| 3486/12.7TBLRA.C1.S1 |  |
PROCESSO ARBITRAL
DEPOIMENTO DE PARTE
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
AUDIÇÃO PRÉVIA DAS PARTES
CONFISSÃO
TRIBUNAL ARBITRAL
OPOSIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS E A DECISÃO
DIREITO ARBITRAL - ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA - PROCESSO ARBITRAL.
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS - TRIBUNAIS.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / ARTICULADOS / SENTENÇA ( NULIDADES ).
- Alberto dos Reis, “Código Civil” Anotado, V, p. 141.
- Antunes Varela, Manual, p. 671.
- Cândido Dinamarco,"Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional", Revista do Advogado, São Paulo, v. 21, n.º 65, pp. 40-49, 2001.
- Manuel Pereira Barrocas, “Processo Arbitral Correto ou Guerrilha Arbitral - O Mau Exemplo de Maus Profissionais”, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 72, IV, Lisboa, Out/Dez, 2012. http://www3.barrocas.pt/publ/Processo_Arbitral_Correto_ou_Guerrilha_Arbitral.pdf
- Raúl Ventura, “Convenção de Arbitragem”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 46, Setembro de 1986, p. 380.
- Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, 3.º, 117, citado por Abílio Neto em “Código de Processo Civil” Anotado, anotado artigo 552.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (NCPC) / 2013: - ARTIGOS 4.º, 552.º, N.ºS 1 E 2, 553.º, N.º3, 615.°, N.º L, ALÍNEA C).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 13.º, 202.º, N.ºS 1 E 2, 209.º, N.ºS 1, 2 E 3.
LEI DE BASES DA ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA - LEI N.º 31/86, DE 29/8: - ARTIGOS 1.º, N.º 1, 16.º, ALÍNEA A), 18.º, N.º 1, 26.º, 27.º, 28.º, N.º 2.
REGULAMENTO DE ARBITRAGEM DE 2008: - ARTIGO 35.º.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-DE 02-07-1991, EM WWW.DGSI.PT .
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL JUSTIÇA:
-DE 21.10.1988, BMJ, 380.º, P. 444;
-DE 20.01.2011, EM WWW.DGSI.PT .
I - O árbitro, um julgador bem informado e, também, imbuído de imparcialidade e independência, decide a questão que as partes lhe cometem recorrendo à melhor interpretação do direito e, neste contexto, há-de ele valer-se da lei do processo civil que ao caso se aplica sobre o thema decidendum e que ele funcionalmente conhece.
II - Se assim é, tomando na devida conta o estatuído no n.º 2 do art. 552.º e no n.º 3 do art. 553.º, ambos do NCPC (2013), o árbitro sempre haveria de indeferir o requerido depoimento pessoal de parte, mercê de tal pretensão se não acomodar aos requisitos legais para tanto exigíveis.
III - A máxima da igualdade das partes no processo está assegurada neste despacho; tal só não aconteceria se o Sr. árbitro tivesse impedido uma parte de prestar o seu depoimento pessoal e tivesse permitido que, no mesmo circunstancialismo jurídico-positivo, fosse admitida a outra parte a prestá-lo.
AA impugnou, em recurso ordinário de apelação, a sentença proferida no dia 4 de Julho de 2014 pela Sra. Juíza de Direito do 2.º Juízo Cível da Comarca de Leiria que, julgando improcedente a acção declarativa constitutiva, com processo comum ordinário, que propôs contra “BB - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Ldª”, manteve - por falta de verificação de causas de anulação - a decisão arbitral, proferida no dia 22 de Maio de 2012, no processo n.º .../2010/INS/AP, no Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa e que o condenou a pagar à última a quantia de € 449 079,78 e no pagamento da totalidade dos encargos da arbitragem devidos, nos termos do art.º 46 e ss., do Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa.
O recorrente pediu no recurso a revogação desta sentença e a sua substituição, por acórdão, que proceda à sua anulação, com as legais consequências, da decisão arbitral
A Relação de Coimbra, por acórdão de 15.04.2015 (cfr. fls. 504 a 530), revogou a decisão impugnada e, consequentemente, anulou a decisão arbitral, proferida no dia 22 de Maio de 2012, no processo n.º .../2010/INS/AP, no Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa.
Inconformada, deste acórdão recorre agora para este Supremo Tribunal a recorrida “BB - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Ldª”, que alegou e concluiu pelo modo seguinte:
I. Nos termos do Regulamento de Arbitragem de 2008 os árbitros devem ser e permanecer independentes relativamente às partes e ao litígio e agir com imparcialidade, sendo que deverão dar a conhecer qualquer circunstância susceptível de razoavelmente originar justificadas dúvidas a respeito da independência ou da imparcialidade (cfr. artigo 10.º).
II. As partes, ao abrigo do Regulamento de Arbitragem de 2008, podem, por convenção de arbitragem ou posteriormente, estabelecer as regras processuais desde que não estejam em oposição com disposições inderrogáveis do regulamento. Pode igualmente o tribunal arbitral fixar as regras processuais a observar desde que não estejam em oposição com disposições inderrogáveis do regulamento (cfr. artigo 16.º).
III. Nos termos dos artigos 29.º e 30.º do Regulamento de Arbitragem de 2008, o tribunal arbitral deve, na audiência preliminar ou no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a sua realização e ouvidas as partes, designadamente definir os meios de prova de que as partes poderão fazer uso, as regras e prazos quanto à sua produção, sendo admitida qualquer prova admitida pela lei aplicável ou convencionada pelas partes, podendo, por sua iniciativa ou a requerimento das partes recolher depoimento pessoal das partes.
IV. Salvo se estiver autorizado pelas partes em convenção de arbitragem ou documento escrito e subscrito até aceitação do árbitro, o tribunal arbitral julga segundo o direito constituído aplicável (cfr. artigo 35.º do Regulamento de Arbitragem de 2008).
V. Nos termos do artigo 27.º, n.º 1 al. c), conjugado com o artigo 16.º, alínea a), ambos da LAV, a sentença arbitral só pode ser anulada por tribunal judicial se a violação do tratamento das partes, em absoluta igualdade, tiver influência decisiva na resolução do litígio.
VI. Nas palavras de José Lebre de Freitas, em "Introdução ao Processo Civil, Conceitos e Princípios Gerais" (Coimbra Editora, pág. 66), "Dentro do campo do direito disponível, é admissível que as partes acordem para dirimir os conflitos entre elas, no recurso a tribunais arbitrais. Estes são constituídos por particulares e como tal destituídos de jus imperii. O seu poder de decisão deriva da vontade das partes, tendo um fundamento semelhante ao do negócio jurídico: tal como os particulares podem, no domínio da autonomia da vontade, auto-regulamentar os seus interesses e, designadamente, prevenir os litígios ou pôr-lhes cobro mediante negócios de transacção, assim pode também, no domínio e desde que uma lei especial não o impeça, encarregar terceiros de decidir os litígios que entre si surjam ou venham a surgir.".
VII. Recorrente e recorrido, dentro da sua autonomia, decidiram contratualmente regular o litígio entre si através do recurso ao processo arbitral, sujeitando-se às regras aplicáveis e determinadas por si e pelo Árbitro. Depois de terem sido ouvidos sobre os meios de prova admitidos e como se processaria a instrução do processo arbitral, o Árbitro deu continuidade ao processo até à prolação da decisão final.
