| 1558/17.0T8LRA.C1.S1 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO
VIOLAÇÃO
PRESUNÇÃO DE CULPA
ILICITUDE
DANO
NEXO DE CAUSALIDADE
ÓNUS DA PROVA
APLICAÇÃO FINANCEIRA
VALORES MOBILIÁRIOS
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA
DIRETIVA COMUNITÁRIA
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
I. No âmbito dos deveres impostos ao intermediário financeiro, destacam-se os deveres de informação, relativamente aos serviços que ofereça, lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, os quais deverão ser cumpridos através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, sendo ilícita a informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor não qualificado quando tem lugar a violação do dever de informação, com os seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude.
II. No que tange aos deveres de informação do Intermediário, o Dec.-lei nº 357-A/2007, de 31.10 (que introduziu algumas alterações legislativas, nomeadamente ao CVM), mais não veio, afinal, fazer do que densificar tais deveres de informação (tornando-os mais claros e completos), densificação essa determinantemente impulsionada pela Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril (que aquele diploma veio transpor para a ordem jurídica interna), relativa aos mercados de instrumentos financeiros.
III. Para o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil contratual, do intermediário financeiro, impõe-se a prova: do facto ilícito (omissão ou prestação de informação errónea pelo intermediário financeiro); da culpa (que se presume); do dano (perda do capital entregue para a subscrição do produto financeiro); e do nexo de causalidade entre o facto e o dano. E incide sobre o investidor o ónus da prova desse nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
I – RELATÓRIO
AA e mulher BB, instauram a presente acção contra o BIC Banco Português SA, pedindo, a título principal, a condenação do réu:
a) A pagar-lhes a quantia de €50.000,00, acrescido de juros vencidos à taxa de 4%, desde 07.05.2015 até efectivo e integral pagamento;
Se assim não se entender,
b) Que se declare nulo qualquer documento subscrito pelo A., bem como qualquer eventual contrato de adesão ou outro que o réu invoque para ter aplicado os €50.000,00 que os AA lhe entregaram, e por ele aplicado em Obrigações Subordinadas 2006;
c) Ser declarado ineficaz em relação aos AA a aplicação que o R. tenha feito daquele montante;
d) Condenar-se o Réu a restituir aos AA a quantia de €50.000,00, acrescida de juros legais contados desde 07.05.2015 até efectivo e integral pagamento;
e) Em qualquer caso, o Réu condenado a pagar a cada um dos AA a quantia de €3.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Alegaram para tanto e em síntese:
Os Autores eram clientes do Banco Português de Negócios S.A., na agência de ..., onde movimentavam a maioria das suas poupanças, tendo uma grande confiança nos funcionários da agência, nomeadamente na gerente, Dr.ª CC, a sua gestora de conta;
No início de Junho de 2008, aquando de uma deslocação do Autor à agência do Banco BPN de ..., a referida gerente, Dr.ª CC, e a funcionária Dr.ª DD, transmitiram ao autor que tinham uma aplicação muito boa, com uma taxa de juros superior a 3%, em tudo igual a um depósito a prazo, com o capital garantido pelo Banco;
Mais lhe transmitiram que o prazo da aplicação era até Maio de 2016, o valor da aplicação era de € 50.000 e que não corria qualquer risco;
O Autor, que é uma pessoa humilde, com apenas a 4ª classe e sem conhecimentos que lhe permitissem analisar o tipo de produto que lhe fora proposto, confiou no Banco e através da referida gerente da delegação do Réu em ... e da referida funcionária, em 2 de junho de 2008, autorizou que o Banco procedesse à transferência de dinheiros que aí tinha a prazo para a conta à ordem e, posteriormente, ao débito da quantia de € 50.000 na sua conta, para aplicação naquele novo produto, o que o banco fez;
Os Autores nunca viram qualquer especificação ou folheto informativo do referido produto, nem tal lhe foi explicado, vindo a tomar conhecimento, no verão de 2015, tratar-se de aplicações em uma obrigação SLN 2006 que se encontra depositada no Banco aqui Réu;
No início de Setembro de 2015, foram surpreendidos com uma carta da Galilei (ex SLN), através da qual lhe dava conhecimento de que aquela empresa se havia submetido a um Processo Especial de Revitalização e a convidar o Autor para participar nas negociações, e que devia reclamar o seu crédito no âmbito daquele processo de revitalização da Galilei;
Se tivessem tomado conhecimento que o produto que lhes foi apresentado não era de capital garantido, ou mesmo que apresentava algum risco, os AA jamais teriam autorizado tal aplicação;
Nunca lhes foi explicado ou transmitido o que eram obrigações em concreto ou o que era a SLN 2006, que os autores nem sequer conheciam, pelo que nunca tiveram conhecimento real do produto onde foi aplicado o seu dinheiro;
O Banco actuou de forma dolosa, omitindo e distorcendo todo o processo informativo daquele produto quanto à liquidez do capital e juros, porém garantiu o seu pagamento;
O Banco Réu violou não só os principais deveres de informação, lealdade confiança e boa fé, como actuou de forma manifestamente dolosa e reprovável, enganando os autores no sentido de aplicarem o seu dinheiro num produto que não queriam, o que conseguiu;
O Réu contestou, excepcionando a prescrição do direito dos AA, por há muito ter decorrido o prazo prescricional de dois anos do direito contra o intermediário financeiro, o abuso de direito por parte dos AA, na modalidade de venire contra factum proprium, por só agora, depois de anos a usufruírem de juros superiores aos dos depósitos a prazo, virem alegar que desconheciam a natureza do produto que subscreveram, e por impugnação contesta a acusação de ter omitido aos AA informação relevante para a subscrição das obrigações. Conclui pela improcedência da acção.
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Instruídos os autos e realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente por não provada e absolveu o Réu dos pedidos.
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Inconformados, os AA apelaram, vindo a Relação de Coimbra, em acórdão, a “julgar procedente o recurso, revogar a sentença recorrida, e na procedência parcial da acção, condenar o Réu a pagar aos Autores a quantia de €50.000,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento.”.
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Por sua vez inconformado, vem o Réu, BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., interpor recurso de revista, apresentando as respectivas alegações que remata com as seguintes
CONCLUSÕES
1) A decisão recorrida, aliás, no seguimento da PI apresentada nos autos, funda-se na responsabilidade do Banco-R. enquanto intermediário financeiro, concretamente por violação dos deveres de informação ao cliente, na venda de instrumentos financeiros, concretamente de Obrigações SLN 2006.
2) O douto acórdão recorrido funda-se essencialmente num pressuposto, enganoso, ou enganado – e seria efectivamente relevante acaso fosse verdadeiro! -, a saber: que as Obrigações SLN 2006 era um produto de risco e que os AA. apenas contratariam um produto sem risco (como se existisse um tal especimen)!
3) Este pressupostos é falso, e não corresponde minimamente a qualquer facto provado, ou às características técnicas do instrumento financeiro em causa!
4) Diga-se mais que toda a lógica interna da douta decisão recorrida decorre desta afirmação.
Ora,
5) Não sendo um instrumento sujeito a negociação em mercado regulamentado, não estaria sujeito à volatilidade dos mercados ou a diferenças de cotação resultantes do valor das diferentes ordens para aquisição e venda dos títulos. Não sofreriam, pois, as Obrigações o chamado Risco de Capital!
6) Não entrevemos, nós, nem a decisão recorrida, à data, qualquer tipo de risco de liquidez, porquanto a procura superava em muito a oferta destes produtos – note-se que esta era a segunda emissão da SLN (depois da emissão de 2004) e à data já haveria outras duas emissões do próprio Banco, e em todas elas a procura superou, por muito a oferta – o que se manteve sempre mesmo depois do período de subscrição no chamado mercado de balcão! Esta simples circunstância tornava o risco de liquidez, à data, também inexistente!
