos, 2 de julho de 2012, altura em que BB fez 14 anos de idade, o arguido começou a dizer à sua filha e vítima que tinha "um rabo redondo" e "um belo par de mamas".
3) E simultaneamente, quando chegava a casa, sita em Rua..., ..., sita em ..., ..., onde residia com a vítima, a sua mãe e o outro filho de ambos, DD, vindo do trabalho, começou a agarrar EE, apertando-a contra o seu corpo, colocando as mãos na parte superior do corpo da menor, sendo umas vezes por cima da roupa que esta envergava, e outras colocando as mãos por baixo da roupa daquela, nestas alturas estabelecendo contacto físico direto com a pele da vítima.
4) Tais situações ocorriam logo quando o arguido chegava a casa, em qualquer uma das divisões em que encontrasse a sua filha e ao longo da noite, antes de todos irem dormir, inclusive no sofá da sala, quando ali se encontrava com a vítima a ver televisão, à noite, depois do jantar.
5) Era também frequente, quando o arguido e a vítima se encontravam no interior da residência, que aquele exigisse que a vítima se sentasse no seu colo, altura em que lhe apalpava, por vezes apertando, os seios, a barriga, as ancas e o rabo, umas vezes colocando as mãos por cima da roupa da menor, outras introduzindo-as por baixo da roupa.
6) Por 14 ocasiões, em datas não concretamente apuradas mas compreendidas entre 2 de julho de 2012 e a data limite a definir em 9), o arguido exigiu à vítima que se deitasse junto a si na cama de casal que existia na casa, altura em que a rodeou com os seus braços e as suas pernas e, com as mãos, apalpou-lhe os seios, as coxas e o rabo, por baixo do pijama que esta trazia vestida, ao mesmo tempo que pressionou o seu pénis ereto, por cima da roupa que ambos envergavam, contra as nádegas de BB.
7) Por vezes, aquando dos factos supra descritos, BB sentindo repulsa pelo comportamento do seu pai, afastava-se dele ou empurrava-o, sendo que outras vezes, por causa do medo que sentia do seu pai, que sabia ter um comportamento violento e irascível, sujeitou-se à prática de tais factos.
8) A frequência das interações explicitadas supra, em especial as descritas em 5) e 6), era de, pelo menos, 4 vezes por cada semana, sendo que, destas, a ação indicada em 6) não se repetiu além do número já ali indicado.
9) O arguido praticou estes factos, desde a data supra indicada em 2) até ao dia 11 de novembro de 2014, data aquela em que a vítima, o seu irmão e a sua mãe, foram acolhidos em casa abrigo, não mais residindo com o arguido, tanto mais que este foi sujeito à medida de coação de prisão preventiva, no dia 27 de janeiro de 2015, no âmbito do processo 163/14...., à ordem do qual veio o arguido a ser condenado a pena de 7 anos de prisão efetiva, entre outros crimes, pela prática de três crimes de violência doméstica, praticados contra a vítima, a mãe desta e o filho de ambos.
10) O arguido começou a praticar tais factos contra a sua filha a partir da data supra indicada, porque se apercebeu que a vítima apresentava já características corporais de uma jovem mulher e não apenas de uma criança.
11) Ao praticar os factos supra descritos contra BB, sua filha, o arguido sabia que a menor tinha idade compreendida entre 14 e 16 anos de idade, e que não possuía maturidade suficiente para se autodeterminar sexualmente.
12) O arguido sabia da relação de afinidade e dependência desta para consigo, que sempre fez parte do seu agregado familiar desde o nascimento, assim como sabia que lhe incumbia prover pelo seu sustento, educação e segurança, o que não o inibiu de atuar do modo descrito.
13) O arguido atuou visando satisfazer os seus instintos sexuais, sabendo que atentava contra o desenvolvimento da menor e que ofendia os seus sentimentos de pudor e vergonha, o que representou quis e conseguiu.
14) Em tudo o supra descrito o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, aproveitando-se do ascendente que tinha sobre a sua filha, bem sabendo que agia contra a sua vontade.
15) O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Factos extraídos do petitório civil formulado por BB (…)
Contexto vivencial do arguido e aspetos da sua personalidade:
23) AA é natural da ... - ..., sendo o único filho do casal.
24) O seu processo de crescimento decorreu junto dos pais, numa comunidade rural em monte isolado, sendo a economia familiar proveniente do trabalho rural de ambos os progenitores que se dedicavam em exclusivo à criação, produção e venda de ... e de produtos manufaturados com matérias produzidas por estes.