VIII. Ou seja, ficou assente e acordado pelas partes e pelo Tribunal Arbitral como seriam as regras processuais e porque é que o Depoimento Pessoal da Parte Demandada não seria admissível.
IX. O Recorrido interveio no processo com as mesmas armas processuais que a Recorrente, somente não logrou provar a sua versão dos factos. Algo que terá de aceitar!
X. Foi-lhe permitido (i) deduzir defesa escrita ao requerimento inicial, (ii) dar a sua opinião sobre o árbitro a indicar, (iii) responder sobre o árbitro indicado, (iv) estar presente na audiência preliminar e ser ouvido em relação às regras procedimentais que ficaram fixadas na "Acta de Missão", (v) reclamar da fixação dos factos admitidos e não admitidos por acordo, (vi) apresentar o incidente de recusa, (vii) inquirir as testemunhas por si arroladas e as arroladas pela parte contrária, (viii) alegar oralmente e apresentar alegações escritas, (ix) pronunciar-se sobre o projecto de sentença final.
XI. Como ficou demonstrado, na sentença arbitral e na sentença de primeira instância do tribunal judicial, no processo de arbitragem não houve qualquer violação dos princípios do processo justo ou da igualdade das partes.
XII. O Recorrido terá de saber distinguir entre violação da lei e o vencimento numa acção, por não lograr demonstrar e provar o seu ponto de vista. Não há, nem no procedimento arbitral, nem na acção de anulação de sentença, arbitrar qualquer ilicitude; há, única e exclusivamente, uma apreciação crítica à luz do Direito aplicável da situação em concreto e uma decisão que não satisfaz o Recorrente mas que este tem de acatar porque aceitou, previamente, renunciar ao recurso quando subscreveu a convenção de arbitragem.
XIII. A produção de prova e a admissão dos meios de prova ocorrerá no processo arbitral da mesma forma que nos processos judiciais, ou seja, só serão admitidos os meios processuais que a lei admitir.
XIV. O árbitro tem um poder que "deve ser exercido no sentido que conduza a uma conclusão de prova de acordo com as regras legais da tipologia dos meios de prova e as regras do ónus da prova e das presunções de prova (artigo 341.º e segs. do Código Civil)." (Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, Almedina, 2010, pág. 419).
XV. Defendeu o Recorrido, corroborado pela decisão de que agora se recorre, que a decisão arbitral foi proferida em violação do princípio justo, equitativo, do tratamento igualitário das partes, por não ter sido dado o direito de audição do Recorrido quando solicitou o seu depoimento pessoal, e que nessa medida houve uma violação das regras da ordem pública interna, fundamento para a anulação da sentença.
XVI. Contudo "a anulação do acórdão arbitral não depende, pois, apenas da violação pelo tribunal arbitral do princípio da audição das partes antes da decisão, certo que a lei exige para o efeito que essa omissão tenha sido essencial para a resolução do litígio, tal como ela ocorreu. Trata-se da conformação de diversos princípios processuais para que a forma se não sobreponha desrazoavelmente ao mérito da causa, num quadro de aproveitamento de actos processuais e de salvaguarda da celeridade dos mesmos, aliás em paralelismo e com a mesma razão de ser do disposto no art. 201.º do Código do Processo Civil. A essencialidade da omissão em causa para a decisão que foi proferida há-de aferir-se face aos factos assentes à luz de um juízo de prognose póstuma, perante a perspectiva de saber se o no acórdão decorrente da anulação do primeiro para cumprimento da audição das partes seria ou não susceptível de favorecer a parte que pretende a anulabilidade. Importa, por isso, verificar se na espécie ocorreu ou não uma relação causa-efeito entre o conteúdo negativo do acórdão arbitral no confronto do recorrente e a omissão pela comissão arbitral da sua audição." (Ac. STJ de 24.06.2004, proc. 0482190, www.dgsi.pt).
XVII. Mais, "Não configura decisão-surpresa sobre o que se justifique a prévia audição das partes a aplicação do regime jurídico a que se subsumem os factos em que o autor fundou o direito. Não configura desigualdade do tratamento das partes o facto de a reclamação duma delas merecer acolhimento e não tanto a da outra: o que, isso sim, pode suceder é uma tal decisão ser acertada ou nem tanto assim." (Ac. STJ de 24.10.2006, proc. 06B2366, www.dgsi.pt).
XVIII. Efectivamente, não houve da parte do Tribunal Arbitral qualquer violação das normas legais aplicáveis, ou qualquer surpresa na decisão, ou falta de imparcialidade ou tratamento desigual das partes.
XIX. Sucede que o Recorrido, apesar de ter escolhido, de forma autónoma e livre, sujeitar qualquer litígio decorrente do caso concreto à arbitragem, não soube ter “fair-play” ao não aceitar que o direito aplicável em consequência da subsunção jurídica dos factos não permitiu ao Tribunal Arbitral atribuir-lhe razão. Sabedor de que não poderia recorrer do mérito da sentença, pretendeu a anulação da mesma, para desta forma evitar, até ao limite das suas forças, cumprir com o dispositivo condenatório da mesma.
XX. Ora, "apenas se submete a uma jurisdição arbitral quem quis, sendo essa opção motivada, em regra, pela procura de um processo rápido, sigiloso e que culmine numa decisão definitiva para as partes, pondo termo ao litígio que as opõe." (Mariana França Gouveia, "Análise de Jurisprudência sobre Arbitragem, Coordenação", Almedina, pág. 229).
XXI. Só no caso de uma sentença arbitral violadora dos fundamentos ínsitos no artigo 162.º da LAV poderá, excepcionalmente, ser admitida a revisão da sentença, doutro modo, a sua definitividade é automática, havendo renúncia ao recurso. Para tanto, a violação tem de ser alarmante, expressa, essencial, permitindo que num juízo de probabilidade séria se possa concluir que sem a ocorrência dessa violação a decisão seria sem margem para dúvidas outra.
XXII. Decorre da análise do processo arbitral - que foi devidamente feita pelo Tribunal Judicial de 1.ª Instância e que conduziu à sentença recorrida em apreço - que não houve da parte do Árbitro qualquer violação. Menos ainda uma violação que pudesse reputar-se grave, essencial, extraordinária, alarmante, dos direitos fundamentais do Recorrido que permitisse outra decisão que não a que foi tomada.
XXIII. À luz das normas substantivas de direito, a conclusão seria a mesma, tivesse ou não sido ouvido o Recorrido através da prestação de depoimento pessoal porquanto a sua opinião, a sua defesa, os seus argumentos estavam já plasmados na sua contestação e haveria (como houve) sempre a oportunidade de ouvir terceiros, isentos, imparciais, ou outros meios de prova que pudessem corroborar a versão dos factos apresentados.
XXIV. Não existirá dúvida alguma de que o princípio de um processo justo não tenha sido observado ao longo do processo arbitral.
XXV. Discorda totalmente a Recorrente do plasmado no Acórdão agora recorrido sobre a aplicação da regra de probabilidade, considerando-se suficiente a prova da verosimilhança ou plausibilidade.