7) Restaria, pois, o chamado risco de remuneração e de crédito – ou seja, o risco de incumprimento das obrigações de pagamento de juros e de reembolso no vencimento da Obrigação, fosse pela insolvência da entidade emitente ou por outra razão distinta - Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado
RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
8) Este risco existe em todo e qualquer contrato, sendo que qualquer tipo de vinculação jurídica tem como destino necessário uma de duas possibilidades: ou CUMPRIMENTO ou INCUMPRIMENTO! Ou seja, a possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
9) E este não é objecto de qualquer tipo de obrigatoriedade de advertência ou informação especial!
10) Sublinhe-se que não estamos aqui a discutir uma qualquer característica própria do instrumento financeiro, ou sequer uma qualquer insondável e complexa figura jurídica ou financeira – trata-se tão só de saber que sempre que contrato com alguém posso não ver cumprida a prestação de que sou credor!
Por outro lado,
11) Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2014, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2006, dez anos antes! o juízo de avaliação do risco, da sua existência e relevância, tem ele próprio de ser um juízo de prognose póstuma! A verificação do evento em 2015 não pode conduzir por si só à sua previsibilidade ou probabilidade, ou sequer possibilidade efectiva, em 2006!
Ora,
12) A SLN – entidade emitente - era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este. E o risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN. Sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
13) E não se invoque à discussão o Fundo de Garantia de Depósitos (FGD)como critério de atribuição de segurança aos ditos depósitos a prazo. É que se, por um lado, aquele FGD apenas cobria 25.000,00€ por conta até Dezembro de 2008, e, portanto, nunca cobriria o valor de 50.000,00€, correspondente a uma Obrigação, é verdade também, por outro lado, que nenhum cliente, e os AA. certamente, efectuava os seus depósitos fiado na garantia do FGD!
14) Tudo o que foi informado aos AA. era, à data, verdadeiro, actual, e até explicado aos AA.!
Acresce que,
15) Aos factos será aplicável a redacção do CdVM anterior ao DL 357-A/2007, ainda que mesmo à luz da redacção actual, o Banco tem para si ter cumprido
16) O dever de informação quanto aos “riscos do tipo de instrumento financeiro” surge perfeitamente densificado quanto ao seu cumprimento, não deixando o legislador uma cláusula aberta que permita margem para dúvida quanto ao alcance do seu dever.
17) Quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o actual art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
18) Ora, tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução. E a verdade é que tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si
19) Parece-nos, por isso, manifesto que a expressão operações a realizar continua a apontar para uma actividade – decorrente da intermediação financeira – e não para o objecto dessa actividade – o instrumento financeiro.
20) Mas, o que é certo é que, o legislador não deixou nada ao acaso e logo no, actual, nº2 do art.º 312- E, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa.
21) São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação!
22) A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro, especificamente decorrente do seu modo de funcionamento e não um qualquer risco que exista genericamente em todos os instrumentos financeiros ou contratos, e, de resto, nem sequer um motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
23) Sublinhe-se aliás que todo e qualquer investimento em todo e qualquer instrumento financeiro acarreta a possibilidade inerente de perda de total de capital… basta verificar-se, com neste caso, um incumprimento. Como, de resto, repete-se, em qualquer contrato!
24) Não se pode confundir a advertência sobre o risco de perda do investimento com a análise de qualquer qualidade e robustez (ou falta dela) do emitente do título!
25) É que a este respeito, impõem-se clarificar que, em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
26) E ainda que o intermediário o faça espontaneamente, nunca essa sugestão vincula ou responsabiliza senão nas hipóteses previstas no art.º 485º do Código Civil ou em regime especial equivalente.
27) E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo! Revisitando o supra alegado - o incumprimento é uma característica por natureza latente a qualquer obrigação, que pode, ou não, vir a manifestar-se!
28) Assim, resulta para nós claro que, mesmo à luz da lei actualmente em vigor, neste caso concreto, não houve dever de informação quanto ao risco do instrumento financeiro que o Banco Réu tivesse deixado por cumprir!
Por outro lado, ainda,
29) Não podemos deixar de sublinhar que não consta dos factos provados que não tivesse sido explicado aos AA.o que eram obrigações subordinadas. E afirmamos isto pura e simplesmente por a prova dessa omissão ser um ónus dos AA.!
30) Cabia aos AA. demonstrar o teor e qualidade da informação que lhes foi transmitida pelo Banco, nomeadamente o ter existido algum tipo de omissão nessa informação
31) A circunstância de não constar dos factos provados que lhes tenha sido transmitida a característica da subordinação não significa que se tenha por provado o contrário!
32) E com isso falta qualquer suporte à existência de um acto ilícito!
Mas ainda que assim se não entenda,
33) Se se entender que a omissão da informação está verificada, sempre se deveria estabelecer o nexo de causalidade entre ela – ilícito de afirmação de capital garantido! – e o alegado dano sofrido pelos AA.
34) Também aqui falhou a decisão recorrida de forma patente!
35) Ou seja, não se percebe qual a relação estabelecida entre a afirmação de que as obrigações tinham capital garantido e a decisão de subscrição dos títulos. E não se diga que um tal nexo resulta implícito na exposição da douta decisão recorrida.
36) Mais uma vez, caberia aos AA. demonstrar a ligação causal entre a falta de conhecimento da característica da subordinação e a sua decisão de contratar e, consequentemente, o seu dano!
37) Repete-se, nada disso foi feito!
38) Poderia o tribunal a quo ter invocado, como tantas vezes se tem visto ultimamente, que a causalidade se presume no âmbito de uma extensão da presunção de culpa prevista no art.º 799º do Código Civil. Todavia, também não seria esse um caminho admissível!
39) Veja-se, aliás, neste sentido o douto Parecer exactamente do Prof. Menezes Cordeiro e que esclarece exactamente este concreto ponto, concluindo pela inaplicabilidade da dita presunção no caso de incumprimento de deveres acessórios do contrato!
40) É prestação principal de um contrato aquela que lhe é típica e que lhe confere distinção relativamente a outros tipos de contratos.
41) Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.
42) A prestação de informação só por si não determinaria nunca a existência de um serviço de recepção e transmissão de ordens, exactamente por não ser uma prestação típica. Todavia, acordada a recepção e transmissão de ordens, sem prestação de informação, não deixa de constituir o núcleo central daquele contrato de execução de intermediação financeira – o contrato existe, mal cumprido, mas existe!
43) Ou seja, a prestação de informação, no âmbito deste contrato, é um quid adicional ao núcleo típico do contrato, e que apenas existe a fim de garantir que o cumprimento se adequa à finalidade social ou prática pretendida pelas partes com o recurso a um contrato – enfim, garantir que o cumprimento seja perfeito!
44) E sendo uma obrigação acessória não estaria nunca, mesmo para quem defenda essa possibilidade, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
45) Não podemos igualmente deixar de sublinhar que estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
46) Ora, qualquer falta de resultado que faça operar a dita presunção do art.º 799º do Código Civil, ela ocorre claramente no âmbito da subscrição de emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira, aliás, há muito cumprido. Assim, ficamos sem compreender como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
47) Mas dúvidas restassem e os artºs 344º e 563º do CCiv. claramente determinam que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido, se não fosse lesão.”
48) A prestação de informação falsa (ou a falta de prestação de informação) está umbilicalmente ligada ao regime do erro, no que diz respeito ao nexo de causalidade.
49) Ou seja, num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão - nada disto foi feito e em consequência não resulta nada a esse respeito dos factos provados nestes autos!
50) Em suma, aos AA. faltou demonstrar a prática de um acto ilícito pelo Banco e sua causalidade na produção do dano que alegam ter sofrido
51) A douta decisão recorrida, além dos apontados lapsos graves nos pressupostos de facto que afirma, contrários aos factos provados, violou, por errónea interpretação ou aplicação o disposto nos art.ºs 344º e 563º do Código Civil, bem como nos art.ºs 304º, e 312º do Código dos Valores Mobiliários, na redacção anterior ao DL 357-A/2007 e inclusivamente dos art.ºs 312º e 312-E do mesmo diploma na redacção actual se se julgar aplicável!
Termos em que se conclui pela procedência do presente recurso, e, em consequência, pela revogação do douto acórdão recorrido, e sua substituição por outro que absolva o Réu do pedido, assim se fazendo...
... JUSTIÇA!
