| 47/09.1TABAO.1.S1 |  |
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
§1. – RELATÓRIO.
O arguido AA, com os sinais de identificação assinalados no processo, foi julgado e condenado, por factos ocorridos em 29.04.2004, neste processo n.º 47/09.1TABAO, por acórdão de 09/11/2016, transitado em julgado em 14/12/2017, na pena única de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Com antecedência havia sido condenado: i) – no processo com o 282/06, por factos ocorridos em 03.03.2004 e 29.04.2005, em decisão datada de 17.11.2009, transitada em julgado em 02.02.2012, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, cuja execução havia sido declarada suspensa por igual período. Por despacho datado de 06.03.2018, e transitado em julgado em 17.10.2019, foi a suspensão revogada; ii) – no processo nº 303/09.9…, por factos ocorridos em Outubro de 2003, de 15.09.2010, 02.05.2012 e 29.06.2012, em decisão datada de 02.07.2015, transitada em julgado em 10.01.2018, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
Afirmada a existência de concurso dos crimes por que o arguido havia sido condenado, foi, após realização de audiência de julgamento, operado cúmulo das penas impostas ao arguido, nas decisões dos indicados processos, tendo o tribunal recorrido, decretado a sequente decisão (sic): “a) procedendo ao cúmulo jurídico das penas impostas ao arguido AA, com os demais sinais dos autos, nos processos n.º 47/09.1TABAO. n.º 282/06.4… e n.º 303/09.9…, referidas nos pontos 1, 2, 3.1 e 3.2 da factualidade provada, condenar o arguido AA, com os demais sinais dos autos, na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) procedendo ao cúmulo jurídico das (duas) penas impostas no processo n.º 303/09.9…, referidas no ponto 3.3 da factualidade provada, condenar o arguido AA na pena única de 1 (um) ano e 1 (mês) de prisão.”
Desconformado com o julgado, pede o recorrente a sua alteração, para o que alinha a síntese conclusiva que a seguir queda extractada.
§1.i). – QUADRO CONCLUSIVO.
“A - O arguido vem condenado, como supra mencionado, em cúmulo jurídico na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena única de 1 (um) ano e 1 (um) mês de prisão.
Ora não pode o arguido concordar com a referida decisão, dado que,
B - O acórdão objeto dos presentes autos refere que “No primeiro dos cúmulos, o limite mínimo da moldura da pena única é de 4 anos e o limite máximo de 13 anos e 5 meses de prisão”.
C - Refere-nos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 10/01/2008 que “Em caso de conhecimento superveniente de concurso, em que todas as condenações em concurso transitaram em julgado, não se pode no acórdão do cúmulo reexaminar essas condenações, pois que o objetivo de tal decisão é tão-só o de unificar numa pena única as penas parcelarmente aplicadas a todos os crimes, e nada mais.”
D - Pelo que, e salvo o devido respeito, somando todas as condenações sofridas pelo arguido e para o que aqui importa, o limite máximo do cúmulo seria sempre de 11 (onze) anos e 7 (sete) meses, e não 13 anos e 5 meses, como consta no acórdão objeto do presente recurso, ou seja,
E - O arguido no âmbito do processo nrº 47/09.1… foi condenado numa pena de 3 anos e 4 meses de prisão, no âmbito do processo nrº 282/06.4… foi o arguido condenado a pena unitária de 4 anos e 3 meses de prisão e no âmbito do processo nº 303/09.9… foi o arguido condenado a pena única de 4 anos de prisão.
F - Pelo que não se entende como é que o tribunal de primeira instância alcança o limite máximo de 13 anos e 5 meses de prisão.
G - Devendo o limite máximo situar-se antes nos 11 anos e 7 meses de prisão.
H - Vem o tribunal de primeira instância proceder a elaboração de um segundo cúmulo por dois crimes de usurpação de funções, retirados da condenação do arguido no âmbito do processo nº 303/09.9… .
I - Mais uma vez o aqui Recorrente impugna a elaboração de um segundo cúmulo pelas razões supra, ou seja, o tribunal de primeira instância desmantelou uma pena unitária de 4 anos (pena final do referido processo) para proceder a este cúmulo – algo que é claramente desfavorável para o Recorrente.
J - Sendo certo, que é fixada ao aqui Recorrente relativamente a este segundo cúmulo, uma pena de prisão efetiva de 1 ano e 1 mês de prisão, o que é claramente excessivo.
K - Refere o acórdão objeto do presente recurso como motivação para a aplicação da referida pena a título de cúmulo, que:
“As necessidades de prevenção geral associadas aos crimes perpetrados pelo arguido são elevadas. Tem forte impacto na comunidade e geram sentimentos de intranquilidade significativos.
Por outro lado, o arguido revela, pela consideração dos crimes cujas penas se cumulam e dos demais crimes perpetrados, uma acentuada propensão para o cometimento de ilícitos, designadamente contra o património e contra a autoridade pública, prevalecendo-se das pessoas que nele confiam, pondo inclusivamente em causa a confiança na advocacia e o prestígio desta. Não demonstrou em actos arrependimento, nem se lhe conhece esforço sério que tenha desenvolvido para reparar o mal causado aos ofendidos”.
Ora não pode o Recorrente concordar com o supra dado que,
L - Os crimes cometidos pelo aqui Recorrente foram cometidos no decurso da sua atividade profissional e os de usurpação de funções depois do ano de 2012 – ano da sua expulsão da … – apenas enquanto durou os processos administrativos que visavam a suspensão de eficácia do ato.
M - Relativamente aos crimes de burla qualificada e falsificação os mesmos ocorreram até ao ano de 2012.
N - Relativamente aos crimes de usurpação de funções os mesmos ocorreram quase exclusivamente até ao ano de 2012, sendo que tais crimes resultaram das diferentes interpretações relativas a um eventual efeito suspensivo que as diversas providências cautelares apresentadas pelo Recorrente contra a decisão de expulsão da …. nos Tribunais Administrativos e Fiscais … .
O - Não é verdade a conclusão do tribunal supra mencionada, sendo que o Recorrente desde 2012 que nunca mais praticou qualquer crime relacionado neste âmbito.
P- Pelo que não existem necessidades de prevenção geral elevadas.
Q - Como já foi referido, o Recorrente desde 2012 que foi expulso da Ordem …, sendo certo que esta era a única actividade profissional que exercia.
R - Por conseguinte desde 2012 que o Recorrente perdeu a sua fonte de rendimento pelo que este não conseguia reparar o mal estar dos ofendidos indemnizando-os nem que quisesse!
S - Sendo certo que o Recorrente – antes da sua detenção em E.P. – vivia com o apoio económico da sua companheira e do seu filho, não tendo qualquer fonte de rendimento própria!
T - Não vê o Recorrente como poderia ter reparado os ofendidos, não sendo isso sinónimo de falta de arrependimento.
U - Relativamente às exigências de prevenção especial, refere o acórdão objeto de recurso que as mesmas são significativas.
Ora não pode o Recorrente concordar com o supra dado que,
V - O Recorrente encontra-se com 70 anos de idade e tem vários problemas de saúde graves, conforme consta do conteúdo do próprio acórdão.
W - Há muito que já interiorizou e se arrependeu dos atos praticados, apenas sendo o seu objetivo conseguir sair do E.P. para viver o resto da sua vida junto da sua família.
X - Dado a idade que possui não tem nem irá ter mais nenhuma atividade profissional, encontrando-se já reformado e tendo pedido a sua reforma, pelo que não se entende como pode o tribunal referir existirem fortes exigências de prevenção especial num homem idoso, já reformado e expulso da sua ordem profissional desde o ano de 2012.
Y - Por conseguinte, considera o Recorrente que o cúmulo global efetuado baseia-se em falsos pressupostos e é manifestamente excessivo.
Z - Devendo por isso a referida decisão ser revogada e efetuado um novo cúmulo com base nos pressupostos supra.
(…) revogar a decisão de cúmulo proferida bem como, em consequência, a pena aplicada ao Recorrente, e seja efetuado novamente o cúmulo jurídico do Recorrente com base nos pressupostos mencionados no presente recurso.”
§I.ii) – RESPOSTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
“Respondendo ao recurso interposto pelo arguido AA do douto acórdão de 6.2.2020 que o condenou, em primeiro cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão e, em segundo cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 1 mês de prisão, diz o Ministério Público:
Considera o recorrente, em síntese, que:
a) Somadas todas as condenações sofridas pelo arguido e para o que aqui importa, o limite máximo do cúmulo seria de 11 anos e 7 meses de prisão e não de 13 anos e 5 meses de prisão, como consta do acórdão recorrido.
b) O desmantelamento da pena unitária de 4 anos e 3 meses de prisão aplicada no Processo n.º 303/09.9… para se proceder ao segundo cúmulo jurídico é claramente desfavorável para o recorrente.
c) A pena de 1 ano e 1 mês de prisão efectiva aplicada no segundo cúmulo jurídico é claramente excessiva.
d) Não existem necessidades de prevenção geral elevadas, face ao tempo decorrido desde a prática dos factos, nem fortes exigências de prevenção geral, face à idade do arguido e dado este ter já pedido a reforma, devendo por isso o acórdão recorrido ser revogado e ser efectuado novo cúmulo jurídico
Afigura-se-nos assistir-lhe parcialmente razão. Vejamos:
1 – Contrariamente ao alegado pelo recorrente, a moldura penal do cúmulo jurídico não tem por limites a pena mais baixa aplicada numa condenação e a soma das penas aplicadas nas condenações em concurso, outrossim tem por limite mínimo a pena mais grave aplicada por um dos crimes em concurso e por limite máximo a soma das penas aplicadas a todos os crimes em concurso.
Trata-se, com efeito, da punição do concurso de crimes, como consta do título da Secção II, do Capítulo IV, do Título II, do Livro I do C. Penal, com a epígrafe “punição do concurso de crimes e do crime continuado”, no qual se integra o art.º 77º que estabelece as regras da punição do concurso de crimes e cujo n.º 2 estatui que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
E atendendo às penas aplicadas nos crimes em concurso do primeiro cúmulo jurídico, a moldura penal do cúmulo é de 4 anos a 13 anos e 7 meses de prisão, embora no acórdão recorrido se tenha escrito, por lapso, o limite máximo de 13 anos e 5 meses para tal cúmulo.
2 – Quanto ao segundo cúmulo jurídico, afigura-se-nos assistir razão ao recorrente quando refere não haver lugar à sua realização, embora por razões diferentes das invocadas.
Com efeito, o cúmulo jurídico tem lugar por força da lei, nos ternos dos art.ºs 77º e 78º do C. Penal, em resultado da existência de crimes em concurso, independentemente dos cúmulos jurídicos que tais crimes tenham integrado, que para tal efeito terão de ser desfeitos e não por ser mais favorável ao arguido.
Porém, no acórdão recorrido, depois de se escrever que o primeiro trânsito em julgado ocorreu 02/12/2012 no Processo n.º 282/06.4…, como consta no ponto 2 da fundamentação, por lapso considerou-se que tal trânsito em julgado ocorreu antes dos ilícitos referidos no ponto 3.3 – estes praticados em 2.5.2012 e em 29.6.2012, como ali consta - escrevendo-se em seguida, na concretização do lapso, que o primeiro trânsito em julgado ocorreu em “02/02/212”, em vez de 02/12/2012.
Ora, corrigindo-se tal lapso, verifica-se que à data do trânsito em julgado da condenação no Processo n.º 282/06.4… – 02/12/2012 - tinha já sido cometido o crime pelo qual o arguido foi condenado no Processo n.º 47/09.1… – praticado entre 22 e 29 de Abril de 2004 – e todos os crimes pelos quais foi condenado no Processo n.º 303/09.9… - praticados em 1.10.2003, 15.9.2010, 2.5.2012 e 29.6.2012.
