| 249/18.0JAFAR.E1.S1 |  |
VIOLAÇÃO
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
FINS DAS PENAS
RELATÓRIO SOCIAL
REPARAÇÃO OFICIOSA DA VÍTIMA
I - Na determinação da medida da pena, apenas podem ser atendidos os factos dados como provados.
II - Percebendo-se do contexto geral do que foi escrito que, apesar de ter sido cometido o apontado lapso de escrita, o mesmo não importa modificação essencial e nem sequer foi relevante para agravar determinada pena individual imposta ao arguido, impõe-se então corrigir o lapso cometido, o que deve ser feito nos termos do art. 380.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do CPP.
III - Não são os meios de prova que são atendidos para efeitos de determinação da medida da pena.
IV - O relatório social é apenas um meio de prova sujeito a livre apreciação do tribunal e, para efeitos de determinação da medida da pena, como já foi referido, são antes ponderados os factos dados como provados.
V - Daí que sejam irrelevantes as considerações sobre a medida da pena feitas pelo recorrente com base naquele meio de prova que invocou, a saber, o relatório social, sendo certo que nunca podiam ser atendidas opiniões (como a que cita), necessariamente subjetivas, que do mesmo constassem.
Processo nº 249/18.0JAFAR.E1.S1
Recurso
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1.1. No processo comum (tribunal coletivo) n.º 249/18…, a correr termos no Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., por acórdão de 31.05.2021, foi decidido, além do mais, o seguinte, quanto ao arguido/recorrente AA:
- Absolvê-lo da prática de um crime de violação, p. e p., pelos artigos 164º, n.º 2, alínea a) e 177º, n.º 1, alínea b), do Código Penal;
- Condená-lo pela prática, em autoria material e concurso efetivo, de:
- Um crime de violação, p. e p., na data da prática dos factos, pelos artigos 14º, n.º 1, 26º e 164º, n.º 1, alínea a), do Código Penal e, atualmente, p. e p. pelos artigos 14º, n.º 1, 26º pelos artigos 164º, n.º 2, alínea a) e 177º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena singular de cinco anos e seis meses prisão;
- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p., pelos artigos 14º, n.º 1, 26º, do Código Penal e pelos artigos 3º, n.º 6, alínea c), 8º e 86º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena singular de um ano e seis meses prisão;
- Condená-lo, em cúmulo jurídico, na pena única de seis anos de prisão;
- Condená-lo a pagar a BB a quantia de € 5.000 (cinco mil euros), a título da indemnização a que alude o artigo 21º, n.º 1, da Lei n.º 129/2015, de 3 de setembro;
(…)
1.2. Tendo recorrido o arguido, por decisão sumária do TR... de 21.12.2021, foi decidido, com base na regra da competência jurisdicional prevista no art. 432.º n.º l c) e 2, do CPP e face ao Ac. UJ do STJ n.º 5/2017, que o recurso teria de ser dirigido diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça, por estar apenas em causa o reexame da matéria de direito, e, nessa conformidade, o TR... declarou-se “incompetente para apreciar o recurso”, ordenando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
1.3. No seu recurso do acórdão da 1ª instância o arguido AA apresentou as seguintes conclusões (transcrição sem negritos):
I- Por decisão proferida em 31/05/2021, por Tribunal colectivo, foi por unanimidade acordado entre os juízes,
“1) AA pela prática de um crime de violação, p. e p., pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a) e 177.º, n.º 1 alínea b), do Código Penal, sem prejuízo da condenação mencionada em 2.1.
2) Condenar AA pela prática, em autoria material e concurso efectivo, de:
2.1. Um crime de violação, p. e p., na data da prática dos factos, pelos artigos 14.º, n.º 1, 26.º e 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal e, atualmente, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1, 26.º pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a) e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena singular de cinco anos e seis meses prisão;
2.2. Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1, 26.º do Código Penal e pelos artigos 3.º, n.º 6, alínea c), 8.º e 86.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena singular de um ano e seis meses de prisão;
3) Condenar AA, em cúmulo jurídico das penas fixadas em 1.1. a 1.2., na pena única de seis anos de prisão;
4) Condenar AA, a pagar a BB a quantia de € 5.000 (cinco mil euros), a título de indemnização a que alude o artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 129/2015, de 3 de setembro; “
II- Sendo que o mesmo vinha acusado em autoria material e em concurso efectivo de “um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, com a agravação ínsita no artigo 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal; e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 3.º, n.º 6, alínea c), 8.º e 86.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.”
III- O arguido, não deduziu contestação e não requereu produção de quaisquer meios de prova, tendo apenas prestado declarações em audiência de julgamento.
IV- O douto Tribunal “a quo” proferiu o seu acórdão, o qual foi devidamente fundamentado.
V- No entanto, existem situações com as quais o ora recorrente não se pode conformar, as quaisquer serão elencadas de seguida.
VI- Assim o douto Tribunal “a quo”, considerou como factos provados, entre outros:
“9) Após, AA retirou o seu pénis do interior da vagina de BB, saiu de cima da mesma, e ejaculou, tendo parte do esperma caído nas cuecas que o mesmo havia despido a BB;”.
VII- Não obstante os factos considerados provados e em especial o que ficou atrás identificado, o douto Tribunal “a quo”, veio na determinação da medida da pena, fundamentar a razão de considerar o grau elevado de ilicitude do facto, referindo entre outros que o arguido “… com o seu pénis ereto a vagina da mesma, em cujo interior ejaculou …”.
VIII- Não pode o ora recorrente, aceitar tal afirmação, por não corresponder à verdade, porquanto não consta da enumeração dos factos provados e como tal nunca poderá ser considerada.
IX- O douto Tribunal “a quo” também considerou que relativamente à circunstância agravante “entendemos, face ao conceito de coabitação acima adotado, que a mesma não se mostra preenchida, na medida em que BB se encontrava a residir em casa da sua tia, a título precário, correspondente ao período de férias que veio passar a Portugal.
Com efeito, e como ficou dito, só a coabitação habitual assume relevância suficiente, dado o vínculo de proximidade existencial que a mesma potencia, para poder ser considerada relação especial, equiparada à relação familiar, dessa forma, condicionar o comportamento da vítima, o qual se traduz numa restrição efetiva da sua liberdade e autodeterminação sexual.
Termos e em que se conclui pelo não preenchimento da circunstância agravante, pelo que, nessa parte, a acusação improcede.”
X- Termos em que existe clara contradição entre a fundamentação e a decisão proferida.
XI- Porquanto o arguido foi condenado quanto ao crime de violação,” p. e p., na data da prática dos factos, pelos artigos 14.º, n.º 1, 26.º e 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal e, atualmente, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1, 26.º pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a) e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena singular de cinco anos e seis meses prisão;”.
XII- A circunstância agravante foi tida em conta para a determinação da pena aplicada, porquanto assim consta da condenação, conforme ficou transcrito atrás, contrariamente ao que havia ficado decidido na fundamentação.
XIII- O douto Tribunal “a quo” fundamentou a sua decisão sobre factos que não considerou provados.
XIV- Quanto à circunstância agravante relativamente à coabitação, tendo sido considerado como facto não provado que “a) BB residia na habitação identificada em 2) dos factos provados desde maio de 2018”.
XV- Nos termos da fundamentação proferida pelo douto Tribunal “a quo”, a condição agravante cai e não pode ser tida em conta, nem o arguido pode ser condenado nesses termos!
XVI- O que veio a acontecer e não deveria, devido a clara contradição do douto Tribunal “a quo” entre a fundamentação e a decisão proferida.
XVII- Assim foi também em relação à ejaculação do arguido no interior da vagina da ofendida.
XVIII- E a condenação do arguido revela que essas circunstâncias foram consideradas e ponderadas para a sua condenação e aplicação da pena.
XIX- Caso contrário ter-lhe-ia sido aplicada uma pena mais reduzida atenta a moldura penal do crime praticado (pena de prisão de 3 a 10 anos)!
XX- Por outro lado, parece que o relatório social apesar de elaborado, em nada foi tido em conta.
XXI- Consta do mesmo que “Neste contexto e ainda que o arguido tenda a caraterizar o comportamento da ofendida como algo sedutor e desinibido com o próprio, o que surge corroborado pela companheira” que existia uma certa desinibição por parte da ofendida.
XXII- “Em termos de inserção sócio laboral, o arguido tem mantido percurso contínuo, sendo o seu desempenho e interação relacional a este nível avaliados em moldes globalmente positivos.”
XXIII- “Em termos do funcionamento individual e não obstante a vivência de algum desgaste e/ou tensão relacional conjugal, pontuada por comportamentos extremados, segundo o arguido e companheira, à data dos alegados acontecimentos subjacentes ao presente processo, o que se poderia ter constituído como potencial fator de risco comportamental, não foram percecionadas e/ou mencionadas, dificuldades no estabelecimento de relações afetivas de vinculação, comportamentos impulsivos, instabilidade emocional, crenças e estereótipos de género, o que poderá constituir como potencial fator de proteção comportamental.
XXIV- Neste aspecto somos a considerar que o disposto no artigo 71.º do Código Penal, não foi devidamente aplicado.
XXV- O douto Tribunal “a quo”, descurou as condições pessoais do agente e a sua situação económica.
XXVI- O douto Tribunal “a quo”, aplicou uma condenação excessiva em termos da moldura penal do crime praticado.
XXVII- Violando assim a norma constante do Artigo 71.º do Código Penal, que estabelece que na determinação concreta da medida da pena o Tribunal, “atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;”
XXVIII- Somos a considerar que o douto Tribunal “a quo”, não teve em conta, que o ora arguido é primário, não formou uma personalidade desconforme ao direito com tendência criminosa, sendo esta a sua única conduta criminosa, que está inserido socialmente, familiar e profissionalmente tendo suficiência económica, porquanto se encontra a trabalhar.
XXIX- Circunstâncias estas que são abonatórias ao arguido, contrariamente ao grau de ilicitude e o dolo dos factos praticados e a sua conduta posterior.
XXX- Tudo isto deverá ser muito bem ponderado.
XXXI- O douto Tribunal “a quo”, ao aplicar uma pena única de 6 anos de prisão, vai quebrar o grau de socialização que o ora arguido tem neste momento, ficando separado da sua família e sem qualquer possibilidade de trabalhar, ficando assim impossibilitado de pagar de imediato o valor da indemnização á vítima.
XXXII- É certo e sabido que as exigências de prevenção geral “são muito elevadas, dado o alarme social que tal tipo de condutas provocam na comunidade.”
XXXIII- No entanto o douto Tribunal “a quo”, deveria ter tomado em consideração as circunstâncias atrás referidas e considerar a aplicação de uma pena de prisão de 3 anos e 11 meses quanto á prática do crime de violação.
XXXIV- E a aplicação de uma pena de prisão de um ano para a prática do crime de detenção de arma proibida.
XXXV- Sendo aplicada uma pena única inferior a cinco anos, por forma a possibilitar a aplicação do instituto da suspensão da pena, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior, sendo certo que a simples censura do facto e a ameaça da prisão vão realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nos termos do Artigo 50.º do Código Penal, suspensão essa que nunca deve ser inferior ao período da pena aplicada e condicionada ao pagamento da indemnização à ofendida num prazo inferior a 2 anos.
XXXVI- Por outro lado, ao reduzir a pena de prisão a aplicar, sendo esta suspensa na sua execução, o valor da indemnização deverá ser aumentado para o montante de 10.500 €, o que irá de facto realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sancionando assim o agente pela gravidade do seu comportamento delituoso.
XXXVII- Sanção essa que vai assegurar perfeitamente de forma adequada e suficiente as finalidades da punição
XXXVIII- Termos estes, em que deverá o douto Tribunal “a quo” decidir em conformidade.”
Termina pedindo a procedência total do recurso e, em consequência, seja alterado o acórdão sob recurso, sendo o arguido condenado na pena de 3 anos e 11 meses de prisão pelo crime de violação e na pena de 1 ano de prisão pelo crime de detenção de arma proibida, sendo em cúmulo jurídico em pena única inferior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, condicionada ao pagamento em prazo inferior a 2 anos da indemnização à ofendida no valor (aumentada) de 10.500 euros.