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Contra-alegaram os Autores, concluindo pela improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Nada obsta à apreciação do mérito da revista.
Com efeito, a situação tributária mostra-se regularizada, o requerimento de interposição do recurso mostra-se tempestivo (artigos 638º e 139º do CPC) e foi apresentado por quem tem legitimidade para o efeito (art.º 631º do CPC) e se encontra devidamente patrocinado (art.º 40º do CPC). Para além de que tal requerimento está devidamente instruído com alegação e conclusões (art.º 639º do CPC).
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Considerando que o objecto do recurso (o “thema decidendum”) é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, atento o estatuído nas disposições conjugadas dos artigos 663º nº 2, 608º nº 2, 635º nº 4 e 639º nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPC), a questão a decidir em:
§ Saber se, in casu, estão preenchidos todos os requisitos ou pressupostos da obrigação de indemnizar, nos termos do disposto no artigo 483.º, n.º 1 do C.C. – maxime a ilicitude e o nexo de causalidade (pois, a bem dizer, são apenas estes pressupostos que são questionados nas conclusões das alegações da revista, ut ponto 50[1]) – , a justificar e impor a condenação da Ré no pedido.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
III. 1. FACTOS PROVADOS
É a seguinte a matéria de facto provada (após a impugnação em recurso):
1. Os autores eram clientes do réu (BPN), na sua agência de ..., com a conta à ordem nº ...01, onde movimentavam dinheiro.
2. Em 29 de Maio de 2008, na Agência do BPN ..., o Autor subscreveu uma obrigação SLN 2006, no valor de € 50.000, com um prazo de 10 anos.
3. O Autor subscreveu a obrigação referida em 2 na sequência de um contacto de um funcionário do Banco.
4. Antes de subscrever a obrigação referida em 2, o funcionário do banco disse ao autor que a obrigação era semelhante a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro mais alta, que podia recuperar o capital com rapidez, que os juros eram semestrais e que o capital era garantido.
5. No momento da subscrição da obrigação referida em 2, para os funcionários da Agência do BPN de ..., a SLN era dona do BPN, sendo a obrigação subordinada SLN 2006 um produto seguro, sem risco e com capital garantido, semelhante a um depósito a prazo.
6. O capital que os Autores utilizaram para subscrever a obrigação referida em 2 não lhes foi devolvido.
7. Os Autores, antes da subscrição da obrigação referida em 2, eram tidos pelos funcionários do BPN como investidores cautelosos.
8. O que motivou a autorização do Autor foi o facto de lhe ter sido dito pelos funcionários do Banco que o capital era garantido como um depósito a prazo e com uma taxa de juro superior.
9. O Autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo.
10. O último pagamento de juros da obrigação referida em 2 foi em Maio de 2015.
11. Pelo menos em Novembro de 2015 o autor apercebeu-se que a obrigação referida em 2. não tinha as mesmas características de um depósito a prazo.
12. Quando subscreveu a obrigação referida em 2, o Autor desconhecia a SLN. (aditado pela Relação).
13. Se os AA tivessem tomado conhecimento que o produto que lhes foi apresentado não era de capital garantido ou mesmo que apresentava algum risco jamais teriam autorizado tal aplicação (aditado pela Relação).
14. Nunca lhes foi explicado ou transmitido o que eram obrigações em concreto ou o que era SLN 2006, pelo que nunca tiveram conhecimento real do produto onde foi aplicado o seu dinheiro (aditado pela Relação).
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III. 2. DO MÉRITO DO RECURSO
Analisemos, então, a questão suscitada na revista, que consiste, como dito, em saber se se encontram preenchidos todos os requisitos ou pressupostos da obrigação de indemnizar, nos termos do disposto no artigo 483.º, n.º 1 do C.C. – maxime a ilicitude e o nexo de causalidade (como dito já, a bem dizer, são apenas estes dois pressupostos que são questionados nas conclusões das alegações da revista, ut ponto 50).
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Os contratos de intermediação financeira têm como objecto a prestação de serviços financeiros, podendo assumir diversas espécies, consoante o respectivo conteúdo (cf. Arts. 325.º, 335.º e 337.º do CVM [2]), mas todos assumem a natureza de um contrato de prestação de serviços ou de mandato, consoante a natureza da obrigação assumida pelo intermediário financeiro (um resultado ou actos jurídicos): art. 1154.º e 1157.º do Código Civil.
E, dado que tais actos são praticados em nome do mandante, o mandato diz‑se mandato com representação, ao qual se aplicam as regras do instituto da representação (art. 1178.º, n.º 1, do CC).
Temos, assim, que o contrato de intermediação financeira encerra um negócio jurídico celebrado entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor), relativo à prestação de actividades de intermediação financeira, enunciando-se, a propósito que, nos termos do n.º 1 do art.º 289.º do Código dos Valores Mobiliários, são actividades de intermediação financeira:
a) Os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros;
b) Os serviços auxiliares dos serviços e actividades de investimento; c) A gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições, sublinhando, outrossim, o artº 290º que os serviços de investimento compreendem: a) A recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem; b) A execução de ordens por conta de outrem; c) A gestão de carteiras por conta de outrem; d) A colocação em ofertas públicas de distribuição. (…).
O objectivo essencial da actividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a defender o mercado e a prevenir a lesão dos interesses dos clientes, importando que ao nível dos deveres impostos ao intermediário financeiro, incluindo o banco para tal autorizado, se destacam os deveres de informação, expressos no Código dos Valores Mobiliários, relativamente aos serviços que ofereça, lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, os quais deverão ser cumpridos através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, sendo que a informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor não qualificado, será ilícita se ocorrer a violação do dever de informação, com os seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude.
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Não vem questionada a qualificação jurídica do Banco Réu - Banco BIC Português, S.A. - ou do seu antecessor BPN - Banco Português de Negócios, S.A. - como intermediários financeiros na venda ou comercialização, em 2006, das chamadas ‘Obrigações SLN 2006’ na óptica dos artºs 1º, nº 1, al. b); 289º, nº 1, al. a), e 290º, nº 1, al. a), todos do CVM, nem está em causa o conceito de deveres de informação (do intermediário financeiro) que daí resultava e resulta para o Banco Réu, perante os aqui Autores, enquanto seus clientes na aquisição desse tipo de produtos.
E não parece haver qualquer dúvida de que o BPN, relativamente aos Autores, levou a cabo actos de intermediação financeira (o BPN além de ser uma instituição de crédito, era também um intermediário financeiro, tratando da comercialização, aos seus balcões, nomeadamente, de obrigações da SLN, executando ordens de subscrição, que lhe foram transmitidas).
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Anota-se, antes de mais, que – atenta a data em que ocorreu a subscrição dos produtos pelos Autores (Maio de 2008) – são aqui aplicáveis as normas constantes do Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, com as alterações decorrentes do Dec.-lei nº 357-A/2007, de 31.10 (que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Directivas nºs 85/611/CEE e 93/6/CE, do Conselho, e a Directiva n.º 2000/12/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, e que revoga a Directiva n.º 93/22/CE, do Conselho), nos termos das regras de aplicação da lei no tempo contantes do artigo 12.º do Código Civil, sendo essa a versão do Código de Valores Mobiliários que doravante será aqui mencionada.
Impõe-se, então aferir se o Banco/Réu violou, quanto aos Autores, os deveres que sobre si impendiam, enquanto intermediário financeiro, aquando da aquisição, por aqueles, do alegado e provado produto financeiro, e, consequentemente, apurar se o Banco/Réu responde pelo ressarcimento aos Autores do aqui peticionado.
Neste aspecto dos deveres de informação, importa salientar, desde logo, que a extensão e a profundidade da informação, a cargo do intermediário financeiro, devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (princípio da proporcionalidade inversa), o que pressupõe o reconhecimento de que as exigências de informação variam em função do perfil do cliente a quem o serviço é prestado, assentando o cumprimento do dever de informação num princípio de proporcionalidade, o que, de resto, este Tribunal de recurso reconhece, e não questiona.