E por estarem em concurso, nos termos ao art.º 78º n.º 1 do C. Penal, deverão tais crimes integrar o mesmo cúmulo jurídico.
3 – Assim, deve ser dado provimento ao recurso e alterado o acórdão recorrido procedendo-se a novo cúmulo jurídico.”
§I.iii). – PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Por Acórdão de 6 de Fevereiro de 2020 foi efectuado o cúmulo jurídico das penas impostas ao Recorrente nos processos 47/09.1TABAO, 282/06.4… e 303/09.9… .
Inconformado o arguido interpôs recurso do referido acórdão, cujo objecto se centra na discordância quanto ao limite máximo da moldura penal do cúmulo efectuado, que em seu entender é de 11 anos e 7 meses e não 13 anos e 5 meses como referenciou o acórdão recorrido, na discordância quanto à realização do 2.º cúmulo, porquanto para o fazer foi “desmantelada” uma pena unitária de 4 anos, para além de que considera que a pena fixada resultante deste 2.º cúmulo (prisão efectiva de 1 ano e 1 mês) é excessiva e discorda ainda da motivação, considerando inexistirem elevadas razões de prevenção geral e especial.
Em seu entender, não se teve em conta que os crimes cometidos foram praticados no decurso de actividade profissional e os de usurpação de funções depois de 2012 – ano da sua expulsão da Ordem … - apenas enquanto duraram os processos administrativos que visavam a suspensão de eficácia do acto, que os crimes de burla qualificada e falsificação ocorreram até ao ano de 2012 e desde 2012 não mais exerceu a profissão de …, está reformado, perdeu a fonte de rendimento pelo que não estava em condições de reparar os ofendidos, tem 70 anos, vários problemas de saúde, está detido no estabelecimento prisional desde 10/12/2018 e arrependido dos factos praticados.
O Ministério Público na respectiva instância respondeu ao recurso, alertando para a moldura penal do cúmulo jurídico de 4 anos a 13 anos e 7 meses de prisão (não assistindo por conseguinte razão ao Recorrente) e os lapsos quanto à data que a este respeito consta no acórdão recorrido e quanto à data do primeiro trânsito em julgado no processo 282/06.4… .
Por despacho de 15 de Abril de 2020 vieram a ser rectificados os lapsos de escrita do acórdão cumulatório recorrido, da seguinte forma: “no ponto 2 da factualidade provada (pág. 2) e no 1.º parágrafo de fls. 18, onde consta “2/12/2012” passa a constar “2/2/2012” e no último parágrafo da pág. 19 do mesmo acórdão onde consta “13 anos e 5 meses” passa a constar “13 anos e 7 meses”. O recorrente foi notificado.
Em tudo o mais se manteve o acórdão, já que na feitura do cúmulo se teve sempre em conta que a data do 1.º trânsito era 2/2/2012, não obstante se ter feito constar 2/12/2012.
Apreciação:
Afigura-se-nos que tendo em conta a rectificação operada acima referida, o cúmulo das penas se deve considerar correctamente efectuado.
Com efeito, face à data do primeiro trânsito em julgado – 2 de Fevereiro de 2012 respeitante ao processo 282/06.4… considerou-se estarem reciprocamente em situação de concurso, as penas de prisão impostas ao arguido nos processos 47/09.1…, 282/06.4… e as penas unitárias referidas nos pontos 3.1 e 3.2 da factualidade provada, quanto ao processo 303/09.9…, atento o disposto no art.º 78.º do C.Penal.
E face à data do segundo trânsito em julgado em 14 de Dezembro de 2017 no processo 47/09.1…, considerou-se estarem numa relação de concurso as penas unitárias de prisão referidas nos pontos 3.3 da factualidade provada da condenação no âmbito do processo 303/09.9…, tendo-se enveredado por este 2.º cúmulo por ser uma solução prática, com a vantagem de evitar a realização disseminada de cúmulos por vários processos.
E adequadamente a moldura penal do primeiro cúmulo situa-se entre o limite mínimo abstracto da mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes, ou seja 4 anos, e o limite máximo de 13 anos e 7 meses de prisão atentas as penas aplicadas aos crimes (no P. 47/09 – 3 anos - 1 ano, no P. 282/06 - 4 anos - 9 meses, no P. 303 – factualidade provada em 3.1: 3 anos, 1 ano, factualidade provada em 3.2: 10 meses) e a moldura penal do segundo cúmulo entre o mínimo de 10 meses e máximo de 20 meses atentas as penas aplicadas (factualidade provada 3.3: 10 meses - 10 meses).
Por outro lado afigura-se que as penas aplicadas decorrentes do 1.º e 2.º cúmulo, a primeira de 6 anos e 6 meses e a segunda de 1 ano e 1 mês, tiveram em conta a especificidade consagrada no art.º 77.º do Código Penal: os factos e a personalidade do agente, tendo-se procedido a uma apreciação global dos factos e tendo em conta as necessidades de prevenção geral e especial.
Discordando o Recorrente da fundamentação quanto às razões objectivadas no acórdão cumulatório, quanto à prevenção geral e especial, afigura-se que no acórdão recorrido se mostram devidamente fundamentadas tais razões.
Se é certo que a pena não é na sua essência retributiva pois deve ter em conta a ressocialização do condenado (art.º 40.º n.º 1 do C.Penal) importa atentar no total da moldura máxima do 1.º cúmulo (13 anos e 7 meses) do 2.º cúmulo (20 meses), pelo que se afigura que o acórdão recorrido não merece censura no quantum das penas fixadas nos 2 cúmulos (6 anos e 6 meses e 1 ano e 1 mês, não tendo sido violadas as regras da punição do concurso ínsitas no art.º 77.º do C. Penal nem da aplicação das penas a que alude o art.º 40.º do mesmo diploma.”
§I.iv). – QUESTÕES PROPOSTAS PARA A SOLUÇÃO DO RECURSO.
A pretensão recursiva do arguido colhe resolução com a apreciação da determinação judicial da(s) pena(s) conjunta(s): O primeiro relativo às penas impostas neste processo, no processo nº 282/06.4… e uma das três (3) penas que lhe imposta no processo nº 303/09.9…; e o segundo, relativo às penas (2) sobrantes que lhe haviam sido impostas no processo nº 303/09.9TAOAZ, por as penas correspondentes a esses crimes terem ocorrido depois do trânsito da sentença do processo nº 282/06.4…, ou seja depois de 02.02.2012.
§2.- FUNDAMENTAÇÃO.
§2.i). – DE FACTO.
O tribunal recorrido assentou para a decisão recorrida, a factualidade que a seguir queda transcrita.
“1. Nestes autos de processo comum colectivo n.º 47/09.1..., por acórdão de 09/11/2016, transitado em julgado em 14/12/2017, foi o arguido AA condenado pela prática – entre 22 e 29 de Abril de 2004 – de 1 (um) crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, n.º 1 e 218º, n.º 2, al.
a), por referência ao art. 202, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão e de 1 (um) crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, n.º 1, al. a) e n.º 3 do Código Penal, na redacção da Lei n.º 48/95 de 15/03, na pena de 1 (um) ano prisão. Em cúmulo jurídico, foi-lhe imposta a pena única de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão [súmula dos factos: o arguido, como …, patrocinou BB no processo n.º 39/99 da 1ª Vara Mista do T.J. de …; nesse processo foi celebrada e homologada judicialmente transacção, em 13/02/2004, nos termos da qual o FGA se obrigou ao pagamento a BB, aí autor, da quantia de € 25 000. O FGA enviou ao arguido um cheque “cruzado”, nesse valor, à ordem de BB. O arguido, em vez de entregar tal cheque a este, a quem era devido, decidiu fazê-lo seu e à correspondente quantia, bem sabendo que não lhe pertenciam, e que apenas lhe fora entregue o dito cheque para que, na qualidade de …, o entregasse a BB. Contudo, como o cheque apenas poderia ser depositado em conta bancária titulada por BB, o arguido, em data indeterminada, mas compreendida entre o dia 22 e 29 de Abril de 2004, apôs, ou pediu a outrem que apusesse, no verso do cheque, uma assinatura como se fosse do referido BB e apôs ainda a sua própria assinatura, simulando um endosso, isto para que a entidade bancária pensasse que o beneficiário do cheque tinha transmitido por aquele meio, em favor do arguido, os direitos que tinha sobre o cheque, nomeadamente de depósito. No dia 29 de Abril de 2004, apresentou o cheque em agência bancária do BES, bem sabendo da falsidade nele contida, solicitando o respectivo depósito em conta bancária por si titulada, o que foi conseguiu, recebendo o arguido a quantia de € 25 000 por depósito, valor que fez seu, usando-o em proveito próprio. Actuou de modo livre, voluntário e consciente, com intenção de se apropriar da referida quantia monetária (Fls. 838 a 852 e fls. 967 a 985)
2. Por acórdão de 17/11/2009, transitado em julgado em 02/12/2012, proferido no processo n.º 282/06.4…, foi condenado pela prática – em Março de 2004 e em 29 de Abril de 2005 – de 1 (um) crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelos arts. 205º, n.º 1 e n.º 4, al. b) do C. Penal na pena de 4 (quatro) anos de prisão e de 1 (um) crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, n.º 1, al. b) do C. Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi-lhe imposta a pena unitária de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa por igual período, subordinada à condição de o mesmo, no prazo de 6 meses, demonstrar nos autos a constituição de uma garantia do pagamento do prejuízo causado aos ofendidos CC e DD, mediante caução idónea para o efeito [súmula dos factos: O arguido instaurou, em representação da ofendida CC, acção de divórcio. Nessa decorrência, foi granjeando a confiança dela e do pai dela, DD, tendo-lhes feito, por mais de meia dúzia de vezes, visitas de cortesia em casa. Numa dessas visitas, acordou com a referida CC que ela lhe entregasse a quantia de € 30 000, tendo em vista o pagamento integral de um empréstimo que aquela e o ex-marido tinham contraído junto do BCP (no valor aproximado de € 10 000), bem como o acordo com o ex-cônjuge para a partilha extrajudicial dos bens comuns do casal e respectivo pagamento de tornas. A CC contraiu um empréstimo no valor de € 30 000 e, no dia 03/03/2004, entregou ao arguido um cheque nesse valor. O arguido deslocou-se a uma agência do BES, num dos dias seguintes, tendo-o depositado na sua conta pessoal. Ao invés de destinar essa quantia para o fim subjacente à sua entrega, o arguido fê-la sua e usou-a em proveito próprio, nunca tendo liquidado qualquer dívida ao BCP, nem tendo entregue o que quer que fosse ao ex-marido daquela. Em 2005, o BCP instaurou injunção contra a CC, peticionando o pagamento da quantia de € 9.354,03 referente ao valor do dito empréstimo. Além disso, durante o ano de 2004, o arguido pediu emprestado a DD a quantia de € 40 000. Este disse-lhe que não tinha disponível semelhante quantia, mas o arguido conseguiu-o convencer a solicitar dinheiro a outras pessoas, tendo o dito DD conseguido, junto de pessoas amigas, a quantia de € 25 000, que entregou em dinheiro ao arguido. Como garantia, o arguido entregou-lhe um cheque de igual montante, pré-datado. Posteriormente, o arguido pediu ao referido DD que não o apresentasse a pagamento, porque não dispunha dessa quantia na totalidade, mas prontificou-se a compensá-lo pela mora, emitindo um novo cheque no valor de € 27 100. Acreditado no arguido, o referido DD aceitou o proposto pelo arguido, tendo recebido dele este novo cheque. Em 29/04/2005, o arguido redigiu, assinou e enviou uma carta ao BES, solicitando o não pagamento do cheque vindo de referir, por alegada “falta e vício na formação da vontade”, aí explicando que “tal realidade deveu-se ao facto do referido cheque ser uma caução de um negócio que não se veio a concretizar nos termos por mim desejados”. Por força dessas instruções, o BES rejeitou o pagamento do cheque de € 27 100, com fundamento em falta e vício na formação da vontade. O arguido, ao fazer com que o banco devolvesse o cheque, sabia que o conteúdo declarativo feito constar não era verdadeiro. O arguido estava ciente de que quantia que a CC lhe entregara não lhe pertencia, tendo actuado com o intuito de a fazer sua, como fez]. Por despacho de 06/03/2018, transitado em julgado em 17/10/2019, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão (com fundamento no facto de o arguido não ter cumprido a condição da suspensão da execução da pena de prisão e em razão de ter sido condenado pela prática de crimes dolosos, de usurpação de funções e abuso de confiança qualificado, durante o período de suspensão da execução da pena de prisão imposta).