25) O seu grupo familiar movimentou-se sempre num quadro económico estável e suficiente para assegurar o pagamento das despesas.
26) Por volta dos 20 anos de idade (em 1990) que iniciou uma relação de namoro com CC, com quem passou a coabitar e contraiu matrimónio em 1995, nascendo de tal relação dois filhos, entretanto já adultos.
27) O casal organizou a sua vida em ..., permanecendo a viver numa casa cedida pelos pais de AA, localizada na mesma rua onde estes viviam.
28) No ano de 2005, o arguido iniciou relacionamento extra-conjugal com FF, do qual vieram a nascer outros dois filhos.
29) Quando CC abandonou o lar conjugal, acompanhada dos dois filhos (entre os quais a ofendida), passando a residir em instituição de proteção de vítimas de violência doméstica, FF mudou-se com os filhos do casal para a casa que era de família e iniciou vida em comum com o arguido.
30) Mais tarde, AA conseguiu localizar a mulher e os dois filhos forçando-os a voltar a fazer uma vida em comum, embora desta vez em segredo, uma vez que havia já assumido publicamente a relação marital com FF, mantendo assim os dois relacionamentos afetivos em simultâneo.
31) Em 2014 a mulher voltou a solicitar apoio às autoridades competentes para ela e para os filhos e, em 2015, conseguiu o divórcio na sequência da queixa que deu origem ao processo n.° 163/14.....
32) AA apresenta um percurso escolar pouco investido, tendo abandonado os estudos por volta dos 16 anos de idade, sem conseguir concluir o 6º ano de escolaridade.
33) Posteriormente obteve a licença de condução para conduzir e manobrar máquinas agrícolas e iniciou funções laborais junto do progenitor na ..., registando um percurso mais ou menos contínuo nesta área, quer por conta própria, quer por conta de outrem.
34) Também assumiu experiências em empresas de prestação de trabalho temporário em várias áreas laborais, mas sobretudo relacionadas com o complexo industrial da zona de ....
35) AA assume a manutenção de hábitos de consumo excessivo de bebidas alcoólicas desde muito jovem, problemática que potencia o seu comportamento violento.
36) Em data que precedeu à sua reclusão, AA mantinha vida em comum com FF e os filhos do casal na casa propriedade dos seus pais em ....
37) Após a sua reclusão a companheira regressou para junto dos seus pais com os filhos, mantendo residência em ....
38) Os filhos desta relação, com 11 e 13 anos de idade continuam a viver com a mãe.
39) Ao arguido veio entretanto a ser concedida liberdade condicional, por conta da condenação cuja pena de prisão cumpria (por ordem do processo n.° 164/14....), sendo restituído à liberdade em 27/11/2020.
40) Os projetos de futuro do arguido passam por numa fase inicial e até se organizar e viver com os seus pais, que continuam a apoiá-lo e posteriormente voltar a reatar a relação marital com FF, que o tem apoiado ao longo do cumprimento da pena.
41) Os seus progenitores mantêm habitação em espaço próprio do tipo vivenda, com condições de habitabilidade e conforto, possuindo um terreno em volta da casa que lhes permite cultivar alimentos agrícolas para a sua subsistência e criar animais de pequeno porte.
42) Na mesma rua existe um outro espaço habitacional, também propriedade dos seus pais, onde AA habitava e para onde pretende regressar com a companheira e filhos.
43) Este espaço encontrou-se fechado desde que foi detido e de momento não dispõe de grandes condições de habitabilidade.
44) Os pais afirmam manter uma dinâmica favorável com o filho, adotando tendencialmente uma postura desculpabilizante, contextualizando o seu comportamento no consumo excessivo de bebidas alcoólicas e na instabilidade das relações afetivas que mantinha.
45) FF também descreve uma dinâmica favorável com AA, baseada em laços afetivos, visitando-o sempre que possível na companhia dos filhos.
46) Não obstante é de referir que ela própria surge referenciada como vítima de violência doméstica em algumas das situações descritas nos autos do processo que ele cumpre, conduta que FF atualmente nega.
47) CC e os filhos desta relação já são adultos e autónomos e têm a sua vida organizada, não estabelecendo qualquer tipo de contato com o pai.
48) No meio residencial é conhecido e tratando-se de uma pequena localidade de cariz rural onde sempre viveu, a sua situação prisional e criminal também é do conhecimento público.