XXVI. Efectivamente, como poderá considerar-se plausível ou verosímil que o depoimento pessoal da parte no processo arbitral se traduza numa alteração substancial da decisão final? Acaso não teve a parte possibilidade de se pronunciar em sede de contestação? Acaso iria a parte alterar a versão dos factos ou apresentar novos factos que alterassem substancialmente a decisão? Nesse caso seria admissível, em termos jurídico-legais, tal alteração superveniente?
Acaso o legislador, quando legislou sobre o processo civil e posteriormente foi aperfeiçoando e alterando as regras processuais, estaria a violar a ordem pública ao não permitir depoimento pessoal em processo civil? Seria então o Código do Processo Civil, aplicável à data dos factos, inconstitucional por se negar tal direito fundamental à parte?
XXVII. O Acórdão recorrido, com a decisão proferida, violou, por um lado, os artigos 666.º e 615.º do CPC por ser ambíguo e, consequentemente, ininteligível.
XXVIII. Por outro lado, violou os artigos 10.º, 16.º, 29.º, 30.º do Regulamento de Arbitragem de 2008 do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, artigos 27.º e 16.º da LAV e artigo 5532.º do CPC em vigor à data dos factos o que fundamenta a presente revista nos termos e para os efeitos da al. b) do número 1 do artigo 674.º do CPC.
Termina pedindo que seja revogado o acórdão recorrido e mantida a sentença proferida em 1.ª instância.
Contra-alegou o recorrido pedindo a manutenção do julgado.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Encontram-se provados os seguintes factos:
1 - As partes celebraram uma convenção de arbitragem que se encontra expressa no número 2. da cláusula 18.ª do contrato-promessa, datado de 2 de Agosto de 2007, que estabelece o seguinte:
2 - Os Contraentes acordam que todos os diferendos decorrentes do presente Contrato serão resolvidos de acordo com os regulamentos do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, também designado por Centro de Arbitragem Comercial, por um ou mais árbitros nomeados de acordo com esses regulamentos, decorrerão em língua portuguesa e na cidade Lisboa, em Portugal.
2 - Em 02.11.2010, foi apresentado pela Ré o Requerimento Inicial para Procedimento de Arbitragem no Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, tendo a R. formulado os seguintes pedidos:
i) Apreciação dos factos e das questões jurídicas inerentes ao litígio tal como por si definido no Requerimento de Arbitragem;
ii) Condenação do Demandado - ora A. -, nos termos do n.º 3 do artigo 4º do Contrato, na restituição à Segunda Demandante - ora Ré - de € 449.079,78 relativo à compensação urbanística e à TRIU.
iii) Condenação do Demandado no pagamento às Demandantes de uma indemnização de € 50.000,00 por violação dos deveres contratuais acessórios de informação, lealdade e protecção ao omitir informação relevante, devendo a mesma abranger os custos que as Demandantes tiveram, bem como os danos não patrimoniais sofridos, designadamente, a quebra de confiança, o defraudamento de expectativas, a violação do dever de boa-fé, devendo o Tribunal Arbitra fixar a indemnização que lhe deverá caber. Mais requereu subsidiariamente:
iv) A condenação do Demandado - ora A. -, nos termos do contrato, no pagamento às Demandantes de uma indemnização total de € 499.079,78 por violação dos deveres contratuais acessórios de informação, lealdade e protecção ao omitir informação relevante, devendo a mesma abranger o valor de € 449.079,78 relativo à compensação urbanística e à TRIU, os custos que as Demandantes tiveram bem como os danos não patrimoniais sofridos que se quantificam no mínimo de € 50.000,00.
3 - Alegou a Demandante - ora R. - como fundamento do seu petitório, a violação, por parte do Autor, de diversas obrigações decorrentes do contrato promessa de compra e venda da totalidade das unidades de participação do Fundo de Investimento Imobiliário CC, celebrado em 02.08.2007, através do qual a Ré adquiria ao Autor aquelas unidades de participação o que, portanto, conduziria à redução do preço nos termos do n.º 3 da cláusula 4ª do referido contrato.
4 - Em 06.12.2010, o Autor apresentou a sua Defesa e, em 07.01.2011, a Ré apresentou a sua resposta.
5 - O Tribunal Arbitral, composto por um Árbitro Único, foi constituído por despacho de 4 de Julho de 2011 do Presidente do Centro de Arbitragem.
6 - O Presidente do Centro de Arbitragem, em 13.07.2011, nomeou como árbitro o Dr. DD, o que foi aceite pelas partes.
7 - Em 25.10.2011, realizou-se a Audiência Preliminar, com a presença das partes, devidamente representadas pelos seus mandatários, na qual se elaborou a “Acta de Missão”, que ora se dá por integramente reproduzida.
8 - As partes apresentaram, nos termos da alínea E, subalínea a), da Ata de Missão, lista de propostas dos Factos Admitidos por Acordo e dos Factos Não Admitidos por Acordo, listas estas que aqui se têm por integralmente reproduzidas.
9 - Em 30.11.2011, foi proferida a decisão sobre os “Factos admitidos e os Não Admitidos por Acordo” (a qual aqui se tem por integralmente reproduzida), tendo sido notificadas as partes para efeitos de reclamação.
10 - Em 12.12.2011, as partes apresentaram as suas Reclamações, as quais aqui se têm por integralmente reproduzidas.
11 - Em 04.01.2012, o Sr. Árbitro proferiu decisão quanto às Reclamações e fixou definitivamente os factos admitidos e não admitidos por acordo, nos moldes que aqui se têm como integralmente reproduzidos.
12 - Em 17.01.2012, foram apresentados os requerimentos probatórios das partes, os quais aqui se têm como integralmente reproduzidos.
13 - Em 20.01.2012, o Sr. Árbitro proferiu despacho de admissibilidade dos meios de prova requeridos (o qual aqui se tem por integralmente reproduzido), tendo, além do mais, indeferido o Depoimento de Parte do aqui Autor, por si mesmo pedido.
14 - Em 07.02.2012, o Autor deduziu incidente de recusa do Sr. Árbitro, ao qual, a aqui Ré, respondeu em 08.02.2012 e ao qual o Sr. Árbitro deduziu resposta em 17.02.2012 (tendo-se por integralmente reproduzidos o requerimento e as respostas preditas).
15 - O incidente de recusa do Sr. Árbitro nomeado foi indeferido pelo Presidente do Centro de Arbitragem, dando-se por reproduzida a decisão.
16 - Em 21 e 22 de Março de 2012 realizou-se a Audiência de Inquirição de testemunhas.
17 - Em 23.04.2012, as partes apresentaram as suas alegações orais e escritas sobre a matéria de facto e a matéria de direito.
18 - Em 14.05.2012, as partes foram notificadas pelo Sr. Árbitro do Projecto de Sentença - o qual aqui se dá por reproduzido - para se pronunciarem, o que ambas fizeram em 21.05.2012.
19 - Em 22.05.2012 foi proferida decisão arbitral, a qual deu como provados os seguintes factos retirados dos factos admitidos por acordo (FAA):
A. BB - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda. (a Demandante) é uma sociedade comercial que tem por objeto social a aquisição, construção, alienação, exploração e gestão de hotéis e de estabelecimentos similares de hotelaria, bem como a compra e venda de bens imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim.
