| 272/21.7T9BJA.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA DE PRISÃO
IMPROCEDÊNCIA
I - O art. 24.º, al. h), consagra que: «As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: «A infração tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de ação social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de atividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações».
II - Como tem sido jurisprudência do STJ, o agravamento do tráfico cometido no EP, visa especificamente conferir proteção reforçada a um grupo determinado de pessoas, foi estabelecida precisamente para proteger a saúde e a reinserção social da população prisional, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes, portanto alvo fácil da oferta, aquisição, guarda e consumo de estupefacientes e num ambiente fechado, onde, pela apertada vigilância exercida, os valores ou as vantagens dos traficantes facilmente se exponenciam.
III - A moldura penal abstrata prevista para o crime de tráfico de estupefacientes agravado é de pena de 5 a 15 anos de prisão. Considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», «cujo limite máximo é constituído pelo ponto ideal da proteção dos bens jurídicos e o limite mínimo aquele que ainda é compatível com essa mesma proteção, que a pena não pode, contudo, exceder a medida da culpa, e que dentro da moldura da prevenção geral são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum da pena a aplicar», dentro da moldura penal abstrata prevista para o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelos arts. 21.º e 24.º, al. h), do DL n.º 15/93, de 22-01, ponderando todas as circunstâncias acima referidas, e em harmonia com os critérios de proporcionalidade e proibição do excesso, mostra-se justa, necessária, adequada e proporcional, a pena de 5 anos e 8 meses de prisão aplicada ao arguido.
Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. RELATÓRIO
1.1. No Juízo Central Cível e Criminal ... – Juiz ... - foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal coletivo os arguidos:
AA, filho de BB e de CC, natural da freguesia ..., concelho ..., nascido a .../.../1984, solteiro, com residência na Rua ..., em ..., atualmente recluído no Estabelecimento Prisional ..., sito na Rua ..., ..., em ...; e
DD, filho de EE e de FF, natural da freguesia e concelho ..., nascido a .../.../1981, solteiro, com residência na Rua ..., Bairro ..., ..., atualmente recluído no Estabelecimento Prisional ..., sito na Rua ..., ..., em ....
Por acórdão de 09JUN22 foi deliberado:
Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21º n.º 1 e 24º al. h) do DL n.º 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-C em anexo, na pena de sete anos e seis meses de prisão;
Condenar o arguido DD pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21º n.º 1 e 24º al. h) do DL n.º 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-C em anexo, na pena de cinco anos e oito meses de prisão
1.2. Inconformado com o acórdão dele interpôs recurso o arguido DD, [dirigido ao Tribunal da Relação de Évora, tendo o Mmº Juiz “a quo”, por despacho de 15JUL22, admitido que o recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, por versar apenas sobre matéria de direito e tendo sido fixada pena superior a 5 anos de prisão], que motivou concluindo nos seguintes termos: (transcrição)
«1º O arguido DD pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21º n.º 1 e 24º al. h) do DL n.º 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-C em anexo, na pena de cinco anos e oito meses de prisão;
2º O recorrente entende que existe uma incorreta apreciação das questões e dos pressupostos de direito, o que compromete a boa decisão da causa.
3º Pois o Tribunal a quo, no momento da aplicação da pena, não assegurou convenientemente o equilíbrio, a equidade e a proporcionalidade da pena face ao crime praticado.
4º Efetivamente, o crime em questão é um crime de tráfico de estupefacientes e não pode, em todo o caso, ser equiparado ao comum crime de tráfico de estupefacientes agravado nos seus termos e para os seus efeitos.
5º A norma que define o tráfico agravado (Artº 24 do D.L. 15/93, de 22/01) não é de aplicação automática, nem constitui um tipo autónomo, exigindo-se a avaliação global e concatenada das circunstâncias do caso, de forma a se concluir pela existência de especiais factos que justifiquem a agravação.
6º É difícil defender que uma detenção de droga ocorrida em estabelecimento prisional possa ser integrado no crime do Artº 24º do D.L. 15/93, de 22/01, já que não parece possível compaginar essa detenção, pelo local onde a mesma ocorre.
7º A posse pelo arguido de cerca de 21,501 gramas de canabis no interior de um estabelecimento prisional, não se tendo demonstrado qualquer acto de cedência ou venda desse produto, integra-se no artº 21º, do D.L. 15/93 de 22/1.
8º Para fundamentar a escolha da referida pena o tribunal a quo baseou-se fundamentalmente na quantidade de doses diárias que o estupefaciente com 21.501 gramas poderia proporcionar, mais concretamente 87 doses, bem como, pelo estupefaciente ter sido apreendido dentro do estabelecimento prisional, mas também a cedência a outros reclusos, constitui circunstância agravante, tal como está prevista na alínea h) do art.º 24º do Decreto-lei n.º 15/93, 22/01.
9º Concluindo, que atendendo ao número de doses e ao local da sua apreensão não poderia ser apenas para o seu consumo, mas para cedência a outros reclusos.