49) Não foram referenciados sentimentos de empatia para com ele, e de um modo geral a comunidade considera-o como um indivíduo com tendência para o conflito e de "pouca confiança".
50) Não obstante, não foram descritos sentimentos de rejeição à sua presença nem se prevê que venha a existir qualquer impacto em ... quando ele regressar à localidade.
51) A nível laboral e à data da reclusão, o arguido trabalhava em explorações agrícolas, como manobrador de máquinas, mas, aquando da reclusão, encontrava-se desempregado e a receber o rendimento social de inserção havia já algum tempo.
52) Revelando-se, até à pena reclusacíonal a que se alude supra, primário em meio prisional, AA registou antecedentes criminais em medidas que cumpriu na comunidade, sobretudo por crimes rodoviários, mais concretamente condução de veículo em estado de embriaguez e condução perigosa.
53) Atualmente verbaliza entender a necessidade de se manter afastado da ex-mulher e filhos, adotando um discurso do tipo "... que não pretende procurar a ex-mulher e filhos, mas caso eles queiram falar com o pai, aceitará. Vai procurar evitar contatos com a vítima".
54) Em meio prisional apresentou um comportamento adequado, sem registo de punições, tendo-se encontrado laboralmente inserido.
55) AA apresenta-se como um indivíduo com hábitos de trabalho, e em meio contentor apresentou capacidade e motivação para manter atividade como ... na zona dos serviços administrativos do Estabelecimento Prisional.
56) Em meio livre refere a oportunidade de trabalhar na empresa "A..., Lda", que desenvolve atividade na área da ... no complexo industrial da zona de ..., tendo apresentado carta de promessa de trabalho.
57) Nos seus tempos livre projeta coadjuvar o pai na ....
58) Assume que no passado manteve hábitos de consumo excessivo de bebidas alcoólicas, adição ultrapassada desde que iniciou o cumprimento da pena, reconhecendo os riscos associados a este contexto.
Do passado criminal do arguido:
59) No CRC do arguido constam averbadas as seguintes condenações penais: a) por crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11°, n.º 1, alínea a) do DL n.º 454/93, de 28/12, por factualidade ocorrida em 8/0/199, sancionada por sentença de 10/10/1995, na pena de 210 dias de multa (Proc. N.º 89/95 do Tribunal Judicial ...); b) por crime da mesma natureza, ocorrido em 18/02/1993, sancionado por sentença de 15/12/1997, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, sob condição, penalidade essa que viria a ser declarada prescrita (Proc. N.º 275/97.... do Tribunal Judicial ...); c) por crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256°, n.º 1, alínea a) e 3 do Código Penal (à data vigente), por factos tidos lugar em 15/02/1995, sancionados por sentença de 9/02/1999, na pena de 100 dias de multa (Proc. N.° 127/98 do Tribunal Judicial ...); d) pelo cometimento de 1 crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292° do Código Penal, praticado em 19/01/2003, sancionado por sentença de 21/02/2003, nas penas de 60 dias de multa e proibição de conduzir pelo período de 3 meses (Proc. N.º 27/03.... do ... Juízo do Tribunal de ...); e) por cometimento do mesmo tipo de ilícito, tido lugar em 15/11/2003, sancionado por sentença de 20/10/2003, nas penas de 70 dias de multa e proibição e conduzir pelo período de 3 meses e 15 dias (Proc. N.º 56/03.... do ... Juízo do Tribunal de ...); f) por cometimento de novo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292° do Código Penal, por factos tidos lugar em 17/04/2004, sancionados por sentença de 20/01/2005, transitada em julgado em 22/02/2005, nas penas de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por 16 meses, e proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses (Proc. N.º 160/04.... do Tribunal Judicial ...); g) por crime de condução por crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°, n.º 1 do Código Penal, ocorrido em 28/02/2010, sancionado por sentença de 26/03/2010, transitada em julgado em 26/04/2010, na pena de 8 meses de prisão, suspensa por 1 ano sob condição de acompanhamento no domínio da alcoologia, e proibição de conduzir pelo período de 1 ano (Proc. N.° 77/10.... Juízo Local Criminal ... - Juiz ...); h) pela autoria de 1 crime de condução perigosa de veículo e de 1 crime de detenção de arma proibida, p. e p., respetivamente, pelos artigos 291°, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, e 86° da Lei n.° 5/2006, de 23 de fevereiro, ambos ocorridos em 17/10/2009, por sentença datada de 30/09/2010, transitada em julgado em 3/11/2010, na pena única de 1 ano de prisão, substituída por trabalho comunitário, e 1 ano e 2 meses de proibição de conduzir (Proc. N.° 20/09.... do ... - Juiz ...); i) por crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°, n° 1 do Código Penal, por factualidade tida lugar em 30/05/2009, sancionada por sentença de 3/03/2011, transitada em julgado em 4/04/2011, na pena de 6 meses de prisão, substituída por trabalho comunitário, e proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses (Proc. N.° 289/09.... do ... - Juiz ...); j) pelo cometimento de 3 crimes de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, e 1 crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86°, n.º 1, alíneas c) e d) da Lei 5/2006, de 23 de fevereiro, por factualidade reportada ao ano de 2014, sancionados por acórdão proferido em 2/05/2016, transitado em julgado em 28/11/2016, na pena única de 7 anos de prisão efetiva (Proc. N° 163/14.... do Juízo Central Criminal ... - Juiz ...).