B. Em 30 de Maio de 2006, a sociedade EE - Promoção e Gestão Imobiliária, Lda. (de aqui em diante apenas designada por EE, Lda.) deu início, na Câmara Municipal de Lisboa (doravante apenas designada por CML), ao processo n.º .../URB/2006 que tinha por finalidade obter o licenciamento do emparcelamento dos prédios seguintes:
a. Prédio urbano sito na Travessa de S. …, números 23, 25, 27, 27 A e 29, freguesia da Sé, concelho de Lisboa, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o nº … e inscrito na matriz predial urbana sob os arts. …º e …º;
b. Prédio urbano sito na Rua S. …, números 59 a 63, freguesia da Sé. Concelho de Lisboa, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº … e inscrito na matriz predial urbana sob o art. …º;
c. Prédio urbano sito na Rua …, nºs 4 a 10 e Beco …, freguesia da Sé, concelho de Lisboa, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº …, e inscrito na matriz predial urbana sob o art. 129º;
d. Prédio urbano sito na Rua …, nºs. 40 a 66, Beco …, nºs 6 a 9 e Rua …, nº 2, freguesia da Sé, concelho de Lisboa, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº … e inscrito na matriz predial urbana sob o art. …º.
C) O Demandado era legal representante da EE, L.da.
D) A EE, L.da pretendeu, através dos referidos processos, licenciar a construção de um hotel de cinco estrelas nos prédios identificados na alínea B).
E) Em 1 de Março de 2007, a EE, L.da, por escritura de permuta, cedeu ao Fundo de Investimento Imobiliário designado por “CC - Fundo Especial de Investimento Imobiliário Fechado” (adiante apenas designado por “Fundo” ou “Fundo CC”), os quatro prédios identificados na alínea B).
F) O Fundo é uma entidade autorizada pela CMVM, em 07/2/2007 e nesta Comissão registado sob o n.º …, com um capital inicial de 5.300.000,00 (cinco milhões e trezentos mil) euros, representado por 53.000 (cinquenta e três mil) unidades de participação.
G) Em 21 de Junho de 2007, FF, S.A.. assinou uma Carta de Intenções (Letter of Agreement), que se encontra junta aos autos, por cópia, como doc. nº 16 do Requerimento Inicial, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.
H) Em 2 de Agosto de 2007, entre FF, S.A.. e o Demandado foi celebrado um Contrato-Promessa de Compra e Venda das Unidades de Participação dele objeto e de aqui por diante designado por contrato-promessa.
I) Nos termos das Cláusulas 8.ª, n.º 2 e 9.º, n.º 1, parte final, do contrato-promessa, o Demandado notificou FF, S.A.. da aprovação do processo de licenciamento.
J) Em 30 de Setembro de 2008, e verificada que estava a Condição Prévia exigida pelo Contrato (Cláusula 8ª, nº 2), o processo de venda da totalidade das unidades de participação emitidas pelo Fundo ficou concluído e, consequentemente, as indicadas unidades de participação foram transmitidas, mediante o seu registo em nome da Demandante e o pagamento do preço estipulado.
L) Esse processo foi concluído, por vontade das partes, sem a formalização de qualquer outro contrato (contrato prometido), uma vez que as obrigações do contrato-promessa se manteriam em vigor tal como estipulado na sua cláusula 9.ª, n.º 2, designando-se, de aqui em diante, por “contrato prometido” a execução do ato que, em conformidade com o acordo das partes, se traduziu na transmissão legal do direito de propriedade sobre as unidades de participação do Demandado para a Demandante.
M) Ao abrigo da faculdade prevista na cláusula 14ª do contrato promessa, FF, S.A.. cedeu a sua posição contratual à Demandante (detida a 100% por aquela) que, assim, assumiu todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato-promessa.
N) A partir da data da celebração do contrato prometido, a Demandante passou a ser a única titular da totalidade das unidades de participação do Fundo.
O) Conforme previsto no contrato-promessa, competia ao Demandado informar a FF, S.A.. de qualquer circunstância que ocorresse após a assinatura deste contrato-promessa e que contrariasse as declarações ou garantias contratuais ou que as pudesse tornar incorretas ou desatualizadas.
P) Igualmente, o Demandado obrigou-se a manter as declarações e garantias completas e atualizadas na Data de Conclusão, i.e., na data da celebração do contrato prometido.
Q) O Demandado, na qualidade de legal representante da titular requerente do processo camarário - EE, Lda., foi notificado do ofício da CML com a referência …/INT/2008, datado de 13 de Fevereiro de 2008, que constitui o doc. n.º 18 do Requerimento Inicial, por cópia, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o qual tinha em anexo duas informações identificadas no ofício e que estão igualmente reproduzidas, por cópia, nos documentos números 7 e 8 da Resposta e cujos teores igualmente aqui se dão por reproduzidos.
R) A Demandante enviou ao Demandado uma carta, datada de 16 de Julho de 2009, a que este respondeu por carta de 3 de Agosto de 2009, que se encontram nos autos por cópia e identificadas por doc. n.º 22 e doc. n.º 23 do Requerimento Inicial, respetivamente, cujos teores integrais aqui também se dão por reproduzidos.
S) A EE, Lda. era a proprietária dos prédios descritos na alínea D) e, igualmente, por força desta qualidade, a entidade requerente do licenciamento dos projetos entrados na CML destinados ao licenciamento do projeto.
T) Em 30 de Maio de 2006, a EE, L.da requereu à CML o licenciamento da obra de emparcelamento dos prédios indicados na alínea D), cujo processo tomou o número …/URB/2006.
U) Em 1 de Março de 2007, a EE, L.da cedeu os quatro prédios dos autos ao Fundo.
V) No decurso do ano 2007, a FF, S.A.. teve conhecimento deste projeto hoteleiro e iniciou negociações com o Demandado, com vista a adquirir as unidades de participação emitidas pelo Fundo.
X) Em 22 de Março de 2007, FF, S.A.. e o Demandado celebraram um Acordo de Exclusividade e Confidencialidade, que teve como objeto as negociações para a transmissão da totalidade das unidades de participação emitidos pelo Fundo.
Z) Na data da assinatura do contrato-promessa, FF, S.A.. entregou ao Demandado uma garantia bancária on first demand de 3.000.000,00 de euros e, ainda, a quantia de 90.000,00 (noventa mil) euros.
A’) Em 2 de Fevereiro de 2008, FF, S.A.. entregou ao Demandado mais 90.000,00 (noventa mil) euros.
B’) Estes montantes destinados a compensar financeiramente o Demandado pela não entrega da quantia de € 3.000.000 acordada nos termos previstos no contrato-promessa, não seriam nem foram devolvidos pelo Demandado, por entretanto ter decorrido um ano entre os dois contratos.
C’) Encontra-se junta aos autos como doc. n.º 5 da Resposta cópia de um documento da CML, Departamento de Projetos Estratégicos, que tem a referência …/INF/DEPLE/GESTURBE/2077, datado de 27 de Agosto de 2007, relativo ao processo n.º …/URB/2006, cujo texto aqui se reproduz na íntegra, designadamente o despacho à margem da Chefe de Divisão de Equipamentos Públicos e Licenciamentos Especiais.
D’) Encontra-se junta aos autos como doc. n.º 6 da Resposta cópia de um documento da CML, DMGU, com a referência …/INF/DARPAL-TRIU/GESTURBE/2007, datado de 17 de Outubro de 2007, relativo ao processo …/URB/2006, cujo teor integral aqui também se reproduz.