10º Entendemos que a conduta do arguido deve ser integrada no tipo matricial de tráfico de estupefacientes previsto no Artº 21 nº1 do D.L. 15/93, de 22/01.
11º Militam a favor do arguido, as seguintes circunstâncias:
- Não possui antecedentes criminais pelo mesmo tipo de crime;
- Quanto ao grau de ilicitude, conduta anterior e posterior de cada um dos arguidos, o Tribunal a quo fez distinção.
- É possível formular um juízo de prognose bem mais favorável, do que também é dado conta no respetivo relatório social, relativamente ao DD.
12º Entende o arguido que, salvo melhor opinião em contrário, deve o mesmo ser condenado pela prática um crime de tráfico de estupefacientes, p.p., pelo Artº 21 nº1 do D.L. 15/93 de 22/01, na pena de 4 (quatro) anos de prisão
Nestes termos em que e nos melhores de direito, sempre com o sempre mui douto suprimento de Vªs. Exªs., deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, condenar-se o arguido crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelos artigos 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela anexa I-C .
Fazendo-se, assim, a habitual e necessária JUSTIÇA».
1.3. O Ministério Público junto do Tribunal “a quo” pronunciou-se pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos: (…)
«3) Dispõe o art.º21 do DL 15/933 de 22 de Janeiro que : “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”
4) De acordo com o quadro punitivo enunciado, o crime de tráfico de estupefacientes, é um crime de perigo abstrato, ou seja, a simples detenção do produto é punida em nome da relação finalística com o produto, encarado como de grande danosidade pessoal e social.
5) O art. 21º, não faz apelo à intenção do agente, basta-se com a mera detenção, neste caso com a cedência ou oferta a terceiros.
6) Significa isto que é irrelevante se o arguido vendeu ou não vendeu o produto estupefaciente em causa, bastando para o preenchimento do crime ter executado qualquer uma das modalidades de ação co crime, no caso a cedência/oferta a terceiros.
7) Já o art. º24 alínea a) do mesmo diploma legal dispõe que: “As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
h) A infração tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de ação social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de atividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações;
8) Coloca-se então a questão de saber, se é correta a sua condenação pelo art.º 24.º alínea h) do DL 15/93 de 22 de janeiro.
9) Conforme se aponta na decisão judicial ora em crise, que acompanhamos na íntegra: “A mera detenção de canábis (resina) é susceptível de punição, atento o disposto no art. 21º, nº 1, do diploma legal acabado de referir, independentemente da intenção do agente.
Intenção essa que já é relevante para as circunstâncias agravantes previstas no art. 24º, nomeadamente o tráfico de droga em estabelecimentos prisionais.
No caso concreto está em causa, relativamente a cada um dos arguidos, um ato de detenção de droga num estabelecimento prisional, local destinado precisamente à reinserção de indivíduos condenados pela pratica de crimes, muitos deles relacionados com o consumo/tráfico de estupefacientes e em que a existência de tais substâncias coloca em causa de uma forma relevante a prossecução de tal objetivo, pondo também em causa a própria segurança do meio prisional, sendo frequentes as contendas entre os próprios reclusos, ou entre estes e o corpo da Guarda Prisional, relacionadas com a existência destas substâncias naquele meio.
Aquilo que no exterior pode não assumir particular relevância, referindo-nos à quantidade e natureza do produto estupefaciente, no interior de uma prisão a presença de droga, por mais ínfima que seja a sua quantidade, assume uma proporção desmesurada por se tratar de um produto escasso, gerando hierarquias, criando créditos/dívidas, que por sua vez dão azo a extorsões, “ajustes de contas”, etc. Como se refere no Ac.STJ de 13-09-2018, Proc. 184/17.9JELSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt, «Da leitura do preceito resulta com toda a clareza a especial preocupação do legislador em dissuadir, mediante a agravação significativa da pena, a disseminação de estupefacientes em certos lugares, não tanto por desrespeito pelo funcionamento e disciplina dos serviços em causa, mas sim em atenção à população que os frequenta: consumidores dependentes, pessoas institucionalizadas, reclusos, militares, estudantes. Uma população algo heterogénea, mas que o legislador considera, por razões diversas, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes, e, portanto, alvo fácil da ação dos traficantes. É este intuito protetor dos consumidores que preside à norma. Assim sendo, e especificamente no caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa, a agravação dos factos derivará não da infração à disciplina da instituição, mas da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos. Por isso, o crime pode ser cometido por reclusos ou não reclusos. O que importa é apurar se a ação era idónea para fazer chegar o estupefaciente à população prisional. No caso afirmativo, a ação deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art. 24º.