3. Por acórdão de 02/07/2015, transitado em julgado em 10/01/2018, proferido no processo n.º 303/09.9…, do Juízo Central Criminal de …, o arguido foi condenado:
3.1 Pela prática, entre 1 e Outubro de 2003, de 1 (um) crime de abuso de confiança qualificado, na forma consumada, p. e p. pelo art. 205.º, n.ºs 1, 4, al. b) e 5, por referência ao art.º 202.º, al. b), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão e de 1 (um) crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artº 256.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão [súmula dos factos: O arguido, enquanto …, patrocinou o ofendido EE na ação 21/99 do Tribunal … . Nessa acção, o Tribunal da Relação de Coimbra condenou a companhia de Seguros Zurique a pagar a EE a quantia de € 37.115,90, acrescida de juros de mora no montante de € 12.008,02, deduzidos estes de IRS no valor de € 1.801,20, ou seja, num total líquido de € 47.322,72. Nessa sequência, a companhia de Seguros Zurique emitiu cheque nesse montante, sacado sobre o BCP, a favor de EE, com a finalidade de o entregar a este, nos termos da condenação supra referida. De forma não concretamente apurada, o arguido apoderou-se deste cheque, tendo, em dia não apurado mas do mês de Outubro de 2003, aposto no verso deste cheque no local reservado ao endosso, uma assinatura como se fosse a do respetivo beneficiário do cheque, mas escrevendo esta assinatura, com o seu próprio punho. De seguida, e com o cheque assim preenchido, e como se este cheque lhe tivesse sido legitimamente endossado, o arguido, no dia 17/10/2003, depositou este cheque em agência do BES, como se fosse o seu beneficiário, a fim de ser creditado na sua conta nº 67….07 do BES de …, tendo tal montante sido efetivamente creditado nesta conta do arguido. Utilizou assim o arguido o cheque supra referido, pertencente ao ofendido EE, como se fosse o seu legítimo detentor, e contra a vontade deste ofendido];
3.2 Pela prática, em 15/09/2010, de 1 (um) crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358.º, al. b), do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão [súmula dos factos: O arguido foi condenado, por decisão definitiva do Conselho Geral da Ordem …, na suspensão da sua inscrição na Ordem …, que se iniciou em 17/11/2008 e esteve em execução até 29/09/2009, pois não pode prosseguir a partir de 30/09/2009, devido a providência cautelar instaurada. Reiniciou-se novamente no dia 3/03/2010, e não pode prosseguir novamente a partir de 17/09/2010, em virtude de nova providência cautelar instaurada, tendo por isso estado o arguido impedido do exercício da profissão, entre 3/03/2010 e 17/09/2010. No entanto, sabendo da respetiva suspensão, e sabendo que face ao pedido por si formulado ao Tribunal Administrativo, ainda não havia este determinado a suspensão da eficácia da pena disciplinar em causa, no dia 15 de Setembro de 2010, com procuração junta aos autos especiais de acidente de trabalho com o nº 188/09.5…, que corria termos no Tribunal do Trabalho de …, ali compareceu como … do sinistrado FF, em ato processual de tentativa de conciliação. O arguido sabia que o exercício da advocacia, naquele momento, dependia da sua inscrição válida e eficaz na Ordem … . Estava ciente que devia obediência à decisão disciplinar contra si proferida, cuja natureza conhecia e que lhe fora comunicada de forma regular e que, assim, devia abster-se de realizar actos próprios da sua profissão. Agiu livre voluntária e conscientemente];
3.3 Pela prática, em 02/05/2012 e 29/06/2012, de 2 (dois) crimes de usurpação de funções, p. e p. pelo art.º 358.º, al. b), do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão por cada um desses crimes [súmula dos factos: O arguido era …, inscrito na Ordem … . Por acórdão de 11 de Setembro de 2009 do Plenário do Conselho Superior da Ordem …, no processo disciplinar n.º 1..9/2002, que confirmou o acórdão do Conselho de Deontologia … de 23 de Novembro de 2007, foi aplicada ao arguido a pena disciplinar de expulsão, cujo cumprimento teve o seu início a 1 de 5 Maio de 2007, sendo interrompida pelo efeito suspensivo da admissão de recurso interposto pelo arguido a 21 de Julho de 2010. A 5 de Janeiro de 2012 reiniciou-se o cumprimento da pena disciplinar de expulsão, dia seguinte ao trânsito da decisão do Plenário do Tribunal Constitucional que indeferiu a reclamação do arguido, confirmando a não admissão do recurso interposto para o Plenário (Acórdão nº 6…6/2011, de 6 de Setembro de 2011). Não obstante, a 02 de Maio de 2012, o arguido, ciente de que a sua inscrição como … estava cancelada, uma vez que havia sido expulso da Ordem …, interveio, em conferência de interessados, no processo de Inventário/Partilha de Bem em casos Especiais n.º 1387/08.2…, que correu termos no 3º Juízo Cível do T. J. de …, na qualidade de … da interessada GG, tendo, para o efeito, esta outorgado procuração ao arguido a 28 de Novembro de 2011. Para além disso, a 29 de Junho de 2012, o arguido, ciente de que a sua inscrição como … estava cancelada, uma vez que havia sido expulso da Ordem …, interveio no processo de Insolvência nº 850/12.5…, que correu termos no 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de …, dando entrada de um requerimento de oposição por si subscrito, na qualidade de … da requerida HH no processo identificado, tendo, para o efeito, esta outorgado procuração ao arguido a 28 de Junho de 2012. Agiu sempre livre, voluntária e conscientemente].
3.4 Em cúmulo jurídico das penas parcelares supra referidas, nos pontos 3.1, 3.2 e 3.3, foi imposta ao arguido, no acórdão condenatório do dito processo n.º 303/09.9…, a pena única de 4 (quatro) anos de prisão (efectiva).
4. Por sentença de 05/03/2013, transitada em julgado em 22/04/2014, proferida no processo comum singular n.º 536/06.0…, do extinto Tribunal Judicial de …, foi o arguido condenado pela prática, em 20/12/2002, de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelo art. 205º do C. Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período, sujeita ao dever de o arguido reparar o prejuízo causado à lesada através do pagamento da quantia de € 42.235,05, no prazo de 30 dias após o trânsito da sentença. Ulteriormente, por decisão transitada em julgado em 24/06/2015, foi imposto o dever ao arguido de prestar 480 horas de trabalho a favor da comunidade até ao termo do prazo da suspensão. A pena foi declarada extinta, por despacho transitado em julgado em 02/02/2018.
5. Por sentença datada de 27/05/2015, transitada em julgado a 01/09/2016, proferida no processo nº 651/12.0…, foi o arguido condenado pela prática, em 2012, de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358º do Código Penal, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 7. O arguido não pagou a multa, tendo, por despacho de 28/11/2017, sido convertida em 133 dias de prisão subsidiária, suspensa na respectiva execução por um ano, mediante imposição de igual número de horas de trabalho a favor da comunidade na Junta de Freguesia de … . Ulteriormente, foi alterada a condição da suspensão, ficando o arguido sujeito (após melhoria do estado de saúde) a solicitar enquadramento laboral e a manter comportamento adequado. A pena foi declarada extinta por decisão de 28/11/2019.
6. Por sentença de 07/04/2014, transitada em julgado a 18/03/2015, proferida no processo nº 19/13.1…, do Juízo Local Criminal de …, foi o arguido condenado pela prática, em 04/08/2009, de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358º do Código Penal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 7. Ulteriormente substituída por trabalho a favor da comunidade. Pena essa declarada extinta por decisão transitada em julgado em 18/12/2017.
7. Por sentença datada de 18/02/2016, transitada em julgado a 18/01/2017, proferida no processo nº 31/13.0…, do Juízo Local Criminal de …, foi o arguido condenado pela prática, em Julho de 2009, de três crimes de usurpação de funções, p. e p. pelo artº 358º do Código Penal, na pena única de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo. A pena foi declarada extinta por decisão de 17/09/2018.
8. Por sentença de 05/12/2016, transitada em julgado a 17/01/201, proferida no processo n.º 20/13.5…, do Juízo de Competência Genérica de …, do Tribunal da Comarca de …, foi o arguido condenado pela prática, em Maio de 2012, de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artº 358º do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa, à taxa diária de € 7. Ulteriormente, não tendo pago a multa, por decisão de 20/10/2017, foi determinado a execução da pena de prisão, mas simultaneamente determinada a respectiva suspensão da execução, pelo período de 1 ano e 6 meses, com sujeição a regime de prova e aos seguintes deveres: - não praticar qualquer acto próprio da função de …; - não se intitular com a qualidade de …; - comparecer a entrevistas periódicas trimestrais, cooperando com os serviços da DGRSP em tudo o que lhe for solicitado, comparecendo a entrevistas agendadas e fornecer todos os elementos documentais que lhe sejam solicitados quanto às suas condições pessoais e sociais. Por despacho transitado em julgado em 25/06/2019, foi declarada extinta a pena de prisão suspensa.
9. Por sentença de 25/09/2019, transitada em julgado em 25/10/2019, no processo comum singular n.º 818/18.8…, do Juízo de Competência Genérica de … - Juiz 1, foi o arguido condenado pela prática, em 04/10/2018, de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 6.
10.Por acórdão de 10/09/2019, não transitado em julgado, proferido no processo comum colectivo n.º 1412/11.0…, do Juízo Central Criminal de … (Juiz 3), foi o arguido AA condenado pela prática, em co-autoria, de 14 (catorze) crimes burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º, n.º 2 do Código Penal e de 1 (um) crime de branqueamento, p. e p. pelo art. 368º-A, n.ºs 2 e 6 do Código Penal, na pena única de 8 (oito) anos de prisão. O arguido interpôs recurso do acórdão condenatório. (Cfr. ref. elect. 9254286 de 03/10/2019 e ref. elect. 9471715 de 19/11/2019.)
11. O arguido AA é o primogénito de dois filhos, de pais proprietários de uma empresa de transportes, sediada em … .
12. O processo de desenvolvimento decorreu junto dos pais. Porém mercê da actividade profissional daqueles, passou períodos significativos com os avós paternos.
13. Concluiu, em …, o 1º ciclo do ensino básico. Foi depois residir para a cidade …, para a casa de uma tia viúva, onde também viviam outros primos, tendo prosseguido os estudos nessa cidade, onde concluiu o ensino secundário.
14. Ingressou na Universidade …, onde cursou … . Não concluiu o curso, ficando pelo 3º ano.
15. Iniciou actividade profissional como …, de matemática, contratado pelo M. da Educação, por volta dos 22 anos de idade, profissão que desempenhou durante cerca de 13 anos.