E’) Encontra-se junta aos autos como doc. n.º 7 da Resposta cópia da Informação n.º 007, da CML, Departamento de Património Imobiliário, datada de 10 de Janeiro de 2000, com referência ao processo nº …/URB/2006, cujo teor integral aqui se reproduz.
F’) Encontram-se juntas aos autos, como docs. n.º s 8 e 9 da Resposta, cópias de informações da CML relativas ao mesmo processo de licenciamento (proc. n.º …/URB/2006), incluindo os despachos à margem, cujos conteúdos integrais aqui se reproduzem na íntegra.
G’) Como doc. n.º 10 da Resposta, encontra-se junta aos autos cópia da Proposta n.º …/2008 do Gabinete do Senhor Vereador GG, referente ao mesmo processo nº …/URB/2006, cujo teor integral aqui se reproduz na íntegra.
H’) Como doc. n.º 11 da Resposta, encontra-se junta aos autos cópia de uma informação da Direção Municipal de Conservação e Reabilitação Urbana, datada de 6 de Junho de 2008, referida ao mesmo processo n.º …/URB/2006, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
I’) Como docs. n.º s 12 e 13 da Resposta, encontram-se juntas aos autos cópias de documentos denominados “Controlo Final Para Loteamento Sem Obras de Urbanização” e “Controlo de Aprovação de Projeto de Arquitetura”, datados de 16 de Junho de 2008 e 10 de Julho de 2008, referentes ao processo nº …/URB/2006 e ao processo nº …/EDI/2006, respetivamente, cujos textos aqui se dão por reproduzidos na íntegra.
J’) Como doc. n.º 14 da Resposta, encontra-se junta aos autos cópia de um documento denominado “Ata em Minuta” da CML, datado de 23 de Julho de 2008, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
L’) Como docs. n.º s. 15 e 16 da Resposta, encontram-se juntas aos autos cópias de dois ofícios da CML dirigidos respetivamente à sociedade EE, Lda. e à CC – Fundo Especial, datados de 29 de Julho de 2008, que receberam, referentes respetivamente ao processo n.º …/URB/2006, relativo à aprovação da operação de emparcelamento e ao processo nº. …/EDI/2006, relativo à aprovação do projeto de arquitetura, cujos teores integrais aqui se dão por reproduzidos.
M’) Como doc. n.º 18 da Resposta, encontra-se junta aos autos, por cópia, uma informação da CML, Departamento de Projetos Estratégicos, Divisão de Equipamentos Públicos e Licenciamentos Especiais, datado de 14 de Julho de 2009, referente ao processo n.º …/DOC/2009, cujo teor, nomeadamente o despacho do chefe daquela Divisão transcrito à margem, aqui se reproduz na íntegra.
N’) Como doc. n.º 19 junto pelo Demandado encontra-se cópia nos autos de um requerimento apresentado pelo Fundo CC e dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Lisboa – Departamento de Gestão Urbanística referente ao Proc. n.º …/URB/2006, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido.
O’) Como doc. n.º 20 junta pelo Demandado encontra-se cópia nos autos de uma informação, datada de 20 de Julho de 2010, referente ao processo nº …/DOC/2010, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
P’) Encontra-se junta aos autos pelo Demandado, como doc. n.º 21 cópia de uma notificação dirigida ao Fundo CC, datada de 21 de Julho de 2010, referente ao proc. n.º …/DOC/2010, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
Q’) Encontra-se junta aos autos como doc. n.º 3 da Resposta cópia de uma informação da CML, Direção Municipal de Gestão Urbanística, Departamento de Projetos Estratégicos, referente ao processo nº …/EDI/2006, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido, incluído o despacho à margem.
R’) Em 28 de Julho de 2008, o Demandado notificou a sociedade FF, S.A.. nos termos e para os efeitos das cláusulas 4ª, 8ª e 9ª, cuja cópia da notificação e do respetivo fax de cobertura se encontram juntos aos autos como doc. n.º 19 do Requerimento Inicial.
S’) Em 8 de Julho de 2009, o Fundo CC solicitou à CML a prorrogação por um ano do prazo concedido para pagamento das taxas liquidadas, cujo texto integral do pedido que se encontra, por cópia, contido no doc. n.º 17 do Requerimento Inicial se dá aqui por inteiramente reproduzido.
T’) Em 16 de Julho de 2009, a Demandante interpelou o Demandado para o pagamento, no prazo de 15 dias, da fatura da CML junta pela Demandante aos autos, por cópia, no Requerimento Inicial e referente a compensações urbanísticas no valor de 449.079,78 euros.
U’) Em 2 de Julho de 2010, o Fundo solicitou à CML uma nova prorrogação por seis meses do prazo para pagar as referidas compensações urbanísticas, conforme documento junto por cópia sob o número 19 da Resposta, solicitação que foi deferida pela CML.
V’) Por ofício, de 22 de Dezembro de 2008, da CML/Direção Municipal de Finanças, que se encontra reproduzido, por cópia, no doc. n.º 21 do Requerimento Inicial, o Fundo CC foi notificado para o pagamento da fatura n.º …77, da quantia total de Euro 449.079,78, referente a compensações urbanísticas calculadas no processo …/URB/2006, cujo teor integral daquele ofício aqui se dá por reproduzido.
20 - Da decisão arbitral referida em 19. consta a seguinte referência quanto à prova dos factos inicialmente não admitidos por acordo (FNAA):
a) Provados os factos constantes dos quesitos 3º, 19º, 20º, 21º, 22º, 24º, 32º e 36º.
b) Quesito 1º: Provado que, em 20 de Novembro de 2006, a EE, Lda. submeteu à Câmara Municipal de Lisboa um pedido relativo aos prédios mencionados na alínea D dos FAA, que tomou a referência Processo …/EDI/2006, que incluía um pedido de aprovação de um projeto de arquitetura, visando a construção no local de um hotel.
c) Quesito 5º: Provado apenas o que consta, quer do conteúdo da denominada “Letter of Agreement”, de 21 de Junho de 2007, que constitui o documento nº 16 do Requerimento Inicial, quer do contrato-promessa, de 2 de Agosto de 2007, que constitui, por sua vez, o documento nº 17 do Requerimento Inicial.
d) Quesito 6º: Provado o que consta do contrato-promessa e, ainda, que a celebração deste contrato se deveu ao facto de ainda não ter sido obtido o licenciamento referido no mesmo tendo designadamente em atenção o acordado na cláusula 8ª, nº 2, daquele contrato com referência à cláusula 1ª, 1.18.
e) Quesito 8º: Provado que o Demandado comunicou, em 25 de Julho de 2008, à promitente-compradora FF, S.A.. que, no dia 23 de Julho de 2008, o projeto de arquitetura havia sido aprovado pela CML, conforme se vê do doc. nº 19 do Requerimento Inicial.
f) Quesito 10º: Provado apenas que o Demandado não informou a promitente-compradora do montante dos encargos camarários a pagar a que se refere a alínea B” dos FAA.
g) Quesito 12º: Provado apenas que a Demandante interpelou o Demandado nos termos e para os efeitos do conteúdo do documento nº 22 do Requerimento Inicial, datado de 16 de Julho de 2009.