Acentue-se, porém, que, para merecer essa integração, a ação terá de revestir-se de um grau de ilicitude proporcional à medida da pena correspondente ao crime agravado. Expliquemo-nos. A situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito. Só assim se cumpre o princípio da proporcionalidade das penas. Quer isto dizer que, acentuando mais uma vez o que já se escreveu, a ocorrência de um ato subsumível o art. 21.º em EP não determina automaticamente a agravação da al. h) do art. 24.º. Há que indagar e avaliar se o grau de ilicitude excede efetivamente o que é inerente ao crime do art. 21º, ao qual o facto deve ser subsumido, caso contrário.
Difícil já será defender que em situações excecionais o facto, mesmo que ocorrido em estabelecimento prisional, possa ser integrado no crime do art. 25.º. Com efeito, um crime qualificado pela ilicitude poder ser de menor gravidade parece ser uma contradição nos termos. O que será adequado, em nosso entender, é recusar a automaticidade da agravação pelo simples facto da ocorrência do facto em ambiente prisional.
Por outro lado, a atenuação da pena, devido à menor ilicitude do crime, a partir do art. 21.º, sempre pode ser efetuada nos termos gerais do CP, inclusivamente com recurso ao art. 72.º - atenuação especial. A convocação do art. 25.º, numa situação de menor ilicitude em crime cometido em ambiente prisional, parece, pois, além do mais desnecessária para a prossecução de uma decisão justa.»
Assim, a detenção de produto estupefaciente no interior de um estabelecimento prisional, nas circunstâncias e quantidades provadas, ou seja, que não visa exclusivamente o consumo do agente, mas também a cedência a outros reclusos, constitui uma circunstância agravante, tal como está prevista na alínea h) do art. 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro.
Donde, inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, serão os arguidos condenados pela prática do crime de que vêm acusados.”
10) Assim cremos que é correta a condenação do arguido pela prática do crime na sua forma agravada
11) Quanto à medida concreta da pena aplicada, o acórdão recorrido referiu expressamente os fundamentos da medida da pena, designadamente o grau de ilicitude o dolo direto e intenso e as necessidades de prevenção geral e especial prementes, o juízo de prognose a considerar, sobretudo, articulado com os antecedentes criminais do arguido e como facto de ter cometido os factos quando se encontrava em cumprimento de pena, momento em que deveria estar a enveredar pelo caminho de regresso à conformidade da sua conduta com a vida em sociedade.
12) Consideramos assim que a pena aplicada é justa e equilibrada, nada havendo a censurar nesse tocante.
Por tudo isto se conclui no sentido do presente recurso ser declarado totalmente improcedente e, consequentemente, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos».
1.4. Neste Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer no sentido da procedência parcial do recurso concluindo nos seguintes termos:
«1.ª- Deverá ser julgado procedente o recurso no que tange ao enquadramento jurídico-penal, ponderando o conjunto dos factos provados e os ensinamentos da jurisprudência deste tribunal superior sobre a matéria, considerando-se acertada a sua subsunção no crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, já que não basta para a verificação do crime agravado - pelo qual o recorrente foi condenado - que o arguido detivesse produto estupefaciente no interior de estabelecimento prisional;
2.ª- Em consequência, considerando a moldura penal deste crime, as circunstâncias em desfavor do arguido acima elencadas e os critérios legais, julga-se justa e adequada a aplicação ao arguido da pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.
1.5. Foi cumprido o art. 417º, do CPP.
1.6. Com dispensa de Vistos legais, e não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência.
***
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. A matéria de facto provada é a seguinte:
1 - No dia 27 de fevereiro de 2021, cerca das 10h30m, indivíduo ou indivíduos, cuja identidade não foi possível apurar, arremessaram para o interior do pátio na Ala A do Estabelecimento Prisional ..., quatro embrulhos contendo uma substância sólida de cor castanha.
2 - No pátio encontravam-se os arguidos AA e DD, reclusos no referido estabelecimento prisional a cumprir pena de prisão, que recolheram e dissimularam no interior da roupa os referidos embrulhos.
3 - Tendo os guardas prisionais se apercebido do sucedido, abordaram de imediato os arguidos.
4 - O arguido AA entregou voluntariamente dois desses embrulhos.
5 - Momentos depois, foi encontrado na posse do arguido AA um terceiro embrulho.
6 - Submetidos estes três embrulhos a exame pericial, apurou-se que continham canábis (resina), com um peso líquido de 65,252 gramas, com um grau de pureza de 22,9% (THC), suficiente para 298 doses médias individuais.
7 - Na posse do arguido DD foi encontrado um embrulho que, após ser submetido a exame pericial, se apurou conter canábis (resina), com um peso líquido de 21,501 gramas, com um grau de pureza de 20,4% (THC), suficiente para 87 doses médias individuais.
8 - Os arguidos tinham perfeito conhecimento que o produto que apanharam, ocultaram e detinham é considerado, pela sua composição, natureza, característica e efeitos, substância estupefaciente e, como tal, que toda a atividade relacionada com ele, designadamente, posse, detenção, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros, lhe estava vedada.