16. Casou aos 23 anos de idade, passando a residir com a esposa, … .
17. Desse casamento nasceram dois filhos – ambos, no presente, com mais de 40 anos de idade.
18. Por volta dos seus 30 anos o arguido emigrou com a mulher e os filhos para …, país onde residiam os sogros, aí permanecendo durante cerca de 4 anos. Exerceu actividade …, leccionando a filhos de emigrantes portugueses.
19. De regresso a Portugal, construiu a casa de família em … e estabeleceu-se na área dos …, montando a empresa “II”, que terá mantido durante cerca de cinco anos.
20. Posteriormente, regressou à … e aos estudos académicos, vindo a concluir o curso de … em 1994, na Universidade Lusíada … .
21. Fez estágio profissional de dois anos para a …, sob a égide da Ordem …, iniciando depois actividade profissional como … .
22. Estruturava o seu quotidiano em função do exercício profissional da …, em dois escritórios, de sua propriedade: um sito em …; outro sito em … .
23. Foi um período sentido como gratificante em termos económicos pelo arguido.
24. A partir de 2008, experimentou dificuldades financeiras, em consequência do decréscimo da actividade profissional, tendo inclusivamente estado impedido de exercer a …, em virtude da execução de penas disciplinares impostas pela Ordem …, entre os períodos de 17/11/2008 a 29/09/2009 e de 03/03/2010 a 17/09/2010.
25. Essa situação agravou-se a partir de 2012, com a impossibilidade de exercer …, na sequência da execução da pena disciplinar de expulsão da Ordem … .
26. Divorciou-se em 2004, iniciando pouco tempo depois relação afectiva com a actual namorada, que é … aposentada, sexagenária, passando a residir permanentemente em apartamento propriedade desta, apesar de a mesma aí não habitar.
27. Esse apartamento está inserido em condomínio fechado, sito em …, na orla marítima de … .
28. Tem uma filha, residente na … com a progenitora, sendo esta que suporta as respectivas despesas.
29. No período antecedente à reclusão, o arguido manteve exercício da actividade de …, prestando assessoria técnica nos escritórios.
30. Mantinha o relacionamento afectivo com a actual companheira e residia no apartamento na titularidade desta, sito em … .
31. Foi preso em …/12/2018, à ordem do processo n.º 303/09.9…, continuando à ordem do mesmo, tendo ficado em reclusão primeiramente no E. P. …, tendo entretanto sido transferido para o E. P. de … .
32. Desde a reclusão tem permanecido internado nas enfermarias dos Estabelecimentos Prisionais, devido aos problemas de saúde de que padece, tendo sido sujeito a cirurgia, no Hospital …, por hidronefrose e agravamento da função renal.
33. Em ambiente penitenciário, assume postura correcta e ajustada ao normativo, não tem registos disciplinares. Devido aos problemas de saúde, não desenvolve qualquer actividade ocupacional.
34. Conta com o apoio da companheira, com quem perspectiva refazer a sua vida em meio livre.
Motivação:
A convicção do tribunal relativamente à factualidade dada como provada adveio termos do processo e dos documentos juntos ao mesmo, nomeadamente:
- acórdãos condenatórios de 1ª instância e do Tribunal da Relação, proferidos neste processo, constantes de fls. 838 a 852 e de fls. 967 a 985 e da certidão, com menção do respectivo trânsito, com a ref. elect. 105227617 (de 15/01/2019);
- informação da Ordem …, de fls. 399 a 407;
- relatório social junto a fls. 755 a 759 e relatório social junto em 06/01/2020 (com a ref. elect. 9650372);
- CRC junto em 02/12/2019 (com a ref. elect. 109497863);
- ficha biográfica da DGRSP, junta aos autos em 21/06/2019, com a ref. elect. 8889174;
- certidões e informações de outros processos judiciais, juntas a fls. 96 a 202 e fls. 225 a 230, bem como juntas electronicamente com a ref. elect. 8763931 (de 23/05/2019) com a ref. elect. 107343023 (de 07/06/2019), com a ref. elect. 107483569 (de 19/06/2019), com a ref. elect. 80484286 (de 04/07/2019), com a ref. elect. 9254286 (de 03/10/2019), com a ref. elect. 9400465 (de 04/11/2019), com a ref. elect. 9471715 (de 19/11/2019) e com a ref. elect. 9584597 (de 28/11/2019).
De todos esses elementos, devidamente conjugados e concatenados, resulta a factualidade dada como provada.” (sic)
Foi efectuada a correcção do acórdão: (“Ao abrigo do disposto no art. 380º, n.º 1, al. b) do Código de Processo Penal e art.135º, n.º 2, al. d) da Lei de Organização do Sistema Judiciário, e como explanado no despacho de 15/04/2020, como explanado no despacho proferido em 15/04/2020 (ref. elec. 111080676), procede-se à correcção de lapsos de escrita no acórdão cumulatório, com a ref. elect. 110360242, de 06/02/2020, de forma que:
- no ponto 2 da factualidade provada (pág. 2) e no primeiro parágrafo de fls. 18 do dito acórdão, onde consta “02/12/2012” passa a constar “02/02/2012”;
- no último parágrafo da página 19 do mesmo acórdão, onde consta “13 anos e 5 meses” passa a constar “13 anos e 7 meses”.)
§II.B). – DE DIREITO.
§II.B).i). – DETERMINAÇÃO DA PENA CONJUNTA.
Ensaiando um bosquejo (sumário) do conceito e fins das penas, poder-se-ia dizer que com a pena, o Estado através do sistema penal instituído dispõe-se a rechaçar e reagir ao desrespeito que alguém assume perante um comando legal que contenha uma proibição de fazer, agir ou omitir pretendendo com essa reacção confirmar a inteireza da norma e a sua validade social. Dir-se-á que com a pena o sistema pretende negar a negação consumada pelo agente de um preceito social válido. (“A praxis de responsabilizar segundo a medida do merecido pode definir-se e legitimar-se num sistema de imputação ética e jurídica que opere debaixo da ideia de liberdade como expressão de respeito ante o autor que se haja servido da sua capacidade para configurar o mundo arbitrariamente de um modo concreto (isto é, de forna contrária ao dever) e não de outro (isto é, conforme ao dever.” – (Michael Pawlik, “Confirmación de la Norma y Equilibrio en la Identidad. Sobre la Legitimación de la Pena Estatal, Editorial Atelier, Barcelona, 2019, p. 57)
A pena, na asserção de Claus Roxin, “só resulta legítima quando é preventivamente necessária e, ao mesmo tempo, é justa no sentido de que evita ao autor qualquer carga que vá além da culpabilidade do facto”, (Claus Roxin, “La Teooria del Delito en la Discussión actual”, Editorial Grijley, 2007, p.71.) actuando a culpabilidade como pressuposto fundamentador da pena “posto que nunca pode impor-se uma pena se ela não estiver presente, assim como tão pouco a pena pode ir além da sua medida. No entanto a tarefa da pena é igualmente preventiva, pois ela não deve retribuir mas sim impedir a comissão de delitos (crimes). Em câmbio, a culpabilidade só tem a função de limitar, ema aras da liberdade dos indivíduos, magnitude dentro da qual devem perseguir-se objectivos preventivos. Disto resulta, por política criminal, aquele princípio da dupla limitação que caracteriza a minha sistematização da categoria da responsabilidade: a pena não deve ser imposta nunca sem uma legitimação preventiva, mas tão pouco pode haver pena sem culpabilidade ou mais além da medida desta. A pena de culpabilidade é limitada através do preventivamente indispensável; a prevenção é limitada através do princípio da culpabilidade.” (Claus Roxin, op. loc. cit. ps. 52-53. No mesmo eito pode colher-se lição em Enrique Bacigalupo, in “Justicia Penal y Derechos Fundamentales”, Marcial Pons, 2002, p. 117, quando assevera que “A gravidade da culpabilidade determina o limite máximo da pena, mas não obriga – como na concepção de Kant – à aplicação da pena adequada á culpabilidade. Por debaixo desse limite é possível observar exigências preventivas que, inclusive, podem determinar uma redução da pena adequada á culpabilidade. Dito de outra maneira: a retribuição da culpabilidade, que provém das teorias absolutas, só determina o limite máximo da pena aplicável ao autor, sem excluir a possibilidade de dar cabida às necessidades preventivas, proveniente das teorias relativas, até ao limite fixado pela culpabilidade.”)
Na perspectiva funcionalista de Günther Jakobs, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. (Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualización Judicial de la Pena”, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, p. 121) “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” (Para uma abordagem mais aprofundada sobre a acepção «social de culpabilidade» veja-se Bernd Schünemann, págs. 98 a 114, “La Culpabilidad: Estado de la Questión”; in “Sobre el Estado de la Teoria del Delito” (Seminário en la Universitat Pompeu Fabra), Claus Roxin, Günther Jakobs, Bernd Schünemann; Wolfang Frish e Michael Köhler; Cuardernos Civitas, 2016.)
A pena foi assumida no Estado liberal com uma dupla função, de prevenção de delitos e retribuição por um mal cometido. Num Estado com uma preocupação social e de raiz democrático, o direito penal “deve assegurar a protecção efectiva de todos os membros da sociedade, pelo que há-de tender para a prevenção de delitos (Estado social), entendidos como aqueles comportamentos que os cidadãos entendem danosos para os seus bens jurídicos – “bens” não num sentido naturalista nem ético-individual, mas sim como possibilidades de participação nos sistemas sociais fundamentais –, e na medida em que os mesmos cidadãos considerem graves tais factos (Estado Democrático). Um tal direito penal deve, pois, orientar a função preventiva da pena com arrimo (“arreglo”) aos princípios de exclusiva protecção de bens jurídicos, de proporcionalidade e de culpabilidade.” Para este autor “são dois, pois, os aspectos que deve adoptar a prevenção geral no Direito penal de um Estado social e democrático de Direito: junto ao aspecto intimidatório (também chamada a prevenção geral negativa), deve concorrer o aspecto de uma prevenção geral estabilizadora ou integradora (também denominada prevenção geral ou positiva).” (Santiago Mir Puig, “Estado, Pena e Delito. Função da Pena no Estado Social e Democrático de Direito”, Editorial Bdef, Montevideu e Buenos Aires, pág. 105.)
Dessumido desta função preventiva faz o autor derivar uma concepção de pena em que “a pena há-de cumprir (e só está legitimada para cumprir) uma missão política de regulação activa da vida social que assegure o seu funcionamento satisfatório, mediante a protecção dos bens jurídicos dos cidadãos. Isso supõe a necessidade de conferir à pena a função de prevenção dos factos que atentem contra esses bens, e não basear o seu encargo, ou incumbência, numa hipotética necessidade ético-jurídica de não deixar sem resposta , sem retribuição, a infracção da ordem jurídica.” (Santiago Mir Puig, ibidem, pág. 114.)
“Partindo da ideia de que a eficácia preventiva da pena pode estar referida aos potenciais delinquentes (prevenção geral) ou aqueles que já hajam delinquido (prevenção especial), e de que a pena pode produzir um efeito preventivo de formas diversas, consideramos que a legitimidade do recurso à mesma há-de vincular-se à sua eficácia preventiva e ao respeito do princípio de proporcionalidade, que (sem prejuízo da eficácia preventiva derivada da sua vigência e da sua importância para estabelecer as penas dos distintos delitos) teria uma função de limite garantístico: a pena é legítima quando, sem rebaixar os limites que derivam do princípio de proporcionalidade, resulta eficaz desde o ponto de vista preventivo; mais concretamente, quando proporciona a máxima eficácia preventiva, atendendo tanto à sua eficácia preventiva geral, como à sua eficácia preventiva especial, e aos distintos sentidos (“cauces”) através dos quais o recurso à pena pode produzir um efeito preventivo (função preventiva limitada pelo princípio da proporcionalidade).