Factos não provados:
Não se fez prova cabal e inequívoca da seguinte factualidade:
Adveniente da acusação pública:
A) Que, no contexto de interação explicitado em 3), o arguido colocasse as suas mãos nos seios e nádegas da menor, que apertava e apalpava.
B) Que, no plano da ação indicada em 5), o arguido também apalpasse as costas da menor BB.
C) Que as ações explicitadas em 3) a 5) ocorressem com frequência diária.
D) Ocorrendo assim, pelo menos, em 597 dias.
E) Que o comportamento passado a assumir pelo arguido perante a menor BB houvesse assumido na sua génese a circunstância de ter aquela iniciado um relacionamento afetivo com um rapaz da sua idade.
Factos retirados do peditório civil: (…)”.
B - Questões suscitadas
- A qualificação jurídica dos factos.
- A medida da pena única aplicada.
Apreciação
- Da qualificação jurídica dos factos
O recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada, e em concurso efectivo, de 492 (quatrocentos e noventa e dois) crimes de abuso sexual de menor dependente agravado, p. p. pelos arts. 172°, n° 1 (por referência ao n° 1, do art. 171°, e 177°, n° 1, al. a), todos do Cod. Penal), nas penas parcelares de: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de 14 (catorze) destes crimes (respeitantes à actuação descrita no ponto 60 dos factos provados); e de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão pela prática dos restantes 478 crimes (respeitantes à atuação descrita no ponto 50 dos factos provados).
O recorrente suscita novamente a questão da qualificação jurídica dos crimes por si cometidos, no recurso interposto para este Supremo Tribunal, entendendo que o acórdão recorrido violou, por erro de interpretação, o disposto nos arts. 71º, 171º, nº 2, 172º, nº 1, e 177º, nº 1, al. a), todos do Cod. Penal, alegando que os factos pelos quais foi condenado são contemporâneos de outros pelos quais cumpriu pena de prisão, que a sua conduta consubstancia a figura do crime continuado ou de trato sucessivo, por ter praticado o mesmo tipo de crime que protegia o mesmo bem jurídico.
Cabe apurar da admissibilidade nesta parte do recurso.
Vejamos:
O direito de recurso, consagrado na Lei Fundamental (art. 32º, nº 1, da Constituição da República), vem previsto no art. 399º e segs. do Cod. Proc. Penal.
O art. 399º do Cod. Proc. Penal, estabelece que é admissível o recurso dos acórdãos, das sentenças e dos despachos, sempre que a irrecorribilidade não esteja prevista na lei.
Por seu lado, o art. 400º, nº 1, do Cod. Proc. Penal, refere que:
“1. Não é admissível recurso:
(…)
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
E, relativamente à al. f), do nº 1, do art. 400º, do Cod. Proc. Penal, torna-se necessária a verificação de dois requisitos cumulativos para que os acórdãos condenatórios proferidos pela Relação sejam irrecorríveis, a saber: que o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação confirme a decisão proferida em 1ª Instância (situação de dupla conforme), e que a pena de prisão aplicada não seja superior a 8 anos.
Com efeito, com a alteração do art. 400º do Cod. Proc. Penal (introduzida pela Lei nº 20/2013, de 21/02), o legislador pretendeu reduzir a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente aos acórdãos proferidos, em recurso pela Relação, constituindo jurisprudência sedimentada que ocorrendo “dupla conforme” e tendo sido aplicadas várias penas, por crimes em concurso, que foram objecto da aplicação de uma pena única em cúmulo jurídico (nos termos do art. 77º do Cod. Penal), só será admissível recurso para este Supremo Tribunal quanto à pena única que for superior a 8 anos de prisão e quanto aos crimes punidos também com penas desta dimensão.