9 - Mais sabiam que os factos acima descritos foram realizados em estabelecimento prisional, local onde é especialmente proibida a posse, detenção, consumo, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros de produto estupefaciente.
10 - E, apesar disso cientes, os arguidos quiseram atuar nos moldes supra descritos com o propósito de deterem e introduzirem produto estupefaciente no interior do estabelecimento prisional, para seu próprio consumo e para ser cedido a título oneroso ou gratuito a outros reclusos.
11 - Os arguidos agiram deliberada, voluntária e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou:
(…)
Quanto ao arguido DD:
15 - Do respetivo registo criminal consta:
- Condenação em pena de multa, que veio a ser convertida em dias de prisão subsidiária, pela prática em outubro de 2017 de dois crimes de ofensa à integridade física, já extinta – Proc. 112/17....;
- Condenação na pena de dois anos e seis meses de prisão pela prática em abril de 2020 de um crime de violência doméstica – Proc. 31/20.....
16 - Realizado Relatório Social pela DGRSP, do mesmo extrai-se que:
DD tem 40 anos de idade e cumpre pena de prisão efetiva de 2 anos e 6 meses no EP/..., pela prática de crime de violência doméstica, à ordem do processo 298/20...., com início a 14/07/2020 e termo previsto para 17/04/2023.
Regista ainda outras condenações anteriores pela prática de um crime de furto e de 2 crimes de ofensa à integridade física, sendo a 2ª vez que cumpre pena de prisão (tendo já beneficiado também de uma Liberdade Condicional).
Antes da reclusão residia em ... com a ex-companheira e os 2 filhos menores, de 9 e 6 anos de idade, respetivamente.
O recluso é natural de ..., onde viveu com os pais e uma irmã mais velha, autónoma e emancipada, até aos 20 anos de idade. A família foi descrita como organizada, normativa em termos legais e trabalhadora, sem registos de problemáticas relevantes. O pai trabalhou sempre na área agrícola e, a mãe, no ramo da restauração, ambos reformados por invalidez.
Frequentou o ensino em idade própria até ao 6º ano de escolaridade com percurso de retenções, que abandonou posteriormente, alegando desmotivação curricular e dificuldades de aprendizagens. Aos 20 anos integra mercado de trabalho na área da construção civil, primeiramente, na zona de ... numa empresa familiar e, posteriormente, na zona de ..., residindo em quarto alugado. Em 2009 conhece a ex-companheira e inicia vida conjugal assentando casa em ..., local onde esta já vivia anteriormente, relação que perdurou cerca de 10 anos. Deste relacionamento nasceram os 2 filhos que possui, os quais se encontram presentemente à responsabilidade da progenitora por decisão judicial, não obstante a reclusão, tenta manter o contacto regular com os filhos mento afetivo.
Na zona de ... DD trabalhava na área agrícola, situação que mantinha antes da reclusão, em regime de Contrato de Trabalho a Termo, renovável.
Descreve o relacionamento conjugal como “conturbado” alegando interferências externas por parte de familiares diretos da ex-companheira, razão maioritariamente apontada para a separação do casal.
De acordo com as fontes contactadas, o recluso manteve consumos de estupefacientes com grupos de pares durante a adolescência e, uma atividade de caráter irregular, por faltas consecutivas injustificadas no trabalho, razão que o levava aos despedimentos. Foi-nos ainda referido que DD mantinha hábitos alcoólicos de longa data com comportamentos agressivos verbais, inclusive, com a família de origem, apontando razões culturais para os consumos etílicos que manteve até à reclusão, os quais censura atualmente, fruto do seu crescimento/desenvolvimento e reflexão no decurso prisional.
Atualmente o recluso conta apenas com o apoio dos progenitores, sobretudo, a nível económico, apesar da censurabilidade destes quanto ao comportamento ilícito do filho.
No EP mantém comportamento adaptado institucionalmente, frequentou cursos/Programas formativos e integra o Programa “...”. Frequenta o ensino, EFA B3, para conclusão do 9º ano. Também substitui os colegas na faxina, quando necessário, tendo já pedido posto de trabalho, que aguarda. Recebe visitas dos pais, sempre que possível.
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3. O DIREITO
3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação do recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com as seguintes questões:
- O enquadramento jurídico-penal
- A dosimetria da pena.
3.1.1. Vejamos o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido DD.
Insurge-se o recorrente contra o enquadramento jurídico-penal a que se procedeu no acórdão recorrido, alegando que a sua conduta integra o tráfico previsto e punido pelo art. 21º do D.L nº 15/93 de 22JAN.
O art 21º, nº1 do D.L nº 15/93 de 22JAN consagra que “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Este preceito constitui o crime matricial do crime de tráfico de estupefacientes, onde cabem, o verdadeiro tráfico, grande e médio, permitindo distinguir entre os casos «graves» (art. 21.°), os muito graves (art. 24.º) e os pouco graves (art. 25.º) [1]
Com efeito, conforme se afirma no AC do STJ de 17ABR08, processo nº 08P571, Relator Henriques Gaspar,[2] «O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das atividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efetivamente determine: a lei faz recuar a proteção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de proteção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstrato-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstrata das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afetação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, “Droga e Direito”, ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de março de 2001, na “Colectânea de Jurisprudência”, ano IX, tomo I, pág. 234)».