h) Quesito 14º: Provado o que consta do documento nº 23 do Requerimento Inicial.
i) Quesito 16º: Provado que as Compensações Urbanísticas pedidas pela CML relevavam nos custos do projeto a que se refere o contrato.
j) Quesito 17º: Provado apenas que o Demandado não assumiu qualquer obrigação, que tivesse sido contabilizada nas contas do Fundo e relativa ao processo de licenciamento, com o esclarecimento de que, perante a CML, ele nem era formalmente o requerente dos processos, nem formalmente o dono registado dos prédios.
l) Quesito 18º: Provado apenas que o mencionado ofício não constituía notificação para pagamento de encargos camarários.
m) Quesito 23º: A reunião destinou-se, exclusivamente e no que respeita ao projeto de hotel referido no contrato promessa, a tratar do assunto relacionado com a TRIU e as compensações urbanísticas que a CML pretendia cobrar relativamente àquele projeto, tendo sido isto que foi tratado naquela reunião.
n) Quesito 27º: Provado que o Sr. HH era empregado de uma empresa do grupo a que pertencia a FF, S.A.., detinha a procuração que se encontra reproduzida nos autos por ter sido junta a estes em 5 de Abril de 2012, tendo apresentado na reunião um cartão de visita seu que entregou ao Sr. Vereador GG, no qual estava impresso, além do seu nome, as palavras II (acrónimo de FF, S.A..), Hotel JJ.
o) Quesito 29º: Provado o que consta do doc. n.º 18 da Resposta que está mencionado adiante com referência à prova feita à matéria do quesito 30º.
p) Quesito 30º: Apenas provado que a posição da CML sobre esta matéria é a que consta do teor da Informação nº …36/INF/DEPLE/GESTURBE/2009, de 14 de Julho de 2009, designadamente do despacho respetivo, lavrado à margem pela Sra. Chefe da Divisão de Equipamentos Públicos e Licenciamentos Especiais, como tudo se vê do doc. n.º 18 da Resposta, posição esta que foi sufragada pelo Sr. Vereador GG, superior hierárquico dos intervenientes naquela Informação, no seu depoimento prestado em Audiência no dia 22 de Março findo. E, ainda, a acrescer, nos termos da Informação nº …34/INF/DEPLE/GESTURBE/2008, que constitui o doc. nº 3 da Resposta.
q) Quesito 33º: com a ressalva da matéria de direito que a resposta a este quesito possa também implicar, a que não será feita aqui qualquer referência pelo facto de a resposta a este quesito, não se basear, obviamente, em matéria de direito, provado que a CML relativamente ao emparcelamento dos autos não exigiu a realização de obras de urbanização conforme se confirma na parte final do doc. n.º 9 da Resposta, mas o licenciamento do loteamento/emparcelamento constitui condição prévia de aprovação do processo subsequente relativo ao licenciamento de obra.
r) Quesito 34º: Provado apenas que o Fundo não reclamou da liquidação.
s) Quesito 35º: Provado apenas o que se vê da carta, datada de 16 de Julho de 2009, enviada pela Demandante ao Demandado, cuja cópia constitui o documento nº 22 do Requerimento Inicial e a que este respondeu conforme a sua carta de 3 de Agosto de 2009 reproduzida por cópia no documento nº 23 do Requerimento Inicial.
21 - É o seguinte o teor do segmento decisório da decisão arbitral referida em 19:
O Demandado obrigou-se, no contrato-promessa e no contrato prometido, nomeadamente por remissão para aquele, a vender a FF, SA (de aqui em diante que também se identifica apenas por II) a totalidade das unidades de participação do Fundo CC logo que fosse aprovado pela CML o projeto de arquitetura referente ao hotel.
A Demandante adquiriu da FF, SA os direitos que para esta resultavam do contrato-promessa e, obviamente, também do contrato prometido e, como tal, foi reconhecida a sua legitimidade para a presente ação arbitral.
O referido Fundo adquiriu do requerente original dos processos nºs …/URB/2006 e …/EDI/2006 - a EE, Lda. - os respetivos direitos.
Os processos em questão visavam, respetivamente, a obtenção de licença de loteamento/emparcelamento de quatro prédios urbanos, situados na zona histórica da cidade de Lisboa, que se encontram descritos no número 23B da peça FAA, e a obtenção de licença de obra de edificação a efetuar sobre a unidade predial que resultasse da junção dos mesmos, com vista à construção de um hotel.
Isto porque, de acordo com a lei reguladora da tramitação e provação dos referidos processos em vigor à época – Decreto - Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na versão alterada e republicada pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, que estabelecia o regime jurídico da urbanização e da edificação, doravante RJUE - o emparcelamento consubstanciava um loteamento (alínea i) do art.º 2º do RJUE) e como tal estava sujeito às respetivas regras procedimentais e substantivas.
Daí resulta que os pedidos correspondentes aos processos antes referidos, com os nºs …/URB/2006 e …/EDI/2006, embora tenham sido apresentados simultaneamente, visavam operações, cronológica e operacionalmente, diferentes no processo de licenciamento municipal.
O projeto de arquitetura, cuja aprovação é considerada no contrato-promessa como condição para a celebração do contrato definitivo, integrava o processo nº …/EDI/2006 que tinha como objeto o licenciamento da obra de edificação do hotel.
No entanto, tratando-se de uma obra de edificação destinada a ser erigida sobre quatro unidades prediais distintas, de acordo com o regime jurídico então vigente e acima mencionado, a aprovação do referido projeto, conducente ao seu ulterior licenciamento, estava condicionada à prévia junção dos vários prédios urbanos em causa para constituir uma única unidade predial, o que, como se disse, ao tempo só era possível através do licenciamento de uma operação de loteamento titulado pelo respetivo alvará.
Não obstante os processos “URB” referente ao loteamento e “EDI” respeitante à edificação terem dado entrada simultaneamente, eventualmente por razões de celeridade procedimental, o que é facto é que a decisão final do segundo apenas pode ocorrer depois de decidido favoravelmente o primeiro.
E mais, para que o processo “EDI” possa ser licenciado, o processo “URB”, não só deve estar favoravelmente decidido através do ato administrativo que consubstancia a licença de loteamento, como deve ter sido obtido o correspondente alvará que o titula, uma vez que será este que possibilita, à luz do regime vigente, o registo da constituição de uma nova unidade predial por via do emparcelamento dos quatro prédios pré-existentes. Tal decorre do facto da operação de transformação fundiária resultante de loteamento ser sujeita a registo (art.º 2º, nº 1, alínea d) do Código do Registo Predial (CRP), na versão vigente ao tempo dos factos, e dever estar suportada para o efeito em documento que legalmente o comprove (art. º 43º, nº 1 do CRP), sendo certo que a versão então aplicável do art.º 54º do CRP estabelecia expressamente que “o registo de autorização de loteamento para construção é feito com base no alvará respectivo, com individualização dos lotes”.
E isto é compreensível e irrefutável, dado que o projeto de arquitetura respeitava e tinha por objeto um, e único, imóvel, e não quatro imóveis.
Se assim não fosse, teriam que ter sido apresentados quatro projetos de arquitetura para recuperação/transformação/ampliação de quatro edifícios distintos, logo, quatro processos de licenciamento de obra de edificação, facto que não era concebível quando se pretendia a construção de uma única edificação destinada a hotel.