Como o resto das teorias preventivas, a proposta pressupõe aa eficácia preventiva da pena. A sua singularidade radica em que faz depender todas as decisões relacionadas com ela (classe e duração da pena que se ameaça com impor, classe e duração da pena imposta e, no concreto caso, forma de execução da pena) do saldo preventivo global das distintas alternativas e do respeito pelo princípio da proporcionalidade. Para que primeiro o legislador, e a seguir o Juiz (e, no caso concreto, a administração penitenciária), adoptem aquelas decisões tendo em conta a sua eficácia preventiva, deverão conhecer a eficácia preventiva das distintas alternativas. A complexidade da conduta humana, e as limitações do próprio ser humano para conhecer os elementos que influem nela, dificultam a aplicação prática daquela proposta, como também dificultam a de qualquer teoria preventiva. No entanto, tais dificuldades não obrigam a abandoná-las. Obrigam a ser prudentes, tentar obter o máximo conhecimento possível sobre a eficácia preventiva da melhoria pena, reconhecer os limites do conhecimento disponível e promover a melhoria do mesmo. E, no caso concreto, também obrigam a reconhecer os limites da capacidade da pena para produzir um efeito preventivo, e a valorar as consequências de intentar incrementá-lo.” (Cfr. Sergi Cardenal Montraveta, “Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia”, (RECPC 17-18 (2015), pág. 3.)
Hassemer afirma que «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que “no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.”
O ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, consagrou uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (“conditio sine qua non”) e de limite da pena”. (Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.)
Para este Professor [Taipa de Carvalho], as penas devem visar, em primeira linha privilegiar a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. (Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327)
A ordem jurídico-penal viger, estabelece no art. 71 nº 1 do C.P. que "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente societária e comunitária para a reprovação do comportamento do agente e a correlata necessidade no asseguramento da confiança (da sociedade) na norma, traduzido na punibilidade de condutas contrárias ao sentido conformador-normativo) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Mediante o estabelecimento e indicação de critérios, o legislador fornece ao juiz orientações para a formação cognitiva de juízos avaliativos e condensadores dos pressupostos e da fixação de premissas que possibilitam a conformação e determinação das escolhas a realizar perante um concreto responsável em face da realidade factual ressumada pela facticidade adquirida pelo julgamento. Assim na individualização da pena o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha uma insubstituível tarefa mediadora, construtiva e constitutiva da reacções penais ajustadas ao caso e convincentes da sua justeza perante a sociedade que se destinam a influenciar.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. (Paragonado com o estabelecido no artigo 71º do nosso ordenamento jurídico-penal, pontua-se no apartado II do § 46 do StGB, que o tribunal deverá na “medición” da pena ponderar as circunstâncias favoráveis e contrárias ao autor. “com este fim se contemplarão particularmente: - os fundamentos da motivação e os fins do autor; - a intencionalidade que se deduz do facto e a vontade com a qual se realizou o facto; - a medida do incumprimento do dever; - o modo de execução e os efeitos inculpatórios do facto; - os antecedentes do autor, a sua situação pessoal e económica, assim como a sua conduta depois do facto, especialmente os seus esforços para reparar os danos, e os seus esforços para acordar uma compensação com o prejudicado.”)
Ponderando nos critérios a observar na individualização judicial da pena refere a propósito (Winfried Hassemer (Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127) que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o seu comportamento posterior ao delito”.
Num seminário sobre os fins das penas, (Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“La determinación de la pena a la luz y de la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, págs. 143 a 166) Claus Roxin advoga, acompanhando Hans Scultz, que na determinação da pena se trata de retribuir a culpabilidade (“O princípio – fundamentado segundo opinião generalizada na Constituição – nulla poena sine culpa (princípio da culpabilidade) não significa nesta situação senão que «o suposto de facto e a consequência jurídica devem estar em proporção adequada», quer dizer, a imputação ao autor deve ser necessária, por estar descartada a possibilidade de resolver o conflito sem castigar o autor. Também a medida da culpabilidade se vê limitada pelo necessário. Sobretudo, o conteúdo da culpabilidade não é algo prévio ao Direito, sem consideração às situações sociais.” – Günther Jakobs, op. loc. cit. pág. 588-589.), devendo na operação de determinação aplicar a «teoria da margem de liberdade», que a jurisprudência alemã formulou da forma seguinte: “Não se pode determinar com precisão que pena corresponde à culpabilidade. Existe aqui uma margem de liberdade (Spielraum) limitada no seu grau máximo pela pena adequada (à culpabilidade). O juiz não pode ultrapassar o limite máximo. Não pode, portanto, impor uma pena que na sua magnitude ou natureza seja tão grave que já não se sinta por ela como adequada à culpabilidade, No entanto, o juiz…poderá decidir até donde pode chegar dentro dessa margem de liberdade.” (À teoria da margem da liberdade opõe-se a teoria da «pena exacta», segundo a qual «a la culpabilidad» só pode corresponder una pena exactamente determinada (punktuell). – Clus Roxin, op. loc. cit. P. 146.)
Para Bacigalupo a culpabilidade só logra a sua função de parâmetro delimitador da pena, se for referido à «culpabilidade do facto». “Isto requer excluir das considerações referentes à culpabilidade as que se referem a uma ponderação geral de personalidade como objecto do juízo de reprovação (“juicio de reproche”). Concretamente o juízo de culpabilidade relevante para a individualização da pena, deve excluir como objecto do mesmo referências à conduta anterior ao facto (sobretudo a penas sofridas), a perigosidade, ao carácter do autor, assim como á conduta posterior ao facto (que só pode compensar a culpabilidade do momento da execução do delito.”
Noutra perspectiva, o conteúdo de culpabilidade, impõe a “a um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” (Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.)
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig opina que: «El princípio de culpabilidade en sentido amplio, aqui manejado, no debe confundirse com la exigência de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito.
Entendida como possibilidad de relacionar un hecho com un sujeto y no como posibilidad de convertir en demérito subjectivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantia viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cuaI se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto.- pág. 206.
Por una parte la prevención general puede manifestarse por la via de la intimidación de los posibles delincuentes, o también como prevalecimiento o afirmación del Derecho alos ojos de la colectividad.. En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue Imbuir de un temor que sirva de freno a la posible tentación de delinquir. Se dirige solo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmación del derecho, la prevención general persigue, más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva en la conciencia colectiva de la reprobación jurídica de los delitos y, por otro lado, la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no solo a los eventuales delincuentes. – pág. 43
De ahí, pues, un primer limite que la prevención encuentra en si misma: la gravedad de las penas tendientes a evitar delitos no puede negar hasta el máximo de lo_que aconsejaría la pura intimidación de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de tina cierta proporcionalidad com la gravedad social del hecho. Por outra parte la exigencia de proporcionalidad_se desprende también de la conveniência de resaltar lo más grave respcto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo más grave.- pág. 44
Frente al delincuente ocasional, la prevención especial exigiria solo la advertência que implica la imposición de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, seria precisa la resocialización mediante la aplicación de un tratamiento destinado aobtener su corrección. Por último, para el delincuente incorregible la única forma de alcanzar la prevención especial seria innoculizarlo, evitando así el perigro mediante su internamiento asegurativo. El efecto de advertência se designa a veces como “intimidación especial”, para expresar que se dirige solo ai delincuente y no a la colectividad, como a intimidación que persigue la prevención general. La resocialización adopta a veces modalidades especiales: así, como tratamiento educativo o como tratamiento terapêutico para sujetos com anomalias mentales. (Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206)
Na escolha e determinação da medida, ou para medição, da pena “reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. (“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
Consignada a pena nos preditos moldes, e arredada, por não interessar ao caso em apreço, a figura da “determinação legal da pena, ainda que para a operação de individualização judicial da pena não nos possamos alhear deste conceito, por constituir o limite que o legislador consignou como sendo aquele que protege de forma prevalente e eficaz, e num dado momento histórico, um determinado bem jurídico”, procuraremos indagar quais os critérios e justificações que deverão guiar e lastrar a determinação da medida concreta de uma pena, o que vale por dizer quais serão ou deverão ser os princípios rectores em que poderá ancorar-se uma adequada valoração da conduta de um agente infractora norma protectora de bens jurídicos. (Na procura de directivas e vectores de orientação que ajudem na determinação concreta da pena seguem-se de perto os ensinamentos colhidos em Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, bem como dos ensinamentos recolhidos na obra já citada supra de Gunther Jakobs, de Winfried Hassemer, in “Fundamentos del Derecho Penal”, de Claus Roxin, in “Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal” e Anabela Miranda Rodrigues, in “A Determinação da Pena Privativa de Liberdade” e Adriano Teixeira, “Teoria da Aplicação de uma Determinação Judicial da Pena Proporcional ao Fato”, Marcial Pons, 2015.)
A culpa serve, assim, na determinação concreta da escolha, um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial. Dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou segurança individuais. «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas». (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.)
Anabela Rodrigues, bem como Taipa de Carvalho, ao defendem que o limite mínimo da pena nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral, devendo eleger, em cada caso, aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto. Tutela dos bens jurídicos não, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada. Neste sentido, constitui indicador razoável afirmar-se que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra. (“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura.” – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007).
Discorrendo sobre o princípio da proporcionalidade, refere Mata Barranco que, “no moment
o judicial o âmbito de projecção do princípio da proporcionalidade manifesta-se claramente tanto na fase judicial de concreção da pena legalmente prevista – se se prefere, de determinação judicial da pena – como na individualização em sentido específico. Diz-se inclusivamente que a denominada aritmética penal, que não é senão a completa técnica que o tribunal tem que levar a cabo para determinação da pena que corresponde ao autor, está inspirada no princípio da proporcionalidade.
Em primeiro lugar, o Código estabelece determinadas regras vinculadas à determinação judicial da pena em relação, por exemplo, ao grau de execução do delito, à participação, ao erro de proibição, à concorrência de eximentes incompletas, de atenuantes e agravantes ou aspectos concursais, modulando-se a resposta penal com base na diferente gravidade do facto e da culpabilidade do autor nos supostos concretos. (…)
Em segundo lugar, ao juiz fica-lhe sempre uma margem de arbítrio, mais ou menos amplo, na determinação quantitativa da pena, ou inclusivamente qualitativa quando o preceito penal contemple penas alternativas, penas de imposição potestativa ou a possibilidade de aplicar substitutos penais que permita um melhor ajuste entre a gravidade do facto – em toda a sua complexidade – e a gravidade da pena, que tem que aplicar – de todo o modo proporcional – atendendo ao conjunto de circunstâncias objectivas e subjectivas do delito cometido, tal e como costumava exigir, por outro lado a própria normativa penal.
Aquela primeira função judicial, ainda que próxima a esta de individualização judicial propriamente dita, se entende conceptualmente separável da verdadeira função autónoma individualizadora do juiz, que não procede a uma delegação do legislador, diz-se, mas sim que se apresenta como competência exclusiva da jurisdição enquanto se trata de determinar uma pena em função das peculiaridades de cada caso e de cada autor (…) por isso se qualifica este acto de individualização judicial como de discricionariedade juridicamente vinculada, pois o juiz pode mover-se livremente, em princípio, dentro do marco legal do delito – que quele concreta -, mas orientado por princípios que haverão de extrair-se desde logo das declarações expressas da lei, quando existam, assim como dos fins do Direito penal no seu conjunto, ou ainda dos fins da pena partindo da função e limites do Direito penal.”) (Norberto J. de la Mata Barranco, “El Princípio de Proporcionalidad Penal”, Tirant lo Blanch, “Colección Delitos”, Valência, 2007, 221-223.)