Constitui jurisprudência sedimentada deste Supremo Tribunal, que o recurso não só não é admissível quanto às penas propriamente ditas não superiores a 8 anos de prisão, como também em relação a todas as questões com elas conexas e com os respetivos crimes, designadamente as nulidades, os meios de prova, as inconstitucionalidades, bem com o a qualificação jurídica dos factos ou forma do seu cometimento.[2]
O Tribunal Constitucional também já se pronunciou sobre esta questão e decidiu, no seu Ac. nº 186/2013, “não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, “na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”.
No caso, o Tribunal da Relação de ..., por acórdão proferido em 07/09/2021, confirmou sem quaisquer alterações de facto ou de qualificação jurídica, a condenação do recorrente em 1ª Instância, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de 14 (catorze) crimes de abuso sexual de menor dependente agravado, p. p. pelos arts. 172°, n° 1 (por referência ao n° 1 do art. 171° e 177°, n° 1, al. a), todos do Cod. Penal), (respeitantes à actuação descrita no ponto 60 dos factos provados) e na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão pela prática dos restantes 478 crimes de abuso sexual de menor dependente agravado (respeitantes à actuação descrita no ponto 50 dos factos provados). Não sendo nenhuma destas penas parcelares (confirmadas pelo Tribunal da Relação) superior a 8 anos de prisão, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente à qualificação jurídica dos factos que o arguido pretendia ver alterada através da sua subsunção à prática de um só crime de abuso sexual de menor dependente agravado na forma continuada, face ao disposto no art. 400º, nº 1, al. f) do Cod. Proc. Penal.
Deste modo, impõe-se a rejeição do recurso, nesta parte, nos termos dos arts. 400º, nº 1, al. f), 420º, nº 1, al. b), 414º, nº 2, e 432º, nº 1, al. b), todos do Cod. Proc. Penal, sendo que a tal não obsta o facto de o Tribunal da Relação ter admitido a sua integral admissibilidade, por tal decisão não vincular o tribunal superior (art. 414º, nº 3, do Cod. Proc. Penal).
- Da medida da pena
Resta, a este Supremo Tribunal, conhecer da segunda questão objecto de recurso, respeitante à medida da pena única aplicada ao recorrente que é superior a 8 anos de prisão.
Fazendo uma breve alusão aos preceitos legais que determinam quais as finalidades das penas e que enunciam os critérios para a determinação da medida das penas e da punição do concurso, temos que:
O art. 40° do Cod. Penal refere que a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
O art. 71º, nº 1, do Cod. Penal, refere que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, e o nº 2 impõe que, para a sua determinação concreta se atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele (designadamente aquelas que a título exemplificativo estão aí enumeradas) devendo também atender às exigências de prevenção que se façam sentir, nas quais se inclui as exigências de prevenção geral e as exigências de prevenção especial.
Assim, a determinação da medida concreta da pena (dentro dos limites fixados na lei), é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo esta vista enquanto juízo de censura em face do desvalor da acção praticada.
E, enquanto as exigências de prevenção geral se cingem ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pela prática do(s) crime(s) indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, as exigências de prevenção especial visam a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar que este pratique novos crimes (prevenção especial negativa), impondo-se aqui uma consideração relativamente à sua conduta e à sua personalidade.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[3], a propósito do critério da prevenção geral positiva, “A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penal”.
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o Prof. Figueiredo Dias que: “Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização”[4].
O art. 77º, nº 1, do Cod. Penal refere que são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente na aplicação da pena única.
No caso da determinação da medida de uma pena única refere o Ac. STJ de 16/05/2019[5] que:
“(…) Como em qualquer outra pena, é a justiça do caso que se procura, e ela só é atingível com a criteriosa ponderação de todas as circunstâncias que os factos revelam, sendo estes, no caso do concurso, avaliados globalmente e em relação com a personalidade do agente (…)” e, para a sua determinação, aí se diz que “(…) O que importa é proceder a uma aplicação muito ponderada e exigente, rigorosamente fundamentada, do critério legal da determinação da pena do concurso, com referência às circunstâncias dos crimes em presença, no seu relacionamento com a personalidade do condenado, e considerando os fins das penas.