O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo, já que o legislador não exige para a respetiva consumação, a efetiva lesão dos bens jurídicos tutelados. Trata-se de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de caráter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública. Por outro lado, é um crime de perigo abstrato, porque não pressupõe nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos.[3]
Por outro lado, tem vindo a entender a jurisprudência e a doutrina, nesta linha de argumentação, que o crime de tráfico de estupefacientes é um “crime exaurido”, “crime de empreendimento" ou "crime excutido",[4] que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único ato conducente ao resultado previsto no tipo.
Isto quer dizer que o "primeiro passo" dado pelo agente na senda do "iter criminis" já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor.
No caso atenta a matéria de facto provada mostram preenchidos o elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de tráfico de estupefacientes tal como se encontra definido no art. 21º, do DL nº 15/93, de 22JAN: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
Por seu turno o art. 24º, alínea h), consagra que: «As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
«A infração tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de ação social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de atividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações».
A propósito desta alínea o AC do STJ, de 19 de maio de 2021, processo nº 888/19.1JAPDL.S1, Relator Nuno Gonçalves, defende o seguinte:
«O agravamento do tráfico cometido no EP, visa especificamente conferir proteção reforçada a um grupo determinado de pessoas, foi estabelecida precisamente para proteger a saúde e a reinserção social da população prisional, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes, portanto alvo fácil da oferta, aquisição, guarda e consumo de estupefacientes e num ambiente fechado, onde, pela apertada vigilância exercida, os valores ou as vantagens dos traficantes facilmente se exponenciam. Acresce que a prisão é sempre uma estação de trânsito, onde se deve refletir e preparar o reingresso na vivência livre, responsável e socialmente útil para a comunidade das mulheres e homens fiéis ao direito. Plano de reinserção social que não pode tolerar com consumos de estupefacientes. Consequentemente, o tráfico de drogas em estabelecimento prisional porque confere gravidade acrescida ao ilícito e acentua o desvalor da ação tem de punir-se no âmbito de moldura penal mais severa.
Este Supremo Tribunal tem sido frequentemente convocado a resolver as duas questões suscitadas pela recorrente:
- a do não funcionamento automático da agravação, pela verificação daquele facto (tráfico em EP);
- se a verificação de uma circunstância agravante do crime obsta a que a ilicitude possa ter-se por consideravelmente diminuída.
Quanto à primeira impõe-se salientar que o legislador, na tipificação do art.º 24º do DL n.º 15/92 de 22 de janeiro, utilizou um proémio e uma fórmula sem qualquer cláusula geral. Nem tão-pouco se socorreu da expressão utilizada no direito convencional que transpôs para o regime interno. Simplesmente e secamente agrava a moldura penal do crime de tráfico tipificado no art.º 21º, quando no caso se verifique um dos factos que, taxativamente, enuncia.
Sem que tenha exposto as razões, utilizou técnica diferente para tipificar o tráfico de menor gravidade. Ademais da cláusula geral – consideravelmente diminuição da ilicitude -, socorreu-se também da prática dos exemplos padrão.
Técnica legislativa não muito diferente da adotada no Cód. Penal e em alguma legislação penal extravagante. Naquele e nestas serviu-se indistintamente das duas práticas. Com a particularidade de em algum caso ter estabelecido expressamente que a atenuação especial opera na moldura do tipo agravado – cfr. art.º 294º n.º 3.
Alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal tem interpretado que os factos tipificados no art. 24º do DL n.º 15/93 tornam, de per si, imediatamente, a ilicitude do tráfico especialmente grave. Foi esse o entendimento adotado no acórdão recorrido. Também assim se entende, ainda que se admitam situações excecionalmente raras que tornem excessivamente insuportável, do ponto de vista da justa medida, a aplicação da moldura penal agravada, como adiante se justifica.
Por ora, adianta-se que compreendemos com dificuldade a interpretação que afirma não operarem automaticamente os factos catalogados no art. 24º. Com grande respeito, não é essa, manifestamente, a adjetivação apropriada.
Os factos – de factos realmente se trata - ou se provam ou não se provam. Uma vez julgados provados têm as consequências jurídicas legalmente firmadas. Não pode o tribunal ignorá-los ou deixar de considerar os efeitos jurídicos que a lei lhes prescreve, desde logo e sobretudo porque não está investido no poder de derrogar a lei, mas também pelo perigo real de a justiça penal se desligar do facto e se transformar na perigosa justiça do agente.