Deste modo, independentemente do facto dos processos “URB” e “EDI” terem sido analisados em paralelo nos serviços camarários, o segundo estava dependente do primeiro, e a aprovação do projeto respeitante à edificação viu os seus efeitos condicionados ao licenciamento, devidamente titulado pelo alvará, referente ao loteamento/emparcelamento. De tal modo que, se, por hipótese, o loteamento não viesse a ser licenciado, o ato que aprovou a arquitetura jamais produziria qualquer efeito, já que se trata de um trâmite num processo tendente à obtenção de uma licença que tem por objeto uma operação urbanística incidente sobre um único prédio que, sem alvará de loteamento registado, não chegaria juridicamente a ser constituído. Ou seja, sem o loteamento licenciado, objeto do “URB”, o projeto de arquitetura aprovado no “EDI” não teria validade, por carecer de objeto juridicamente existente.
Daqui decorre que, para que o projeto de arquitetura pudesse produzir efeitos, conduzindo, após a apresentação dos projetos das especialidades, à licença e subsequente emissão do alvará indispensável para dar início à construção, seria necessário obter o licenciamento do loteamento/emparcelamento, sendo certo que é este que está associado à liquidação dos encargos respeitantes às compensações urbanísticas, no montante de 449.079,78 euros, tal como decorre do doc. n.º 7 da Resposta.
Ora, o fundamento para a exigência de compensações urbanísticas, nos termos do art. 44º, nº 4 do RJUE, tem por pressuposto a obrigatoriedade do proprietário do prédio a lotear ceder gratuitamente ao município parcelas para a implantação de espaços verdes públicos, equipamentos de utilização coletiva e infra-estruturas. Diz a lei que, se o prédio a lotear (no caso, por via do emparcelamento) já estiver servido por infraestruturas e não se justificar a localização de qualquer equipamento ou espaço verde público, não há lugar a cedências, ficando o proprietário obrigado a pagar uma compensação ao município nos termos fixados em regulamento municipal respetivo.
Na mesma linha dispõem os art.º 120º e 121º do PDM de Lisboa (Resolução do Conselho de Ministros nº 94/94, de 29 de Setembro de 1994), no qual se desenvolvem os parâmetros de dimensionamento das cedências a aplicar em cada caso e que servem de base de cálculo ao apuramento das compensações respetivas. Assim, tratando-se de um loteamento por emparcelamento e não desconhecendo o proprietário que não estavam previstas cedências de terreno para os fins citados, não poderia o ora Demandado, sócio e gerente da requerente dos processos e titular das unidades de participação do Fundo, ignorar que à transformação fundiária proposta e indispensável para possibilitar a edificação subsequente estariam associados encargos referentes às citadas compensações urbanísticas por falta de cedências.
Por sua vez, o Edital nº 122/93, publicado no Boletim Municipal n.º 16754, de 15 de Novembro de 1993, que constituía, ao tempo dos factos, o Regulamento das Compensações Urbanísticas e que previa a fórmula de cálculo a aplicar aos projetos, dizia expressamente, no seu art.º 5º, que a Câmara Municipal procederá à liquidação e cobrança da compensação aquando da emissão do alvará de loteamento.
Do exposto não restam, pois, dúvidas que a compensação urbanística é um encargo da operação de loteamento/emparcelamento, consubstanciado no processo …/URB/2006, sendo certo que, conforme estabelece o art.º 74º do RJUE, o alvará é condição de eficácia da respetiva licença que, por sua vez, depende do pagamento da compensação urbanística liquidada no processo administrativo respetivo.
É certo que a CML podia ter exigido, igualmente, o pagamento da TRIU que ela calculou no montante de 226.907,10 euros.
Todavia, tal não foi o caso, dado que apenas notificou o interessado no processo para o pagamento da compensação urbanística devida no processo nº 33/URB/2006, conforme se vê do doc. nº 21 do Requerimento Inicial, deixando para decisão posterior o momento da exigência do pagamento da TRIU. Efetivamente, a TRIU tanto pode ser exigida como condição da emissão do alvará de loteamento/emparcelamento, como da emissão do alvará de licenciamento da construção, nos termos do disposto no artigo 116º, nº 2 e 3 do RJUE e nos art.º 1º, nº 1 e art.º 2º do Edital nº 269/91, com as alterações introduzidas pela Deliberação 20/AM/2003, que estabelece o Regulamento da Taxa pela Realização de Infraestruturas Urbanísticas, sendo certo que, de acordo com o art.º 6º, nº 4 deste Regulamento, a TRIU, ao contrário da compensação urbanística, que é devida com o alvará de loteamento, pode ser exigida apenas aquando da emissão do alvará de obra de edificação.
É certo que, tal como alega o Demandado, e se vê, aliás, dos docs. n.º s. 15 e 16 da Resposta, as operações de loteamento/emparcelamento e o projeto de arquitetura foram aprovados na mesma data. Simplesmente, como foi dito anteriormente, elas correspondem a processos diferentes, visando operações diversas, sendo os encargos em questão neste processo arbitral referentes àquela operação que juridicamente tem de ser previamente decidida, isto é, a operação de loteamento/emparcelamento objeto do processo …/URB/2006.
Como se vê da posição assumida pela CML no doc. nº 18 da Resposta, de acordo com o ponto nº 11 da deliberação nº 609/CM/2008 que aprovou o projeto de arquitetura, e é de elementar lógica como já se demonstrou, o deferimento do pedido de licenciamento a que corresponde a aprovação do projeto de arquitetura ficou condicionado à emissão do alvará de loteamento/emparcelamento objeto do processo nº …/URB/2006 e é a emissão deste alvará que requer o pagamento prévio do encargo urbanístico exigido pela CML no indicado montante de 449.079,78 euros, em conformidade com o disposto nas antes mencionadas normas legais e regulamentares (art.º 44º, nº 4 do RJUE, art.ºs 120º e 121º do PDML e art.º 5º do Edital 122/93).
Nestes termos, o Demandado incumpriu o contrato prometido, tendo em atenção a inclusão neste, por expressa vontade das partes constante da cláusula 9ª, n.º 2. do contrato-promessa, das disposições deste último contrato que, pela sua natureza, pudessem sobreviver à celebração de ambos os contratos.
O incumprimento mencionado verificou-se com a recusa do Demandado em suportar o encargo daquele montante, pois a aprovação condicional do projeto de arquitetura pela deliberação da CML nº 609/CM/2008, de 23 de Julho de 2008, não constituiu seguramente, sem mais, o objeto e o fim da obrigação a que se vinculou perante o adquirente das unidades de participação emitidas pelo Fundo.
É questionável que, à face da lei, a CML pudesse sequer ter aprovado o projeto de arquitetura, mesmo apenas de forma condicionada, sem que a condição respetiva concernente ao licenciamento do loteamento/emparcelamento se verificasse. Isto porque o licenciamento do loteamento, mais do que uma condição de eficácia, correspondia a uma condição de validade do licenciamento da obra de edificação tal como se disse, e a que o projeto de arquitetura se refere, apenas se compreendendo esta inversão prática da lógica do procedimento, provavelmente por razões de celeridade e por, estando os dois processos a ser apreciados simultaneamente, haver uma certa perceção prévia da viabilidade do licenciamento do loteamento proposto ainda antes de praticado o ato final.