Ou seja: o critério adotado pelo legislador português é mais maleável do que as “propostas matemáticas”, impondo ao julgador uma ponderação mais profunda e fundamentada de todos os fatores em presença, permitindo-lhe, pois, fixar a pena dentro de todo o arco da moldura concurso, de acordo com o juízo formulado a final sobre a personalidade do agente. É uma solução que apela a um juízo simultaneamente mais rigoroso e prudencial, mais adequado a uma solução justa de cada caso concreto, apreciado na sua singularidade (…)”.
Temos assim que, para a apreciação da justeza da medida da pena única aplicada, terá de atender-se a toda a base factual dada como provada e à fundamentação apresentada, de forma a aferir se essa pena se mostra exagerada e excessiva, face à natureza dos crimes praticados e que estão em concurso.
No caso, para a determinação da medida concreta da pena única aplicada ao recorrente, o acórdão condenatório fez constar que[6]:
O arguido incorreu na prática de 492 (quatrocentos e noventa e dois) crimes de abuso sexual de criança de menor dependente agravado, p. e p. no art. 172°, n° 1 (com referência ao n° 1 do art° 171°) e 177°, n° 1, alínea a) todos do C. Penal.
O tribunal fixou as penas parcelares em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão por 14 (catorze) dos ilícitos (os respeitantes à atuação descrita no ponto 6° dos factos assentes) e de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão (pelos 478 crimes - respeitantes á atuação explicitada em 5° da matéria assente) e para a determinação das mesmas teve em consideração nos termos do art° 71° do C. Penal, as seguintes circunstâncias:
- o dolo que lhe é assacado a título de dolo direto já que bem sabia que ao atuar do modo descrito na matéria provada "colocava em causa a esfera da intimidade sexual da sua filha menor, por quem deveria, face à relação entre ambos existente, nutrir especial carinho, proteção e respeito, expondo-a a uma situação que, pela sua idade, lhes deveria ser alheia, sob o único desígnio de satisfazer caprichos sexuais".
- A ilicitude dos factos é muito elevada, já que evidencia uma absoluta indiferença pelo sofrimento e pelas nefastas consequências que as suas condutas geraram na assistente, relativamente à sua vivência posterior da sua intimidade/sexualidade.
- O não ter manifestado qualquer sentimento de arrependimento ou contrição, mesmo depois de ter cumprido parte da pena em que foi condenado por crimes de violência doméstica em que a assistente era uma das ofendidas, já que no decurso do julgamento dos factos destes autos, foi-lhe concedida a liberdade condicional.
- As exigências de prevenção geral e especial que são elevadas e em consequência impõem uma punição que não deve ser vista aos olhos do cidadão comum como complacente.
- A favor do arguido foi tida em conta a ausências de antecedentes criminais por crimes de índole sexual, mas já apresenta condenações contra as pessoas, sendo a assistente uma das visadas no crime de violência doméstica em que o arguido foi condenado, por factos que ocorreram no mesmo período de tempo dos destes autos.
- A sua aparente aptidão e capacidade para o exercício de atividade laboral.
Analisemos, agora, as circunstâncias atenuantes invocadas pelo arguido.
O facto de estar inserido profissionalmente foi tido em consideração na medida da pena. A circunstância de não consumir bebidas alcoólicas não consta da matéria provada, logo não pode ser tomada em conta. Quanto ao facto dos pais e atual companheira terem uma visão favorável do arguido, tal é irrelevante, face às condutas do arguido em causa nestes autos que são objecto de forte repulsa social.
No que respeita à sua inserção familiar e social, estas circunstâncias não se verificam, quanto à primeira resulta do facto 46, que FF é referenciada como vítima de violência doméstica, em algumas das situações descritas nos autos de processo em que ele cumpre pena e que os dois filhos da relação com CC não têm qualquer contato com o pai. Quanto à sua inserção social, o arguido chama à colação o facto 50° da matéria provada do qual resulta que " (...) não foram descritos sentimentos de rejeição à sua presença nem se prevê que venha a existir qualquer impacto em ... quando ele regressar à localidade", mas, há que ter em conta o facto 49° do qual consta que, "não foram referenciados sentimentos de empatia para com ele, e de um modo geral a comunidade considera-o como um indivíduo com tendência para o conflito e de "pouca confiança".
Perante este quadro, a pena fixada em relação a cada um dos crimes, que se situa pouco acima do limite mínimo da pena que em abstrato corresponde ao crime mostra-se justa e adequada ao grau de ilicitude dos factos, à culpa e às exigências de prevenção, pelo que é de manter.