Atentemos nos normativos legais que devem orientar os intermediários financeiros no exercício da respectiva actividade, nos deveres de informação, mormente os deveres comuns, e, de igual modo, nos preceitos legais respeitantes à responsabilidade civil dos intermediários financeiros, por danos causados a qualquer pessoa, em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
Sobre estes aspectos gerais, reproduziremos aqui, no essencial, o que foi escrito em vários outros acórdãos também relatados pelo aqui relator, dada a similitude dos factos e questões ali e aqui tratadas[3], tendo, porém, em conta as alterações que o Dec.-lei nº 357-A/2007, de 31.10, de 31.10 (como dito, aqui aplicável, considerando a data da subscrição dos produtos pelo Autor) introduziu ao Código de Valores Mobiliários.
O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (R.G.I.CS.F. - DL 298/92, de 31/12, na redação vigente à data dos factos introduzida pelo DL n.º 1/2008, de 03/01) estabelece a regulação pública da atividade das instituições de crédito e instituições financeiras, contendo um conjunto de "Regras de Conduta" (no respetivo Título VI, Capítulo I), balizados com o seguinte dispositivo de ordem geral:
"As instituições de crédito devem assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência. " (cfr. art. 73.º). Sequencialmente, os artigos 74.º e 75.º, entre outros deveres de conduta, determinam que os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder "com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados." e, obrigando a um elevado nível de competência técnica, que "devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral. "
As regras de conduta previstas no referido R.G.I.C.S.F. traduzem-se claramente num código de conduta financeira.
A Associação Portuguesa de Bancos elaborou em 1993 um "Código de Conduta", versando precisamente sobre intermediação de valores mobiliários.
Entretanto surgiram outros códigos de conduta, designadamente os elaborados pela "Interbolsa – Sociedade Gestora de Sistemas de Liquidação e de Sistemas Centralizados de Valores Mobiliários, S.A.", "APFIPP - Associação Portuguesa de Fundos de Investimento, Pensões e Patrimónios", "APAF - Associação Portuguesa de
Analistas Financeiros" e "Associação Portuguesa de Bancos".
E já os artigos 10.º-B e 10.º-C do Regulamento da CMVM n.º 3/2010 relativo aos "Deveres de Conduta e Qualificação Profissional dos Analistas Financeiros e Consultores para Investimento" vieram promover a elaboração de "códigos de conduta e ou deontológicos" tendentes a "(...) definir as políticas e procedimentos de atuação a ser respeitados no exercício da atividade de consultoria para investimento (...)." e necessariamente "(...) suscetíveis de proporcionar que as recomendações de investimento sejam emitidas com competência, independência e objetividade.".
Feito este enquadramento geral, vejamos agora mais de perto os deveres específicos dos intermediários financeiros, interpretados à luz do mesmo enquadramento:
Há uma generalidade de princípios que as partes devem respeitar durante a negociação e execução dos contratos de intermediação financeira, desde logo os princípios do direito civil comum que são transportados para o âmbito comercial sem perder a sua força impositiva, em especial o princípio geral da boa-fé previsto respetivamente nos artigos 227.º e 762.º do Código Civil.
Já no âmbito do CVM (sempre na redação vigente à data dos factos – Dec.-lei nº 357-A/2007, de 31.10), importa destacar as seguintes normas com relevo para o caso concreto em apreciação:
Artigo 7.º
(Qualidade da Informação)
1 - Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a atividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade.
Artigo 304.º (Princípios)
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das exceções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º.
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.
Artigo 312.º
(Deveres de Informação)
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou
que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
E o disposto no art. 39.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM n.º 12/2000:
Antes de iniciar a prestação de um serviço, o intermediário financeiro:
a) fornece ao investidor informação adequada sobre a natureza, os riscos e as implicações da operação ou do serviço em causa, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão de investimento ou de desinvestimento, tendo em conta a natureza do serviço prestado e o conhecimento e a experiência do investidor em causa;
b) entrega ao investidor documento sobre os riscos gerais do investimento em valores mobiliários ou noutros instrumentos financeiros;
c) fornece ao investidor informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado;
d) informa o investidor sobre a existência e modo de funcionamento do serviço do intermediário financeiro destinado a receber a analisar as reclamações dos investidores e da possibilidade de reclamação junto da entidade de supervisão.
Bem assim o Artigo 304.º-A
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Na versão original do CVM o legislador assumia ter privilegiado a consagração de princípios e de regras gerais, recorrendo com frequência a conceitos indeterminados e a cláusulas gerais, justificando que a sua "densificação se espera que seja continuada pela jurisprudência, pela prática das autoridades administrativas e pela doutrina." (cfr. preâmbulo).
Entretanto, já no actual CVM, a transposição da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21/04/04, através do D.L. nº 357-A/2007 de 31/10 (que entrou em vigor já antes da data dos factos em causa), veio densificar e intensificar estes deveres de conduta, estando em causa essencialmente disposições legais destinadas à proteção do próprio mercado e dos investidores.
Neste âmbito, é essencial a disposição legal do art. 101.º da Constituição da República Portuguesa, segundo a qual "O sistema financeiro deve ser estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social."
Uma das principais atribuições da CMVM é precisamente garantir a eficiência e regularidade de funcionamento dos mercados de instrumentos financeiros.
O CVM contém, no n.º 2 do art. 304.º do CVM, um princípio geral nesta matéria, com a consagração de um dever geral de lealdade e de boa fé, ao enunciar que “Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência."
De seguida, contém duas disposições legais diretamente respeitantes à defesa do mercado (cfr. artigos 310.º e 311.º), onde se procuram sintetizar as diretrizes gerais deste princípio estruturante do direito dos valores mobiliários com um conjunto de deveres impostos aos intermediários financeiros.
Noutra perspetiva, ..., é consequência do reconhecimento de um interesse público inerente ao correcto funcionamento do mercado de valores mobiliários a prevalência deste mesmo interesse sobre o interesse privado de um participante em tal mercado, seja ele intermediário financeiro ou investidor. Ou seja, trata-se de proteger o mercado em si mesmo e não o agente do mercado.
No entanto, é evidente que os investidores individuais sairão reflexamente beneficiados com uma cabal e consistente proteção do sistema financeiro, designadamente por esta conferir segurança e eficácia aos investimentos. O princípio da proteção dos interesses do investidor em valores mobiliários é o segundo elemento modelador e estruturante do regime jurídico do mercado de valores mobiliários, sendo já um princípio de carácter privado, encarando o investidor sob uma perspetiva individual.
O CVM estabelece, como princípio orientador geral, o de o intermediário financeiro dever pautar a sua actuação no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, os quais se identificam com o melhor interesse do cliente na sua vertente económico-financeira.
O art. 7.º do CVM equipara, em termos gerais, a informação de qualidade com aquela que é completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
Ou seja, a informação deve ser casuisticamente adaptada e compreender todos os elementos relevantes, ser fiel à realidade, ser apresentada no momento oportuno, ser percetível e isenta de elementos subjetivos e conformada com a lei, a ordem pública e os bons costumes. Estas características da informação aplicam-se seja qual foi o meio de divulgação, e inclusivamente a conselhos, recomendações, mensagens publicitárias ou relatórios de notação de risco (art. 7.º, n.º 2, do CVM).
Posteriormente, estes específicos deveres de informação foram sequencialmente concretizados no Aviso do Banco de Portugal n.º 10/2008, de 09 de Dezembro (in D.R. II Série n.º 246, de 22/12/08).
Concretizando: o intermediário financeiro deve, em primeiro lugar, informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiências na área e, em seguida, promover uma atuação pedagógica, tendo presente que este dever de informar é tanto mais premente quanto menos experiente for o cliente.
Assim sendo, é, desde logo, essencial a categorização dos clientes, depois, em execução deste "teste de adequação", o intermediário deverá indicar ao investidor os instrumentos financeiros "adequados" ao seu perfil de risco. Na sua vertente negativa, temos que, verificando o intermediário que o cliente não tem perfil para aquela concreta operação financeira ou não tem possibilidade de apreender as características e riscos de uma certa operação financeira, deverá aconselhar o cliente a não investir nesse produto específico.