1.4. Na resposta ao recurso o Ministério Público na 1ª instância conclui que houve um lapso de escrita no acórdão recorrido, quando na condenação se fez referência à agravante prevista no art. 177.º, n.º 1, al. b), do CP, como se percebe do seu texto (nomeadamente, quando se fez menção à moldura abstrata base do crime de violação, aquando da determinação da medida concreta da pena), lapso que também ocorreu, quando no momento da determinação da medida da pena, se referiu à ejaculação no interior da vagina, que não tinha ocorrido, o que pode ser corrigido, concluindo que as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial, bem como demais circunstâncias analisadas na decisão sob recurso, justificam que seja negado provimento ao recurso.
1.5. Neste STJ a Sr. PGA emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
1.6. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem cumpridos os vistos legais com o envio das peças processuais que fossem solicitadas, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.
As questões colocadas no recurso visam a apreciação:
- das penas individuais e da pena única, o que envolve igualmente a análise da própria operação de cúmulo jurídico.
*
II. Fundamentação
2.1. Consta da decisão sobre a matéria de facto do acórdão da 1ª instância, o seguinte:
Com relevância para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1) BB [doravante BB] nasceu no dia .../.../......;
2) Em data não apurada do mês de junho de 2018 BB, vinda de ..., onde reside com a sua mãe e o companheiro desta, chegou a Portugal, juntamente com a sua mãe e companheiro desta, para passar as férias de Verão, ficando alojada na residência sita no ..., ..., ... – ..., pertença da sua tia CC [doravante CC] e onde também residia o arguido, que então vivia em comunhão de cama, mesa e habitação com aquela, e o filho de ambos, então com 4 anos, ;
3) No dia 28 de agosto de 2018, a hora não apurada, mas depois das 22h00, BB foi para o quarto que lhe foi cedido para pernoitar, onde se deitou e adormeceu;
4) Àquela hora, além de BB, encontravam-se na residência o menor e AA, o qual, a hora não apurada, mas antes da 00h00, entrou naquele quarto, despiu a roupa que vestia, dirigiu-se à cama onde BB dormia, e, em ato contínuo, despiu a blusa, as calças de pijama e as cuecas que aquela envergava;
5) Devido ao descrito em 4), BB acordou e começou a gritar, o que levou o arguido a tapar-lhe a boca com uma das suas mãos e a prender-lhe um dos braços com a outra;
6) Após o arguido colocou o seu peito e ventre em cima, respetivamente, do peito e ventre de BB e beijou os lábios da mesma;
7) Em ato contínuo, BB agitou os seus braços e pernas para sacudir AA de cima de si e cerrou a sua boca para evitar que aquele lhe enfiasse a língua no interior da mesma;
8) AA, fazendo força com o seu tronco em cima do tronco de BB e continuando a tapar-lhe a boca com uma das mãos e a agarrar-lhe um dos braços com a outra, logrou que aquela se mantivesse por baixo de si, em posição de decúbito dorsal, altura em que introduziu o seu pénis ereto na vagina de BB e aí o friccionou por período de tempo não apurado;
9) Após, AA retirou o seu pénis do interior da vagina de BB, saiu de cima da mesma, e ejaculou, tendo parte do esperma caído nas cuecas que o mesmo havia despido a BB;
10) De seguida, AA saiu do quarto;
11) Assustada e confusa com o sucedido, BB levantou-se, vestiu as cuecas, as calças de pijama e a blusa que envergava antes do arguido lhas ter despido;
12) No dia 29 de agosto de 2018, após tomar banho, BB vestiu a blusa do pijama do avesso, o que levou CC a perguntar-lhe do porquê de tal peça de vestuário estar vestida daquela forma, tendo BB dito à sua tia que se encontrava desorientada porque o AA havia abusado dela;
13) Nessa sequência, CC confrontou AA com o que BB lhe havia relatado, tendo aquele abandonado a residência de automóvel;
14) Nessa altura, CC telefonou para a GNR, que se deslocou à residência da mesma, onde recolheu e entregou à polícia judiciária:
14.1. Uma cobertura de colchão, cor ... e um lençol de cor ..., que se encontrava no quarto mencionado em 3);
14.2. Uma almofada, estampada em tons de ..., que se encontrava no quatro onde AA dormia com CC;
14.3. Uma camisola de alças, de cor ..., da marca ..., um par de calças de pijama, de cor ... e um par de cuecas, de cor ..., correspondente ao vestuário que BB envergava quando se foi deitar nos termos descritos em 4);
15) As mencionadas peças foram sujeitas a exame laboratorial, o qual apurou a presença de esperma de AA nas cuecas mencionadas em 14.3;
16) AA, ao agir da forma descrita, quis, de forma livre, voluntária e consciente, prender os braços de BB e tapar-lhe a boca para, dessa forma, lograr introduzir o seu pénis ereto na vagina da mesma e aí friccioná-lo, ciente que o fazia contra a vontade daquela;
17) Sabia a sua conduta proibida e punida por lei;
18) Na data mencionada em 3), BB ainda não havia iniciado a prática de atividade sexual;
19) Devido ao descrito em 4) a 8) BB:
19.1 Ficou em estado de choque, chorou e sentiu-se uma “merda” e, durante semanas, teve dificuldade em conciliar o sono;
19.2 Quando rememora o sucedido, chora, tem dificuldades em dormir, sente-se uma “merda” e sente receio que os homens com quem possa vir a relacionar-se sexualmente sejam violentos;
19.3 Frequenta semanalmente consultas de psicologia, cujo custo, de valor não apurado, é suportado pela sua mãe;
20) No dia 30 de agosto de 2018, pelas 3h00, na residência mencionada em 2), AA detinha uma arma de fogo tiro a tiro de tipo espingarda, com um cano de alma lisa com 66 cm de comprimento, de calibre 36, com sistema de percussão central e indireta, marca ..., com o número de série ..., não registada nem manifestada;
21) O arguido, na data mencionada em 18), não era, e ainda não é, titular de licença de uso e porte de arma;
22) AA quis deter a arma em questão, ciente que carecia de licença de uso e porte de arma, e que, dessa forma, incorria em conduta proibida e punida por lei penal;
23) AA provém de um grupo familiar constituído por sete elementos, o qual apresentava um quadro sócio económico equilibrado, alicerçado na pequena empresa agrícola familiar dos pais;
24) Durante o seu processo de crescimento usufruiu de um ambiente familiar estável em termos da estruturação familiar e norteado por valores de acordo com os cânones socialmente vigentes;
25) O seu pai faleceu quando tinha 15 anos;
26) Concluiu 9º ano de escolaridade, após o que obteve curso de mecânico industrial, área em que viria a desenvolver o seu percurso laboral, inicialmente por conta própria e nos últimos quatro anos por conta de outrem;
27) Teve a sua primeira experiência de cariz amoroso/sexual aos 16 anos de idade, com namorada da sua faixa etária, globalmente gratificante e que perdurou durante número de anos não apurado;
28) Após, namorou com pessoa do sexo feminino durante sete anos, cujo relacionamento, assim como o primeiro, terminou de forma consensual;
29) Em 2012 encetou relação marital com CC, da qual nasceu um filho, atualmente com seis anos de idade;
30) Na data referida em 3) o relacionamento conjugal entre AA e CC, não obstante a manutenção de sentimentos de afeto mútuo, vinha enfermando de crescente desgaste, associado a divergências na gestão e organização económica familiar;
31) Na sequência da queixa da BB, AA separou-se de CC, integrando desde então, o agregado de uma das suas irmãs, o qual, também integra um sobrinho, o cunhado e duas filhas deste com 16 e 17 anos de idade;
32) Atualmente AA e CC nutrem um pelo outro sentimento de amizade, centrado na assunção e partilha das responsabilidades do descendente menor;
33) AA é pessoa empática e afetiva e estrutura o seu quotidiano em função da atividade profissional e a vida familiar, e mantém relações de amizade de longa data;
34) É primário;
*
B) Factos não provados:
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram os seguintes factos:
a) BB residia na habitação identificada em 2) dos factos provados desde maio de 2018;
b) Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 3) a 8) dos factos provados, AA apalpou o corpo de BB com as mãos e esta, nessa sequência, desferiu-lhe uma cotovelada;
c) Em data anterior à referida em 3), BB, colocou, por cima das calças que AA envergava, uma das suas mãos no pénis daquele a acariciou-o;
d) O esperma de AA foi encontrado nas cuecas que BB trazia vestidas nos moldes descritos em 4) dos factos provados, porque as mesmas entraram em contacto com roupa daquele;
* * *
C) Motivação da decisão de facto:
Rege, quando à matéria em causa, o disposto último dos segmentos do disposto no artigo 374º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nos termos do qual, é dever do tribunal indicar quais a provas válidas e exame crítico das mesmas que serviram para formaram a convicção do tribunal, o que faz nos termos que se seguem:
O apuramento da matéria descrita em 1) [correspondente ao artigo 1º da acusação] assentou no depoimento de BB, a qual confirmou a sua data de nascimento.
Relativamente à matéria descrita em 2) dos factos provados e vertida na alínea a) dos factos não provados [correspondente, em parte, ao descrito no artigo 2º da acusação] o tribunal valorou as declarações AA e os depoimentos da BB e CC, os quais foram coincidentes quanto ao facto de BB residir habitualmente em ... com a sua mãe, tendo vindo a Portugal para passar a férias de Verão do ano de 2018 e quanto ao facto de o arguido residir, em união de facto com CC na morada indicada no artigo 2º da acusação.
As divergências entre a referidas declarações e depoimentos apenas se verificaram relativamente à data exata em que BB chegou a Portugal, na medida em que o arguido aceitou o descrito na acusação [ou seja, que foi em maio], CC não soube precisar se foi em maio ou junho, e a BB afirmou, sem revelar dúvidas, que foi em junho de 2018.
Considerando que o arguido se limitou a aceitar acriticamente a data que consta da acusação, que CC, relativamente ao aspeto em causa, prestou um depoimento de caráter dubitativo e que a assertividade demonstrada por BB encontra suporte no calendário gregoriano[[1]], ou seja, as férias de verão coincidem, em regra, com o início daquela estação do ano, ou seja, no hemisfério norte [onde Portugal e ... se situam], após o dia 21 de junho, acrescido do facto de BB ser estudante e o ano letivo escolar também, via de regra, terminar com o início do Verão, o tribunal considerou que aquela ficou a alojada na casa da sua tia a partir do mês de junho de 2018, o que, por decorrência lógica, determinou que se considerasse não provada a matéria vertida na alínea a), isto é, que BB ficou alojada na residência na sua tia a partir de maio de 2018.
Com efeito, o postulado lógico decorrente do princípio da não contradição determina que duas afirmações contraditórias não podem ser verdadeiras ao mesmo tempo sob o mesmo aspeto, ou seja, são mutuamente excludentes [trata-se aqui da formulação mais simples do princípio da não-contradição, isto é, como a segunda das três leis clássicas do pensamento, correlato da lei da identidade (a primeira dessas leis), a qual divide o universo em duas partes, criando, dessa forma uma dicotomia, da qual resulta que as duas partes são "mutuamente excludentes". É essa formulação que, segundo cremos, está subjacente na alínea b), do n.º 2, do artigo 410º, do C.P.P., ao falar em contradição insanável].
Relativamente à matéria descrita em 3) a 15) dos factos provados e vertida na alínea b) a d) dos factos não provados, o tribunal valorou, de forma crítica e conjugada as declarações AA, os depoimentos da BB e CC, exames periciais de fls. 132/133 e fls. 236/237 e relatório de perícia de natureza sexual em direito penal que constitui fls. 185-187.
Concretizando.
O arguido negou os factos descritos nos artigos 4º a 6º da acusação, ou seja, que tenha entrado no quarto de BB, a tenha despido, beijado na boca, apalpado e introduzido o seu pénis ereto na vagina da daquela.