Importa, agora, determinar a pena única.
Ao arguido foi aplicada a pena de 1 (um) ano e 10 (meses) de prisão por cada um dos 478 (quatrocentos e setenta e oito) crimes (matéria de facto constante do n° 5 da matéria provada) e de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um dos 14 (catorze) crimes (matéria de facto do n° 6 da matéria provada).
Dispõe o art° 77° do C. Penal:
"1- Quando alguém tiver praticados vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2- A pena aplicável tem com o limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes".
A pena única tem, assim, como limite mínimo 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e o limite máximo de 25 anos.
Para a determinação da pena única a lei estabelece um critério especial: considerar em conjunto os factos e a personalidade do agente (art° 77° n° 1 do C. Penal), sem prejuízo, de se terem em conta as exigências de prevenção gerais da culpa e da prevenção nos termos do art. 71° n° 1 do C. Penal, bem como os elementos constantes do n° 2 do mesmo preceito, referidos agora à globalidade dos crimes. No caso de determinação da pena única atende-se a tais elementos em relação ao conjunto dos factos, enquanto nas penas parcelares esses elementos foram considerados em relação a cada um dos factos singulares, por isso, não se vislumbra que seja violado o princípio da proibição da dupla valoração.
Como refere Professor Figueiredo Dias, em "Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do Crime" 2005, p. 291): "Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente revelará sobretudo, a questão de saber se se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: Só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente exigências de prevenção especial de socialização).
Ponderando em conjunto os factos, a sua relacionação com a personalidade do arguido, que não interiorizou o desvalor das suas condutas, o grau de culpa, as exigências de prevenção geral e especial e os limites mínimo e máximo que correspondem às penas em concurso, consideramos justa e adequada a pena única fixada e por isso, é de manter”.
Vejamos:
O crime de abuso sexual de crianças constitui um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, face à fragilidade das suas vítimas e ao impacto que a conduta delituosa poderá ter na orientação das suas vidas, seja na vertente da sexualidade, seja no seu saudável desenvolvimento físico e psíquico.
No caso, realça-se a elevada intensidade do dolo, na modalidade de dolo directo, a elevada ilicitude global dos factos praticados, que constituem 492 actuações autónomas por parte do recorrente contra a autonomia sexual de uma vítima menor, a sua filha, sendo que todas as práticas de cariz sexual que manteve com a vitima ocorreram na casa de morada de família, e perduraram durante dois anos e três meses, pelo menos 4 vezes por cada semana (entre 02/07/2012, dia em que a menor perfez 14 anos de idade, e11/11/2014, dia em que foi acolhida em casa de abrigo conjuntamente com o seu irmão e com a sua mãe).
Realça-se também os fins e os motivos que determinaram a conduta do recorrente – a satisfação da lascívia e do desejo sexual – aproveitando-se da ascendência que tinha sobre a menor sua filha que, apesar da repulsa que sentia pelo comportamento do seu pai (afastando-o e empurrando-o), sujeitou-se a tais práticas por temer que o mesmo se tornasse violento.
Realça-se também a forma persistente e reiterada da conduta do recorrente, a não interiorização da gravidade e do desvalor desta sua conduta, bem como a ausência de qualquer tipo de arrependimento relativamente ao sofrimento e às consequências nefastas que os actos por si praticados geraram no desenvolvimento da vítima sua filha.
Ora, todas estas circunstâncias deverão ser consideradas e valoradas na determinação da medida da pena única, sendo que o recorrente não indicou nenhum motivo que pudesse justificar uma diminuição da medida da pena que lhe foi aplicada[7], entendendo-se até que a sua condenação em pena inferior seria banalizar o seu comportamento, assim como o de outros que agissem como ele, em circunstâncias semelhantes.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido que, “(…) com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente (…)”[8].
A conduta do recorrente revela características de personalidade altamente censuráveis, que demandam uma particular necessidade de socialização, uma vez que se aproveitou da ascendência e do temor quer exercia sobre a menor sua filha para praticar os actos de cariz sexual que se prolongaram por dois anos e três meses, adoptando comportamentos indignos de um progenitor, de quem se espera que assuma uma conduta exemplar e respeitadora dos valores em família, mormente protegendo o desenvolvimento saudável dos seus filhos menores.
No caso, há também que atender às elevadas as exigências de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a este tipo de criminalidade.