Aquela interpretação pressupõe uma cláusula geral implícita na norma do art.º 24º. Entende que embora não escrita na letra da lei, a agravação ali estabelecida, só ocorre quando a ilicitude do tráfico assumir gravidade acrescida em relação ao tipo base. Não ignorando os factos provados que agravam a punição, entende que, em determinadas situações, podem não alcançar densidade suficiente para provocar o efeito agravante que o legislador estabeleceu.
Na variante mais extremada, com alguns seguidores, afasta-se qualquer efeito jurídico ao facto agravante da ilicitude, acabando, num “duplo salto”, a desqualificar o crime de tráfico. Por outras palavras, em patente contradição dos termos - como se exprime o acórdão recorrido -, entende que o facto agravante seria absolutamente irrelevante, a tal ponto que não impede que a ilicitude do tráfico agravado assim cometido possa, de qualificado pelo facto exasperante, transmutar-se em consideravelmente diminuída.
Entendemos que a interpretação mencionada em último lugar é manifestamente contrária ao espírito do legislador e às regras da melhor hermenêutica jurídica conforme, aliás, bem demonstra a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
Julgando recurso em processo no qual o arguido vinha condenado por um crime de tráfico de menor gravidade, o Supremo Tribunal de Justiça, no Ac. de 11.04.2002, sustentando: “4 - Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstrato de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos, privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. 5 - Mas para tanto deve partir-se do tipo mais grave, para aferir da sua verificação, só devendo ser convocado novamente o tipo simples ou o tipo privilegiado em caso de resposta negativa. Os tipos legais protegem bens jurídicos, pelo que se uma conduta concreta preencher vários tipos legais que defendem o mesmo bem jurídico, como é o caso, se deve eleger o tipo que melhor o protege, o mesmo é dizer o tipo agravado ou qualificado. 6 - Mesmo a entender-se que as circunstâncias das alíneas do art. 24.º não são automáticas, gerando inevitavelmente o efeito agravativo especial, impõe-se a consideração de que uma circunstância como a da al. h) do art. 24.º do DL n.º 15/93 (no caso, tráfico em estabelecimento prisional), com forte pendor objectivo e ligada à ilicitude, impede a que, no caso de ser afastada se declare consideravelmente diminuída a mesma ilicitude”[4], julgando procedente recurso do Ministério Público, revogou a decisão recorrida, alterando a qualificação jurídica para o crime de tráfico agravado.
No Ac. de 13.09.2018, versando sobre situação em que o recorrente, recluso, levava consigo canabis no regresso ao EP, foi condenado por tráfico agravado, confirmou-se a qualificação jurídica, sustentando que, da leitura do art. 24º alª h) do DL n.º 15/93, “resulta com toda a clareza a especial preocupação do legislador em dissuadir, mediante a agravação significativa da pena, a disseminação de estupefacientes em certos lugares, não tanto por desrespeito pelo funcionamento e disciplina dos serviços em causa, mas sim em atenção à população que os frequenta”. “No caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa a agravação dos factos derivará (,,,) da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos”. Por isso, “a ação deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art. 24º”.
Entendeu-se que “a situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito”.
Alinhado na interpretação que rejeita a automaticidade da agravação, recusa a variante extrema, expendendo: “difícil já será defender que em situações excecionais o facto, mesmo que ocorrido em estabelecimento prisional, possa ser integrado no crime do art. 25.º. Com efeito, um crime qualificado pela ilicitude poder ser de menor gravidade parece ser uma contradição nos termos”[5].
Admitindo-se que o tráfico de muito baixa importância ou dimensão no qual concorre um facto agravante, possa, muito excecionalmente e no limite, não ser punido no âmbito da moldura agravada, entende-se não poder, de modo nenhum, ser desqualificado e punido como tráfico de menor gravidade.
Este Supremo Tribunal – e coletivo – tem vindo a sustentar que a verificação de uma circunstância qualificativa obsta ao privilegiamento do crime fundado na considerável diminuição da ilicitude. Como evidencia a jurisprudência citada e o acórdão recorrido seguiu, seria um intolerável absurdo que o tribunal, não somente desconsiderasse completamente um facto que o legislador tipificou como indicador da gravidade considerável da ilicitude de um crime agravado, como seria um patente desrespeito da vontade e do espirito do legislador, expressamente plasmado na letra da lei, que o tribunal pudesse substituir ao critério daquele, a sua “vara de medir” o grau de gravidade da ilicitude dos factos, mesmo por cima da verificação, em cada caso, de circunstâncias agravantes tipificadas.
Assim sucederia no caso dos autos se prosperasse a pretensão da recorrente de ser punido por tráfico de menor gravidade».
Ora, considerando a matéria de facto provada, não há dúvida que se mostra correto o enquadramento jurídico-penal a que se procedeu no acórdão recorrido, integrando a conduta do arguido a agravante prevista na alínea h), do art. 24º, da Lei nº 15/93.
Neste sentido, improcede nesta parte o recurso.
3.2. A dosimetria penal.
A moldura penal abstrata prevista para o crime de tráfico de estupefacientes agravado é de pena de 5 a 15 anos de prisão.