Perguntado porque razão BB apresentou queixa crime, referiu que a mesma, em data anterior à referida no artigo 3º da acusação [28-8-2018], o havia assediado sexualmente, colocando uma das suas mãos sobre o seu pénis, por cima das calças que trazia vestidas, e acariciando-o.
Como não lhe correspondeu, a mesma sentiu-se rejeitada e, por isso, decidiu vingar-se apresentando queixa por violação.
Perguntado porque razão foi encontrado o seu sémen numa das cuecas pertença de BB, declarou não saber explicar tal circunstância, aventando, no entanto, a título hipotético, o facto de a roupa da BB ser lavada conjuntamente com a sua, pelo que poderá o esperma existente na sua roupa ter sido transferido para as cuecas da BB.
BB relatou o que veio a ser considerado como provado em 4) a 8) e em 10) e 11), ou seja, em síntese, que no dia 28 de agosto de 2018, depois das 22h00, foi para o quarto que lhe foi cedido pela tia para pernoitar, onde se deitou e adormeceu; aquela hora, além de si própria, encontravam-se na residência o primo menor e o arguido. A hora que não se recorda, mas antes da meia noite, acordou porque sentiu uma pessoa na sua cama a despir-lhe a roupa com que dormia; apercebeu-se, logo após, que era o AA, pelo que começou a gritar, o que levou o AA a tapar-lhe a boca e a prender-lhe os braços; depois, o AA pôs-se em de si, colocando o seu peito em cima dos seus seios, e deu-lhe um beijo na boca, a qual cerrou para que o AA não lhe enfiasse a língua dentro da mesma; tentou sacudi-lo de cima de si, esbracejando e esperneando, mas ele continuou a prender-lhe os braços e a tapar-lhe a boca para não gritar e, como ele tinha mais força, não conseguiu libertar-se; a dada altura o mesmo introduziu o seu pénis na sua vagina e aí o friccionou por tempo que não sabe precisar. Não sabe se ele ejaculou. Depois de ela sair de cima de si e do quarto, sentiu-se confusa e desorientada e vestiu a roupa que lhe havia sido despida.
CC e BB confirmaram o descrito em 12) a 14), sendo que a entrega das peças de roupa de cama e as peças vestuário à polícia judiciária por parte da GNR foi ainda confirmada pela testemunha EE, inspetor da polícia judiciária encarregado de proceder à investigação dos factos que deram origem aos presentes autos, não tendo o arguido infirmado tais factos, pelo que os mesmos foram considerados provados.
O descrito em 15) resultou da conjugação do resultado dos exames periciais que constituem fls. 132/133 e fls. 236/237 dos autos, ou seja, nas cuecas que BB envergava no dia dos factos foi encontrado o perfil de ADN do arguido, extraído a partir de vestígios de sémen que aí se encontravam, facto que também o arguido não infirmou.
Ora, a factualidade dada como provada sob os números 12) a 15), obtida, como resulta do que atrás ficou dito, com recurso a meios de prova exteriores às declarações de BB [depoimentos da CC e EE e perícias aos vestígios biológicos encontrados nas cuecas], constituem factos instrumentais que corroboram o depoimento de BB e, como tal, o credibilizam.
Com efeito, a fuga do arguido, após ter sido confrontado pela sua companheira com o facto de BB lhe ter contado que o mesmo havia abusado dela, revela que procurou eximir-se a uma justificação, a qual, perante uma acusação tão grave, se impunha. Se estivesse de consciência tranquila, o arguido invocava a sua inocência, confrontava BB e exigia-lhe explicações para um relato tão grave.
Por outro lado, e de forma mais decisiva, considerando que as cuecas que BB trazia vestidas na data dos factos em causa não foram juntas às roupas do arguido até terem sido sujeitas a exame pericial, fica afastada, a já de si muito frágil, hipótese contrafactual aventada pelo arguido, de que existiu contaminação provocada pela transferência de sémen existente na sua roupa para cuecas da BB.
Com efeito, tal transferência, a ter existido, implicava que o arguido tivesse ejaculado para cima de roupa que lhe pertencia [o que só poderia ter acontecido mediante masturbação ou no decurso de relações sexuais com a sua companheira ou com BB, sendo que o arguido negou esta última hipótese] e que, após, a roupa para onde ejaculou entrasse em contacto com a cuecas que BB trazia vestidas, o que não sucedeu porque as mesmas, como a própria BB afirmou, foram recolhidas pela GNR no interior do seu quarto, onde não existe roupa do arguido e onde o próprio diz não ter estado no dia que consta da acusação.
Por outro lado, a transferência de uma peça de vestuário para outra conduz à degradação do material biológico, tornando muito problemática a obtenção ADN com suficiente qualidade para apurar o seu dador. Ora, no exame dos autos não houve qualquer dificuldade a identificar o dador, o que faz inculcar a conclusão que o sémen encontrado nas cuecas na vítima, proveio diretamente do derrame provocado pela ejaculação e não por transferência a partir de outra peça de vestuário.
Termos em que se considerou provada a matéria descrita em 3) a 8) e 10) e 11).
Por decorrência lógica [atento o princípio da não contradição acima exposto] considerou-se não provada a matéria descrita nas alíneas b), c) e d).
No que se refere à matéria descrita em 9), considerando que os exames periciais que incidiram sobre o exsudado vaginal da vítima não revelaram a presença de sémen do arguido, o tribunal concluiu que a ejaculação se deu fora da vagina, vindo derrame do sémen daí decorrente a cair sobre a cuecas da vítima, que haviam sido despidas pelo arguido momentos antes.
O apuramento do descrito em 16 e 17), isto é, a matéria atinente aos elementos do tipo subjetivo do crime de violação e à consciência da ilicitude do mesmo, o tribunal atendeu a juízos de inferência extraídos a partir da factualidade dada como provada, conjugados com a regras da experiência comum.
Explicitando.
Conforme melhor desenvolvido é sede de subsunção dos factos ao direito, o crime de violação é um crime doloso.
O Código Penal não define o dolo do tipo, mas apenas, no seu artigo 14º, cada uma das formas em que ele se analisa.
Não obstante, é a doutrina hoje dominante, a cujo entendimento nos acolhemos, que, na sua formulação mais geral, o dolo pode ser conceitualizado como o conhecimento (representação) e vontade de realização do facto material típico [Figueiredo Dias, com a colaboração de Maria João Antunes; Susana Aires de Sousa; Nuno Brandão e Sónia Fidalgo, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais; A doutrina Geral do Crime, 3ª edição, outubro de 2019, § 4, p. 407], constituído pelos elementos objetivos, naturalísticos ou normativos de uma infração.
Engloba, assim, os elementos:
a) intelectual - a exigência de que o agente conheça as circunstâncias de facto que pertençam ao tipo legal – e;
b) volitivo - a vontade ou desejo de produzir certo resultado ou ato.
O último elemento confere ao dolo três graus distintos, consoante o agente atue: com intenção de realizar o facto ilícito - dolo direto [cf. artigo 14º, n.º 1, do Código Penal]; a realização do facto típico seja consequência necessária, mas não diretamente desejada, da sua conduta - dolo necessário [cf. artigo 14º, n.º 2, do C.P.]; a realização do facto típico seja consequência possível, da sua conduta e, não obstante, o agente atue conformando-se com essa realização - dolo eventual, [cf. artigo 14º, n.º3, do C.P.].
O dolo, conceptualizado nos termos que antecedem, na ausência de confissão ou perante o silêncio da pessoa a quem é imputado, só é suscetível de prova indireta.
Acolhendo-nos à bem conseguida síntese de Rui Patrício [in O dolo enquanto elemento do tipo penal: questão de facto ou questão de direito? – Curso de Mestrado em Ciências Jurídico-Criminais, Ano letivo de 1996/97, Universidade de Lisboa], diremos que “os atos psíquicos não se comprovam em si mesmos, mas mediante ilações, ou seja, os atos psíquicos transcendem a possibilidade de comprovação histórico-empírica (…) por outras palavras, o apuramento do dolo do agente, enquanto ato interior e conceito mentalístico é uma conclusão, uma ilação e uma atribuição de significado social que o tribunal criminal extrai a partir dos factos imputados ao arguido que forem dados como provados, factos esses lidos à luz das regras da experiência da vida, da normalidade social, da experiência comum”.
A jurisprudência, desde há muito, trilha o mesmo caminho da doutrina, conforme resulta do teor do acórdão da Relação do Porto de 23/2/83 [In BMJ, n.º 324, p. 620], onde se refere que “o dolo pertence à vida interior de cada um, sendo, portanto, de natureza subjetiva, insuscetível de direta apreensão, só sendo possível captar a sua existência através de factos materiais comuns”.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão da Relação de Coimbra de 16-11-2005 [disponível, em texto integral, in www.dgis.pt] ao entender que “não obstante o dolo pertencer ao íntimo de cada um, ser um ato interior, revestindo natureza subjetiva, o facto de o arguido exercer o direito ao silêncio][2]] não impede que a existência daquele seja captada através de dados objetivos, através das regras da experiência comum”.
Revertendo ao caso dos autos, tendo presentes as considerações acima tecidas, verifica-se que foi possível [pelas razões expostas na motivação referente à respetiva factualidade] provar, com relevância para aferir se o arguido agiu com o dolo, que o mesmo, prendeu os braços, tapou a boca de uma menor de 16 anos e, contra a vontade da mesma, revelando pela resistência que lhe foi oposta [a vítima gritou, esperneou e esbracejou], beijou-lhe a boca e introduziu o pénis ereto na vagina da mesma, aí a friccionando.
Tal factualidade revela, para além da dúvida razoável que o arguido quis, de forma livre, voluntária e consciente, mediante o uso de violência constranger BB a suportar um beijo na boca e a suportar cópula.
No que à consciência da ilicitude concerne, é de convocar a que a este propósito se escreve no acórdão da Relação de Coimbra de 2.10.2002 [disponível, em texto integral, in www.dgis.pt]: “Acerca do não conhecimento dos elementos e circunstâncias do tipo legal e conhecimento do seu sentido e significado, que se traduziria na falta de consciência da ilicitude, por não ter noção do desvalor jurídico do facto, por falta de consciência da proibição, há que referir que o erro sobre a proibição, também conhecido por erro sobre a ilicitude ou sobre a punibilidade, que exclui o dolo, nos termos da 2º parte do n.º 1 do artigo 16º C Penal, apenas se deve e pode referenciar aos crimes cuja punibilidade não se pode presumir conhecida de todos os cidadãos, nem se tem de exigir que o seja, ié., aos crimes artificiais, crimes de criação meramente estadual, crimes meramente proibidos ou mala prohibita.
Relativamente aos crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida e se tem de exigir que seja conhecida, de todos os cidadãos normalmente socializados, crimes naturais, crimes em si ou mala in se, seja os previstos, desde logo, no C Penal, ou mesmo em legislação avulsa, mas sedimentados pelo decurso do tempo, é inaplicável aquele normativo, sendo que o eventual erro sobre a ilicitude só pode ser subsumível ao artigo 17º C Penal, caso em que o afastamento da culpa só ocorre quando a falta de consciência da ilicitude do facto decorre de erro não censurável.
Por outro lado, é certo que a ignorância de proibição associada a atividades permanentes, profissionais mesmo, do agente impõe um deve reforçado de conhecimento das regras que as regulamenta, pelo que a estes casos não é aplicável o regime da 2ª parte do n.º 1 do artigo 16º C Penal, só podendo ser apreciados, sendo caso disso, à luz do artigo 17º C Penal”.
Ora, o crime de violação integra os chamados “crimes naturais” [“crimes em si” ou “mala in se”], isto é, crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida, e não é desculpável que não seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados, pelo que não existe dúvida em afirmar que o arguido tinha consciência da ilicitude dos seus atos.
O apuramento do descrito em 18 e 19.3 assentou no depoimento credível [pelas razões acima exaradas], de BB, a qual disse que era virgem e explicou, de forma sentida [fez pausa no seu depoimento, porque lhe vieram lágrimas aos olhos] as sequelas que a conduta do arguido lhe provocaram, logo no próprio dia e ainda hoje.
O apuramento do descrito em 20) a 22) assentou no teor do exame pericial que constitui fls. 113 a fls. 116 relativamente às caraterísticas da arma e nas declarações do arguido que, de livre vontade e fora de qualquer coação, assumiu que a arma em causa era sua e que tinha consciência de que para deter necessitava de licença de uso e porta de arma, que não tinha, e ainda não tem.
O arguido referiu que já tem a arma há alguns algos, que nunca a usou, e nunca mais se lembrou dela. Porém, tal não afasta a atualidade da consciência intencional da ação e, como tal, não obsta à afirmação do dolo, dado que, em momento anterior, o arguido havia consciencializado que a sua conduta é proibida e, sendo a detenção de arma proibida, um crime permanente, pelo que estamos perante um co-consciência imanente à ação [nestes termos, Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 3ª edição, pp. 414/415, § 14].
Tais declarações foram prestadas de livre vontade e fora de qualquer coação, pelo que estamos perante uma confissão válida [cf. n.º 1, do artigo 344º, do Código de Processo Penal.
O apuramento do descrito em 23 a 33) assentou no teor do relatório social, que se encontra junto aos autos em suporte eletrónico e a cuja impressão em suporte de papel não de procedeu, atento o disposto no artigo 28º da Portaria nº 280/2013, de 26 de agosto.
Expurgaram-se, contudo, as considerações conclusivas e as referências a situações sem relevância para a determinação da sanção.
O apuramento do descrito em 34) assentou no teor no teor certificado do registo criminal do arguido, e qual se encontra junto aos autos em suporte eletrónico e a cuja impressão em suporte de papel não de procedeu, pelas razões acima invocadas]
2.2. Quanto ao enquadramento jurídico-penal consta o seguinte:
D) Subsunção dos factos ao direito:
I. Delimitação do objeto do processo:
Tendo presentes as disposições conjugadas dos artigos 339º, n.º 4, 359º e 379º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, a atividade cognitória e decisória do tribunal encontra-se delimitada pelos factos alegados na acusação, pelos factos alegados pela defesa e pelos factos que resultarem da prova produzida em audiência.
As normas legais acima mencionadas tratam do que, em termos doutrinais, se designa por princípio da vinculação temática, mantendo-se ainda hoje atuais as palavras que Figueiredo Dias teceu a tal propósito, na sua obra “Direito Processual Penal, I Volume, 1974, onde na página 145, fez exarar, em súmula, o seguinte: "Segundo o princípio da acusação […] a atividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objeto da acusação, pelo que deve “afirmar-se que o objeto do processo penal é o objeto da acusação, sendo esta que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (atividade cognitória […]) e a extensão do caso julgado (atividade decisória […])”; É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objeto do processo penal ”.
Aplicando as considerações ora tecidas ao caso dos autos, verifica-se que, como já referido em sede de relatório e saneamento, foram comunicados ao arguido factos que resultaram da prova produzida que o tribunal enquadrou como constituindo uma alteração não substancial aos descritos na acusação, pelo que os mesmos, dado que foi dado cumprimento ao artigo 358º, do Código de Processo Penal, fazem parte do objeto do processo e, como tal, serão considerados nas questões a decidir, as quais, no caso dos autos, se reconduzem a apurar se o factos provados permitam imputar ao arguido a prática, em autoria material e em concurso efetivo, de:
- Um crime de violação, p. e p. pela alínea a), do n.º 2, do Código Penal, agravado pela alínea b), do n.º 1, do artigo 117º, do mesmo diploma legal; e
- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p., pela alínea c), n.º 6, do artigo 3º, artigo 8º, artigo 73º e alínea c), do n.º 1, e n.º 2, do artigo 86º, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro
II. Apreciação dos crimes que constituem o objeto do processo:
1. Do crime de violação:
Para decidir de tal questão importa ter presentes os seguintes normativos do Código Penal:
Artigo 13.º
Dolo e negligência
Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência;
Artigo 14.º
Dolo
1 - Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar;
2 - Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta;
3 - Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização;
Artigo 26.º
Autoria
É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.
Artigo 164º
Violação
[Redação em vigor na data dos factos]
1. Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou, depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) (…);
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
[…]
Artigo 164º
Violação
[Redação atualmente em vigor[3]]
[…]
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) (…);
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima.
Artigo 177º
Agravação
1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
[…]
b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
[…]
Os normativos acabados de transcrever, revelam que o tipo incriminador da violação [seja na sua forma matricial, seja na forma agravada] foi construído como um delito doloso de ação, o qual, a semelhança de todos os delitos dolosos de ação, apresenta uma estrutura complexa, composta por elementos de natureza objetiva e de natureza subjetiva e com os quais é possível, respetivamente, apreender um tipo objetivo e um tipo subjetivo [Figueiredo Dias - com a colaboração de Maria João Antunes; Susana Aires de Sousa; Nuno Brandão e Sónia Fidalgo -, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais; A doutrina Geral do Crime, 3ª edição, outubro de 2019, p. 329, § 1º], os quais se passam a explicitar nos termos que se seguem.
A) Tipo objetivo de ilícito:
Acolhendo-nos ao ensinamento de Figueiredo Dias [in p. 342, § 20, da a obra citada no parágrafo anterior], que se passa a expor com algum desenvolvimento [não por mero capricho de exibição de erudição, mas porque o mesmo é prenhe na revelação de conceitos verdadeiramente operativos, isto é, com grande relevância prática para efeitos de subsunção da factualidade provada ao tipo de crime análise], é possível identificar, no tipo objetivo de ilícito, os seguintes conjuntos de elementos:
- Os que dizem respeito ao autor, pois, vem sendo entendimento pacífico que o autor da ação, apesar da sua natureza “subjetiva” ou “intersubjetiva”, é elemento constitutivo do tipo objetivo de ilícito [vide Figueiredo Dias, in ob. e loc. cit.; Teresa Beleza, in Direito Penal II, pp. 116 e ss.; Henrique Salinas Monteiro, in Comparticipação em Crimes Próprios, Lisboa, Universidade Católica Editora, 1999, p. 11 e José Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, p. 255];
- Os relativos à conduta, que assumem a função de delimitação ou função negativa de excluir da tipicidade de comportamentos jurídico-penalmente irrelevantes [Cf. Figueiredo Dias, in ob. cit., pp. 355/356, §37]. Nos elementos relativos à conduta encontramos a descrição da(s) ação(ões) típica(s) e, nalguns casos, o objeto da ação.
- Os relativos ao bem jurídico [configurado como expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, constituindo um bem em si mesmo, como tal, juridicamente protegido], que não se confundem com os elementos relativos ao objeto da ação, os quais se apresentam como uma manifestação real da noção do mesmo [Figueiredo Dias, in ob., cit., p. 359, § 44 e Maria Felino Rodrigues, in “As incriminações de Perigo e o Juízo de Perigo no Crime de Perigo Concreto”, p. 22, nota 15, em que a autora refere que na doutrina alemã se distingue entre o Tatobjekt (que corresponde ao objeto material do crime/ação), por contraposição ao Rechtsgutsart (que corresponde o bem jurídico-valor, bem jurídico-categoria)].
Analisemos cada um desses conjuntos relativamente ao crime que nos ocupa, começando pelo bem jurídico protegido, dado que uma correta interpretação dos elementos que dizem respeito ao autor e à conduta pressupõe, antes de mais, a determinação do respetivo objeto de tutela [dito de outra forma, o modus aedificandi criminis, reflete a opções do legislador relativamente ao bem jurídico a proteger].
1. O bem jurídico protegido:
O bem jurídico protegido pelo crime matricial, previsto no artigo 164º, do Código Penal é a liberdade e autodeterminação sexual, na vertente de autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa: cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao(s) parceiros), também adulto(s), com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s) nelas consinta(m) [nestes exatos termos se expressa Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª edição, nótula que antecede o artigo 163º, pp. 711 § 3º de fls. 175., a cujo entendimento nos acolhemos].
No crime agravado, o bem jurídico protegido é o mesmo, justificando-se a agravação no maior desvalor do tipo de ilícito decorrente de relações especiais equiparadas às relações familiares [nestes termos Maria João Antunes, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, pp. 188/199, § 2º].
2. O autor da ação:
O artigo 164º, do Código Penal não atribui à pessoa pressuposta no vocábulo “quem” uma determinada qualidade ou sobre mesma faz recair um dever especial, pelo que pode ser cometido por qualquer pessoa individual [ou sendo a vítima menor, também pessoa coletiva, conforme decorre n.º 2, do artigo 11º, do Código Penal], como tal, consubstancia um crime comum [sobre o conceito de crime comum, por contraposição aos crimes específicos, vide, para maiores desenvolvimentos, Figueiredo Dias, com colaboração de Maria João Antunes; Susana Aires de Sousa; Nuno Brandão e Sónia Fidalgo, in ob., cit., pp. 353/354, § 34º].
Quanto ao conceito de autor, rege o acima transcrito artigo 26º [1ª preposição, a única que nos interessa para o caso que nos ocupa], segundo o qual é autor quem executar o facto, por si mesmo.
Nos delitos dolosos de ação, o direito português consagra, um conceito restritivo de autor, ancorado na chamada teoria do «domínio (funcional) do facto». A ideia central da referida teoria pode traduzir-se, de forma sintética e conclusiva, nos seguintes termos: autor é quem domina o facto, quem dele é “senhor”, quem toma a execução “nas suas próprias mãos”, de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realização típica [Cf. Figueiredo Dias - com a colaboração de Maria João Antunes; Susana Aires de Sousa; Nuno Brandão e Sónia Fidalgo- , in ob., cit., p. 894, §16º].
Quando é o próprio agente que procede à realização típica, quem leva a cabo o comportamento com o seu próprio corpo estamos no chamado domínio da autoria imediata [Roxin, in “Autoria e Domínio do Facto» com 1ª edição em de 1963, e 7ª edição de 2000, apud Figueiredo Dias, in ob., cit. na nota anterior, § 19, p. 896 e apud Conceição Valdágua, in Início da Tentativa do Coautor, Contributo para a Teoria da Imputação do Facto na Coautoria, 2ª Edição, Lex, Lisboa, 1993. P. 31, 133 e ss. e 145 e ss].
3. A conduta:
3.1. Relativa ao crime matricial:
Acolhendo-nos, uma vez mais, ao ensinamento de Figueiredo Dias [In Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª edição, p. de fls. 749], entende-se que, face ao teor das acimas transcritas alínea a), do artigo 164º, do Código Penal, em vigor na data dos factos, e alínea a), do n.º 2, do artigo 164º, do Código Penal, atualmente em vigor [que tem exatamente a mesma redação, tendo legislador, na alteração introduzida pela Lei n.º 101/2019, de 6, de setembro, apenas invertido a ordem anteriormente estabelecida, de molde a vincar que o uso de violência, ameaça grave, ou a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constitui conduta agravada, face ao disposto no n.º 1, em que o constrangimento da vítima se faz com recursos a meios menos gravosos]:
3.1.1. O conteúdo da ação é:
a) A cópula, que consiste unicamente na penetração da vagina pelo pénis;
b) O coito anal, que consiste na penetração do ânus pelo pénis;
c) O coito oral, que consiste na penetração da boca pelo pénis;
.
3.1.2. As modalidades da ação, no que respeita aos comportamentos abrangidos pelas referidas alíneas a), traduzem-se na fórmula: «constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem» as já referidas cópula, coito anal e oral;
A distinção entre sofrer e praticar que significar apenas a distinção entre um comportamento, do ponto de vista sexual, puramente ativo ou passivo da vítima [Figueiredo Dias, In Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª edição, p. de fls. 722].
3.1.3. Os meios típicos de constrangimento, traduzem-se em:
- Violência, entendida com o uso da força física [com vis absoluta ou como vis compulsiva] destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada. À violência tem de assistir uma qualquer corporalidade do meio de coação [Figueiredo Dias, In Comentário Conimbricense (…) p. 726]. Assim sendo não basta que o agente tenha agido contra a vontade de vítima [Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense (…), p. 725]. A força usada tem de ser idónea, segundo as circunstâncias do caso, a vencer a resistência efetiva ou esperada da vítima.
Relativamente aos meios de constrangimento, isto é, ameaça grave e tornar a vítima inconsciente ou pô-la na impossibilidade resistir não nos pronunciamos, dado que não têm aplicação ao caso dos autos.
3.2. Relativa à conduta agravante:
A conduta agravante prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 177º, do Código Penal, exige que o crime seja praticado com aproveitamento das relações aí previstas, não bastando apenas que tal relação exista [assim Maria João Antunes, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, pp. 188/199, § 2º].
Quanto ao conceito de coabitação, único com relevância para o caso dos autos, entende-se que, na sua expressão mínima, pressupõe, dados os fundamentos que subjazem à agravação da pena, a comunhão de residência e de mesa habitual.
Com efeito, como faz notar Maria João Antunes sexual [in Comentário Conimbricense, Tomo I, 2ª edição, pp. 888, §2º, embora sem referência à coabitação, porque situação não prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 177º, do Código Penal, quando a autora anotou a norma em causa, vide Maria João Antunes], é precisamente a existência de uma relação especial ou de certo tipo entre a vítima e o agente que, acarretando um maior desvalor do tipo de ilícito, fundamenta autonomamente a agravação da pena.
Entre tais relações especiais encontram-se, segundo a mesma autora [in ob., cit., pp. 888/889, § 2º], as relações de parentesco [previstas na alínea a), do n.º 1, do artigo 178º, do Código Penal], e as relações equiparadas, previstas na alínea b), do n.º 1, do mesmo preceito, as quais, dadas as relações de proximidade existencial a que conduzem, são suscetíveis condicionar o comportamento da vítima, a qual, dada essa proximidade, sofre uma restrição efetiva da sua liberdade e autodeterminação sexual [nestes termos, Maria João Antunes, in ob., cit., pp. 888/889, §2º].
Assim sendo, o conceito de coabitação pressuposto no preceito em análise, não pode deixar de refletir uma comunhão habitual, um convívio, uma partilha que estreita laços e confiança [expressões usadas nos acórdãos do STJ, de 16.3.2011 e do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.2.2006 e 16.10.2016, todos disponíveis, em texto integral, no endereço eletrónico www.dgsi.pt.], pois só uma relação que se estabelece nesses moldes é suscetível de gerar uma proximidade existencial capaz de condicionar o comportamento da vítima, que, dado esse condicionamento, sofre uma restrição efetiva da sua liberdade e autodeterminação sexual.
*
B) O tipo subjetivo de ilícito:
Quanto ao elemento subjetivo da incriminação em causa estamos perante um crime exclusivamente doloso, dado que não está prevista expressamente a sua punição por negligência [cf. artigo 13º, do Código Penal, acima transcrito, por referência ao artigo 164º, também acima transcrito, e o qual não prevê a punição por negligência].
Quanto à definição de dolo do tipo e a suas modalidades, remete-se para o que ficou dito em sede de motivação da decisão de facto.
Assim, e no que ao caso dos autos concerne, para haver dolo, o agente, quer na versão em vigor na data da prática dos factos, quer na atual redação, tem que representar que, mediante o uso de violência, ameaça grave ou após ter posto inconsciente ou torná-la incapaz de resistir, constrange a vítima a sofrer ou a praticar cópula, sendo que, na versão em vigor à prática dos factos, já se defendia que constrangimento significava falta o acordo ou contra a vontade da vítima.
A atual redação veio introduzir o conceito de vontade cognoscível da vítima, que configura uma clarificação legislativa que confere uma maior precisão na identificação dos atos de constrangimento e que permite colocar (a ausência) de vontade da vítima no cerne da incriminação, pois ao tornar claro que as situações de constrangimento se identificam por referência à vontade cognoscível vítima, consagrou expressamente o modelo do dissenso, isto é, haverá constrangimento sempre que os atos com relevo sexual praticados pelo agente sejam contrários à vontade da vítima (dissentimento).
Assim sendo, como fazem notar José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro [in “Crimes Sexuais, análise substantiva e processual”, Almedina, dezembro de 2019, pp. 52/53] não é necessário provar que não existiu um consentimento expresso da vítima [modelo do consentimento/assentimento].
Compreende-se que assim seja, porque a danosidade social dos crimes sexuais reside na contrariedade à vontade da vítima, pois só aí, e já não nos casos de indiferença ou indecisão perante a prática sexual, existe lesão da liberdade sexual.
No caso de violação, porém, os meios de constrangimento estão previstos pelo próprio legislador, pelo que, basta que o agente represente, tenha como necessário ou se conforme, com o uso de violência, de ameaça grave ou colocação a vítima na impossibilidade de resistir, para se afirmar que atuou com dolo de constrangimento da vontade da vítima.
Apreciando o caso dos autos à luz das considerações ora tecidas, dúvidas não se suscitam que a conduta do arguido preenche os elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito do crime em análise, na sua forma matricial, dado que o mesmo, prendendo-lhe os braços e tapando-lhe a boca, ou seja, mediante o uso da força física, constrangeu BB a suportar a introdução do seu pénis na vagina da mesma, ou seja, na definição da lei, constrangeu-a a suportar cópula.
Já a conduta do arguido de, mediante o uso da força física, ter constrangido BB a suportar um beijo na boca configura a prática de um ato sexual de relevo e, como tal, preenche o tipo objetivo e subjetivo do crime de coação sexual, p. e p. pelo n.º 2, do, do Código Penal.
Com efeito, adotando a posição de Figueiredo Dias [Comentário Conimbricense, do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2ª edição, p9. 718/729, §§ 9º e 12º] , entendemos que ato sexual será assim todo aquele comportamento que, de um ponto de vista predominantemente objetivo e segundo uma compreensão natural, assume uma natureza, conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem sobre ou pratica, sendo o grau de perigosidade da ação para o bem jurídico que, em função da sua espécie, intensidade ou duração, assume neste contexto valor decisivo.
Como exemplo de ato sexual de revelo, o mencionado autor refere precisamente, o chamado “beijo lingual”, na medida em que, via de regra, o mesmo assume conteúdo ou um significado diretamente relacionado com a esfera da sexualidade, o que, no caso concreto, se afigura indubitável, dado que o arguido, após ter beijado BB na boca, penetrou com o seu pénis a vagina da mesma.
O que fica dito levanta a questão de saber se o arguido deve ser punido pela prática um crime de violação, consubstanciado no ato da cópula em concurso efetivo com o crime de coação sexual, consubstanciado no ato do beijo da boca, ou se estamos perante um concurso aparente.
Para o efeito, entendemos ser pertinente tecer as seguintes considerações de ordem jurídica.
Por força do n.º 1, do artigo 30º, do Código Penal, a unidade ou pluralidade de infrações afere-se à luz do concreto número de tipos legais de crime, enquanto portadores de valores jurídico criminais distintos negados, que um determinado comportamento humano viola.
Porém, àquela conclusão sempre há que acrescentar dois limites, enxergados em momentos analíticos posteriores: a culpa do agente e a conexão temporal.
No que se refere à questão da conexão temporal cumpre ter presente que se provou que o arguido praticou todas as condutas no mesmo período temporal, no mesmo espaço, perante a mesma vítima e violando o mesmo bem jurídico.
Em casos deste tipo, Figueiredo Dias defende que se está perante um concurso aparente, pois dá precisamente como exemplo de conexão espácio-temporal das realizações típicas, enquanto critério adicional atendível na determinação de o concurso aparente, os dos atos sexuais de relevo (ou mesmo de cópula ou coito anal ou oral) praticados sobre a mesma vítima em unidade de contexto espácio-temporal, ainda mesmo porventura no caso de renovação da resolução criminosa [In Direito Penal, Parte Geral, 3ª edição, (…), pp. 1185/1186].
Aderimos a tal entendimento, dado que a mencionada conexão espácio-temporal, impõe que se conclua pela unidade de sentido global do ilícito, pois a cópula e o beijo na boca, no contexto apurado, são manifestação de uma única vontade criminosa, focada em obter o máximo de satisfação sexual com recurso, sucessivo, a beijo na boca e cópula, pelo que não assumem relevância autónoma para efeitos do sentido do ilícito.
Termos em que se conclui que as duas condutas em causa [cópula e beijo na boca] preenchem um único tipo de ilícito de violação, p. e p. na alínea a), do n.º 1, do artigo 164º, do Código Penal, na data da prática dos factos e atualmente pela alínea a), do n.º 2, do artigo 164º, do Código Penal.
Relativamente à circunstância agravante entendemos, face ao conceito de coabitação acima adotado, que a mesma não se mostra preenchida, na medida em que BB se encontrava a residir em casa da sua tia [onde também se encontrava o arguido, por viver em união de facto com aquela], a título precário, correspondente ao período de férias que veio passar a Portugal.
Com efeito, e como ficou dito, só a coabitação habitual assume relevância suficiente, dado o vínculo de proximidade existencial que a mesma potencia, para poder ser considerada relação especial, equiparada à relação familiar e, dessa forma, condicionar o comportamento da vítima, o qual se traduz numa restrição efetiva da sua liberdade e autodeterminação sexual.
Termos e em que se conclui pelo não preenchimento da circunstância agravante, pelo que, nessa parte, a acusação improcede.
D) O tipo de culpa:
Para além de preencher os elementos constitutivos do tipo de ilícito, a conduta do arguido, para ser punível, pressupõe que o mesmo tenha agido com culpa.
Com efeito, o dolo não se reduz ao conhecimento e vontade de realização do tipo de ilícito objetivo; a estes elementos acresce uma autónoma atitude interior, […], que não podem ser retirados à culpa [Figueiredo Dias - com colaboração de Maria João Antunes; Susana Aires de Sousa; Nuno Brandão e Sónia Fidalgo-, Direito Penal, Parte Geral, 3ª edição (…), pp. 317, § 64].
É este acréscimo/alargamento (na verdade, um enriquecimento) que consubstancia o chamado “dolo da culpa” [Idem, Ibidem, p. 319].
Daí que o facto punível com uma pena criminal não se esgota na desconformidade com o ordenamento jurídico-penal refletida no tipo de ilícito, necessário se tornando sempre que a conduta seja culposa, isto é, que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expressão de uma atitude interna juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever ser sócio-comunitário [Idem, Ibidem, pp. 318/319, § 65].
A exigência de culpa é uma decorrência do princípio do respeito pela eminente dignidade humana, na vertente de proteção do agente dos excessos e arbitrariedades que podem ser desejados e praticados pelo poder do Estado e, nessa medida, exerce uma função limitadora do intervencionismo estatal [Idem, Ibidem, p. 319, § 65].
Assim, é pacificamente aceite que a culpa pressupõe a imputabilidade que é, na terminologia penal, a possibilidade de se atribuir a uma pessoa a prática de um ato ilícito, tipificado como crime, e de a responsabilizar penalmente pela sua prática.
Dito por outras palavras, a imputabilidade constitui o pressuposto essencial para a formulação de um juízo de culpa.
Essa responsabilização penal pressupõe que o agente tenha capacidade para avaliar o mal que pratica e se determinar de acordo com essa avaliação. Dito por outras palavras, é necessário que o agente disponha do discernimento suficiente para representar a situação, consciencializar a ilicitude da mesma e agir de acordo com essa avaliação.
Isso mesmo resulta do artigo 20.º, n.º 1 do Código Penal, nos termos do qual “é inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação”.
No caso dos autos, dúvidas não se suscitam que o arguido é capaz de culpa pois não padece de qualquer anomalia psíquica que o impeça de avaliar ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação, conforme decorre da factualidade provada, da quela decorre que mesmo agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que incorria em conduta proibida e punida por lei.
D) Inexistência de causas de exclusão da ilicitude e da culpa:
Por último, em face da matéria dada como provada, dúvidas não se suscitam que inexistem causas que possam excluir a ilicitude ou a culpa do arguido, pelo que se conclui de todos os elementos constitutivos de um crime de violação, previsto e punido, na data dos factos, pela alínea a), do n.º 1, do artigo 164º, do Código Penal, e atualmente, previsto e punido pela alínea a), do n.º 2, do artigo 164º, do Código Penal.
(…)
2.3. Quanto à fundamentação da medida da pena consta o seguinte:
2. Das consequências jurídicas do crime:
2.1. Determinação das penas:
Feito, pela forma acima descrita, o enquadramento jurídico das condutas do arguido e tendo-se concluindo pela sua responsabilidade criminal, importa agora, em obediência ao disposto nos artigos 71º, n.º 3, do Código Penal e 375º, n.º 1, do Código de Processo Penal, expor os fundamentos que irão presidir à escolha e medida da pena a aplicar, os quais, no caso concreto, passam pela adoção de um procedimento que decorre cronologicamente [sobre o modo como, cronologicamente, devem ocorrer as operações de determinação da pena, veja-se Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, § 256, p. 198], nos seguintes termos:
A) Determinação das medidas legais ou abstratas da pena:
Em regra, a moldura penal aplicável, corresponde à moldura penal prevista no tipo de crime que a conduta do agente preenche, só assim não sendo quando, ao caso, forem aplicáveis as chamadas circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantes, as quais determinam, consoante os casos, um agravamento ou uma atenuação da moldura penal prevista no tipo de crime que a conduta do agente preenche [veja-se, de forma desenvolvida, Figueiredo Dias, in ob. cit., § 257, p. 198 e § 259 p. 199].
No caso, não ocorrem quaisquer circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantes, pelo que:
Relativamente ao crime de violação a moldura penal abstrata é de prisão de três a dez anos de prisão [cf. alínea a), do n.º 1, do artigo 164º, do Código Penal, em vigor na data da prática, e que corresponde atualmente a alínea a), do n.º 2, do artigo 164º, do Código Penal].
Relativamente ao crime de detenção de arma proibida, moldura penal abstrata é de prisão de um mês a cinco anos de prisão ou multa de 10 a 600 dias [cf. alínea c), do n.º 1, do artigo 86º, do RJAM, por referência ao n.º 1, do artigo 47º, do Código Penal, no que concerne ao limite mínimo da pena de multa].
B) Escolha da natureza da pena:
Dado que ao crime detenção de arma ilegal é aplicável, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, impõe-se a escolha entre uma delas.
Porém, no caso dos autos, estamos perante uma situação de concurso de crimes, sendo que a um deles [crime de violação] o tribunal terá de necessariamente aplicar pena de prisão, já que não admite a aplicação, em alternativa, de uma pena de multa.
Nestes casos, como faz notar Figueiredo Dias, sabendo-se que a pena que vai ser efetivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição [in, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 285, § 409].
Pelo exposto, escolhe-se aplicar pena de prisão ao crime de detenção de arma proibida.
C) Determinação da pena concreta:
Para proceder à determinação da medida concreta da pena de prisão interessa ter presente o disposto no artigo 71º, n.º 1 do Código Penal, segundo o qual a determinação da pena concreta se faz em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.
C-1.) Do modelo de determinação da medida concreta da pena:
Vários modelos têm surgido para solucionar a questão de saber a forma como estas entidades distintas (culpa e prevenção) se relacionam no processo unitário da medida da pena.
Face ao disposto no artigo 40.º do Código Penal, que veio tomar posição expressa quanto à questão dos fins das penas, afigura-se-nos inquestionável que é o modelo da “moldura da prevenção” proposto por Figueiredo Dias [in, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 285, § 409pp. 227/231], aquele que melhor se adequa ao espírito desta norma, quanto mais não seja por “nela ter sido consagrado o seu pensamento” [assim o afirma José Gonçalves da Costa, in RPCC, ano III, 1993, pág. 327].
O que fica dito resulta reforçado pelo facto de o Supremo Tribunal de Justiça, pelo menos na última década, ter acolhido, de modo largamente maioritário, as lições de Jorge de Figueiredo Dias [sobretudo plasmadas na obra Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime] e de Anabela Miranda Rodrigues [plasmadas na obra A determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1985]. Isso mesmo é referido, sob uma perspetiva crítica por Lourenço Martins [In Medida da Pena, Finalidades e Escolha, sobretudo pp. 187 e ss. Para este autor, o modelo que melhor se adapta ao nosso quadro legal, é o da teoria mista ou integradora dos fins das penas, cujos pressupostos são desenvolvidos a fls. 491/492 da obra citada], e, sob numa perspetiva concordante, por Souto Moura [In estudo intitulado a jurisprudência do S.T.J. sobre a fundamentação e critérios da escolha e medida da pena, publicado in www.stj.pt/documentacao/estudos/penal, pp. 12 e ss.].
Segundo aquele modelo, primordialmente, a medida da pena há de ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de tutela dos bens jurídicos que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida, que fornece uma «moldura de prevenção», isto é, que fornece um quantum de pena que varia entre um ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se até atingir o limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Através do requisito da culpa, dá-se tradução à exigência de que aquela constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (limite máximo) – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela dignidade da pessoa do agente. Por último, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva – entre o ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável – podem e devem atuar ponto de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a sua extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade [In Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do crime, p. 227 e ss. e, quanto ao juízo de culpa, Anabela Rodrigues, in A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, pp. 478 e ss.].
C- 1.1.) Critérios de aquisição e de valoração dos fatores de medida da pena:
Tendo presente o modelo adotado, importa, de seguida, eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos fatores da medida da pena, nomeadamente os referidos nas diversas alíneas do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
Neste âmbito, há que ter em consideração:
C- 1.1.1.) A determinação do substrato da medida da pena:
Para efeito de medida da pena o conceito «substantivo» de facto é insuficiente para conter todos os fatores de medida da pena, se se considerar que aquele conceito é somente integrado pelas categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa. Na medida da pena deve ser tido em consideração um tipo complexivo total, isto é, que não se basta com as categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa, mesmo quando a elas se acrescente a categoria da punibilidade, mas que abarque a categoria da punição (que suporta a consequência jurídica), integrada pelo princípio da carência punitiva [Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pp. 232/234].
C-1.1.2. O princípio da proibição de dupla valoração:
O referido princípio, consagrado no artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, implica que não devem ser tomadas em consideração, na medida concreta da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime. Todavia, o que fica dito não obsta em nada a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso, v.g. não deve ser valorado da mesma forma um sequestro de 3 dias ou de 3 meses [Figueiredo Dias, ob., cit., pp. 234 e ata da 26º sessão da Comissão Revisora do Projeto da parte geral do Código Penal, in BMJ, 49, pág. 74/75].
Ainda neste âmbito importar referir que os fatores que influem na determinação da medida são, muitas vezes, dotados de particular ambivalência. Por exemplo um mesmo fator, na perspetiva da culpa, pode funcionar como agravante e, na perspetiva da prevenção, funcionar com atenuante.
C- 1.2.) Os concretos fatores de medida da pena:
O artigo 71º, n.º 2, do Código Penal elenca, de forma não exaustiva, os concretos fatores de medida de pena que o tribunal deve ter em consideração, os quais, como se infere do que atrás ficou dito, devem valorados de acordo com o modelo adotado e dentro dos limites impostos pelo substrato da medida da pena e o princípio da proibição da dupla valoração.
Tendo presentes estas considerações, é nosso entendimento que no caso concreto, assume relevância:
- O grau elevado de ilicitude do facto, o modo de execução deste e gravidade consequências: O arguido atuou sobre uma criança de 16 anos, virgem, a quem prendeu os braços, tapou a boca, beijou os lábios, penetrou, com o seu pénis ereto a vagina da mesma, em cujo interior ejaculou, causando-lhe sequelas psicológicas severas para o seu desenvolvimento harmonioso, sobretudo quanto à expressão saudável da sua futura sexualidade, dado que, com a sua conduta, o arguido tornou uma criança de 16 anos outra feliz, numa jovem adulta [a vítima tem atualmente 19 anos], triste, revoltada, retraída, com baixa autoestima [sente-se uma “merda”], carecida de apoio psicológico e muito receosa de iniciar a sua vida sexual com pessoas da sua faixa etária, dado o medo que sente de tais pessoas se revelaram violentas durante o ato [note-se desde que foi violada, sendo ainda virgem, a vítima não se relacionou, de forma voluntária obviamente, sexualmente com qualquer outra pessoa]. Além disso, quando rememora o sucedido, chora amiúde e sente dificuldades em dormir.
A elevada intensidade do dolo: o arguido agiu com dolo direto, que é a forma mais gravosa de culpa dolosa, e, como tal, a merecer um maior juízo de censura;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins e os motivos que o determinaram: o arguido agiu com o propósito de obter satisfação sexual, revelando sentimentos de indiferença relativamente às consequências graves da sua conduta sobre o desenvolvimento da personalidade de uma criança de 16 anos;
As condições pessoais e situação económica: crescimento em ambiente familiar funcional; o médio percurso escolar e o estável percurso profissional; inserção familiar, social e profissional e suficiência económica;
- Conduta anterior aos factos: ausência de condenações;
- Conduta posterior aos factos: ausência de consciência crítica, na medida em culpabiliza a vítima pela sua situação jurídica, fazendo-a passar por mentirosa e vingativa, pois referiu que a mesma o seduziu para ter relações sexuais e, como foi rejeitada, decidiu vingar-se inventando os factos descritos na acusação.
- Falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto: não é possível afirmar que o arguido formou uma personalidade desconforme ao direito, ou seja, de tendência criminosa, porque estamos perante uma única conduta criminosa.
Sopesando todos os fatores conclui-se que, no caso dos autos, as necessidades de prevenção especial, na sua vertente ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva), não são elevadas, dado facto de o arguido se encontrar familiar, social e profissionalmente integrado. Na sua vertente de dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa), elas são elevadas, dado que o arguido, apesar de ser primário, é dotado de uma personalidade propícia a prática de futuros crimes, o que, nos crimes sexuais é recorrente, dado que as condutas são motivadas por compulsão.
No que se refere às exigências de prevenção geral necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – é de afirmar, como se refere no acórdão do STJ de 5.3.2008 [disponível, em texto integral, in www.dsgsi.pt] que são muito elevadas, dado o alarme social que tal tipo de condutas provocam na comunidade.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão da Relação de Coimbra de 18.11.2009 [disponível, em texto integral, in www.dsgsi.pt], onde se sustenta que a comunidade rejeita veementemente a prática de tais atos e exige que os seus autores sejam punidos com uma pena que os faça sentir a enorme dimensão da censura social por tais condutas e que ao mesmo tempo se mostre suficientemente intimidante para futuros comportamentos idênticos.
No que se refere ao limite máximo imposto pela culpa [não se ignora que a «medição» do limite máximo pela culpa não é controlável plenamente de modo racional, já que se trata de converter justamente a quantidade de culpabilidade em magnitudes penais e os princípios que regem a determinação da pena não comportam a mesma concisão que os elementos do tipo. Porém, essa margem de discricionariedade deixada ao julgador na tarefa de fixação concreta da pena é balizada por aquilo que se encontra positivado na lei] o mesmo não impõe que a moldura concreta se deva situar baixo das exigências de prevenção, dado que, no caso, o elevado grau de ilicitude do arguido é acompanhado por um elevado grau de culpa.
Em suma, há que «usar de cautelas para que a pena não desça, dentro da respetiva moldura, a um limite tão baixo que possa funcionar como incentivo à prática de mais crimes, nem ascenda a um patamar tão elevado que venha a dificultar, ou pelo menos adiar, de forma desproporcionada, a reinserção do delinquente» [acórdão do STJ de 7-1-2005 e acórdão do mesmo tribunal de 23.3.2006, ambos disponíveis, em texto integral, in www.dgsi.pt].
Tudo ponderado, e tempo em conta o limite máximo imposto pela culpa, têm-se como adequadas as seguintes penas:
- Crime de violação: cinco anos e seis meses de prisão;
- Crime de detenção de arma proibida: um ano e seis meses de prisão;
2.4. Determinação da pena única:
Nos termos do artigo 77º, do Código Penal:
1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente;
2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes;
3 - […]
4 – […]
Da moldura abstrata do concurso:
Face às normas ora transcritas resulta que, no caso dos autos, a moldura penal abstrata aplicável é a seguinte:
- Limite mínimo: cinco anos e seis meses de prisão;
- Limite máximo: sete anos;
Determinação da pena concreta do concurso:
No que toca à determinação da medida concreta da pena do concurso, verifica-se que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Acolhendo-nos ao ensinamento de Figueiredo Dias [In Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pp. 290/292], entendemos que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os fatores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo fator concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração»[ Cf. Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal– cf. ata já atrás referida].
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos [visto que estes, como resultado da vontade e atuação do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, caráter e singularidade, isto é, a sua personalidade], tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
Feitas estas considerações sobre a determinação da medida da pena única ou conjunta, e aplicando-as ao caso concreto, verifica-se que o arguido praticou os crimes em período próximo [dois dias] e é primário, pelo que estamos perante uma mera pluriocasionalidade.
Por todo o exposto, tem-se como adequada a pena única de seis anos de prisão;
2.4. Quanto à reparação da vítima (art. 82.º-A do CPP) decidiu-se o seguinte:
III. Da reparação da vítima:
A Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, que aprovou Estatuto da Vítima, transpondo a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012 [cf. artigo 1º da citada Lei] e que entrou em vigor no dia 4 de outubro de 2015 [cf. artigo 6º da citada Lei], sendo, portanto aplicável a todos os processos que se tenham iniciado após tal data [cf. artigo 5º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal], estabelece, no artigo 16º do Estatuto da Vítima, direito das vítimas à indemnização, nos seguintes termos:
1 – À vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão de indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável.
2 – Há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.
[…].
O conceito de vítima especialmente vulnerável consta do artigo 67º-A, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, introduzido pela citada Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, com entrada em vigor em 4.10.2015, nos termos do qual: a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social.
Nos termos do n.º 3, do citado artigo 67º-A, as vítimas de criminalidade violenta e de criminalidade especialmente violenta são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1.
A definição de criminalidade violenta consta da alínea j), do artigo 1º do Código de Processo Penal, nos termos da qual: as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos.
De todo o exposto, resulta que as vítimas de crimes de violação [crime doloso que protege a liberdade e autodeterminação sexual, punido, seja na forma matricial, seja na forma agravada, com pena de prisão de máximo superior a cinco anos], são, ope legis, consideradas vítimas especialmente vulneráveis.
Dito de outra forma, as vítimas de crimes de violação não carecem da atribuição do estatuto de vítima especialmente vulnerável prevista no artigo 20º do Estatuto da Vítima, tal estatuto decorre automaticamente da lei.
Considerando que a vítima não deduziu pedido de indemnização civil, que não se opôs expressamente a que lhe fosse arbitrada uma reparação e que foi assegurado o respeito pelo contraditório, BB tem direito à reparação prevista no artigo 82º-A do Código de Processo Penal, o qual dispõe:
«1 – Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72º e 77º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.
2 – No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório.
3 – A quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em ação que venha a conhecer de pedido civil de indemnização».
No caso, apurou-se que devido à conduta do arguido, BB:
Ficou em estado de choque, chorou e sentiu-se uma “merda” e, durante semanas, teve dificuldade em conciliar o sono;
- Quando rememora o sucedido, chora, tem dificuldades em dormir, sente-se uma “merda” e sente receio que os homens com quem possa vir a relacionar-se sexualmente sejam violentos;
- Frequenta semanalmente consultas de psicologia;
A factualidade ora exposta insere-se na figura dos danos não patrimoniais, isto é, prejuízos que, sendo insuscetíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a honra, o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização” [Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 7ª edição, 594].
Da leitura do n.º 4 do artigo 496.º, do Código Civil, que remete para o artigo 494º, do mesmo resulta que a “indemnização” por danos não patrimoniais [rectius, indemnização compensatória] é calculada de acordo com os seguintes critérios:
a) Equidade: critério orientador de todos os restantes;
b) Grau de culpabilidade do agente [primeiro critério previsto no artigo 494.º];
c) Situação económica do agente [segundo critério previsto no artigo 494.º];
d) Situação económica do lesado [terceiro critério previsto no artigo 494.º];
e) Demais circunstâncias do caso [quarto critério previsto no artigo 494.º, o qual é, em rigor, uma cláusula aberta, que dá ampla liberdade à justiça do caso concreto, a cargo do labor jurisprudencial].
Os critérios reportados à situação económica do lesante e, particularmente do lesado, são de muito discutível constitucionalidade, face ao artigo 13.º da Constituição da República. Com efeito, o princípio 12.º da Resolução 7/75, refere precisamente que o cálculo da indemnização pelas dores físicas e sofrimento psíquico deve ser independente da situação económica da vítima [Acórdão do STJ de 11.1.2007, in www.dgsi.pt. No mesmo sentido pronunciaram-se os acórdãos do STJ de 7.2.2008 e 22.10.2009, in www.dgsi.pt, merecendo ainda atenção o texto, a tal propósito, de Maria Veloso, em Comemorações aos 35 Anos do Código Civil, III, 542].
Assim sendo, não se atenderá aos critérios referidos em c) e d) para a fixação do valor da indemnização para os danos não patrimoniais sofridos pela vítima.
Por outro lado, na esteira do decidido Acórdão do S.T.J. de 29.4.2004 [Relator Conselheiro Araújo Barros, disponível, in www.dgsi.pt], há que ter presente que "a indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada: por outro lado não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.
Desenvolvidamente sobre o caráter punitivo da indemnização veja-se o estudo de Paula Meira Lourenço intitulado “A indemnização punitiva e os critérios para a sua determinação” [acessível in www.stj.pt/ficheiros/colóquios/responsabilidadecivil]
Veja-se ainda Menezes Leitão, que realça a índole ressarcitória/punitiva, da reparação por danos morais quando escreve “assumindo-se como uma pena privada, estabelecida no interesse da vítima, por forma a desagravá-la do comportamento do lesante” [in “Direito das Obrigações”, vol. I, 299] e Pinto Monteiro que, de igual modo, sustenta que, a obrigação de indemnizar é “uma sanção pelo dano provocado”, um “castigo”, uma “pena para o lesante” [in “Sobre a Reparação dos Danos Morais”, RPDC, n.º, 1° ano, Setembro, 1992, p. 21.].
Tal caráter punitivo assume no caso concreto especial relevância, atenta a culpa exclusiva do lesante.
Assim sendo, e considerando que, na indemnização em causa deve imperar, como ficou dito, a equidade, fixa-se a reparação no valor de € 5.000 (cinco mil euros).
2.5. Apreciação
A questão que se coloca no recurso prende-se com a apreciação das penas individuais e da pena única, o que envolve igualmente a análise da própria operação de cúmulo jurídico.
Argumenta o recorrente que são excessivas as penas impostas, por na sua perspetiva, ter sido atendida a agravante da coabitação (que não se verificava), terem sido considerados factos que não se provaram, como teria sucedido com a referência a ter havido ejaculação na vagina da ofendida (o que também não ocorreu), para além de não ter sido levado em conta o teor do relatório social, quando ali se referia existir a uma certa desinibição por parte da ofendida, a que acresce não terem sido atendidas as condições pessoais e económicas do arguido.
Ora, como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[4].
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efetivamente deve ser cumprida[5].
No que respeita à escolha da espécie das penas alternativas abstratas previstas em determinados crimes (alternativa da pena de prisão ou da pena de multa) o tribunal apenas pode utilizar o critério da prevenção, como determina o art. 70º do CP.
Com efeito, ao momento da escolha da pena alternativa são alheias considerações relativas à culpa. Esta (a culpa) apenas funciona como limite (e não como fundamento) no momento da determinação da medida concreta da pena já escolhida[6].
Depois, nos termos do artigo 71.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
Diz Jorge de Figueiredo Dias[7], que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”
Mais à frente[8], esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.
Acrescenta, também, o mesmo Autor[9] que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, uma pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.
Sendo aplicada pena de prisão, consoante o seu quantum (caso seja aplicada pena de prisão até 5 anos) impõe-se ao tribunal determinar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
Com efeito, as penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …são penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[10].
Como diz Jorge Figueiredo Dias, as penas de substituição radicam “tanto histórica como teleologicamente, no (…) movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas de liberdade”[11].
Feitas estas considerações teóricas, vejamos então este caso concreto.
Analisando a fundamentação da decisão sob recurso, começaremos por dizer que se verifica, desde logo, que a 1ª instância incorreu em lapso de escrita (e não em qualquer contradição, como alega o recorrente) quando no dispositivo, mais concretamente no ponto 2.1. do acórdão impugnado, faz referência à condenação pelo crime de violação atualmente previsto também no 177º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, pois como se percebe, designadamente, da leitura integral da parte relativa ao enquadramento jurídico-penal, foi claramente excluída essa agravante.
E, isso mesmo também resulta claro da fundamentação da pena, quando é indicada a moldura abstrata do crime de violação, que é atendida no caso concreto.
Consta, aliás, da decisão sob recurso, o seguinte a esse respeito:
“No caso, não ocorrem quaisquer circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantes, pelo que:
Relativamente ao crime de violação a moldura penal abstrata é de prisão de três a dez anos de prisão [cf. alínea a), do n.º 1, do artigo 164º, do Código Penal, em vigor na data da prática, e que corresponde atualmente a alínea a), do n.º 2, do artigo 164º, do Código Penal].”
Assim, ao contrário do alegado pelo recorrente, esse lapso não teve qualquer influência na determinação da medida concreta das penas (individual e única) que lhe foram aplicadas, não importando sequer qualquer modificação essencial na decisão.
Por isso, nos termos do art. 380.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do CPP, corrige-se o lapso cometido no ponto 2.1. do dispositivo, eliminando-se a referência que aí se fazia ao art. 177º, n.º 1, alínea b), do CP e, ficando nessa parte apenas a constar:
“2.1. Um crime de violação, p. e p., na data da prática dos factos, pelos artigos 14º, n.º 1, 26º e 164º, n.º 1, alínea a), do Código Penal e, atualmente, p. e p. pelos artigos 14º, n.º 1, 26º e 164º, n.º 2, alínea a), do Código Penal (…)”.
Outra questão que, importa também, desde já, tratar e esclarecer é a que o recorrente coloca, relacionada com o facto de constar da fundamentação da medida da pena do mesmo crime de violação (aquando da ponderação do grau de ilicitude dos factos, do seu modo de execução e da gravidade das consequências), determinados factos [a saber, “o arguido (…) penetrou, com o seu pénis ereto a vagina da mesma, em cujo interior ejaculou”] que alega serem contrários aos que constam do ponto 9 dado como provado [9) Após, AA retirou o seu pénis do interior da vagina de BB, saiu de cima da mesma, e ejaculou, tendo parte do esperma caído nas cuecas que o mesmo havia despido a BB].
Ora, como sabido, na determinação da medida da pena, apenas podem ser atendidos os factos dados como provados.
E, lendo a matéria de facto dado como provada, nomeadamente os pontos 8 e 9, verifica-se que a única divergência existente é quanto ao local da ejaculação, que ocorreu não na vagina, mas fora dela, depois do arguido ter saído de cima da ofendida, embora parte do esperma tivesse caído nas cuecas que o mesmo havia despido à mesma ofendida.
Ou seja, houve de facto um lapso do tribunal, quando se referiu à ejaculação na vagina, uma vez que a mesma ocorreu fora, mas no contexto da exposição e análise que estava a ser feita naquele parágrafo sobre “o grau de ilicitude dos factos, o seu modo de execução e a gravidade das consequências”, esse fator (quanto ao local onde ocorreu a ejaculação, não obstante depois a ofendida até ter voltado a vestir as cuecas onde tinha caído parte do esperma) também era acessório ou não essencial para tudo o mais que estava ali a ser ponderado.