Acrescenta-se que, em matéria de conflitos de interesses e realização de operações pessoais, o art.º 309º do CVM prevê os seguintes princípios gerais:
“1 - O intermediário financeiro deve organizar-se por forma a identificar possíveis conflitos de interesses e actuar de modo a evitar ou a reduzir ao mínimo o risco da sua ocorrência.
2 - Em situação de conflito de interesses, o intermediário financeiro deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo.
3 - O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses do cliente, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de sociedades com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais ou dos de agente vinculado e dos colaboradores de ambos.
4 - Sempre que o intermediário financeiro realize operações para satisfazer ordens de clientes deve pôr à disposição destes os instrumentos financeiros pelo mesmo preço por que os adquiriu.
Acresce sublinhar que o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, prevenido no Decreto-Lei n.º 298/92 de 31 de Dezembro, impõe, nos seus artºs. 73º, a 76º, às instituições de crédito, em quaisquer das actividades que pratiquem, que garantam aos seus clientes, superlativos graus de tecnicidade, provendo a respectiva organização com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência, devendo os seus administradores e empregados proceder com diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe são confiados, pelos clientes, informando-os sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos prestados, devendo sempre e em todo o caso proceder com a diligência de um gestor criterioso.
Aqui é de salientar o estatuído no nº1 do art.º 77.º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro – que dispõe:
“As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes”.
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Dos normativos citados, emerge com toda a clareza que a relação contratual obrigacional estabelecida entre o cliente e o intermediário financeiro, deve estar sempre pautada pela lealdade, sustentada no rigor informativo pré-contratual e contratual por parte do intermediário financeiro, condizente a uma informação objectiva, completa, verdadeira, actual, clara, e lícita, sendo de salientar que entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte.
E também a Jurisprudência e Doutrina têm como assente que as aludidas normas legais salientam à evidência a imposição ao intermediário financeiro, para além do dever de transmitir uma informação, clara e relevante para a opção que o investidor pretenda tomar, o dever de avaliar a adequação das operações financeiras face aos conhecimentos, experiência, situação financeira e objectivos do mesmo investidor, seu cliente, sendo certo, afinal, que o dever contratual de agir conforme os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, impostos ao intermediário financeiro no interesse legítimo dos seus clientes, resulta no dever de agir de boa-fé[4].
No que respeita à responsabilidade civil do intermediário financeiro, por danos causados ao investidor em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, remete-se para o já citado art.º 304º-A do CVM.
Porém, como é evidente, a responsabilidade ali prevista pressupõe a verificação/prova dos (todos os) pressupostos da responsabilidade civil: o facto ilícito (omissão ou prestação de informação errónea, no quadro de relação contratual bancária e intermediação financeira); a culpa (esta que se presume nos termos do art.º 799.º n.º 1 do Código Civil e art.º 304º-A do Código dos Valores Mobiliários); o dano (que equivale à perda do capital entregue para subscrição do ajuizado produto financeiro); o nexo de causalidade entre o facto e o dano (sendo, quanto a este pressuposto da responsabilidade civil, controversa, na Doutrina e na Jurisprudência, a questão do ónus da prova da existência do nexo causal entre a ilicitude e o dano, sustentando uns que tal ónus incide sobre quem alega o direito – não havendo lugar a presunção, quer do nexo de causalidade, quer do dano, e daí que para se responsabilizar o intermediário financeiro pelo dano sofrido pelo investidor se imponha que este/investidor consiga fazer a prova do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, prova essa que tem de resultar dos factos provados – , e sustentando outros que o nexo causal se presume).
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Sobre esta temática da responsabilidade dos intermediários financeiros, foi recentemente uniformizada jurisprudência, no recurso de Uniformização formulado e admitido no âmbito do Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022 - Diário da República n.º 212/2022, Série I de 2022-11-03), o qual, sobre o pressuposto da ilicitude, deu a seguinte resposta uniformizadora:
“1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos arts. 7º, nº 1, 312º, nº 1, al. a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo DL nº 357-A/07, de 31-10, e 342º, nº 1, do CC, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano;
1. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”, sem outras explicações, nomeadamente, o que era obrigações subordinadas), não cumpre o dever de informação aludido no art. 7º, nº 1, do CVM.”.
E, da mesma forma, no mesmo acórdão de Uniformização de Jurisprudência, agora acerca do nexo de causalidade entre o facto e o dano, consignou-se que a demonstração desse nexo de causalidade é um ónus a cargo do investidor, mesmo que não qualificado, como se vê no ponto 1 do sumário desse AUJ, explanado nos pontos 3 e 4 da respectiva resposta uniformizador:
“3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”[5].
Ficaram assim dissipadas as dúvidas acerca do ónus da prova do nexo causal: é sobre o interessado que recai esse ónus, não podendo dispensar-se os factos integrantes deste pressuposto, ao invés do entendimento que alguns Autores têm sustentado, de que a ilicitude (a violação dos deveres de informação) presume a causalidade (esta resultaria, e automaticamente, daquela).
Este AUJ, porém – como refere o seu segmento uniformizador – só se aplica directamente às situações em que os produtos financeiros em causa tenham sido adquiridos antes da entrada em vigor das alterações ao Código dos Valores Mobiliários decorrentes do DL nº 357-A/07, de 31-10.
No entanto, não vemos qualquer razão para não aplicar aqui a doutrina/fundamentação do referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, pois com ela se concorda inteiramente, até porque as alterações ao CVM que aquele DL nº 357-A/07, de 31-10, veio trazer não são de molde a interferir nos princípios e fundamentos que justificaram tal Uniformização Jurisprudencial.
Com efeito, estando em causa, na revista, a ilicitude (violação dos deveres de informação por banda do Intermediário Financeiro) e o nexo de causalidade (entre essa eventual violação de deveres e o dano sofrido pelo Autor), o que foi defendido maioritariamente naquele AUJ acerca desses pressupostos da responsabilidade civil (maxime sobre quem impede o ónus da sua prova) é, a nosso ver, aqui perfeitamente aplicável, vingando, assim, o que foi sustentado em outros Acórdãos relatados pelo aqui relator, mesmo que neles não estivesse em aplicação a versão do CVM com as alterações decorrentes do referido Dec.-Lei nº 357-A/2007, de 31.10.
DA ILICITUDE
Antes de mais, importa aferir da violação, ou não, pelo Réu dos deveres respeitantes ao exercício da sua actividade de intermediário financeiro, impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública e em particular dos deveres de informação vigentes aquando da subscrição do produto financeiro.
Tem sido abundante na Doutrina e na Jurisprudência o trato da violação dos deveres de informação do intermediário financeiro e os termos em que se deve estruturar a responsabilização deste, nem sempre em sentidos coincidentes[6].
E é pacífico que o Réu, enquanto instituição de crédito, deve assegurar, nomeadamente quanto aos clientes, «elevados níveis de competência técnica (…) condições apropriadas de qualidade e eficiência», actuando «com diligência, neutralidade, lealdade (…) e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados», «com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse» dos mesmos (RGICSF, art. 73º, 74º e 75º)[7].
Quanto aos deveres de informação previstos no artigo 312.º, “destaca-se o grau de detalhe da lei na definição dos elementos informativos a transmitir ao cliente actual ou potencial e a previsão de um conteúdo diferente, consoante os destinatários da informação sejam investidores qualificados ou não qualificados” (reza o preâmbulo do DL 357-A/2007).
É certo, como dito, que o referido Dec.-lei nº 357-A/2007, veio introduzir algumas alterações legislativas, nomeadamente ao CVM. No entanto, não foram, propriamente, alterações de vulto e aqui relevantes, pois, afinal, mais não veio fazer do que densificar tais deveres de informação, densificação essa determinantemente impulsionada pela Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril (que aquele diploma veio transpor para a ordem jurídica interna), relativa aos mercados de instrumentos financeiros[8], sendo que aquele Dec.-lei teria servido apenas para tornar mais claros e completos (esses deveres), que já podiam ser derivados da redação anterior do art. 312º do CVM.
Ou seja, parece-nos claro que a redacção do CVM à data do DL 357-A/2007 (aqui aplicável) em nada belisca o entendimento sufragado nos vários acórdãos já anteriormente relatados pelo ora relator sobre esta mesma matéria e em situações factuais de todo semelhantes à presente, maxime as considerações gerais expostas supra e que aqui se aplicam inteiramente. Sendo que neste âmbito se impõe acentuar, sobremaneira, que o intermediário financeiro se encontra vinculado a prestar «todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada», a esse respeito vindo estabelecido que «a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente».
Não pode, com efeito, olvidar-se que a informação «constitui um pilar na avaliação do investimento em valores mobiliários e na própria eficiência do mercado»[9], nela devendo cumprir-se os requisitos que acima ficaram referidos e que se encontram bem explícitos no art. 7º do CVM (1 - A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita. (…)), requisitos esses precisados, no período de vigência do DL 357-A/2007, no art. 312º-A do mesmo código.
Procura-se aqui, a par da assinalada eficiência do mercado, a proteção dos interesses do cliente/investidor, dando prevalência a estes, relativamente aos próprios interesses do Intermediário Financeiro ou com eles relacionados, devendo o Intermediário Financeiro actuar na estrita observância do princípio da boa-fé, de um diligentissimus pater famílias[10].
Imperioso é salientar, no que tange ao teor e finalidade dos deveres de informação ao cliente/investidor por parte do intermediário financeiro, o estatuído no art. 312º (nº 1) do CVM, objecto, maxime, da alteração decorrente do DL 357-A/2007[11], segundo o qual o intermediário financeiro deve prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada – no que ao caso sub judice importa, quanto ao produto financeiro que foi proposto subscrever aos Autores, «explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa», art. 312º-E.
Ora, parece evidente que teve lugar, in casu (ao nível do caso concreto, considerando o perfil do cliente e as específicas circunstâncias da contratação), a violação dos deveres de informação, por parte Banco/Réu, enquanto intermediário financeiro.
Basta atentar, v.g., na factualidade ínsita nos pontos de facto provados sob os números 4, 7, 8, 9, 12, 13 e 14, para se concluir com segurança que aqueles específicos deveres do Banco Réu (constituído – em 2012 – mediante a fusão, por incorporação, do anterior Banco BIC Português, S.A., no BPN - Banco Português de Negócios, S.A., e com a alteração da denominação social deste último para a daquele primeiro) foram por ele violados, enquanto intermediário financeiro perante os Autores.
Efectivamente, cremos resultar destes factos que o BPN, de forma deliberada, pautou a sua conduta, enquanto intermediário financeiro, na colocação em mercado das chamadas Obrigações SLN 2006, por uma clara e deliberada omissão dos seus deveres de conduta e de informação para com os Autores, seus clientee, que nele confiavam, pois que se limitou a acenar aos clientes com uma taxa de juros apelativa e dizendo-lhes tratar-se de uma aplicação (…) “semelhante a um depósito a prazo (…) e que o capital era garantido”, para assim os mobilizar a investir, e sem jamais lhe falar em obrigações e no risco associado a este tipo de produto, para, desse modo manifestamente desinformativo e potencialmente lesivo dos clientes, o não informar com verdade, por forma completa, objectiva e de forma clara sobre o tipo de produto em questão e riscos a ele associados.
Assim, portanto, temos como seguro que o Réu violou, de forma grave, os seus deveres de informação, ínsitos nas normas mencionadas supra, nomeadamente, nos supra referidos artigos 7º, nº 1 (Qualidade da Informação ), 304º e 312º (Deveres de Informação ) do CVM e no art. 39.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM n.º 12/2000[12].
Violação dos deveres de informação, cujo entendimento está conforme ao que se plasmou no corpo do já referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, proferido no supra citado processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, já transitado em julgado[13], o qual (como dito), embora se referindo ao “âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos arts. 7º, nº 1, 312º, nº 1, al. a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo DL nº 357-A/07, de 31-10”, contem uma fundamentação que aqui se aceita inteiramente e, como tal, a ela se aderindo, aplicando-a à situação factual dos presentes autos.
Com efeito, como ali se diz – e, como dito, os dispositivos do Dec.-lei nº 357-A/2007, no que concerne a tais deveres de informação, não vieram trazer significativas modificações ao que até então o CVM continha, apenas tendo servido para tornar mais claros e completos esses deveres – , «… a informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor (cliente) relativa a atividades de intermediação e emitentes, que seja suscetível de influenciar as decisões de investimento, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7.º do CVM), devendo o intermediário financeiro prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente, informando dos riscos especiais que as operações envolvem (artigo 312.º do CVM) e orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo observar os ditames da boa fé, com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, informando-se, previamente, sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência e investimentos (aspetos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer) e sem esquecer que compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações e não aguardar que o investidor (cliente) as solicite”.
“(…) Existe um conjunto de informações que o intermediário está obrigado a prestar a um cliente,
potencial investidor, antes de lhe prestar qualquer serviço de intermediação financeira. Trata-se de informações prévias no âmbito das quais se inserem todas as necessárias para que o cliente tome uma decisão de investimento esclarecida e fundamentada (art.312.º Cód. VM), as respeitantes à estrutura empresarial do intermediário financeiro e ainda as relativas à natureza e características do investimento a realizar (artigos 38.º e 39.º do Regulamento n.º12/2000) ”.
“A lei não enumera taxativamente o conteúdo da informação considerada necessária, tendo por obrigatório prestar aquela informação que se revele relevante para efeitos de uma tomada de decisão consciente por parte do investidor. O legislador não dispensou, contudo, o enunciado de um conjunto mínimo de dados informativos que necessariamente terão de ser fornecidos pelo intermediário financeiro, encontrando-se nesse grupo elementos cujo conhecimento é, desta forma, reconhecido como indispensável à adopção de qualquer decisão de investimento. Entre esses elementos encontram-se os riscos envolvidos pelas operações a realizar e suas implicações, o custo do serviço a prestar, a existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente bem como a possibilidade de uma eventual reclamação ser recebida pela CMVM e ainda qualquer interesse que o intermediário financeiro tenha no serviço que presta [alíneas a) a d) do n.º1 do art. 312.º do Cód. VM e 39.º do Regulamento CMVM n.º12/2000]. O intermediário financeiro deverá ainda fornecer ao investidor toda a documentação necessária.».
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De entre os factos provados, são, neste aspecto da violação dos deveres de informação, particularmente impressivos os seguintes[14]:
4. Antes de subscrever a obrigação referida em 2, o funcionário do banco disse ao autor que a obrigação era semelhante a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro mais alta, que podia recuperar o capital com rapidez, que os juros eram semestrais e que o capital era garantido.
5. No momento da subscrição da obrigação referida em 2, para os funcionários da Agência do BPN de ..., a SLN era dona do BPN, sendo a obrigação subordinada SLN 2006 um produto seguro, sem risco e com capital garantido, semelhante a um depósito a prazo.
7. Os Autores, antes da subscrição da obrigação referida em 2, eram tidos pelos funcionários do BPN como investidores cautelosos.
8. O que motivou a autorização do Autor foi o facto de lhe ter sido dito pelos funcionários do Banco que o capital era garantido como um depósito a prazo e com uma taxa de juro superior.
9. O Autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo.
11. Pelo menos em Novembro de 2015 o autor apercebeu-se que a obrigação referida em 2. não tinha as mesmas características de um depósito a prazo.
12. Quando subscreveu a obrigação referida em 2, o Autor desconhecia a SLN.
13. Se os AA tivessem tomado conhecimento que o produto que lhes foi apresentado não era de capital garantido ou mesmo que apresentava algum risco jamais teriam autorizado tal aplicação (aditado pela Relação).
14. Nunca lhes foi explicado ou transmitido o que eram obrigações em concreto ou o que era SLN 2006, pelo que nunca tiveram conhecimento real do produto onde foi aplicado o seu dinheiro.
Estes factos revelam, inquestionavelmente, uma violação grave dos apontados deveres de informação por banda do Réu/Recorrente, enquanto Intermediário Financeiro, a que alude com especial enfoque o artº 7º, n.º1 CVM, desta forma se preenchendo o requisito ou pressuposto da ilicitude da conduta do Réu perante o concreto cliente que constituíam os Autores.
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O que, porém, não basta, para a responsabilização do Réu.
Ou seja, temos como preenchido o pressuposto ilicitude da conduta do Banco/Réu, na violação do dever de informação e do compromisso assumido de garantia do capital investido, sendo este não cumprimento sancionado no âmbito da responsabilidade civil contratual. E impendendo, de igual modo, sobre o Banco/Réu, enquanto intermediário financeiro, uma presunção de culpa, nos termos do direito substantivo civil, podendo bem dizer-se que a culpa do Banco/Réu é claramente grave, até pelo especial dever de diligência que sobre ele impendia e que foi desconsiderado de forma, no mínimo, grave.
E igualmente temos preenchidos outros pressupostos da responsabilidade civil contratual, quais sejam, a culpa – que, como já dito, se presume – e outrossim o dano, correspondente à perda do capital entregue para subscrição do produto financeiro.
Falta, porém, aferir do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, saber se o Autor, acaso tivesse sido informado das características reais do produto que adquiriu, não teria levado a cabo essa aquisição.
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DO NEXO CAUSAL
No acórdão recorrido, após análise da questão da violação dos deveres de informação (da ilicitude) – e uma brevíssima referência à culpa e ao dano – , remata-se: “Verificados os pressupostos da responsabilidade civil, resulta para o Réu a obrigação de indemnizar os AA pelos danos sofridos (arts. 562º e 566º do Cód. Civil).”.
Porém, esqueceu-se de fazer referência ao pressuposto da causalidade.
Ora, diferentemente do que vem sustentando alguma Doutrina e Jurisprudência, não consideramos que a apontada violação dos deveres de informação por banda do Intermediário Financeiro imponha, sem mais, a conclusão de que, face a tal violação, o Banco Réu fica obrigado a indemnizar o investidor – consideram aquela Doutrina e Jurisprudência que com a apontada violação dos deveres de informação ficam verificados os requisitos de uma conduta ilícita e culposa do Intermediário Financeiro e simultaneamente adequada à verificação de danos para o investidor.
Este entendimento, que tem sido seguido noutros acórdãos relatados pelo aqui relator, está, aliás, em conformidade com o entendimento que foi sufragado no recente, e acima referido, Acórdão de Uniformização de Jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, proferido no proc. n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A:
“1. (…).
(2. …).
“3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.”
“4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”[15].
E, como já ficou dito, se este AUJ se reporta (como referido no seu segmento uniformizador) à responsabilidade do Intermediário Financeiro pelos produtos a si adquiridos antes da entrada em vigor das alterações introduzidas no CVM pelo Dec.-lei nº 357-A/2007, de 31.10, a verdade é que, à semelhança do que acima dissemos a propósito do pressuposto da ilicitude (da violação dos deveres de informação), a fundamentação que ali ficou vertida no que tange ao nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao investidor, é aqui inteiramente válida, pois com ela se concorda inteiramente.
Em conformidade, como se escreveu no (recentíssimo) Ac. deste STJ de 27.10.2022[16], «se, nas relações pré-contratuais e contratuais em que intervenham intermediários financeiros, a culpa se presume (art.º 314.º n.º2 do CVM, na redacção anterior a 2007” - DL n.º 219/2006, de 02/11, que é idêntica ao artº 304º-A, introduzido pelo Dec.lei nº 357-A/2007, de 31.10), “presunção que também resulta do disposto no art.º 799.º n.º1 do Código Civil, para serem indemnizáveis os danos (perda do capital investido na aquisição das obrigações) devem ligar-se causalmente ao incumprimento do dever pré-contratual ou contratual (a prestação, por omissão, de informação errónea).
Neste sentido, mesmo que uma dada situação seja configurada como facto ilícito (por exemplo, a prestação, por omissão, de informação errónea, nomeadamente no que concerne à concreta identificação ou às características do produto e a natureza subordinada), essas circunstâncias podem não ser causais da subscrição efetuada e consequente dano.
Portanto, se a culpa se presume, mas a presunção não abrange o nexo de causalidade, este terá de ser alegado e comprovado, pois como decorre do art.º 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não houvesse lesão.
Nesta decorrência, incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que, se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não as teria adquirido (cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º1 do art.º 342.º do Código Civil).».
Ora, este pressuposto da responsabilidade civil (o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano – aferido em conformidade com a designada teoria da causalidade adequada, segundo a qual, é necessário que, em concreto, a acção ou omissão tenha sido condição do dano, e que, em abstracto, dele seja causa adequada, desta forma seguindo o nosso ordenamento jurídico a teoria da “causalidade adequada” na sua formulação negativa, ou seja, para que um facto seja causa adequada de um determinado evento, “não é de modo nenhum necessário que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano”, sendo essencial que o “facto seja condição do dano, mas nada obsta a que, como vulgarmente sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano”) logrou o Autor prova-lo.
Provado está, com efeito, que: “8. O que motivou a autorização do Autor foi o facto de lhe ter sido dito pelos funcionários do Banco que o capital era garantido como um depósito a prazo e com uma taxa de juro superior”; “9. O Autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo”; “13. Se os AA tivessem tomado conhecimento que o produto que lhes foi apresentado não era de capital garantido ou mesmo que apresentava algum risco jamais teriam autorizado tal aplicação”.
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Ao contrário do entendimento sufragado por alguma Doutrina e Jurisprudência[17], não entendemos (como não entendeu o citado AUJ) que o nexo causal entre o facto e o dano esteja abrangido pela presunção do artº 799º, nº1 do CC. Isto é, não compete ao intermediário financeiro – devedor da informação – provar que, mesmo perante um cumprimento pontual dos deveres de informação, o investidor/credor da informação teria tomado a mesma decisão, correndo deste modo o primeiro o risco de não serem provados factos que permitam uma conclusão clara em matéria de nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e a decisão do investidor.
Ou seja, não se presume o nexo causal entre o incumprimento ou deficiente cumprimento dos deveres de informar e a decisão de investimento adoptada pelo investidor – presunção que, como dissemos, alguns retiram do art. 304.º-A, n.º 2 do Cód. Valores Mobiliários, entendendo que esta disposição contem, não apenas uma presunção de culpa e de ilicitude, mas também uma presunção de nexo de causalidade.
Dito de outra forma, neste segmento da causalidade, não se presume que a vontade individual do investidor foi determinada pela irregularidade da informação, ou seja, o nexo causal entre a informação deficiente e a decisão do investidor[18]. Pelo contrário, a prova do nexo causal entre a violação dos deveres de informação pelo Intermediário Financeiro e o dano havido é ónus do investidor (in casu, dos Autores).
E, como visto, lograram os Autores fazer a prova, precisamente, do referido facto exigido para que se possa considerar preenchido o nexo de causalidade entre o facto – aquela violação dos deveres de informação – e o verificado dano.
Prova desse pressuposto ou requisito da responsabilidade civil que se torna imprescindível para a obrigação de indemnizar (ut artº 563º do Cód. Civil).
Percute-se, assim, no concernente ao nexo causal, que resulta claríssimo do tecido factual apurado (cfr., impressivamente, os já referidos pontos de facto) que se os deveres de informação (pelo Banco Réu) tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação financeira, dado que a decisão de a subscrever assentou na (falsa) garantia de que se tratava de uma aplicação análoga a um depósito a prazo e de que estaria assegurado o reembolso da totalidade do capital investido. Portanto, ao induzir os autores a adquirir esses instrumentos financeiros, o Réu deu causa (no sentido considerado no art. 563º do Cód. Civil, que de acordo com a posição maioritariamente seguida adopta a denominada teoria da causalidade adequada na sua formulação negativa[19]) aos danos que derivam da concretização do risco (quer imanente, quer inerente ao emitente) intrínseco aos mesmos, risco esse que, naturalmente, não se verificaria se esses títulos tivessem o mesmo (exacto) risco de um depósito a prazo.