E, tal como bem refere o Ilustre Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, “(…) dir-se-á que o Tribunal fixou a pena única acrescentando, ao limite mínimo de 2 anos e 6 meses, pouco mais de um quarto da diferença entre a pena parcelar mais alta e o limite de 25 anos previsto pelo n.º 2 do art.º 41º do Código Penal; mas que não corresponde, sequer, à soma aritmética de todas as penas, que ultrapassa (em muito) tal limite.
Em suma, a decisão respeitou os critérios habitualmente seguidos pela mais ampla jurisprudência, pelo que a pena imposta se afigura inteiramente proporcional à culpa do arguido.
Aliás, se algum pecado houvesse a assacar-lhe, seria, porventura, o da excessiva benevolência…
Parece-nos, pois, que o aresto fez uma adequada interpretação dos critérios contidos nas disposições conjugadas dos art.ºs 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1 e 2, als. a) a c), e) e f) do Código Penal.
Atendeu-se, cremos, à vantagem da reintegração tão rápida quanto possível do arguido em sociedade; sem se esquecer, porém, que a pena deve visar também, de forma equilibrada, a protecção dos bens jurídicos e a prevenção geral e especial, neste caso particularmente relevante, atenta a extrema gravidade e reiteração do seu comportamento criminoso, geradores de um forte sentimento de repugnância por parte da comunidade.
Bastará lembrar que o arguido, ao longo de anos, praticou actos de natureza sexual com a própria filha, menor de idade. Se até a eventual redução da pena se nos afigura inadequada,
um quantum que permitisse a suspensão da respectiva execução seria totalmente inaceitável!”
Concluindo, entende-se que o acórdão recorrido ponderou devidamente a gravidade dos factos, as finalidades da punição, face aos imperativos da prevenção geral e especial que se verificam, pelo que não se afigura minimamente desproporcionada a pena única de 9 (nove) anos de prisão aplicada, face à moldura penal abstracta correspondente aos crimes em concurso [cujo limite mínimo é de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e o limite máximo é de 25 (vinte e cinco) anos de prisão, de acordo com o art. 77º, nº 1, e nº 2, do Cod. Penal], não existindo fundamento para a sua redução, por se considerar que esta pena não afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso, e da proporcionalidade das penas, a que alude o art. 18º, nº 2, da CRP, nem ultrapassa a medida da sua culpa, revelando-se adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, ficando prejudicada a questão da apreciação da respectiva suspensão, por impedimento legal.
Termos em improcede nesta parte o recurso do recorrente.
Cabe tributação, nos termos prevenidos no art. 513º, do Cod. Proc. Penal, e no art. 8º e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais.
III - DECISÃO
Pelo exposto, acordam na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:
a) Negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente.
b) Condenar o recorrente em taxa de justiça que se fixa em 5 (cinco) Unidades de Conta.
Supremo Tribunal de Justiça, 24 de Fevereiro de 2022
[Processado em computador, revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do Cod. Proc. Penal)
Adelaide Sequeira (Relatora)
Maria do Carmo Silva Dias
____________________________________________________
[1] Cfr. Ac. STJ de 22/04/2021, in Proc. nº 302/17.7PATVD.L1.S1, acessível em www.dgsi.pt., e Ac. STJ de 09/10/2019, in Proc. nº 3145/17.4JAPRT.S1, Rel. Cons. Raúl Borges
[2] Cf. entre outos, o Ac. STJ de 14/03/2018, in Proc. nº 22/08.3JALRA.E1.S1, o Ac. STJ de 15/12/2021, in Proc. nº 1000/19.2PRPRT-H.P1.S1, e o Ac. STJ de 16/12/2021, in Proc. nº 321/19.9JAPDL.L2.S1, todos acessíveis em www.dgsi.pt
[3] In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[4] Também citado e referenciado no Ac. STJ de 20/05/2020, in Proc. nº 404/17.0GBMFR.S1, acessível em www.dgsi.pt
[5] In Proc. nº 790/10.2JAPRT.S1, acessível em www.dgsi.pt
[6] Transcrição 2 últimos § da pag. 29 e pags, 30 a 32
[7] Limitou-se a invocar que os factos pelos quais foi condenado são contemporâneos de outros pelos quais cumpriu pena de prisão, do seu CRC consta a condenação por crimes diversos, está integrado a nível familiar, beneficia do apoio incondicional dos seus pais, não se verificam factores de rejeição pela comunidade local, e encontra-se a trabalhar.
[8] Cfr. Ac. STJ de 13/03/2019, in Proc. nº 610/16.4JAAVR.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt.