| 49/03.1TBMDA- C.C2.S1 |  |
MORA DO CREDOR
INTERPELAÇÃO
NOVAÇÃO
ABUSO DO DIREITO
I - Tendo presente que as partes mantiveram um litígio que terminou por sentença transitada em julgado que condenou a executada a substituir “todas as janelas, portas e portadas, com excepção da janela de cozinha, existentes na habitação do autor por outras que garantam total estanquicidade de água, humidades e condensações e adequado isolamento térmico, a qual deverá ter lugar no prazo máximo de 90 dias, a contar da data do trânsito em julgado da presente decisão, tendo sido fixada em € 150,00 a sanção pecuniária compulsória devida pela ré, nos termos do disposto no art. 829.º-A, n.º 1, do CC, por cada dia de atraso na realização da obra referida”, havia um motivo justificado para o exequente credor não aceitar a prestação, que o executado pretendia prestar, a partir de 29-09-2009 (sendo que o prazo da obrigação terminava em 9 de Outubro), sem informar o credor das qualidades dos materiais a aplicar na obra.
II - Assim, o exequente credor não incorreu em mora, nos termos do art. 813.º do CC, quando, depois de interpelado em 29 de Setembro pela executada para combinarem a data da colocação do material de caixilharia, portas e janelas, apesar de ter permitido a entrada na sua residência para que tirassem as medidas necessárias, exigiu o acordo do seu advogado e da engenheira e não aceitou a instalação do material até ao dia 9 de Outubro e quando, depois de interpelado pela executada por carta de 7 de Outubro, lhe comunicou que pretendia ver antes o material, a cor e características, na presença da sua engenheira.
III - Aliás, mesmo que ocorresse a mora do credor, as consequências seriam apenas as previstas nos arts. 814.º a 816.º do CC, pelo que nunca se verificaria a extinção da obrigação, como também não se verificou a extinção da obrigação por novação até à instauração da execução em 08-09- 2010 e até ao termo do prazo da oposição à execução.
IV - Todavia, depois de a engenheira ter pedido pela carta de 25 de Março que a executada aguardasse pelo contacto, de nada ter oposto aos certificados de qualidade do material que a executada lhe enviou em 11-01-2010 e depois de a executada ter dito no fax enviado em 01- Sumários de Acórdãos das Secções Cíveis 294 2020 04-2010 que a caixilharia estava pronta e reunia todas as características técnicas exigíveis, impunha-se que o credor exequente, antes de instaurar a execução para prestação por outrem, verificasse se as caixilharias preenchiam as exigências determinadas pela sentença, pelo que, não se tendo deslocado à oficina da exequente para o efeito, nem tendo, sequer, respondido ao fax de 01-04-2010 (e à carta da mesma data), omitiu a prática dos actos necessários ao cumprimento da obrigação exequenda, incorrendo dessa forma em mora (art. 813.º, n.º 1, do CC).
V - Assim, e nesse contexto, quando, sem aviso prévio, o exequente, que se encontrava em mora accipiendi (na medida em que não cumpria os actos necessários ao cumprimento da obrigação do devedor), instaurou a execução para prestação de facto por outrem, agiu com abuso de direito.
VI - O abuso de direito deve, portanto, paralisar o direito do exequente à execução, implicando a procedência da oposição e a extinção da execução, assim claudicando, também, o pedido acessório da sanção pecuniária compulsória.
VII - Aliás, mesmo que se entendesse que a execução para prestação de facto por outrem era legítima, e devia prosseguir, sempre o exequente teria agido com abuso de direito, na medida em que teria vindo pedir a sanção pecuniária compulsória pelo atraso no cumprimento de uma obrigação, para o qual (atraso) teria contribuído quer activamente (quando esteve em negociações com a executada para tentar dar cumprimento à obrigação ou substituí-la por outra com contornos diferentes) quer por omissão (quando não respondeu ao fax e à carta de 01-04-2010 e instaurou a execução, sem se certificar previamente do fabrico da caixilharia e das suas características e sem dar a oportunidade à executada de a aplicar na obra e cumprir a prestação por inteiro), pelo que sempre se justificaria, nesta parte, também, a extinção da execução com fundamento em abuso do direito.
Acordam na 1.ª Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça:
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O exequente AA intentou, em 8 de Setembro de 2010, execução contra a executada Serralharia Civil a Trancosense, Lda”, com fundamento no seguinte: por sentença transitada em julgado executada foi condenada “a substituir todas as janelas, portas e portadas, com excepção da janela de cozinha, existentes na habitação do autor por outras que garantam total estanquicidade de água, humidades e condensações e adequado isolamento térmico a qual deverá ter lugar no prazo máximo de 90 dias, a contar da data do trânsito em julgado da presente decisão”; foi-lhe ainda fixada em € 150 a sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso na realização da obra; a obra não foi realizada no prazo fixado; requer a prestação por outrem e ainda o pagamento da sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso.
Citada, veio a “Serralharia Civil a Trancosense, Lda” em 13 de Outubro do mesmo ano, deduzir oposição.
Alega que a sentença cuja execução está em causa não referiu quaisquer características técnicas concretas e específicas do material a aplicar, não condicionou a sua aplicação ao prévio envio ao exequente das informações sobre as características técnicas do perfil a aplicar em obra, nem da documentação com as respectivas características técnicas, nem da documentação de homologação das caixilharias e materiais a aplicar; não condicionou, sequer, essa aplicação, à análise prévia por parte do exequente, nem à prévia discussão, esclarecimentos e acordos entre as partes, sobre os valores e/ou quantitativos. Refere, seguidamente, e mais especificamente, que em cumprimento da sentença propôs-se aplicar caixilharias, portas e janelas com as características técnicas que em cumprimento da sentença permitissem e garantissem total estanquicidade de água, humidade e condensações e adequado isolamento térmico, mas que o exequente nunca lhe permitiu isso, antes tendo feito tudo para dificultar, atrasar, protelar e a impedir de o fazer. Referentemente à reunião de Novembro/princípios de Dezembro refere terem estado presentes ambos os sócios dela (executada), o exequente e a Engª BB, sendo que na mesma «verificaram e analisaram amostras dos materiais a aplicar na obra, tendo escolhidos os perfis a aplicar, tendo constatado a existência da característica de ruptura técnica, que aceitaram, tendo constatado a espessura das caixilharia de ar e vidro, que aceitaram, tendo inclusivamente escolhido a cor madeira e branco do material a aplicar», e, tendo o exequente acordado e aceite que ela executasse a obra e a aplicasse na sua casa com as características técnicas das amostras então verificadas e aceites, foi apenas exigido que antes de aplicar os materiais fosse enviado à Engª BB um documento contendo as características técnicas dos mesmos e um documento referente à respectiva homologação, o que a executada aceitou; mais ficou combinado que após o envio desses documentos a executada poderia efectuar e executar a obra, tendo logo ficado de fazê-lo no período entre 15/3/e 15/4 de 2010, altura em que se esperava que o tempo o permitisse, salientando ainda que nessa reunião ninguém falou em mais ou menos valias. Após o envio dos documentos referentes às características do material e sua homologação, o exequente não apresentou sobre os mesmos qualquer reclamação, motivo pelo qual, ela executada, iniciou a execução da obra em questão, tendo-a executado conforme acordado, estando a mesma concluída em Março de 2010, pronta a colocar em obra e, em vez disso, recebeu um fax da Engª BB, em 25/3/2010, em que era referido «informo que não procedam à elaboração dos perfis sem indicação por escrito para a efectuarem», tenho ficado estupefactos com o teor do mesmo.
Em síntese, refere que o exequente, como se disse e pelas razões apontadas, nunca permitiu que a executada desse cumprimento à sentença, porque o que sempre na realidade pretendeu foi arranjar pretextos artificiais e falsos para poder invocar a “incumprimento” da executada e em consequência poder vir exigir a sanção pecuniária de 150,00 €/dia por atraso; que a executada fez a obra conforme a sentença e podia tê-la aplicado na casa do exequente no prazo da mesma sentença; tal só não sucedeu porque o exequente não o permitiu; o exequente colocou à executada uma séria de sucessivas exigências e condições para que esta executasse a obra, exigências e condições essas que não constam da sentença; em consequência, exequente e executada efectuaram acordo pelo qual, atendendo a todas essas exigências e condições, estabelecem novo prazo, entre 15 de Março e 15 de Abril de 2010 para colocação da obra, dessa forma alterando e revogando voluntariamente o prazo da sentença; a executada executou a obra conforme o acordado com o exequente e tinha- a pronta para aplicar nas condições acordadas e no prazo acordado, 15 de Março/15 de Abril de 2010, ficando a aguardar contacto do exequente para o efeito; o exequente nunca contactou a executada para esse efeito, e ao invés disse- lhe antes (fax de 25.03.2010) que não efectuasse a obra, isto quando a obra já estava executada e pronta a aplicar; pelo que, se outros motivos não existissem, sempre se verificaria no caso, uma situação de abuso de direito, ou de vir contra facto próprio, prevista no artigo 334° do C. Civil; assim, não há lugar à execução da obra por outrem, não há lugar à fixação de qualquer prazo para o efeito, e nem há lugar ao pagamento da indemnização peticionada uma vez que não há e jamais houve qualquer incumprimento da executada na obrigação em que foi condenada.
Conclui, pedindo a procedência da oposição à execução e a extinção desta.
O exequente contestou, referindo, em síntese, nos arts 38º a 44º da contestação, que a reunião a que a oponente se refere não teve o conteúdo que a mesmo lhe dá. Nessa reunião a executada transmitiu à Engª BB que se aplicasse na obra caixilharia igual à existente na casa (perfil de madeira no interior e perfil de alumínio no exterior), não se responsabilizava pela qualidade dos materiais e pela sua aplicação e por isso não lhe dava garantia relativamente aos mesmos, e, em alternativa, propôs ao exequente a aplicação de um material diferente, constituído por perfis de alumínio no interior e exterior, de preço inferior, ao que o exequente referiu que o alumínio no interior deveria ter a cor da madeira e que se pronunciaria por aquela proposta logo que lhe fossem mostrados os materiais e as características dos mesmos, a sua homologação ou certificação de garantia, e ainda a diferença de preços entre uns e outros, do qual pretendia ser reembolsado, transmitindo clara e inequivocamente ao representante da executada que só aceitaria a caixilharia com características diferentes das existentes depois de cumpridas todas as acima referidas condições, o que não veio a suceder. E por assim ser, interpôs execução para prestação de facto.
Foi solicitado ao processo em que foi proferida a sentença a executar, certidão da mesma com a menção do dia do respectivo trânsito, tendo sido junta certidão a fls 88, em que se refere que a sentença transitou em 30/7/2009.
Foi proferido despacho saneador e, após foi seleccionada a matéria assente e a que integrava a base instrutória, peças relativamente às quais ambas as partes reclamaram, tendo as reclamações sido indeferidas.
Teve lugar perícia, cujo relatório se mostra junto de fls 184 a 187.
Realizado julgamento, foi proferida sentença que julgou a oposição procedente e extinta a execução.
Tendo a exequente interposto recurso dessa sentença para este Tribunal da Relação, anulou este a decisão da 1ª instância, a fim de se repetir o julgamento em ordem ao apuramento da matéria dos arts 38º a 42º e 44º da contestação, matéria de facto essa, que, porque não tinha sido levada à base instrutória, sobre a mesma não incidira prova.
Na 1ª instância, ampliada que foi a base instrutória nos termos determinados pelo Tribunal da Relação, foi entendido proceder-se a novo e total julgamento e, tendo tido o mesmo lugar, foi de novo proferida sentença a julgar procedente a oposição à execução e esta extinta.
II – Do assim decidido, apelou o exequente, com sucesso, uma vez que a Relação decidiu assim “V – Pelo exposto, acorda este Tribunal em julgar procedente a apelação, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a oposição à execução.”
Inconformada, recorre agora a executada de revista formulando as seguintes conclusões:
“I – Tendo um prazo para conclusão das obras, o exequente estava obrigado a permitir que a executada efectuasse essas obras.
II. E após a sua execução ver-se-ia se as obras estavam de acordo com a decisão do Tribunal da Meda e se foi cumprido ou não foi, o prazo para a sua execução.
III – E só após tal suceder é que o exequente saberia se a executada cumpriu ou não cumpriu a obrigação e, não tendo eventualmente cumprido poderia então deduzir a execução de sentença
III – Mas o exequente não permitiu que a executada efectuasse a obra, opondo-lhe toda uma barreira e baterias que e e oposições: que tinha de falar primeiro com o advogado, com a engenheira, que queria ver materiais, perfis, mais valias, menos valias, etc, etc, etc, tudo para impedir a execução da obra,
IV – para poder vir a beneficiar, artificialmente da sanção pecuniária de 150.00 euros diários.
V – Ao contrário do que o exequente pretende não se verifica novação da obrigação, e nem os factos ora dados como provados consubstanciam tal novação nos termos do artigo 857º do C.Civil
VI – O exequente em parte alguma dos seus articulados alegou quaisquer factos no sentido da existência de uma novação da obrigação da executada.
VII - Tal novação implica e impõe que as partes expressamente estejam de acordo da novação ou seja na substituição de uma obrigação por outra.
VIII – As conversações que terão havidas entre a executada e a engenheira contratada pelo exequente não passaram disso: simples conversações, não tendo havido qualquer acordo inequívoco e expresso entre as partes, mas apenas, imposições e exigências unilaterais do exequente à executada, e não aceites por esta.
IX – Ao decidir como decidiu, o Tribunal da Relação violou o disposto nos artigos 405º, 857ºe 859º do C. Civil, já que deveria dos mesmos fazer interpretação no sentido de manter a decisão de 1ª Instância.”
Pede, a final, que seja revogado o douto Acordão do Tribunal da Relação de Coimbra, no sentido de ser mantida a decisão do Tribunal de 1ª Instância de Viseu,
Cumpre decidir.
A matéria de facto dada como provada na Relação é a seguinte:
“1) Por sentença proferida no âmbito do processo n º 49/03.1TBMDA, do Tribunal Judicial de Meda, transitada em julgado no dia 9/07/2009, em que é autor AAe R. a Serralharia A Trancosense, L.da, foi decidido: «Condenar a ré Serralharia Trancosense, L.da, sedeada na Zona Industrial de ..., na substituição de todas as janelas, portas e portadas, com exceção da janela de cozinha, existentes na habitação do autor AA, sita em ..., concelho de …., por outras que garantam total estanquicidade de água, humidades e condensações e adequado isolamento térmico, a qual deverá ter lugar no prazo máximo de 90 dias, a contar da data do trânsito em julgado da presente decisão; - Fixo em € 150,00 a sanção pecuniária compulsória devida pela ré, nos termos do disposto no artigo 829º-A, n º1 do Código Civil, por cada dia de atraso na realização da obra referida na alínea antecedente», conforme certidão de fls. 88 a 110 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida.
2) No dia 29 de Setembro de 2009, os Srs. CC e DD, sócios gerentes da executada, telefonaram ao exequente, a fim de combinarem a data da colocação da obra na sua residência.
3) Ao que o exequente lhes respondeu que a realização da obra e a colocação do material de caixilharia, portas e janelas teria de ser acordado com o seu advogado e engenheira.
4) Nesse mesmo dia CC e DD compareceram na residência do exequente.
5) No dia 29 de Setembro de 2009, os legais representantes da executada foram recebidos pela esposa do exequente, que lhes permitiu a entrada na residência apenas para que tirassem as medidas necessárias em ordem à execução e colocação da obra.
6) No dia 7 de outubro de 2009 a executada, enviou ao exequente a carta registada cujo teor se transcreve: “Ex.mo Senhor AA, Rua …, …. ..., ..., 6 de outubro de 2009 Com os nossos melhores cumprimentos vimos por esta forma comunicar a V.ª Ex.ª o seguinte: 1- No dia 29/09/2009 comparecemos na residência de V.ª Ex.ª, a fim de combinar a colocação de portas e janelas na sua residência no sentido de dar cumprimento à sentença proferida na Ação Sumária n º 49/03.1TBMDA do Tribunal Judicial da Mêda; 2– Como sabe, nesse mesmo dia V.ª Ex.ª comunicou-nos que não permitia a colocação de qualquer material de portas e janelas na sua residência sem falar com o seu Advogado e com a sua engenheira, o que depois nos diria alguma coisa. 3– Até ao momento, V.ª Ex.ª nada nos disse sobre o assunto pelo que continuamos a aguardar que nos comunique quando pode a nossa empresa proceder à colocação das portas e janelas a fim de dar cumprimento à referida sentença”, conforme documento de fls. 29 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
7) Após o envio da carta referida em 6), o exequente comunicou à executada que, antes de executarem e aplicarem a obra, pretendia ver nas instalações da executada o tipo de material a aplicar, a cor e demais características técnicas e que queria ver tudo isso na presença da sua engenheira.
8) E que antes disso não lhe permitia que executassem a obra em sua casa.
9) Entre finais de novembro e inícios de dezembro de 2009, o exequente e a Eng.ª BB deslocaram-se às instalações da executada para verem o tipo de material a aplicar, a cor e demais características técnicas.
10) Aquando da reunião referida em 9) o exequente e a Eng.ª BB verificaram e analisaram amostras dos materiais a aplicar na obra.
11) O exequente exigiu então à executada que, antes de esta executar e aplicar os materiais na casa, deveria previamente enviar-lhe ou à Eng.ª BB um documento contendo as características técnicas dos materiais em questão.
12) Bem como documento referente à homologação desses materiais e caixilharia.
13) Aquando da reunião referida em 9) a executada comunicou ao exequente que os documentos indicados em 11) e 12) teriam de ser solicitados aos fornecedores de materiais, o que iria demorar algum tempo.
14) O que o exequente compreendeu e aceitou.
15) Aquando da reunião referida em 9), ficou acordado que, na eventualidade de o exequente aceitar a realização da obra, a mesma deveria suceder no período compreendido entre 15 de março de 2010 e 15 de abril de 2010.
16) Em 11/01/2010, a Eng. BB enviou um fax à executada, a pedido do exequente, onde consta que: “Assunto: Caixilharia para a moradia do Sr. AA sita em ... Ex.mo Sr. DD Após a visita às V. instalações ficou acordado ser enviado o documento de homologação das caixilharias que pretendem aplicar na moradia do Sr. AA, em substituição das existentes. Tal documento ainda não nos foi enviado, embora tenha já passado mais de um mês, após a visita. Assim, solicito que nos seja enviado o documento com as características da caixilharia a aplicar o respectivo documento de homologação o mais breve possível, a fim de se analisar e aprovar a sua colocação, bem como se acertar a data de entrada em obra, isto, caso o material seja aceite. Tal como foi referido na visita, a caixilharia deve ser idêntica à existente, isto é, com rutura térmica, espessura da caixa-de-ar e vidro, bem como a dimensão do caixilho. Após a análise do material verificar-se-á se haverá lugar a menos valias.”, Conforme documento de fls. 32, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
17) Em 21/01/2010 e executada enviou à Engª. BB um fax onde consta que: “Assunto: Caixilharia para a moradia do Sr. AA sita em ..., Sr. AA Exmª Sr.ª Engenheira Com os nossos respeitosos cumprimentos e relativamente ao assunto em epígrafe e de acordo com a nossa última reunião, vimos por esta forma remeter a V.ª Ex.ª os certificados de qualidade relativamente ao material a aplicar nas janelas e portas da residência do Sr. AA, material esse que a Sr.ª Eng.ª já teve oportunidade de observar. Conforme acordamos na mesma reunião, também na presença do Sr. AA, confirmamos a nossa disponibilidade para colocação das janelas e portas na residência do sr. AA entre 15 de março de 2010 e 15 de abril de 2010. Caso entendam que a obra seja feita noutra altura e data, agradecemos o favor de nos comunicarem a fim de procedermos à sua execução.”, conforme documento de fls. 34 que se dá por integralmente reproduzido.
18) Os documentos enviados em anexo ao fax aludido em 17), de fls. 35 a 39 dos autos, conferiam um certificado de ensaio de permeabilidade ao ar, estanquicidade, resistência ao vento, capacidade de suporte de cargas para dispositivos de segurança e coeficiente de transmissão térmica emitido pela Cidemco referente a uma janela de alumínio oscilobatente de duas folhas e um certificado de qualidade da TAFE – Tratamento de Alumínios e Ferro SA para concepção, extrusão, anodização e pintura de perfis de alumínio.
19) Em 25/03/2010, a Eng.ª BB, com conhecimento e a pedido do exequente, enviou à executada um fax onde consta que: “Assunto: Caixilharia para a moradia do Sr. AA sita em ... Ex.mo Sr. DD. Após a receção do V. fax referente ao documento com as características da caixilharia que pretendem aplicar na moradia do Sr. AA, informo que não procedam à elaboração dos perfis sem indicação por escrito para a efectuarem. Tal como foi referido nessa visita (não obstante se ter falado em datas de colocação em obra, foi referido que primordialmente deveria ser analisado o material aplicado e aprovado – o que ainda não foi – e que os montantes das menores valias, a aplicação do material estava condicionado à sua aprovação. Tal como foi referido na visita, a caixilharia deve ser idêntica à existente, isto é com rutura térmica, espessura da caixa de ar e vidro, bem como a dimensão do caixilho. Será ainda analisado e quantificado o valor das menores valias. Só após os esclarecimentos e acordos em relação a essa matéria é que serão dadas informações quanto à execução ou não dos perfis. Assim sendo, solicite que aguardem pelo contacto”, conforme documento de fls. 40 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
20) Após o envio da comunicação aludida em 17) e até à data aludida em 19) o exequente ou a Eng.ª BB em seu nome, nada disseram ou comunicaram à executada quanto ao conteúdo dos referidos documentos, nomeadamente apresentando sobre os mesmos qualquer reclamação, ou apontando qualquer desconformidade entre esses documentos e os materiais.
21) Em 01/04/2010, a executada enviou à Eng.ª BB fax onde consta que: “Assunto: Caixilharia para moradia do Sr. AA, sito em ... Seu fax de 25/03/2010 Ex.ma Sr.ª Engenheira Com os nossos cordiais cumprimentos, e relativamente ao assunto em epígrafe, vimos acusar a receção do seu fax de 25/03/2010, cujo conteúdo nos deixou completamente estupefactos, e pelas razões que passamos a expor: 1 - Na reunião que tivemos nas nossas instalações em ..., em dezembro de 2009, o Sr. AA e V.ª Ex.ª analisaram e verificaram os perfis para a caixilharia, tendo escolhido os perfis a aplicar e respectiva cor, o que ficou devidamente acordado entre nós. Como V.ª Ex.ª sabe, nessa reunião ou em qualquer outra altura, jamais falámos em quaisquer “menos valias” ou “montantes de menos valias” e muito menos ficou condicionada a aplicação da caixilharia a quaisquer “menos valias”, sendo certo que nós não sabemos a que é que V.ª Ex.ª se pretende referir com essa expressão. 3 – Ficou combinado nessa reunião, sim, que nós enviaríamos a documentação referente às características técnicas, certificação e homologação do material a aplicar, o que aliás nos foi solicitado pelo fax da Sr.ª Engenheira de 11/01/2010 no qual não refere quaisquer “menores valias”. 4– Nessa reunião ficou também acordado com o Sr. AA e V.ª Ex.ª, que a obra seria colocada na moradia entre 15 de março e 15 de abril de 2010. 5 – Através do nosso fax de 21/01/2010 enviámos a V.ª Ex.ª toda a documentação referente aos perfis e respectivas características técnicas, certificação e homologação, sendo certo que, após a receção, o Sr. AA ou V.ª Ex.ª não fizeram qualquer reparo, reclamação ou oposição às características do material e à documentação enviada. 6– Por tal razão, e a fim de podermos cumprir os prazos entre nós acordados para a colocação da obra e já atrás referidos, iniciámos a execução da caixilharia, a qual está neste momento pronta para aplicar na moradia e tem todas as características técnicas acordadas: rutura térmica, espessura de caixa de ar e vidro e dimensão do caixilho, sendo idêntica à existente. 7- Agora, passados mais de dois meses depois de enviarmos a aludida documentação e sem antes nada nos terem dito ou reclamado, quando se aproxima do final do prazo acordado para colocar a obra (15 de abril) e quando temos a obra pronta, é que V.ª Ex.ª vem dizer para não procedermos à elaboração dos perfis e vem falar de “montantes de menores valias” de que nunca antes falámos nem tão pouco sabemos o que sejam. 8– Em face de tudo o exposto vimos comunicar e reiterar a V.ª Ex.ª que temos a obra de caixilharia totalmente pronta para aplicar na moradia do Sr. AA, conforme tudo combinado, o que pode ser constatado e verificado nas nossas instalações quando V.ª Ex.ª o entender, desde já ficando a aguardar que V.ª Ex.ª o entender, desde já ficando a aguardar que V.ª Ex.ª nos comunique a data em que podemos fazer essa aplicação”, conforme de fls. 45 a 47 que se dá por integralmente reproduzido.
22) Em 1 de abril de 2010 a executada enviou ao exequente a carta registada, acompanhado do fax, onde consta que: “Assunto: colocação de caixilharia na vossa moradia sita em ... Ex.mo Sr. AA Com os nossos cordiais cumprimentos, vimos por esta forma enviar-lhe a cópia do fax que na data de hoje enviámos à Ex.ª Sr.ª Engenheira BB, cujo conteúdo damos aqui por reproduzido. Tal como referimos nesse fax, comunicamos a V.ª Ex.ª: que temos a caixilharia pronta para aplicar na sua moradia e nas condições combinadas, pelo que, ficamos a aguardar que V.ª Ex.ª nos comunique por escrito o dia e a hora que poderemos ir á sua moradia aplicar a caixilharia”, conforme documento de fls. 48 que se dá por integralmente reproduzido.
23) No dia 8 de Setembro de 2010, a executada enviou ao exequente carta registada com aviso de receção, onde consta que: “Assunto: Colocação de caixilharia na vossa moradia sita em ... Ex.mo Senhor Com os nossos melhores cumprimentos vimos pela presente comunicar a V.ª Exª o seguinte: 1- No dia 31/03/2010 enviámos à Sr.ª Engenheira BB o fax, que esta recebeu e cuja cópia juntámos e no qual lhe demos conta de que nessa data tínhamos a caixilharia completamente executada e pronta a executar na sua moradia e dentro do prazo por nós acordado para o efeito. - E nessa mesma data 31/01/2010 enviámos a V.ª Ex.ª a carta (recebida a 05/04/2010), cuja cópia também juntamos, na qual, de igual forma, demos conta a V.ª Ex.ª de Sucede que, até ao momento, V.ª Ex.ª não respondeu a essa carta, e nada nos disse ou comunicou quanto ao dia e hora em que poderíamos ir aplicar a caixilharia à sua moradia. - Assim, e mais uma vez, vimos por esta carta comunicar a V.ª Ex.ª que temos nas nossas instalações a referida caixilharia pronta a executar, agradecendo que, com toda a urgência, nos comunique o dia hora em que nos poderemos deslocar à sua moradia para aplicar a dita caixilharia, ficando a aguardar uma sua resposta neste sentido”. – conforme documento de fls. 53 que se dá por integralmente reproduzido.
24) Em data não concretamente apurada mas situada antes de 02/11/2011, a executada iniciou a execução da obra em questão nas suas instalações, tendo-a executada para aplicação na residência do exequente, sendo tal obra idónea a, conjugada com outros factores, garantir no seu desempenho final total estanquicidade de água, humidade e condensação e adequado isolamento térmico, sendo que tais características só podem ser verificadas após a aplicação em obra.
25) Os materiais utilizados na obra aludida em 24) têm a característica de ruptura térmica, caixilharia de ar e vidro (vidro de 5mm+ 18mm de caixa de ar + vidro de 4 mm), sendo que, a caixilharia é feita de perfis de alumínio termolacado de cor branca na face exterior e na cor a imitar madeira na face interior, com características de rutura térmica.
26) Em 02/11/2011, quando os peritos se deslocaram à oficina da executada, as novas caixilharias já se encontravam executadas.
Em razão da impugnação, foram ainda dados como provados os seguintes factos:
“9- Que na reunião do início do mês de Dezembro a executada transmitiu à Eng.ª BB que aplicaria na obra a caixilharia igual à existente na casa (perfil de madeira no interior e perfil de alumínio no exterior), mas que não se responsabilizava pela qualidade dos materiais e pela sua aplicação e por isso não lhe dava garantia relativamente aos mesmos.
10- Que em alternativa, a executada propôs ao exequente a aplicação de um material diferente do existente na casa, constituído por perfis de alumínio no interior e exterior, de preço inferior ao existente.
11- Que na mesma reunião, o exequente transmitiu à executada que o alumínio do interior deveria ter a cor da madeira, e de forma clara e inequívoca referiu ao representante da executada que só aceitaria e se pronunciaria sobre a proposta, depois de lhe serem mostrados os materiais e as características dos mesmos, a sua homologação ou certificação de garantia e ainda a diferença de preços entre estes materiais e o existente que fora aplicado anteriormente e do qual pretendia ser reembolsado.
12- Que o exequente pretendia ser reembolsado uma vez que o material ora proposto teria o valor de €9.650,00 e valor actual do perfil de madeira existente seria de €20.980,00 (valor equivalente ao da adjudicação da obra em 2000) tendo o exequente pago à executada o valor de €18.600,00.
13 - Que o exequente transmitiu clara e inequivocamente ao representante da executada que só aceitaria a caixilharia de características diferentes das existentes depois de cumpridas as condições indicadas.”
Mantiveram-se como não provados os seguintes:
“1 - Que a executada poderia executar em seis ou sete dias a substituição dos materiais e equipamentos por outros que garantissem total estanquicidade de água, humidade e condensações e adequado isolamento térmico.
2 - Que poderia no mesmo prazo, substituir todos os materiais que haviam sido aplicados por outros com as mesmas características técnicas, nomeadamente ruptura térmica, espessura de caixa-de-ar e vidro, cor e outras características dos materiais a substituir.
3 - Que nas circunstâncias aludidas em 9) escolheram os perfis a aplicar.
4 - Que nas circunstâncias aludidas em 9) constataram a existência da característica de rutura térmica, que aceitaram.
5 - Que nas circunstâncias aludidas em 9) constataram a espessura da caixilharia de ar e vidro que aceitaram.
6 - Que nas circunstâncias aludidas em 9) escolheram a cor da madeira e branco do material a aplicar, tendo concordado e aceite que a executada executasse a obra e a aplicasse na casa do exequente com as características técnicas das amostras então verificadas.
7 - Que aquando da reunião referida em 9) exequente e executada combinaram que após a receção dos documentos a executada poderia efectuar e executar a obra.
8 - Que a obra estivesse concluída em março de 2010. “
O Direito:
Por sentença transitada em julgado em 9.7.2009 a oponente na execução para prestação de facto, e ora recorrente, foi condenada por sentença, que constitui o título executivo, a substituir todas as janelas, portas e portadas, com excepção da janela de cozinha, existentes na habitação do autor por outras que garantam total estanquicidade de água, humidades e condensações e adequado isolamento térmico, a qual deverá ter lugar no prazo máximo de 90 dias, a contar da data do trânsito em julgado da presente decisão, tendo sido fixada em € 150,00 a sanção pecuniária compulsória devida pela ré, nos termos do disposto no artigo 829º-A, n º1 do Código Civil, por cada dia de atraso na realização da obra referida.
Em 8.9.2010, o exequente requereu a execução para prestação de facto por outrem, com o fundamento de que a executada não tinha cumprido a obrigação fixada na sentença.
Citada, veio a executada opor-se com o fundamento de que o exequente nunca lhe permitiu o cumprimento (embora contraditoriamente, refira, adiante, que não houve sequer incumprimento).
Na sentença, o Sr. Juiz concluiu pela existência de mora do credor (exequente) pelo que não podia ele exigir a prestação de facto por outrem e a correspondente sanção pecuniária compulsória, assim julgando procedente a oposição.
Por sua vez, a Relação entendeu que a executada incorreu em mora, por ter desencadeado tardiamente o cumprimento a cerca de uma semana do final do prazo, pelo que, não tendo chegado posteriormente a acordo com o exequente, em relação ao novo material, se mostrava legítimo o recurso à execução para prestação de facto, sendo que, além disso, a executada não conseguiu provar, nos termos do art. 868º, nº 2 do CPC, o cumprimento posterior da obrigação a que tinha ficado obrigada pela sentença exequenda.
Recorre a executada de revista, insistindo que, tendo um prazo para conclusão das obras, o exequente estava obrigado a permitir que a executada efectuasse essas obras, e que não se verificou qualquer novação da obrigação exequenda pelo que o Tribunal da Relação violou o disposto nos artigos 405º, 857º e 859º do Código Civil.
Observa, ainda, que mesmo que se tivesse colocado em mora a partir de 9.10.2009, tal não podia ter como consequência o simples indeferimento da oposição, uma vez que mora não significa incumprimento definitivo, pelo que, pelo menos, o exequente sempre deveria interpelar admonitoriamente a executada nos termos do art. 808 do CPC.
Mas não é assim que as coisas se passam, salvo o devido respeito.
A mora é, também, como se sabe, uma modalidade de incumprimento. E, por isso, também nessa hipótese, o credor pode requerer a prestação por outrem, nos termos do art. 868º, nº 1 do CPC: “ Se alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir (…) ”.
Não era preciso, assim, o exequente fazer qualquer interpelação admonitória tendente ao incumprimento definitivo, para poder instaurar execução.
À executada é que lhe competia, para pôr cobro à execução, tentar demonstrar o cumprimento posterior da obrigação até ao limite da oposição, data até à qual se pode admitir esse cumprimento (cfr. Lebre de Freitas, CPC anotado, Volume 3º, pág. 660).
E aqui, relativamente ao cumprimento posterior, diga-se, desde já, que a executada não provou tal cumprimento (que dependia não apenas do fabrico do material como da sua aplicação).
Mas vejamos a responsabilidade pela mora (e, mais adiante, os seus efeitos no abuso de direito, que a executada/opoente também invoca).
E aqui haverá que distinguir a mora à data do termo do prazo certo para a obrigação exequenda da mora à data da instauração da execução, uma vez que não coincidem, como adiante se verá.
Nos termos do art. 813º do Código Civil “ o credor incorre em mora quando sem motivo injustificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação“.
É sabida a posição restritiva de Pires de Lima e Antunes Varela relativamente ao conceito de “ motivo justificado”. Para estes autores o motivo justificado que o credor pode invocar para não incorrer em mora tem de ser um motivo que encontre a sua justificação na lei: um “motivo legal” relativo ao objecto ou à forma por que o devedor pretende cumprir a prestação, sendo que a mora do credor não está dependente de culpa (Código Civil anotado, volume II, 2ª edição, págs. 75 e 76; v. também Brandão Proença, Lições de Cumprimento e Não cumprimento das Obrigações, 1ª edição, pág. 200).
Porém, nos termos do art. 762º, nº 1 do Código Civil, o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado, sendo que, nos termos do nº 2 dessa mesma disposição, “ no cumprimento da obrigação (…) devem, as partes proceder de boa fé.”
Afigura-se-nos, assim, que não se deve separar a constatação da falta ou da presença da justificação do princípio da boa fé. É o que aliás, sustenta Rita Lynce de Faria, em “A Mora do Credor”, Lex, Lisboa 2000, pág. 26, que junta à boa fé um argumento derivado da própria letra da lei. Diz a referida autora: “Apesar de esta interpretação do requisito ser consentânea com o espírito do instituto, não se afigura a mais adequada. E isto porque ela toma a referência feita pelo legislador ao “motivo justificado” inútil, senão mesmo redundante.Com efeito, dos artigos 762° e seguintes sempre resultaria a necessidade de a prestação do devedor ser efectuada de forma regular e de acordo com a lei. Ou seja, mesmo que o preceito relativo à mora do credor não o mencionasse, a recusa da prestação que inobservasse aqueles requisitos nunca faria o credor incorrer em mora. Na verdade, sempre o artigo 813.° tem de se relacionar com o espírito do sistema e com as restantes normas relativas ao cumprimento das obrigações. Por outro lado, e não obstante o que ficou dito, o próprio artigo 813.° exige que a prestação seja efectuada pelo devedor “nos termos legais”. A atribuir-se a ambas as expressões o mesmo sentido, haveria que concluir pela repetição da lei e negligenciar um específico e próprio conteúdo normativo que a expressão “motivo justificado” comporta. Nestes termos, a aceitar-se o modelo do “bom legislador”, que permite racionalizar a interpretação, deve preferir-se outro entendimento que atribua uma função útil aos vocábulos utilizados pela lei. Na busca de um conteúdo útil para a expressão “sem motivo justificado”, parece ser de sustentar, tal como o fazem VAZ SERRA, CATTANEO e UMBERTO BRECCIA, que constituem motivo justificado de não colaboração do credor aquelas situações em que o princípio da boa fé objectiva, que domina toda a matéria das obrigações e dos contratos, torna a recusa da prestação, efectuada naqueles termos concretos, legítima. Para aferir da existência de motivo legítimo há que apurar se a conduta do devedor ou do terceiro que cumpre a obrigação foi de molde a que a constituição em mora naquelas circunstâncias represente uma desconformidade incompatível com a boa fé. Apesar das dificuldades provenientes do facto de se tratar de uma cláusula geral a integrar caso a caso, o recurso ao princípio da boa fé permite dar sentido útil ao requisito. (…) “
Ou seja: o motivo justificado que o credor poderá invocar para não aceitar a prestação que lhe foi oferecida, nos termos em que o foi, ou não praticar os actos necessários ao cumprimento, ou seja, para não incorrer em mora, não tem de ser um motivo estritamente legal mas pode ser um motivo legítimo, no quadro geral da boa fé,
Mas vejamos a mora à data do termo do prazo certo da obrigação, ou seja, em 9/10/2009.
Argumenta a recorrente que o Tribunal da Relação não podia concluir que a obra não podia ser executada em 6 ou 7 dias, pois nada se provou nesse sentido.
Porém, e em rigor, não foi isso que a Relação fez. O que a Relação disse foi que a oponente não logrou provar que o podia fazer (factos não provados 1 e 2), em sintonia, aliás, com a posição dos peritos. Não tirou qualquer conclusão de que a executada não tinha possibilidades objectivas de executar a obra exclusivamente a partir dos factos não provados (o que, aliás, lhe estava vedado), pois ponderou também que: ” se é verdade que a oponente não poderia sem a cooperação do exequente realizar a prestação, mostra-se, no entanto inquestionável perante a sentença cuja execução está em causa que a iniciativa do cumprimento cabia àquela, até porque estava a partida adstrita a um prazo para a realização da mesma- o de 90 dias. E neste circunstancialismo, não pode deixar de se registar, como o faz a aqui exequente, o carácter tardio do desencadeamento do cumprimento por parte da empreiteira. Pois que, tendo a sentença transitado em 9/7/2009, o prazo de que a mesma dispunha para aquele efeito esgotar-se-ia em 9/10/2009, sendo que apenas no dia 29/9/2009 é que os representantes daquela telefonaram ao exequente a fim de combinarem a data da colocação da obra na sua residência”. O raciocino da Relação baseou-se, portanto, nas regras de experiência comum. E a boa fé, que reclamava a cooperação entre as partes, autorizava o exequente a reclamar a verificação do produto antes da sua aplicação, uma vez que tinha sido surpreendido negativamente da primeira vez, com a aplicação defeituosa feita pela executada. A exigência de o exequente de que essa aplicação fosse previamente acordada com o advogado e engenheira não era, nesse quadro, despropositada. É certo que a sentença exequenda não condicionou a aplicação do material à prévia análise e ao assentimento do exequente. Todavia, havia aqui um dever acessório de conduta da executada, que derivava da boa fé, num quadro em que, como se disse, a executada não tinha cumprido bem (Manuel Carneiro da Frada, Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1994, pág. 40 e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, I, Coimbra, 1984, pág. 604). Não se poderia exigir, pois, que o exequente aceitasse o cumprimento (qualquer que ele fosse, em quaisquer condições) apenas porque a executada tinha um prazo para conclusão daquela obra; não lhe era de exigir qualquer colaboração à outrance no sentido de permitir que a executada cumprisse a obrigação até à data limite. Sem a necessária informação e cooperação do executado, cremos que havia motivo justificado para o exequente recusar a prestação dentro do prazo.
Sucede, no entanto, que o exequente não lançou logo mão da execução. Após o envio da carta referida em 6), comunicou à executada que, antes de executarem e aplicarem a obra, pretendia ver nas instalações da executada o tipo de material a aplicar, a cor e demais características técnicas e que queria ver tudo isso na presença da sua engenheira. (7). E assim as partes se envolveram em negociações a partir de finais de Novembro e inícios de Dezembro de 2009 relativamente ao tipo de material a aplicar (9 e 19) para eventual aplicação (em caso de acordo) entre 15 de Março e 15 e Abril de 2010 (15). Na reunião que houve em finais de Novembro e inícios de Dezembro de 2009 a executada transmitiu ao exequente que aplicaria na casa caixilharia igual à existente mas que não se responsabilizava pela qualidade dos materiais (facto 9 dos aditados) ou, em alternativa, que aplicaria perfis de alumínio no interior e exterior de preço inferior aos existentes (facto 10 dos aditados). Nessa mesma reunião, o exequente manifestou, porém, a preferência pela caixilharia igual à que lá estava, com o alumínio do interior da cor da madeira (facto 11 dos aditados) e que só se pronunciaria sobre a proposta depois de lhe serem mostrados os materiais, a homologação e a diferença entre os preços desses materiais e o dos aplicados, do qual pretendia ser reembolsado (factos 11 e 12 dos aditados). Nessa reunião exigiu, portanto, as características técnicas dos materiais (11) e o documento de homologação (12), tendo a executado ficado de as solicitar (13). E que só aceitaria a caixilharia de características diferentes depois de cumpridas as condições indicadas (facto 13 dos aditados) (ou seja, depois de ver os materiais, a homologação ou certificação de garantia e as diferenças de preço). Em 11 de Janeiro de 2010 a engenheira BB, que auxiliava o exequente, insiste junto da executada pelos documentos e refere-se às “ menos valias” (16). Em 21 de Janeiro a executada enviou os certificados de qualidade (17 e 18). E só em 25 de Março a Engª BB comunicou para não procederem à elaboração dos perfis sem indicação por escrito, porque não tinha visto o material e devia ser analisado e quantificado o valor das menores valias, pedindo que aguardassem pelo contacto (19). Contacto que não chegou, uma vez que em 1.4.2010 a executada enviou extenso fax (21), e também carta ao exequente, em que refere que na reunião de Dezembro de 2009 o exequente e a engenheira acordaram com a executada os perfis a aplicar, facto este que não foi dado como provado (facto 3 dos não provados). Refere, ainda, que nunca se falou em menos valias e que a aplicação nunca lhes ficou condicionada a elas. Porém, também aqui se provou coisa diferente (factos 11 e 12 dos aditados; cfr. aliás fax de 11.1. 2010, que se refere às menos valias (16)). E, com o fundamento de que o exequente e a Engª não se tinham oposto à documentação enviada em 21.1.2010, a executada anunciou que tinha iniciado a execução da caixilharia a fim de estar pronta nas datas acordadas, como, de facto, estava pronta. Ao fax e à carta de 1.4.2010 o exequente e a engenheira não responderam. Insistiu a executada com nova carta ao exequente de 8.9.2010 (que curiosamente coincide com a data da entrada da execução) reiterando que a caixilharia estava pronta a aplicar. Finalmente, provou-se ainda que a executada iniciou a execução da obra em data anterior a 2.11.2011 (24 e 25).
Que dizer?
Em primeiro lugar, não se pode afirmar que o acórdão recorrido tenha violado o disposto no art. 857º do Código Civil, como considera a recorrente, pela simples razão de que o acórdão não aplicou tal normativo. O que a Relação disse foi que houve uma promessa de novação mas que o acordo novatório acabou por não ser alcançado por culpa da empreiteira. Isto é: houve uma tentativa de substituir a obrigação exequenda por outra prestação (que incluísse as menos valias), mas as negociações não tiveram êxito.
Mas se não houve novação, isso significa que se manteve a obrigação exequenda, ou seja, a que deriva da sentença e que não foi extinta (seja por novação seja pelo cumprimento).
O que coloca a questão de saber de quem é a responsabilidade pela mora no cumprimento da obrigação exequenda depois de 9.10.2009 e antes da instauração da execução em 8.9.2010.
Analisando a matéria de facto, verifica-se que se até 1.4.2010 houve negociações e não é possível imputar a responsabilidade pela mora a qualquer das partes, cremos que a partir de 1.4.2010, passa a haver mora do credor relativamente à prestação de facto exequenda.
É verdade que, como se disse atrás, o fax e a carta da executada de 1.4.2010 conterão alguns pormenores já assinalados que não corresponderão totalmente à verdade. Todavia, depois de a engenheira ter pedido pela carta de 25 de Março que a executada aguardasse pelo contacto, de nada ter oposto aos certificados de qualidade enviados em 11 de Janeiro de 2010 e de a executada ter dito no fax enviado em 1.4.2010 que a caixilharia estava pronta e reunia todas as características técnicas exigíveis, impunha-se que o credor exequente verificasse se as caixilharias preenchiam as exigências determinadas pela sentença. Ora, o credor exequente não se deslocou ao local da obra nem sequer respondeu, assim omitindo a prática dos actos necessários ao cumprimento da obrigação exequenda (que não incluía, à partida, devemos dizê-lo, quaisquer acertos em relação a menores valias). E daí que o exequente tenha ocorrido em mora, pelo menos, a partir daquele momento (art. 813º, nº 1 do Código Civil).
Todavia, o facto de o credor ter incorrido em mora a partir de 1.4.2010, não significa que a obrigação do devedor se tenha extinguido (Mónica Duque, Comentário ao Código Civil… Das obrigações em Geral, Universidade Católica, pág. 1180). As consequências da mora do credor são apenas as previstas nos arts. 814º a 816º do Código Civil. A prestação não se tornou definitivamente impossível. Só assim seria se o credor não pusesse termo à mora num prazo razoável fixado pelo juiz, a requerimento da executada, o que não sucedeu (Almeida Costa, Direito das Obrigações, 3ª edição, pág. 780).
Portanto, à data da execução (8.9.2010), subsistia a obrigação, que não tinha sido cumprida dentro do prazo fixado na sentença (como não foi, posteriormente, até à data do limite do prazo da oposição, pois, apesar de a caixilharia poder, eventualmente, estar pronta, não chegou a ser aplicada).
É verdade que, embora não o diga explicitamente, o art. 868º do CPC, que prevê a execução de facto por outrem, parece supor que, em caso de mora, esta seja imputável ao devedor (v. Fernando Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 11ª edição, pág. 451). De facto, só assim o exequente credor pode pedir qualquer indemnização relacionada com a mora. Aliás, do art. 817º do Código Civil resulta que o credor tem o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação e de executar o património do devedor, se obrigação não for voluntariamente cumprida. E, no caso concreto, a obrigação não foi cumprida não por vontade do devedor mas por impedimento do credor.
No entanto, a mora do credor não é facto extintivo da obrigação nem constitui fundamento de oposição à execução, na medida em que não integra qualquer excepção peremptória que afecte a exequibilidade intrínseca da pretensão (arts. 868º, nº 2, 729º, nº 1, al. g) e 551º, nº 2 do CPC), a qual “respeita à inexistência de qualquer vício material ou excepção peremptória que impeça a realização coactiva da prestação” (Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, pág. 607). E, nessa medida, não parece que se possa impedir o recurso à execução da prestação de facto por outrem com fundamento na mora do credor.
E poder-se-á obstar a esse recurso com fundamento em abuso de direito?
Como se viu, a opoente invocou, na oposição, o abuso de direito na modalidade do “venire contra factum proprium “.
Ora, como se sabe, ocorre abuso de direito nessa modalidade quando existem condutas contraditórias do seu titular a frustrar a confiança criada pela contraparte em relação à situação jurídica futura (cfr. Ac. STJ de 25.1.2002, Col. 2002- I- 51), especialmente quando o venire atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzido em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito (Menezes Cordeiro, “ Da Boa Fé no Direito Civil “, 2º vol., pág. 724, citado pelo Ac. STJ de 24.1.2002, Col. 2002-I-53).
Não será, propriamente, o caso: não se pode dizer que o exequente teve qualquer conduta de molde a despertar na executada a legítima convicção de que aceitaria a prestação oferecida por esta última (designadamente, sem os tais acertos relativamente às “ menores valias”) e que nunca instauraria a execução para prestação de facto.
Todavia, agir de boa fé é “agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, e ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da contraparte, e não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar” (Ac. STJ de 9.7.1998, proc. 98A516, em www.dgsi.pt)
E nesta sede afigura-se-nos que, pelas razões já referidas a propósito da mora, o exequente excedeu manifestamente os limites da boa fé e actuado com abuso de direito quando, como se disse, não contactou mais com a executada a partir de 25 de Março nem respondeu ao fax de 1.4.2010 e à carta da mesma data; e quando, sem aviso prévio, estando em mora accipiendi (não cumprindo os actos necessários ao cumprimento da obrigação do devedor), instaurou a execução para prestação de facto por outrem.
A jurisprudência do Supremo tem visto, recorrentemente, o abuso de direito como uma excepção peremptória, sobretudo no processo civil declarativo. Mas também o tem utilizado em sede de execução, sem controvérsia (vide. v.g, Ac. STJ de 28.9.2017, proc. 97/14.6T8ACB-A.C1.S1, Ac. STJ de 25.11.2014, proc. 3220/07.3TBGDM-B.P1.S1, ambos em www.dgsi.pt). O Ac. STJ de 12.11.2013, proc. 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1, publicado no mesmo site., perspectivou-o como uma excepção peremptória que impede a realização coactiva da prestação, por atingir a “exequibilidade intrínseca” da pretensão executiva (Teixeira de Sousa, Estudos de Processo Civil, 2ª edição, págs. 606 e 607).
É verdade que o facto extintivo ou modificativo da obrigação (excepções peremptórias) a que se reporta a alínea g) do art. 729º do CPC (aqui aplicável por força do art. 551º, nº 2 do mesmo diploma) só pode ser atendido na oposição à execução se estiver provado por documento ou por confissão do exequente (v. Ac. STJ de 4.7.2019, proc. 5762/13.2TBVFX-A.L1.S1, em www.dgsi.pt). O que não é caso: a executada não tem documento que lhe permita opor-se à execução com fundamento na alínea g) do art. 729º do CPC, o que (para se defender do abuso de direito) a obrigaria a propor uma acção declarativa para restituição daquilo que indevidamente tivesse pago em consequência do processo executivo (Ac. STJ de 4.7.2019)
Sucede, no entanto, que, como bem se frisa no Ac. STJ de 24.10.2006, no proc. 06B2414 “ tão só estatuída no art. 334º C.Civ. a ilegitimidade do exercício abusivo do direito, a lei não estabelece ou determina as sanções que lhe devam corresponder, cumprindo achar, de entre as várias soluções possíveis, entre as quais se contam a neutralização ou paralisação do seu exercício ou a competente indemnização, a mais adequada à situação concreta ajuizada” (v. Cunha de Sá, “ Abuso do Direito “ (1997), 637 e Código Civil anotado de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. I., 3ª edição, pág. 397, para as quais o citado acórdão remete).
Assim, e como se refere eloquentemente no Ac. STJ de 18.12.2008, proc. 08B2688, no site do IGFEJ “a figura do abuso do direito surge como um modo de adaptar o direito à evolução da vida, servindo como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social, em determinado momento histórico, ou obstando a que, observada a estrutura formal do poder conferido por lei, se excedam manifestamente os limites que devem ser observados, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.”
É o caso: sendo a norma do art. 729.º do CPCivil uma norma fechada, no sentido de que circunscreve os fundamentos em que a oposição pode assentar (cfr. o citado Ac. STJ de 4.7.2019) deve o instituto do abuso de direito servir, no caso vertente, de válvula de escape a essa situação, que os limites apertados do art. 729 do Código Civil não permitem resolver de forma considerada considerada justa (pela consciência jurídica).
O abuso de direito deve, portanto, paralisar o direito do exequente à execução, implicando a procedência da oposição e a extinção da execução, assim claudicando, também, o pedido acessório da sanção pecuniária compulsória.
Aliás, mesmo que se entendesse que a execução para prestação de facto por outrem era legítima, e devia prosseguir, sempre se deveria considerar abusivo o pedido de sanção pecuniária compulsória, fixada na sentença para uma obrigação de prestação de facto que não é infungível (em clara violação do disposto no art. 829º-A, n.º 1 do Código Civil, o que não lhe retira de todo o modo a exequibilidade).
Mas vejamos, primeiro, a exequibilidade do título, nessa parte.
Sobre a sanção pecuniária compulsória, tem-se entendido na doutrina (maioritariamente) e na jurisprudência que - embora a letra da lei, que se reporta apenas a “atraso no pagamento” não refira que a sanção deva ter como pressuposto a culpa do devedor - a solução mais adequada à função compulsória é a mora debitória, a da exigência de culpa do devedor (v. Maria Victória Rocha, Comentário ao Código Civil…, Universidade Católica, pág. 1238, que cita diversos autores; e, na jurisprudência, o Ac. STJ de 30.5.2013, 2697/10.4T2SNT.S1, em www.dgsi.pt). Todavia, também há na doutrina quem entenda o contrário, ou seja, que não é necessária a culpa do devedor (Calvão da Silva, em Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª edição, pág. 421), pelo que, sendo a sentença exequenda (apenas disponível na parte dispositiva) omissa, neste particular, não seria possível interpretar a mesma no sentido de que a sanção pecuniária compulsória só seria devida em caso de atraso no cumprimento da responsabilidade do devedor. Para além de que sempre concorreria um argumento decisivo: a recorrente não suscitou no recurso (nem sequer na oposição) qualquer questão relacionada com a inexequibilidade do título executivo, nessa parte (art. 729º, al. a) do CPC).
Portanto, revertendo ao caso sub judice, apesar de se verificar que, depois de 9 de Outubro de 2010, não houve culpa da devedora, que tentou chegar a acordo com o credor, com o qual esteve, aliás, em negociações, não se poderia afirmar, em sede de execução, que a pretensão executiva seria inexequível nesta parte, que o pedido de sanção pecuniária compulsória, em sede de execução, não teria, assim, fundamento e que, nessa medida, a oposição deveria ser julgada procedente com fundamento na inexequibilidade do título.
Porém, também aqui se nos afigura que (a prosseguir a execução para prestação de facto por outrem) haveria igualmente um verdadeiro abuso de direito, um pedido do exequente verdadeiramente ofensivo do sentimento ético-jurídico dominante, pois fere a consciência jurídica que, depois de negociações, que se prolongaram, o exequente viesse pedir a sanção pecuniária compulsória pelo atraso no cumprimento da obrigação exequenda (que a executada aparentemente oferecia e que não correspondia exactamente àquela que o exequente pretendia e que incluía as chamadas “ menores valias”). É que para esse atraso no cumprimento da obrigação exequenda o exequente teria contribuído quer activamente (quando esteve em negociações com a executada para tentar dar cumprimento à obrigação ou substituí-la por outra com contornos diferentes) quer por omissão (quando não respondeu às cartas e não pôs expresso fim às negociações, antes de instaurar execução). Também aqui se revelaria abusivo, pois, pedir a sanção pecuniária compulsória relativamente a todo o tempo que tinha intermediado entre 9 de Outubro de 2009 e 8 de Setembro de 2010 (por 343 dias), período durante o qual as partes estiveram em negociações, interrompidas, depois, pelo exequente, pelo que, também aqui, a consequência seria a da paralisação deste direito do exequente com fundamento em abuso de direito.
Em síntese, podemos concluir que:
“I- Tendo presente que as partes mantiveram um litígio que terminou por sentença transitada em julgado que condenou a executada a substituir “todas as janelas, portas e portadas, com excepção da janela de cozinha, existentes na habitação do autor por outras que garantam total estanquicidade de água, humidades e condensações e adequado isolamento térmico, a qual deverá ter lugar no prazo máximo de 90 dias, a contar da data do trânsito em julgado da presente decisão, tendo sido fixada em € 150,00 a sanção pecuniária compulsória devida pela ré, nos termos do disposto no artigo 829º-A, n º1 do Código Civil, por cada dia de atraso na realização da obra referida”, havia um motivo justificado para o exequente credor não aceitar a prestação, que o executado pretendia prestar, a partir de 29.9.2009 (sendo que o prazo da obrigação terminava em 9 de Outubro), sem informar o credor das qualidades dos materiais a aplicar na obra;
II- Assim, o exequente credor não incorreu em mora, nos termos do art. 813 º do Código Civil, quando, depois de interpelado em 29 de Setembro pela executada para combinarem a data da colocação do material de caixilharia, portas e janelas, apesar de ter permitido a entrada na sua residência para que tirassem as medidas necessárias, exigiu o acordo do seu advogado e da engenheira e não aceitou a instalação do material até ao dia 9 de Outubro e quando, depois de interpelado pela executada por carta de 7 de Outubro, lhe comunicou que pretendia ver antes o material, a cor e características, na presença da sua engenheira;
III- Aliás, mesmo que ocorresse a mora do credor, as consequências seriam apenas as previstas nos art. 814º a 816º do Código Civil, pelo que nunca se verificaria a extinção da obrigação, como também não se verificou a extinção da obrigação por novação até à instauração da execução em 8.9.2010 e até ao termo do prazo da oposição à execução;
IV- Todavia, depois de a engenheira ter pedido pela carta de 25 de Março que a executada aguardasse pelo contacto, de nada ter oposto aos certificados de qualidade do material que a executada lhe enviou em 11.1.2010 e depois de a executada ter dito no fax enviado em 1.4.2010 que a caixilharia estava pronta e reunia todas as características técnicas exigíveis, impunha-se que o credor exequente, antes de instaurar a execução para prestação por outrem, verificasse se as caixilharias preenchiam as exigências determinadas pela sentença, pelo que, não se tendo deslocado à oficina da exequente para o efeito, nem tendo, sequer, respondido ao fax de 1.4.2010 (e à carta da mesma data), omitiu a prática dos actos necessários ao cumprimento da obrigação exequenda, incorrendo dessa forma em mora (art. 813º, nº 1 do Código Civil);
V- Assim, e nesse contexto, quando, sem aviso prévio, o exequente, que se encontrava em mora accipiendi (na medida em que não cumpria os actos necessários ao cumprimento da obrigação do devedor), instaurou a execução para prestação de facto por outrem, agiu com abuso de direito;
VI- O abuso de direito deve, portanto, paralisar o direito do exequente à execução, implicando a procedência da oposição e a extinção da execução, assim claudicando, também, o pedido acessório da sanção pecuniária compulsória.
VII- Aliás, mesmo que se entendesse que a execução para prestação de facto por outrem era legítima, e devia prosseguir, sempre o exequente teria agido com abuso de direito, na medida em que teria vindo pedir a sanção pecuniária compulsória pelo atraso no cumprimento de uma obrigação, para o qual (atraso) teria contribuído quer activamente (quando esteve em negociações com a executada para tentar dar cumprimento à obrigação ou substituí-la por outra com contornos diferentes) quer por omissão (quando não respondeu ao fax e à carta de 1.4.2010 e instaurou a execução, sem se certificar previamente do fabrico da caixilharia e das suas características e sem dar a oportunidade à executada de a aplicar na obra e cumprir a prestação por inteiro), pelo que sempre se justificaria, nesta parte, também, a extinção da execução com fundamento em abuso de direito.”
Pelo exposto, concede-se a revista, revoga-se o acórdão recorrido e repristina-se a decisão da 1ª instância, que julgou procedente a oposição e extinta a execução.
Custas pelo recorrido.
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Lisboa, 16 de Junho de 2020
O relator, António Magalhães
(Nos termos do art. 15º-A do DL nº 10-A/2020 de 13.3., atesto o voto de conformidade dos Srs. Juízes Conselheiros Adjuntos Jorge Dias e Maria Clara Sottomayor que não assinaram).