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Assim se confirma o decidido na Relação, pois verificados estão todos os pressupostos da responsabilidade civil obrigacional, condicionantes da obrigação de indemnizar imposta à ré pela descrita inadimplência, não merecendo provimento a pretensão recursiva do Réu.
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IV. DECISÃO
Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso e, consequentemente, negar a revista, mantendo-se o decidido no Acórdão da Relação.
Custas pelo Réu/Recorrente.
Lisboa, 30 de novembro de 2022
Fernando Baptista de Oliveira (Juiz Conselheiro Relator)
Ana Paula Lobo (Juíza Conselheira 1º Adjunto)
Afonso Henrique (Juiz Conselheiro 2º Adjunto)
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[1] Assim redigido: “Em suma, aos AA. faltou demonstrar a prática de um acto ilícito pelo Banco e sua causalidade na produção do dano que alegam ter sofrido”.
[2]- O Código de Valores Mobiliários (CVM), resultante do DL n.º 486/99, de 13/11, com subsequentes alterações, tendo sido, designadamente, republicado pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro e alterado pelos seguintes diplomas (que se indicam por ordem decrescente:
DL n.º 31/2022, de 06/05
Lei n.º 99-A/2021, de 31/12
DL n.º 109-H/2021, de 10/12
DL n.º 56/2021, de 30/06
Lei n.º 50/2020, de 25/08
Lei n.º 25/2020, de 07/07
DL n.º 144/2019, de 23/09
Lei n.º 69/2019, de 28/08
Lei n.º 35/2018, de 20/07
Lei n.º 104/2017, de 30/08
DL n.º 89/2017, de 28/07
DL n.º 77/2017, de 30/06
Lei n.º 28/2017, de 30/05
Lei n.º 15/2017, de 03/05
DL n.º 63-A/2016, de 23/09
DL n.º 22/2016, de 03/06
Lei n.º 148/2015, de 09/09
Lei n.º 124/2015, de 07/07
Lei n.º 23-A/2015, de 26/03
Lei n.º 16/2015, de 24/02
DL n.º 157/2014, de 24/10
DL n.º 88/2014, de 06/06
DL n.º 40/2014, de 18/03
DL n.º 29/2014, de 25/02
DL n.º 63-A/2013, de 10/05
DL n.º 18/2013, de 06/02)
DL n.º 85/2011, de 29/06)
Lei n.º 46/2011, de 24/06
DL n.º 71/2010, de 18/06
DL n.º 52/2010, de 26/05
DL n.º 49/2010, de 19/05
DL n.º 185/2009, de 12/08
Lei n.º 28/2009, de 19/06
DL n.º 211-A/2008, de 3/11
[3] V.g., no processo nº 2165/19.9T8LRA.C1.S1 (acórdão do STJ de 10.11.2022).
[4] Cfr., entre muitos outros que se poderiam citar, AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, in, A Responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485º do Código Civil - Revista de Direito e Economia, Volume XIV, páginas 138 e139, GONÇALO CASTILHO DOS SANTOS, in, A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, página 76, 96 e 141, 2008, Almedina; na jurisprudência, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Março de 2018.
[5] Os destaques são nossos.
[6] Entre outros, cfr. os acórdãos de 10.1.2013, de 6.6.2013, de 6.2.2014, de 17.3.2016, de 12.1.2017, de 10.4.2018, de 5.6.2018, de 18.9.2018-Procs. 20329/16 e 20403/16, todos disponíveis em www.dgsi.pt e, ainda por publicar, de 13.9.2018-Proc. 13809/16, de 4.10.2018-Proc. 1236/15, de 11.10.2018-Proc. 2339/16.
Na Doutrina, ver: Rui Pinto Duarte, Contratos de Intermediação Financeira no Código dos Valores Mobiliários e J. Fazenda Martins, Deveres dos Intermediários Financeiros, em Especial, os Deveres para com os Clientes e o Mercado, in Cadernos do Mercado dos Valores Mobiliários, nº 7 (2000); Menezes Leitão, Actividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros, in Direito dos Valores Mobiliários, Volume II, (Coimbra Editora, 2000); S. Nascimento Rodrigues, A Proteção dos Investidores em Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra, 2001; Fátima Gomes, Contratos de Intermediação Financeira, Sumário Alargado, in Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio Almeida Costa (UCP Editora, 2002); Gonçalo Castilho dos Santos, A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente (Almedina, 2008); F. Canabarro Teixeira, Os Deveres de Informação dos Intermediários Financeiros em Relação a seus Clientes e sua Responsabilidade Civil, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, nº 31 (2008); P. Miguel Rodrigues, A Intermediação Financeira: Em Especial, os Deveres de Informação do Intermediário Perante o Cliente, in Data Venia, nº 1 (2013); Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 3ª ed (2016); José Engrácia Antunes, Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, nº 56 (2017); Menezes Cordeiro, Responsabilidade bancária, deveres acessórios e nexo de causalidade, parecer junto aos autos e publicado em Estudos de Direito Bancário, Vol. I (Almedina, Fevereiro de 2018).
[7] Art. 76º, na redação originária (DL 486/99).
[8] Directiva essa que que altera as anteriores 85/611/CEE e 93/6/CE, do Conselho e a 2000/12/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, revogando, ainda, a 93/22/CE, do Conselho.
[9] Preâmbulo do Regulamento da CMVM 12/2000.
[10] Ut CVM, arts. 304º, nºs. 1 e 2, 309º, nº 3 e 310º.
[11] Nas anteriores redações, fornecidas, quer pelo DL 486/99, como pelo DL 52/2006, relativamente ao cliente, a par dos objectivos pelo mesmo prosseguidos, vinha, única e genericamente referenciada, a sua experiência em matéria de investimentos (conhecimentos e experiência do cliente, explicitamente correlacionados, desde a redação originária, no nº 2 do art. 312º).
[12] ”Antes de iniciar a prestação de um serviço, o intermediário financeiro:
a) fornece ao investidor informação adequada sobre a natureza, os riscos e as implicações da operação ou do serviço em causa, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão de investimento ou de desinvestimento, tendo em conta a natureza do serviço prestado e o conhecimento e a experiência do investidor em causa;
b) entrega ao investidor documento sobre os riscos gerais do investimento em valores mobiliários ou noutros instrumentos financeiros;
c) fornece ao investidor informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado”.
[13]Cujo segmento uniformizador, percute-se, tem o seguinte teor:
“1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.”
“2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto “não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.”
“3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.”
“4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”.
[14] Os destaques são nossos.
[15]Destaque nosso.
[16] Processo nº 1982/16.6T8LRA.C2.S2.
[17] Que segue a “tese”, nomeadamente, de MENEZES CORDEIRO, sustentando que o nº2 do artº 304º do CVM contém igualmente uma presunção de causalidade, a qual se estende igualmente à ilicitude. Pelo que, então, incumbiria ao Réu ilidir a presunção de causalidade entre a violação dos deveres de informação e os danos sofridos pelo Autor.
[18] Já antes do AUJ, vasta jurisprudência deste Supremo Tribunal repetidamente sublinhava que nestas circunstâncias o nexo de causalidade não se presume, devendo ser demonstrado através da matéria de facto – cfr., por todos, os acórdãos de 19.12.2018 (processo nº 2382/17.6T8VNG.P1.S1), de 19.12.2018 (processo nº 1479/16.4 T8LRA.C2.S1), de 15.01.2019 (processo nº 3831/15.3 TBLRA.L1.S1), de 21.02.2019 (processo nº 2340/16.8T8LRA.C2.S1 - com voto de vencido do Juiz Conselheiro Nuno Oliveira) e de 14.03.2019 (processo nº 2547/16.8T8LRA.C2.S1), todos acessíveis em www.dgsi.pt.
[19] Nos termos da qual a inadequação de uma dada causa para um resultado deriva da sua total indiferença para a produção dele, que, por isso mesmo, só ocorreu por circunstâncias excepcionais ou extraordinárias. Dito de outro modo, o facto gerador do dano só pode deixar de ser considerado sua causa adequada se se mostrar inidóneo para o provocar ou se apenas o tiver provocado por intercessão de circunstâncias anormais, anómalas ou imprevisíveis.