A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).
A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial.
A primeira dirige-se ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, que corresponde ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
A segunda visa a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar a prática de novos crimes (prevenção especial negativa) e por isso impõe-se a consideração da conduta e da personalidade do agente.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[5], a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».
Considerando os critérios norteadores a que aludem os arts. 71º, nºs 1 e 2, e 40º, nº 1 e 2, do Código Penal, ponderando as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra o arguido temos:
- o grau de ilicitude dos factos, é elevado, na medida em que o arguido detinha 21,501 gramas, canábis (resina), com um grau de pureza de 20,4% (THC), suficiente para 87 doses médias individuais, introduzida no meio prisional com o propósito além de para seu próprio consumo, para ser cedida a título oneroso ou gratuito a outros reclusos, no interior do aludido Estabelecimento Prisional.
A intensidade do dolo – na sua forma mais elevada de dolo direto e intenso.
A culpa do arguido, enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por o arguido ter atuado como descrito, é elevada - tendo em atenção a conduta concreta do arguido que ficou descrita na factualidade apurada, não podia desconhecer a gravidade das consequências do ato por si praticado, considerando que o tráfico de estupefacientes constitui um flagelo da sociedade, com consequências muito nefastas para a saúde pública.
Relativamente ao percurso de vida e às condições pessoais do arguido consta da matéria de facto:
Do respetivo registo criminal:
- Condenação em pena de multa, que veio a ser convertida em dias de prisão subsidiária, pela prática em outubro de 2017 de dois crimes de ofensa à integridade física, já extinta – Proc. 112/17....;
- Condenação na pena de dois anos e seis meses de prisão pela prática em abril de 2020 de um crime de violência doméstica – Proc. 31/20.....
16 - Realizado Relatório Social pela DGRSP, do mesmo extrai-se que:
DD tem 40 anos de idade e cumpre pena de prisão efetiva de 2 anos e 6 meses no EP/..., pela prática de crime de violência doméstica, à ordem do processo 298/20...., com início a 14/07/2020 e termo previsto para 17/04/2023.
Regista ainda outras condenações anteriores pela prática de um crime de furto e de 2 crimes de ofensa à integridade física, sendo a 2ª vez que cumpre pena de prisão (tendo já beneficiado também de uma Liberdade Condicional).
Antes da reclusão residia em ... com a ex-companheira e os 2 filhos menores, de 9 e 6 anos de idade, respetivamente.
O recluso é natural de ..., onde viveu com os pais e uma irmã mais velha, autónoma e emancipada, até aos 20 anos de idade. A família foi descrita como organizada, normativa em termos legais e trabalhadora, sem registos de problemáticas relevantes. O pai trabalhou sempre na área agrícola e, a mãe, no ramo da restauração, ambos reformados por invalidez.
Frequentou o ensino em idade própria até ao 6º ano de escolaridade com percurso de retenções, que abandonou posteriormente, alegando desmotivação curricular e dificuldades de aprendizagens. Aos 20 anos integra mercado de trabalho na área da construção civil, primeiramente, na zona de ... numa empresa familiar e, posteriormente, na zona de ..., residindo em quarto alugado. Em 2009 conhece a ex-companheira e inicia vida conjugal assentando casa em ..., local onde esta já vivia anteriormente, relação que perdurou cerca de 10 anos. Deste relacionamento nasceram os 2 filhos que possui, os quais se encontram presentemente à responsabilidade da progenitora por decisão judicial, não obstante a reclusão, tenta manter o contacto regular com os filhos mento afetivo.
Na zona de ... DD trabalhava na área agrícola, situação que mantinha antes da reclusão, em regime de Contrato de Trabalho a Termo, renovável.
Descreve o relacionamento conjugal como “conturbado” alegando interferências externas por parte de familiares diretos da ex-companheira, razão maioritariamente apontada para a separação do casal.
De acordo com as fontes contactadas, o recluso manteve consumos de estupefacientes com grupos de pares durante a adolescência e, uma atividade de caráter irregular, por faltas consecutivas injustificadas no trabalho, razão que o levava aos despedimentos. Foi-nos ainda referido que DD mantinha hábitos alcoólicos de longa data com comportamentos agressivos verbais, inclusive, com a família de origem, apontando razões culturais para os consumos etílicos que manteve até à reclusão, os quais censura atualmente, fruto do seu crescimento/desenvolvimento e reflexão no decurso prisional.
Atualmente o recluso conta apenas com o apoio dos progenitores, sobretudo, a nível económico, apesar da censurabilidade destes quanto ao comportamento ilícito do filho.
No EP mantém comportamento adaptado institucionalmente, frequentou cursos/Programas formativos e integra o Programa “...”. Frequenta o ensino, EFA B3, para conclusão do 9º ano. Também substitui os colegas na faxina, quando necessário, tendo já pedido posto de trabalho, que aguarda. Recebe visitas dos pais, sempre que possível.