Isto para dizer que o que foi determinante e relevante para a apreciação e ponderação desse item relativo ao “grau de ilicitude dos factos, seu modo de execução e gravidade das consequências” foram todas as demais considerações que dele se fizeram constar, como facilmente se percebe, lendo na globalidade o respetivo parágrafo.
Com efeito, lê-se nesse segmento da fundamentação da pena individual relativa ao crime de violação o seguinte:
“-O grau elevado de ilicitude do facto, o modo de execução deste e gravidade consequências: O arguido atuou sobre uma criança de 16 anos, virgem, a quem prendeu os braços, tapou a boca, beijou os lábios, penetrou, com o seu pénis ereto a vagina da mesma, em cujo interior ejaculou, causando-lhe sequelas psicológicas severas para o seu desenvolvimento harmonioso, sobretudo quanto à expressão saudável da sua futura sexualidade, dado que, com a sua conduta, o arguido tornou uma criança de 16 anos outra feliz, numa jovem adulta [a vítima tem atualmente 19 anos], triste, revoltada, retraída, com baixa autoestima [sente-se uma “merda”], carecida de apoio psicológico e muito receosa de iniciar a sua vida sexual com pessoas da sua faixa etária, dado o medo que sente de tais pessoas se revelaram violentas durante o ato [note-se desde que foi violada, sendo ainda virgem, a vítima não se relacionou, de forma voluntária obviamente, sexualmente com qualquer outra pessoa]. Além disso, quando rememora o sucedido, chora amiúde e sente dificuldades em dormir.”
Percebe-se do contexto geral do que foi escrito que, apesar de ter sido cometido o apontado lapso de escrita, a verdade é que o mesmo não importa modificação essencial e nem sequer foi relevante para agravar a referida pena individual imposta ao arguido.
Assim, importa apenas corrigir o lapso cometido, o que se faz nos termos do art. 380.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do CPP, pelo que, onde se escreve “em cujo interior ejaculou”, deve constar “ejaculando no exterior”.
Alega, ainda, o recorrente que não terá sido levado em conta parte do que constava do relatório social elaborado, designadamente, no que se relacionava com uma certa desinibição da ofendida.
Também, nesse aspeto, não assiste razão ao recorrente.
Como sabido, não são os meios de prova que são atendidos para efeitos de determinação da medida da pena.
Ora, o relatório social é apenas um meio de prova sujeito a livre apreciação do tribunal e, para efeitos de determinação da medida da pena, como já foi referido, são ponderados os factos dados como provados.
Daí que sejam irrelevantes as considerações sobre a medida da pena feitas pelo recorrente com base naquele meio de prova que invocou, a saber, o relatório social, sendo certo que nunca podiam ser atendidas opiniões (como a que cita), necessariamente subjetivas, que do mesmo constassem.
De resto, não ocorrendo os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, nem nulidades ou irregularidades de conhecimento oficioso, considera-se definitivamente fixada a decisão proferida sobre a matéria de facto acima transcrita.
Resulta do acórdão impugnado que o Coletivo aplicou pelo crime de violação cometido pelo arguido (no âmbito de uma moldura abstrata de 3 a 10 anos de prisão) a pena de 5 anos e 6 meses de prisão e, pelo crime de detenção de arma proibida (no âmbito da moldura abstrata de prisão de um mês a cinco anos a que deu preferência sobre a moldura alternativa da pena de multa de 10 a 600 dias) a pena de 1 ano e 6 meses, sendo em cúmulo jurídico condenado na pena única de 6 anos.
Razões de prevenção justificam a preferência pela moldura abstrata da pena de prisão, quanto ao crime de detenção de arma proibida, pelo que não merece censura essa operação levada a cabo pelo Coletivo (com a qual, de resto, também o recorrente se conformou).
No mais, importa considerar que o arguido/recorrente agiu com dolo (direto) e com consciência da ilicitude das suas condutas.
Essa culpa e dolo são intensos, tendo presente as respetivas condutas, por si praticadas.
A ilicitude dos factos apurados é elevada particularmente quanto ao crime de violação, tendo em atenção a matéria de facto apurada, da qual resulta o modo de atuação do arguido, a gravidade da ação concreta cometida, tendo agido sobre menor quando estavam sozinhos, que naquele momento até estava em sua casa, por ser sobrinha da sua companheira, a passar uns dias de férias, circunstancialismo em que tudo se passou, traumatismos causados na ofendida que perduram, apesar dos tratamentos a que é submetida, ou seja, a gravidade das consequências da sua conduta.
Esse modo de atuação mostra bem o caráter e tipo de personalidade do arguido, o qual não se coibiu de agir do modo descrito com uma familiar próxima (sobrinha) da sua companheira, sendo indiferente ao facto daquela ser uma jovem e haver uma grande diferença de idades entre ambos.
Também são elevadas as razões de prevenção geral positiva que se fazem sentir, tendo em atenção o bem jurídico primordial violado em cada um dos crimes cometidos.
Importa ainda ter em atenção, embora tendo como limite a medida da sua culpa, a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, sem esquecer que o arguido não tem antecedentes criminais.
De notar que, ao contrário do que alega o recorrente, foi também ponderado o facto de não ter antecedentes criminais, embora essa circunstância tenha pouco relevo por ser o comportamento de esperar de qualquer cidadão comum.
Apesar de serem elevadas e “prementes” as razões de prevenção geral positiva (devendo este tipo de criminalidade ser combatido com maior severidade, embora de forma proporcional à danosidade que causa e tendo em atenção as particulares circunstâncias de cada caso), as razões de prevenção especial e a necessidade de ressocialização são médias, já tendo também em consideração as condições pessoais, familiares e profissionais do recorrente, dadas como provadas, as quais também foram ponderadas na decisão sob recurso.
Tudo ponderado, olhando para os factos apurados e tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido/recorrente, bem como tendo presente os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, julgam-se adequadas e ajustadas as penas individuais que lhe foram aplicadas pela 1ª instância de 5 anos e 6 meses de prisão pelo crime de violação e de 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida por si cometidos.
Impõe-se, agora, proceder a cúmulo jurídico dessas penas individuais aplicadas, nos termos do art. 77.º do CP revisto.
Resulta do art. 77.º do CP que, em caso de concurso efetivo de crimes, existe um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” [12].
A pena aplicável (a moldura abstrata do concurso de penas) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (ou seja, 7 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (ou seja, 5 anos e 6 meses de prisão).
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou.
Esta pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77º, nº 2 – tendo em atenção os limites consignados no seu nº 3 – não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71º do CP[13] em relação ao ilícito global.
Analisando a decisão sob recurso no que respeita à justificação dada para a pena única (6 anos de prisão) aplicada ao arguido/recorrente, verificamos que o tribunal da 1ª instância fundamentou a sua decisão, satisfazendo o disposto nos artigos 77.º e 78.º do CP.
Neste caso concreto, a pena aplicável (a moldura abstrata do concurso de penas) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (e, por força do disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP, não pode ultrapassar 7 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos mesmos crimes em concurso (neste caso 5 anos e 6 meses de prisão), o que significa que a pena única terá de ser encontrada na moldura abstrata entre 7 anos de prisão e 5 anos e 6 meses de prisão.
Repare-se que em causa está o concurso de um crime de violação sobre uma menor sobrinha da companheira do arguido/recorrente e um crime de detenção de arma proibida, cometidos dentro de casa, sendo que quanto ao crime de violação (o crime mais grave) nota-se que o arguido revelou indiferença pelos valores mais básicos, sendo indiferente à juventude da ofendida, à diferença de idade entre ambos, ao facto de ser uma convidada na sua casa, o que tudo ponderado revela uma personalidade adequada aos factos que cometeu.
O desvalor das condutas do arguido e o seu completo desprezo perante pautas mínimas de convivência societária, revelam o tipo de personalidade avessa ao direito de que é portador.
Ora, considerando os crimes cometidos, o período de tempo da sua atuação, a personalidade do arguido e, não esquecendo, relativamente ao ilícito global, as elevadas exigências de prevenção geral (para reafirmar, perante a comunidade, a validade das normas violadas) , sendo médias as de prevenção especial (considerando a sua integração profissional e condições de vida, a sua idade e o seu comportamento anterior e posterior aos factos no seu conjunto).
De resto, não se extrai da matéria de facto apurada que o recorrente, apesar da sua idade, tivesse interiorizado o desvalor das condutas que praticou, revelando sentido crítico.
No juízo de prognose a fazer pelo tribunal não se vê que haja razões para reduzir a pena única de 6 anos de prisão aplicada pela 1ª instância, considerando as suas carências de socialização e tendo presente o efeito previsível da mesma (pena única aplicada) sobre o seu comportamento futuro, a qual não é impeditiva da sua ressocialização, quando chegar o momento próprio, sendo conveniente e útil que no EP vá interiorizando o desvalor da sua conduta, adote uma postura socialmente aceite e cumpra as regras da instituição (o que, por certo, se tal se justificar, poderá a seu tempo contribuir para beneficiar de medidas flexibilização que o vão preparar para a liberdade, medidas essas a determinar pelo tribunal competente para o efeito).
Da consideração global de todos os factos apurados e da personalidade do arguido/recorrente não se extrai que se possa formular um juízo mais favorável ou que se justifique efetuar qualquer correção e, por isso, se conclui que não é caso de reduzir a pena única aplicada ao recorrente.
Na perspetiva do direito penal preventivo, julga-se na medida justa, sendo adequado e proporcionado manter a pena unitária de 6 anos de prisão aplicada pela 1ª instância (que não ultrapassa a medida da sua culpa, que é elevada), assim contribuindo para a sua futura reintegração social e satisfazendo as finalidades das penas.
A pretendida redução da pena mostra-se desajustada e comprometia irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas, não sendo comunitariamente suportável aplicar pena única inferior à que lhe foi imposta.
De resto, nem sequer faz sentido o pretendido pelo recorrente, quando sugere o encurtamento da pena de prisão compensando-a, além do mais, com um aumento da indemnização, que foi arbitrada oficiosamente, esquecendo a finalidade daquela e que, ao contrário do que refere, não foi atribuída para “satisfazer as finalidades da punição”.
Em conclusão: improcede o recurso ora em análise, sendo certo que não foram violados os princípios e as disposições legais que era possível aplicar neste caso.
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III - Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido AA, sem prejuízo das correções dos dois lapsos de escrita já acima efetuadas.
Custas pelo recorrente/arguido, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC`s.
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Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pelo Senhor Juiz Conselheiro Adjunto.
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Supremo Tribunal de Justiça, 24 de Fevereiro de 2022
Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)
Cid Geraldo
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[1] Promulgado pelo Papa Gregório XIII, a 24 de fevereiro do ano 1582 pela bula Intergravíssimas, e o qual, por convenção e por praticidade, foi adotado para demarcar o ano civil no mundo inteiro.
[2] E, acrescentamos nós, nos casos em que, como sucedeu nestes autos, o arguido nega ter agido com dolo.
[3] Introduzida pelo artigo 2.º da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, em vigor desde 1-10-2019;
[4] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40.º CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.
[5] Neste sentido, v.g. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p.198.
[6] Anabela Rodrigues, «Pena de prisão substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (prática de um crime de receptação dolosa) Sentença do Tribunal de Círculo da Comarca da Figueira da Foz de 29 de Maio de 1998», in RPCC ano 9º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro de 1999), p. 644, a propósito da aplicação em alternativa de duas penas principais, esclarece que “(…) a opção pela aplicação de uma ou outra pena à disposição do tribunal não envolve um juízo, feito em função das exigências preventivas, sobre a necessidade da execução de pena de prisão efectiva – que o juiz sempre terá que demonstrar para fundamentar a aplicação da pena de prisão -, mas sim um juízo de maior ou menor conveniência ou adequação de uma das penas em relação à outra, em nome da realização das referidas finalidades preventivas.”
[7] Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.
[8] Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.
[9] Jorge de Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro-Março de 1991), p. 29.
[10] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, p. 91.
[11] Ibidem.
[12] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
[13] Ver Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.