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente merece, ou seja, deve corresponder ao desvalor social do injusto cometido. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. (Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.); Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt.)
A imposição de uma pena depende do estabelecimento/consolidação de um juízo de culpabi-lidade que pressupõe exigências de verificação a) “de um princípio de responsabilidade pelo facto. “Exige um “direito penal do facto” e opõe-se a castigar o carácter ou o modo de ser – directa ou indirectamente. Ainda que o homem contribua para a formação da sua personalidade, esta escapa em boa parte ao seu controle. Deve rechaçar-se a teoria da “culpabilidade pela conduta de vida” ou a “culpabilidade do carácter”. Este princípio [da responsabilidade pelo facto] entronca com o da legalidade e a sua exigência de tipicidade dos delitos: o “mandato” e determinação da lei penal reclama uma descrição diferenciada da cada conduta delitiva”; b) a exigência de imputação objectiva do resultado lesivo a uma conduta do sujeito. Nos delitos de conduta positiva, isso requer a relação de causalidade entre o resultado e a acção do sujeito, mas para além disso são precisas outras condições que exige a moderna teoria de imputação objectiva e que giram em torno da necessidade de criação de um risco tipicamente relevante que se realize no resultado”; c) a exigência do dolo ou culpa (imputação subjectiva). Considerada tradicionalmente a expressão mais clara do princípio de culpabilidade, faz insuficiente a produção de um resultado lesivo ou a realização objectiva de uma conduta nociva para fundar a responsabilidade penal”; d) A necessidade de culpabilidade em sentido estrito, que exige a imputabilidade do sujeito e a ausência de causas de exculpação - também a possibilidade ed conhecimento da antijuridicidade, se esta não se inclui no dolo.” (Santiago Mir Puig, ibidem. “Sobre o Princípio de Culpabilidade como Limite da Pena”, pág. 203.)
Ainda que concordemos que a função da pena deva assumir-se como um pendor marcadamente preventiva, não podemos deixar de na escolha e determinação concreta da pena de considerar o facto conduzido pela vontade de delinquir do agente – desvalor da acção – e o resultado em que a acção desvalorativa se concretizou. A imposição de uma pena que, partindo destes dois parâmetros definidores da conduta ilícita e típica do agente, seja colimada pela culpabilidade do agente impõe como paradigma da pena proporcional ao facto que deve encampar a actividade do julgador na hora de ponderar o quantum penológico a impor.
Factor de ponderação inarredável na formação de uma pena justa e arrimada com os valores constitucionalmente consagrados é a proporcionalidade entre o desvalor da acção referido ao conteúdo do bem jurídico contido na norma violada, o desvalor do resultado enquanto atingimento e vulneração histórico-social e concreta de um sentimento socialmente relevante e o retraimento social que se pretende com a imposição da sanção da sanção penal.
No ensinamento de Silva Sanchez (Individualización judicial de la Pena”, p.139) “é difícil, na realidade, falar de discricionariedade no âmbito da individualização judicial da pena e que, seguindo a terminologia da doutrina alemã, afinal do que poderá falar-se é de uma “discricionariedade juridicamente vinculada. A maioria da doutrina entende sim possível continuar aludindo a uma certa discricionariedade no exercício da actividade judicial, limitada, submetida a uma conjunto de critérios valorativos, que não permita tomar decisões com base em considerações opostas a princípios cuja transgressão afasta o arbítrio das pautas de racionalidade, mesura e proporcionalidade que lhe devem presidir; sem embargo autor explica, em meu juízo com acerto, que isso já não é uma verdadeira discricionariedade, mas sim autêntica aplicação pura, regrada do Direito, pois não se trata de eleger entre várias possibilidades igualmente correctas, que é o que caracteriza a discricionariedade, mas sim concretar os juízos de valor da lei e conseguir os fins daquela em cada passo. Determinando a pena concreta. (…)
Por isso o Tribunal Supremo distinguiu o que a discricionariedade enquanto uso motivado das faculdades de arbítrio não susceptíveis de revisão em apelação, cassação ou amparo – quando se executa correctamente –, da arbitrariedade, definida pela ausência de motivação do uso de tais faculdades, vetada e revisível, diz-se numa diferenciação que não obstante reside somente no facto da motivação da individualização (…).” (Norberto J. de la Mata Barranco, ibidem, pág. 229-230.)
Como se alcança do que a doutrina vem ensinando “o conceito de proporcionalidade, o juízo sobre a proporcionalidade de uma norma – não só de uma sanção, mas também de uma norma enquanto ao que prescreve ou proíbe e enquanto á consequência do seu incumprimento – afecta, e deve fazê-lo, tanto à delimitação da tutela que trata de conseguir como ao mecanismo sancionatório que prevê para o lograr e, por isso mesmo, ideia de proporção deve poder permitir restringir tanto a sanção desnecessária ou excessiva como limitar comportamentos susceptíveis dela. (…) O princípio de proporcionalidade penal rechaça, com se disse, o estabelecimento de cominações legais - proporcionalidade em abstracto – e a imposição de consequências jurídicas – proporcionalidade em concreto – que careçam de relação valorativa com o facto cometido, contemplado este no seu significado global. De uma forma mais sintética, exige que as consequências da infracção penal, previstas ou impostas, não sejam mais graves – se é que se pode equiparar a gravidade de umas e outras – à entidade da mesma. (…) mas também – ou justamente por isso – se há-de destacar a necessidade e vincular o conceito de proporção à relação entre a medida imposta e a finalidade pretendida pela norma a aplicar e com os fins, no nosso caso, da pena e do Direito penal; serão estes – tratando de garantir uma convivência na qual se maximize a liberdade de cada um sem detrimento superior da do resto – os que determinam a gravidade do facto a «enjuiciar».” (Norberto J. de la Mata Barranco, ibidem, pág. 289-290. “A exigência de proporção tem umas implicações, em todo o caso, que talvez não captam os conceitos de razoabilidade, racionalidade ou ausência de arbitrariedade, por quanto permite incorporar um conteúdo limitador da actuação estatal que, em princípio, estes não têm que atender. Com ser difusa a ideia de proporção, porque não indica mais que uma correspondência ou correlação de magnitudes, sem dúvida oferece uma base de actuação mais concreta – no âmbito penal – que a estes conceitos e nesse sentido aporta um plus de segurança, relativa, na restrição de liberdades porque, ao menos, remete para determinadas magnitudes ou referências a partir das quais pode efectuar uma ponderação de qual deve ser o grau de intervenção.” – ibidem, p.291)
A prática de uma pluralidade de infracções pelo mesmo agente, antes que de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, importa a cumulação das penas que venham a ser impostas (parcelarmente) ao agente – cfr. artigo 77º do Código Penal.
“São dois os pressupostos que alei exige para a aplicação de uma pena única:
- prática de uma pluralidade de crimes pelo mesmo arguido, formando um concurso efectivo de infracções, seja ele concurso real, seja concurso ideal (homogéneo ou heterogéneo);
- que esses crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ou seja: a decisão que primeiro transitar em julgado fica a ser um marco intransponível para se considerar a anterioridade necessária à existência de um concurso de crimes.” (Artur Rodrigues da Costa, “O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”.)
A adveniência de conhecimento de uma situação de concurso, induz a exigência de realização de uma operação conducente à formação/composição de uma pena conjunta – cfr. artigo 78º, nº 1 do Código Penal. (“Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.”)
Claus Roxin, in Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales Formas de Aparición del Delito”, Civitas e Thomson Reuters, 2014, na Seccion11ª, sob a epigrafe “Concursos”, define o concurso real quando “uma pluralidade de factos puníveis é julgado no mesmo procedimento ou se submete a posterior formação de uma pena global ou conjunta (§ 53 I)” (Estipula o § 53 I do Código Penal Alemão (StGB) sob a epigrafe “Concurso real de delitos”: “Quando alguém haja perpetrado vários delitos que sejam julgados simultaneamente, e por isso se lhe devam aplicar várias penas privativas de liberdade ou várias multas, condenar-se-á numa pena conjunta”. (Tradução nossa do Código Penal Alemão, traduzido por Emilio Eiranova Encinas (Coord.), Marcial Pons, 2000, Madrid, pág. 37.) (…) “o conceito de pluralidade de factos se interpreta por si mesmo: todas as acções submetidas a uma condenação independente, que não estejam em concurso ideal e que são susceptíveis de formação de uma pena conjunta ou global, estão em concurso real. Portanto, a delimitação de unidade de acção e pluralidade de acções aclara já aclara o que significa haver cometido vários factos puníveis.” (Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 981.)
Depois de descrever as várias situações em que pode ocorrer a formação de uma pena conjunta e as penas particulares que a podem integrar – somente uma pluralidade de penas privativas de liberdade, somente uma pluralidade de penas de multa, uma pluralidade de penas privativas de liberdade e uma pluralidade de penas multas (em caso de distintos factos e no caso de a oena de privativa e pena corresponder ao mesmo facto punível – o Autor fixa-se na formação da pena conjunta ou global.
Na formação da pena conjunta ou global, regulada no § 54 do StGB (:- § 54, sob a epígrafe “Formação da pena conjunta”: “Quando uma das penas particulares seja uma pena para a vida (“de por vida”), condenar-se-á á pena privativa de liberdade para a vida (“de por vida”) como pena conjunta. Em todos os demais casos se formará apena conjunta pelo aumento da pena mais alta em que esteja incurso, em caso de penas de distintas classes, pelo aumento da sua classe segundo a pena mais grave” – tradução nossa. (StGB citado).), ensina o Emérito Mestre que ela se desenvolve em três passos: (a) a fixação ou atribuição (“asignación”) das penas particulares; (b) a determinação da pena de arranque ou base de partida; (c) a agravação conforme ao princípio da “asperación” ou agravamento (“asperación” do latim “asperare” [agravar]”. (Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 992.)
No primeiro dos indicados passos – fixação ou “asignación” das penas particulares -, refere o Autor que vimos seguindo, que há que fixar uma pena independente para cada facto particular daqueles que estão em concurso real. “Para isso na medição da pena basicamente haverá que proceder com se o facto tivesse sido enjuizado (“enjuiciado”) só; pois a valoração global de todos os facto puníveis não se produz até à fixação da pena conjunta ou global.”
No segundo passo “haverá que determinar ou calcular a pena mais grave das penas particulares (a denominada pena de arranque, base ou de partida). No caso de várias penas privativas de liberdade a mais grave é aquela que condena à maior ou mais larga privação de liberdade”.
O último passo “incrementa-se com arrimo (“arreglo”) ao princípio de “asperación” [agravamento].” “Decorrente deste facto forma-se um novo marco penal cujo limite inferior consiste num momento da pena de arranque ou base de partida e cujo limite superior não pode alcançar a soma das penas particulares”. (Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 989.)
“Dentro do marco penal assim formado a fixação concreta da pena conjunta precisa de um acto independente de medição da pena, no qual se valorem conjuntamente a pessoa do réu e os concretos factos puníveis (§ 54 I 3). “Não basta, portanto, fundamentar as penas particulares e em consequência (“a continuación”) relativamente à pena conjunta ou global constatar na sentença unicamente: “a pena conjunta que há-de ser formada (“que hay que formar“) parece adequada em quantum de cinco anos. Pelo contrário, é necessária uma fundamentação adicional especifica, que se baseia na concepção do legislador de “que os factos particulares são emanação da personalidade única do sujeito e por isso hão-de ser “enjuiciados” não como uma mera soma, mas antes como um conjunto. Há-de efectuar-se uma “visão global de todos os factos”. “A este respeito dá que considerar diversos factores, a saber, a relação dos factos particulares entre si, em espacial a sua conexão, a sua maior ou menor autonomia, e além disso a frequência da comissão, igualdade ou diversidade dos bens jurídicos lesionados e dos modos comissivos assim como o peso total do suposto que haja que julgar.”
Com a valoração global dos factos opera a personalidade do autor. “A este respeito haverá que tomar em conta juntamente com a sua sensibilidade à pena sobretudo a sua maior ou menor culpabilidade em relação à totalidade do sucesso. Também é importante determinar “se os vários factos puníveis procedem de uma tendência criminal ou nos factos imprudentes de uma disposição de ânimo geral de indiferença ou se pelo contrário se trata de delitos ocasionais sem vinculação interna.” (Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 991)
Na teorética que coenvolve a dogmática jurídica da formação da pena conjunta ou global, refere o mesmo Autor, que se coloca uma primeira questão, qual seja “de se os factores ou critérios de medição da pena que já hajam sido considerados em cada pena particular, também podem voltar a desempenhar um papel na determinação da pena conjunta”. “Contra esta possibilidade aduz-se a “proibição da dupla utilização ou valoração. A favor desta posição, a jurisprudência e um sector da doutrina, partem da base de que não é praticável uma total separação dos pontos de vista decisivos para a pena particular e a pena conjunta. Circunstâncias como as relações pessoais e económicas do réu, a sua vida interior e a atitude interna expressada no facto, que já … devem ser tidas em conta na fixação das penas particulares, têm também uma importância essencial na formação da pena global ou conjunta. As ditas circunstâncias podem ser por uma parte consideradas isoladamente para o facto particular e por outra “sinteticamente como conjunto” na sua repercussão sobre a totalidade dos factos.”
Por outro lado também se coloca a questão de “se os factos puníveis em serie têm importância na formação da pena conjunta com carácter agravante ou atenuante.”
“O correcto parece ser julgar estes supostos diferenciando. Assim, se diversos furtos representam só a realização sucessiva de um dolo global unitário, em que antes se admitiu um delito continuado, ou se vários factos similares se devem a que o sujeito haja caído na mesma tentação, a comissão “formaliter” pode ser julgado de modo mais benigno.”
A pena conjunta surge no ordenamento jurídico-penal como necessidade de obter uma configuração final, genérica e de visão global de uma personalidade (tendencialmente propensa a delinquir ou pelo menos a praticar actos que se revelam contrárias à preservação e manutenção de um quadro valorativo penalmente prevalente e saliente) e de uma pluralidade de condutas e acções típicas perpetradas pelo mesmo arguido num lapso de tempo confinado por uma avaliação jurisdicional. (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Abril de 2011, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, de que ressaltamos o respectivo sumário: “IV - A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando (Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da FDUC, 2005, pág. 1324). V -Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, em caso de cúmulo jurídico de infracções, é de concluir que o agente é punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). (…) XI - O cúmulo retrata, assim, o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido, tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas. XII - Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro – Prof. Figueiredo Dias, op. cit . § 421. XIII - Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção, descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida, enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica, normativamente imperativos. XIV - A avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa. XV - Quando o tribunal aplique em concurso uma única pena de multa como pena principal ou alternativa à de prisão, com uma multa substitutiva da prisão, nos termos do art. 43.º, do CP, tais penas devem acumular-se materialmente, atenta a sua diferente natureza. (…) XXI - A Lei 59/2007, de 04-09, suprimiu o requisito anterior que excluía do concurso superveniente a hipótese de a pena se achar cumprida, prescrita ou extinta, não a englobando no cúmulo jurídico e no desconto na pena única. XXII - Actualmente, o art. 78.º, n.º 1, do CP, considera que o cumprimento leva ao desconto na pena única formada, em inteira benesse para o arguido, mas já não se, por exemplo, ela se mostrar extinta por qualquer outro motivo, designadamente por amnistia, mas sem abdicar das regras do concurso, entre as quais a da mesma natureza das penas em presença. XXIII - O legislador não fornece qualquer critério de ordem matemática, em termos de a compressão aritmética a observar na formação da pena de conjunto, não dever ultrapassar “1/3 e que muitas vezes se queda por 1/6 e menos”, à luz da jurisprudência do STJ, segundo diz, mas apenas um guia na formação da pena de concurso: o da atendibilidade da avaliação global dos factos e personalidade do agente, com o significado, contornos e amplitude já indicados. XXIV - A liberdade individual, de acordo com o princípio da ponderação de interesses conflituantes, só pode ser suprimida ou limitada “quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras pessoas que, na sua globalidade, pesa mais do que as limitações que o causador do perigo deve sofrer”, na expressão de Roxin, citado pelo Prof. Figueiredo Dias, op. cit., pág. 430, nota 35.”
No quadro das valorações consequenciais advertidas pelas condutas antijurídicas e tipicamente eleitas importa obter um quadro referencial do individuo actuante como forma de propiciar uma imposição punitiva que tenha como pressuposto a culpabilidade colocada na prática das acções típicas, mas igualmente aquilatar e aferir das necessidades de prevenção (geral e especial), bem assim de representar e sugerir para a comunidade a reposição da normalidade contrafáctica resultante da infracção de uma norma penal.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, tem doutrinado de forma proficiente o modo de obter, ponderadamente e pragmaticamente, a composição ajustada da pena conjunta. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1.07.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral (sic): “Como já referimos em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 4/05/2011 é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Igualmente se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 que o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Ainda na esteira de Figueiredo Dias dir-se-á que tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… “só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Fundamental na formação da pena conjunta é, assim, a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação “desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares”.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.
O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta.
Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plúrimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Como é evidente, na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
Da aplicação do excurso produzido ao caso vertente ressalta desde logo a ideia de que no mesmo algo não converge com os princípios que devem presidir à elaboração do cúmulo jurídico.
Na verdade, falamos dum apuramento global da responsabilidade criminal do arguido o qual tem como pressuposto o conhecimento da pluralidade de penas a que a sua actuação parcelar deu motivo e tal conhecimento, que será equacionado com a aferição duma culpa e ilicitude conjunta em função de razões de prevenção geral e especial, não se compadece com visões sectoriais que apenas se focam num segmento de tal responsabilidade.
Se é aquele pedaço de vida que revela na sua força narrativa um percurso de vida e de vida no domínio do ilícito pergunta-se de qual é o interesse, ou relevância, de efectuar um cúmulo jurídico sabendo antecipadamente que o mesmo está incompleto porquanto não estão presentes as penas parcelares correspondentes a infracções que deveriam ser consideradas.
Aliás, a elaboração do cúmulo jurídico nestes termos, não tendo qualquer consequência benéfica em termos do estatuto jurídico do arguido, apenas o poderá prejudicar na medida em que cria uma referência que servirá de patamar em futuros cúmulos. Na verdade, é por demais conhecido o fenómeno que se verifica em relação a cúmulos jurídicos sucessivos em que cada uma de tais operações tende a caracterizar-se por uma progressão matemática na medida da pena aplicada.
Entendemos, assim, que, estando adquirido que as penas a considerar para efeito de cúmulo eram também outras, que não somente as tomadas em conta na decisão recorrida, esta incorre em colisão com o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal.
Reforçando o exposto e, nomeadamente, à forma linear como se condena o arguido numa pena conjunta de dezassete anos de prisão, o repristinar da ideia da necessidade de explanação dos fundamentos que, á luz da culpa e prevenção, conduzem o tribunal á formação da pena conjunta deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. Como já se referiu é uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.”); Vide ainda, por interessantes, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.02.2013, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar; de 23 de Março de 2014, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes; de 17 de Março de 2016, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, todos em www.dgsi.pt.)
Amparados pelos ensinamentos colectados, passar-se-á à análise do caso.
§II.B).i) – A SOLUÇÃO DO CASO.
O recorrente ancora a sua pretensão em três esteios axiais i) primeiro a soma das penas parcelares impostas ao arguido não é de 13 (treze) anos e 7 (sete) meses – vide a correcção efectuada a fls. 808 – mas sim de 11 (onze) anos e 7 (sete) meses; ii) o segundo o de que não entende a razão por que o tribunal desmantelou a pena imposta no processo nº 303/09.9…; e iii) os crimes que justificaram as penas impostas ao arguido foram cometidos durante o ano de 2012, depois de ter sido expulso da Ordem …, encontra-se arrependido, por ter interiorizado o mal realizado, tem a idade de 70 (setenta) anos, pelo que as necessidades de prevenção especiais não são determinantes e prementes.
§II.B.i).1. – LIMITE MÁXIMO DAS PENAS DO CÚMULO.
Enfrentando a primeira das questões enunciadas tem de se entender o reparo do recorrente, dado que a interposição do recurso ocorreu antes de o tribunal ter procedido á correcção do texto da decisão. (Aliás a correcção abrange, para além deste lapso descrita, um outro relativo ao trânsito em julgado do processo da decisão proferida no processo nº 282/06.4… que no texto do acórdão era referida como tendo em 02/12.2012, quando o mesmo, efectivamente, ocorreu em 02/02/2012, como consta do certificado de registo criminal e veio a ser reconhecido pelo tribunal recorrido na correcção de lapsos que efectuou no despacho datado de 15.04.2020) Porém, a soma das penas parcelares impostas ao arguido nos processos – e que foram incluídas no primeiro dos cúmulos operados – é de 13 (treze) anos e 7 (sete) meses e não 11 (onze) anos e 7 (sete) meses, como refere.
§II.B.i).2. – REALIZAÇÃO DE UM SEGUNDO CÚMULO.
No concernente ao segundo dos enunciados como referentes de oposição ao julgado - realização do cúmulo de penas (sobrantes) irrogadas no processo 282/06.4…, ela é explicada pelo tribunal com a sequente razão de critério.
Depois de afastar do cúmulo diversas penas impostas por crimes que poderiam, e estariam, em relação concursal, e que não cabe para o caso, o tribunal ponderou (atinente à questão adrede) que (sic): “Prosseguindo, e atendo-nos aos restantes processos, com o n.º 47/09.1TABAO, com o n.º 303/09.9…, com o n.º 282/06.4… e com o n.º 818/18.8..., temos que o primeiro trânsito em julgado ocorreu em 02/02/2012 (proc. n.º 282/06.4…, referido no ponto 2 da factualidade provada).
Anteriormente a essa data, praticou o arguido os ilícitos por que foi condenado no processo n.º 47/09.1… (referido no ponto 1 da factualidade provada) e ainda os ilícitos referidos nos pontos 3.1 e 3.2 da factualidade provada, por que foi condenado no processo n.º 303/09.9… .
O segundo trânsito em julgado ocorreu em 14/12/2017, neste processo n.º 47/09.1TABAO.
Entre a data do primeiro trânsito em julgado (02/02/2012) e a data do segundo trânsito (14/12/2017), aludido no antecedente parágrafo, cometeu o arguido AA, em 02/05/2012 e 29/06/2012, tão-só os crimes discriminados no ponto 3.3 da factualidade provada, por que foi condenado no processo n.º 303/09.9… .
Posteriormente à data do segundo trânsito em julgado, cometeu o arguido o crime por que foi condenado, em pena de 100 dias de multa, no processo n.º 818/18.8… .