No que se refere à proteção de bens jurídicos, que constitui uma das finalidades das penas (art. 40º, nº1, do CP), no caso o bem jurídico protegido no tipo de tráfico de estupefacientes é a saúde pública, sendo as necessidades de prevenção muito elevadas, atendendo que este crime é de grande danosidade social, indutor da prática de outros crimes, e por isso contribui para a degradação da sociedade.
As exigências de prevenção especial – são elevadas uma vez que o arguido tem antecedentes criminais, e, não obstante não ter sofrido nenhuma condenação pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, no entanto os factos pelos quais o arguido foi condenado nos presentes autos, foram cometidos quando se encontrava em cumprimento de pena de prisão efetiva de 2 anos e 6 meses no EP/..., pela prática de crime de violência doméstica, à ordem do processo 298/20...., com início a 14/07/2020 e termo previsto para 17/04/2023.
Na determinação da medida da pena o modelo mais equilibrado é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente[6].
Na determinação da medida da pena o modelo mais equilibrado é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente[7].
Por outro lado, um dos princípios fundamentais rege a aplicação das penas tal como é definida pelo art. 40º, do Código Penal, é o princípio da proporcionalidade «A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
O AC do STJ de 20FEV19, processo nº 5/16.0GABJA.E1. S1, Relator Nuno Gonçalves [8] a propósito do princípio da proporcionalidade refere o seguinte: «O princípio da proporcionalidade e a proibição do excesso são princípios com assento na Constituição da República – art. 18º n.º 2.
“O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias /ornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se em «justa medida», impedindo a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos”.[9]
Princípios que têm essencialmente uma dimensão objetiva, impondo-se ao legislador, balizando a sua margem de discricionariedade na conformação de restrições aos direitos fundamentais.
O Código Penal, compilação nuclear das restrições mais compressivas do direito à liberdade pessoal, tem também e necessariamente, sobretudo a partir da reforma de 1995, como princípios retores a necessidade, a proporcionalidade e a adequação da pena aplicada à violação de bens jurídico-criminalmente tutelados.
Compete ao legislador escolher os bens jurídicos que entende serem dignos de tutela penal, também a pena abstratamente aplicável com que pode ser sancionada a sua violação, e bem assim a moldura penal do concurso de crimes. Nesta dimensão, a proporcionalidade é, em princípio, uma questão de política criminal. Aos tribunais comuns corresponde, no quadro constitucional, a aplicação da lei penal aos factos concretos. Entendendo um tribunal que a pena cominada pelo legislador para um determinado tipo de crime ofende os princípios da necessidade, da proporcionalidade ou da adequação, pode (deve) julgá-la inconstitucional, mas a decisão final e vinculativa sempre caberá ao Tribunal Constitucional.
É também ao legislador que compete escolher as finalidades das penas e os critérios da sua quantificação concreta. Critérios de construção da medida da pena que devem ser interpretados e aplicados em correspondência com o programa politico-criminal assumido sobre as finalidades da punição».
Assim sendo, considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», «cujo limite máximo é constituído pelo ponto ideal da proteção dos bens jurídicos e o limite mínimo aquele que ainda é compatível com essa mesma proteção, que a pena não pode, contudo, exceder a medida da culpa, e que dentro da moldura da prevenção geral são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum da pena a aplicar», dentro da moldura penal abstrata prevista para o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelos arts. 21º, e 24º, al. h), do DL 15/93, de 22JAN, ponderando todas as circunstâncias acima referidas, e em harmonia com os critérios de proporcionalidade e proibição do excesso, mostra-se justa, necessária, adequada e proporcional, a pena de cinco anos e oito meses de prisão, aplicada ao arguido DD, no acórdão recorrido.
Neste sentido improcede na totalidade o recurso.
***
4. DECISÃO.
Termos em que acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido DD.
Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
***
Lisboa, 30 de novembro de 2022
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro 1º Adjunto)
Maria Teresa Féria de Almeida (Juíza Conselheira 2ª Adjunta)
_____
[1] Vide Ac do STJ de 30NOV06, processo nº 06P4076, Relator Carmona da Mota.
[2] Disponível in www.dgsi.pt
[3] Rocha, João Luis de Moraes in “Droga – Regime Jurídico”, e Acs. do TC de 06NOV91, in BMJ, 411, pág. 56-73, de 07JUN94, in DR II nº 249, de 27OUT94, e nº 262/01, de 30MAI01.
[4] “Crime exaurido” é «uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros atos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa»; ou seja «aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita» vide Ac. do STJ de 96.04.18, in Col. Jur., Acs do STJ, IV, 2, 170 e segs.
[5] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[6]Figueiredo Dias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3º, Abril/Dezembro, pág. 186.
[7]Figueiredo Dias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3º, Abril/Dezembro, pág. 186.
[8] Disponível in www.dgsi.pt
[9] J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, artigos 1º a 107º, 4ª ed. pág. 392/393