Do exposto decorre que: a) estão reciprocamente em situação de concurso as penas de prisão impostas ao arguido nos processos n.º 47/09.1TABAO, n.º 282/06.4… e as penas unitárias referidas nos pontos 3.1 e 3.2 da factualidade provada, do processo n.º 303/09.9…; b) estão reciprocamente em situação de concurso as penas unitárias de prisão referidas no ponto 3.3 da factualidade provada, do processo n.º 303/09.9…; c) a pena do processo n.º 818/18.8…, sendo de multa, assume natureza diferente das demais penas referidas nas duas antecedentes alíneas, para além de que não está com qualquer delas em situação de concurso. (O concurso de penas supõe, como já se aduziu, que as diversas infracções tenham sido cometidas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas. Quando uma infracção é posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória por outra infracção ocorre antes uma situação sucessão de penas (cfr. Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, p. 20 e 21).
Destarte, impõe-se fazer nestes autos o cúmulo jurídico superveniente do conjunto de penas referidas na antecedente alínea a) – dos processos n.º 47/09.1TABAO e n.º 282/06.4… e, bem assim, as penas referidas nos pontos 3.1 e 3.2 da factualidade provada, do processo n.º 303/09.9… .
Mas justifica-se também a realização de um segundo cúmulo jurídico superveniente de penas, abarcando as referidas na antecedente al. b) - as penas de prisão indicadas no ponto 3.3 da factualidade provada, ambas relativas a crimes por que foi condenado o arguido no processo n.º 303/09.9… .
A realização deste segundo cúmulo nestes autos é, sob o ponto de vista processual, solução prática e operativa, que tem a vantagem de evitar a realização disseminada de cúmulos por vários processos, bem como as por vezes frequentes indefinições e delongas inerentes. Com evidente benefício para a definição da situação do arguido e da sua paz jurídica.
Torna, ainda, possível o cumprimento em contínuo, sem hiatos e sem indefinições, das penas sucessivas (ambas unificadas), que sobre o arguido passarão a impender, por força dos ajuizados processos.
Não se incluirá, em qualquer dos dois grupos de cúmulo, a pena do processo n.º 818/18.8… porquanto inexiste relação de concurso entre esta e as demais penas referidas e, para além disso, têm diferente natureza.”
A opção pela realização do cúmulo das penas (parcelares) por que o arguido havia sido condenado no processo nº 303/09.9… encontra-se justificada na decisão recorrida e merece concordância.
Encontrando-se uma pena imposta ao arguido no mencionado processo em concurso com as dois outros processos, haveria, por uma questão de economia, que efectuar o cúmulo de duas penas que, por virtude do trânsito em julgado ocorrido no processo 282/06.4…, quedariam de fora do amplexo concursal que se havia formado. A opção pela realização do cúmulo das duas penas de 10 (dez) meses cada, constitui, assim, uma operação de razoabilidade judicial que deve ser considerada adequada e correcta, por beneficiar a situação prisional do arguido. A não ter sido efectuado o cúmulo das duas penas o arguido ficaria com duas penas parcelares para cumprir, em sucessão, o que, certamente, seria mais gravoso para a sua situação e se surgiria como uma infracção ao regime geral de acumulação de penas instituído no regime jurídico-penal.
Aceita-se, pois, a solução encontrada pelo tribunal recorrido.
§II.B.i).3. – PENA ÚNICA IMPOSTA AO ARGUIDO.
O tribunal justificou a pena conjunta imposta ao arguido com a sequente argumentação (sic): “Posto isto, e prosseguindo, a pena única aplicável, em cada um dos cúmulos a realizar, tem como limite máximo abstracto a soma das penas parcelares concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo abstracto a mais elevada das penas concretamente aplicadas (art. 77º, n.º 2 do Código Penal).
No primeiro dos cúmulos, o limite mínimo da moldura da pena única é de 4 anos e o limite máximo de 13 anos e 5 meses de prisão [al. a)]. No outro dos cúmulos a realizar, o limite mínimo da moldura da pena única é de 10 meses e o limite máximo de 20 meses de prisão [al. b)].
Na determinação da medida concreta das penas únicas devem considerar-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art. 77º, n.º 1 do Código Penal).
É relevante, quanto aos factos, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique”,
Na avaliação da personalidade, “relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade; só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção geral de socialização)”. (Cfr. J. Figueiredo Dias, Das Consequências Jurídicas do Crime, p. 380.)
No primeiro dos cúmulos, estão em causa sete crimes: um crime de burla qualificada, dois crimes de abuso de confiança agravado, três crimes de falsificação de documento e um crime de usurpação de funções. Cometidos entre Outubro de 2003 e 15 de Setembro de 2010. Esses crimes estão relacionados com a prática da … pelo arguido, tendo sido cometidos na órbita dessa actividade ou usurpando a qualidade profissional de advogado.
No segundo dos cúmulos, estão em causa 2 (dois) crimes: ambos de usurpação de funções, pela indevida prática de actos próprios de …, qualidade profissional que o arguido perdera, tendo tais crimes sido praticados entre 02/05/2012 e 29/6/2012.
Porém, o arguido foi ainda condenado, por decisões transitadas em julgado, por seis outras vezes, pela prática, entre 2002 e 2012, de 7 outros crimes: 6 crimes de usurpação de funções e 1 crime de abuso de confiança agravado. E, ainda, pela prática, já em 2018, de um crime de desobediência.
Mais, o arguido cometeu crimes, nomeadamente os de usurpação de funções referidos no ponto 3.3 no decurso do período de suspensão da pena de prisão que lhe foi imposta no processo n.º 282/06.4… (período de suspensão que decorreu entre 02/02/2102 e 02/05/2016). Tendo essa circunstância, entre o mais, levado a que lhe fosse revogada a suspensão da execução da pena de prisão. (Cfr. certidão do processo n.º 282/06.4…, junta em 19/06/2019.)
O arguido cresceu em ambiente familiar estruturado, com situação económica satisfatória, tendo gozado de condições adequadas ao seu desenvolvimento. Frequentou o curso superior de …e tirou o curso de … . Foi …, empresário e … . Foi casado e tem filhos adultos, como os tinha já ao tempo da prática dos factos. Depois do divórcio, encetou nova relação com a companheira. Foi expulso da Ordem … . Mas continuou a prestar assessoria técnica … . As necessidades de prevenção geral associadas aos crimes perpetrados pelo arguido são elevadas. Têm forte impacto na comunidade e geram sentimentos de intranquilidade significativos.
Por outro lado, o arguido revela, pela consideração dos crimes cujas penas ora se cumulam e dos demais crimes perpetrados, uma acentuada propensão para o cometimento de ilícitos, designadamente contra o património e contra a autoridade pública, prevalecendo-se das pessoas que nele confiam, pondo inclusivamente em causa a confiança na … e o prestígio desta. Não demonstrou em actos arrependimento, nem se lhe conhece esforço sério que tenha desenvolvido para reparar o mal causado aos ofendidos.
Os ilícitos perpetrados não se cingiram, portanto, a uma contingente pluriocasionalidade. (Cfr. Ac. do STJ de 23/06/2010, disponível em http://www.dgsi.pt.)
São, assim, significativas as necessidades de prevenção especial, denotando o arguido personalidade que não interiorizou cabalmente os valores comunitários essenciais e que não se demove e arrepia caminho mesmo perante o confronto com a responsabilização determinada pelo sistema de justiça e, sequer, perante a ameaça de prisão.
Tendo em conta os apontados factores, e a personalidade do arguido, documentada nos factos, afigura-se-nos justo e adequado fixar a pena única do primeiro dos cúmulos em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses. E a pena única do segundo dos cúmulos sucessivos, em 1 (um) ano e 1 (mês) de prisão.
Prosseguindo, vejamos agora se é possível a aplicação de pena substitutiva em lugar da pena única de 1 ano e 1 mês de prisão, relativa ao último dos apontados cúmulos.
Deverá, nomeadamente, ser decretada a suspensão “se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior e às circunstâncias deste” se poder concluir que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” (art. 50º do Código Penal).
Perante o já exposto, mormente na factualidade provada, verifica-se que o arguido apresenta uma elevada propensão criminosa, denota patente défice de interiorização da gravidade das suas condutas e das suas consequências, denota uma pertinácia criminosa vincada e não demonstra arrependimento, pelo que as fortes necessidades de prevenção especial inviabilizam a aplicação de pena substitutiva.
A substituição da pena de prisão por trabalho não seria eficaz para demover o arguido da prática de novos crimes, pois sempre foi profissionalmente activo. Além do mais, o arguido está em prisão, pelo que se não antolha exequível esta pena substitutiva.
Por outro lado, a perda da qualidade profissional de … também não o deteve, tendo o arguido insistido na prática de actos próprios de …, mesmo quanto tal lhe estava vedado. Ademais, como se disse, o arguido está preso e foi expulso da Ordem …, pelo que esta pena substitutiva se não mostra exequível ou com alcance bastante para acudir às finalidades preventivas do caso.
Por outro lado, a ameaça da prisão não é se mostra suficiente para o demover da prática de novos crimes, não sendo possível formular um juízo de prognose favorável quanto ao não cometimento futuro de novos ilícitos pelo arguido, alicerçado nessa mesma ameaça.
Aliás, anterior suspensão da execução de pena de prisão não o impediu de cometer outros crimes.
Por fim, o regime de permanência na habitação, atenta a pertinácia do arguido na prática de actos próprios da …, sem para tal estar autorizado, não permitiria obviar eficazmente às necessidades de prevenção especial que o caso demanda.
De todo o modo, as necessidades de prevenção geral, num contexto de prática criminosa intensa como a do arguido, inviabilizam a aplicabilidade de qualquer pena substitutiva, nomeadamente das supra indicadas, que não ficaram devidamente acauteladas pela sua imposição.
Com efeito, perante os factos perpetrados, e considerando a sua gravidade, nenhuma pena substitutiva permitiria vincar suficientemente, perante a comunidade, a vigência e a validade das normas criminais violadas.
Não seria eficaz na dissuasão da prática de novos crimes, quer para a comunidade, quer até para o arguido.”
A medida da pena única encontrada pelo tribunal recorrido, não oferece reparos.
A solução mostra-se ponderada e assisada, atendendo os limites mínimo e máximo das penas em cenário. Entre 4 (quatro) anos de mínimo e 13 (treze) anos e 7 (sete) meses de máximo a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses é perfeitamente ajustada, tendo em conta o tipo de crimes e a pluriocasionalidade evidenciada na prática dos crimes.
A idade do arguido e o sentido de arrependimento de que diz estar possuído, neste momento, não parecem, por si só, justificar uma diminuição do limite mínimo. A moldura concreta mínima foi estabelecida quase no limite mínimo da pena lais elevada e com um rácio inferior a menos de metade do total da soma parcelares incluídas na operação de acumulação de penas.
A justificação adiantada, para os vectores que colimam a formação/punição da determinação concreta, ou judicial, da pena afigura-se-nos perfeitamente ajustada. Uma pena única situada num ponto inferior enlanguesceria e lassaria os princípios de prevenção geral e, mesmo especial, que orientam o nosso modelo de formação e punição de crimes.
Do mesmo passo, a pena do segundo cúmulo efectuado pelo tribunal – de duas penas de 10 (dez) meses cada – se nos afigura mesurada e calibrada de acordo com regras de equilíbrio e razoabilidade. Tendo como mínimo a pena de 10 (dez) meses e adindo a esta um mínimo de 2 (dois) meses afigura-se-nos cumprir a pauta estabelecida para a formação/composição de uma pena conjunta.
Aa penas mostram-se, em nosso juízo, perfeitamente ajustadas e justificadas.
§III. – DECISÃO.
Na desinência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 3ª secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Julgar totalmente improcedente a pretensão recursiva do recorrente e, consequentemente, manter a decisão recorrida, na íntegra;
- Condenar o recorrente nas custas.
Lisboa, 24 de Junho de 2020
Gabriel Martim Catarino (Relator)
Manuel Augusto de Matos