No atual regime jurídico da urbanização e edificação, que sofreu as alterações introduzidas, entre outras, pela Lei nº 60/2007, de 4 de Setembro, e pelo Decreto-Lei nº 26/2010, de 30 de Março, a questão objeto dos presentes autos já não se verificaria. Isto porque foi recuperada, nesta matéria, a definição de loteamento prevista no regime anterior à versão inicial do Decreto-Lei nº 555/99, e que decorria quer do Decreto-Lei nº 448/91 de 29 de Novembro, quer dos diplomas que o antecederam, deixando de se incluir o emparcelamento no conceito de loteamento.
Todavia, ao tempo dos factos a solução era outra, e sabendo o Demandado que lhe havia sido exigido um processo de licenciamento de uma operação de loteamento/emparcelamento para lhe viabilizar a promoção imobiliária correspondente ao hotel, não poderia ignorar que a esse loteamento estariam sujeitos os encargos que lhe são próprios, maxime, as compensações urbanísticas. O não pagamento dos encargos obrigatórios do loteamento acarreta dois efeitos imediatos: primeiro, a não obtenção do respetivo alvará de licença que permite o registo da transformação fundiária e, em segundo lugar, a não atribuição de efeitos à aprovação do projeto de arquitetura, por forma a possibilitar que, com a entrega dos respetivos projetos das especialidades, se possa vir a obter a licença da obra de edificação do hotel.
Acreditamos mesmo ter sido esta, aliás, a base económica dos contratos celebrados, pois de outra forma não se compreenderia que, tendo as unidades de participação um valor nominal de 5.300.000 euros – considerando que o Fundo não detinha qualquer outro ativo além dos quatro prédios -, o preço da sua aquisição acordado pelas partes tivesse sido bem superior, no montante de 9.000.000 de euros.
A este propósito é elucidativo o que se diz no penúltimo parágrafo da Letter of Agreement, ao se indicar o motivo económico do cálculo do preço de venda acordado. Certamente que o Demandado, apesar deste documento se encontrar apenas assinado pelo promitente-comprador, não ignorava a sua existência e conteúdo, dado que foi invocado nos autos pela Demandante e o Demandado não o impugnou.
Tem, assim, razão a Demandante ao fundamentar o seu pedido de condenação do Demandado a reconhecer o seu direito à restituição da importância de 449.079,78 euros com base no incumprimento do contrato prometido celebrado. Para além disso, também o Demandado, ao assumir uma posição violadora daquele contrato, afirmando a sua irresponsabilidade por aquele encargo urbanístico, colocou-se na situação, não só de o incumprir, como simultaneamente, de não assegurar o cumprimento dos deveres relativos à informação devida à adquirente sobre o montante dos encargos camarários perante a CML. Isto é, por outras palavras, o Demandado incumpriu ilicitamente a sua obrigação principal de cumprir o contrato nas condições mencionadas, mas também Ilídio M. F. Brito (24-02-2015 10:36:25) Página 252 de 547Tribunal a de informar atempadamente a adquirente do montante dos encargos pretendidos pela CML e, assim, o direito daquela adquirente de reduzir o montante do preço, uma vez que o Demandado se colocou liminarmente na posição de recusar suportar o encargo camarário necessário, por forma a dar objeto juridicamente relevante e validade à aprovação do projeto de arquitetura.
O Demandado, para além dos deveres de natureza contratual a que se obrigou deveria ter, igualmente, observado o disposto no artigo 762º nº 2. do Código Civil, ou seja, ao executar, parcialmente apenas, diga-se, a sua obrigação de transmitir para a adquirente as unidades de participação, após ter obtido a aprovação condicional e provisória do projeto de arquitetura, devia ter informado a adquirente, em momento anterior à Data da Conclusão, que o Fundo devia ainda efetuar o pagamento dos encargos camarários fixados pela CML, de modo a permitir à compradora a sua dedução no preço acordado.
Não o tendo feito, nem por isso, quer face às disposições contratuais acordadas, quer face às normas legais relativas à interpretação e cumprimento de obrigações contratuais, se pode considerar exonerado delas.
Alega o Demandado que a II teve conhecimento, na reunião efetuada com o Senhor Vereador da CML e funcionários camarários, no dia 23 de Outubro de 2007 e pela participação nela do Senhor HH, que aquela autarquia pretendia exigir o pagamento de uma compensação urbanística e a TRIU. Deste modo, feneceria, segundo ele, a fundamentação dos pedidos formulados pela Demandante assente no seu desconhecimento daquela exigência.
Sucede, porém, que este argumento do Demandado não o pode eximir das suas obrigações contratuais e legais e apenas veio aos autos porque a Demandante baseou em parte a sua ação no desconhecimento desses encargos.
Em primeiro lugar, porque a informação obtida dos representantes camarários naquela reunião foi transmitida, igualmente, ao Demandado e era este, e não a autarquia, quem contratualmente deveria, de forma clara, expressa e conclusiva, informar a II da exigência daqueles encargos pela CML, o que não fez.
Preferiu, ao invés, basear-se numa aprovação, aliás cronologicamente desfasada como já se sublinhou, provisória e condicional, para exigir da II a celebração do contrato prometido.
Em segundo lugar, porque o conhecimento ou o desconhecimento pela II da exigência pela CML de encargos camarários é complementar da fundamentação deste laudo dirimitório do litígio dos autos. A estrutura obrigacional essencial do Demandado reside no cumprimento da condição necessária para que o projeto de arquitetura pudesse ser válido e produzir os seus efeitos, conduzindo, a final, à emissão da licença que permitiria a construção do hotel, por via da prévia obtenção pelo Demandado do alvará de loteamento obrigatoriamente associado ao pagamento da compensação urbanística exigida pela CML, o que não sucedeu.
A data da aprovação definitiva, não precária e sem condições do projeto de arquitetura, para o efeito específico do cumprimento das cláusulas 1ª,1.18, 4ª, nº 3, 8ª, nº 2 e 9º nº 3 do contrato-promessa é assim a data da emissão do alvará de loteamento após cumpridas as condições procedimentais e pagos os encargos exigidos pela CML, pois a isso estava obrigado o Demandado, mas não cumpriu.
Se a II e a Demandante entenderam, como efetivamente sucedeu, a notificação para a concretização da Data da Conclusão como sendo a que foi feita pelo Demandado à II através da notificação que enviou a esta pela sua comunicação de 25 de Julho de 2008, reproduzida no doc. nº 19 do Requerimento Inicial, tal facto não significa a renúncia da II ao ajustamento do preço, designadamente porque, essencialmente e acima de tudo, o Demandado tinha a obrigação de assegurar à Demandante a aprovação definitiva e não condicionada do projeto de arquitetura, o que não sucedeu. A este propósito, importa aliás ter presente o que as partes convencionaram na cláusula 13ª do contrato promessa.
Não são, em qualquer caso, relevantes para impedir este efeito jurídico os argumentos do Demandado de a II pretender celebrar o contrato prometido mesmo sem a aprovação do projeto de arquitetura. Esta era uma opção da II, de que não pode resultar a conclusão que o Demandado retira.
Acresce que, do que se trata nesta ação, pois é esse o pedido, é o ajustamento para menos do preço ou, em alternativa, de uma indemnização do mesmo montante a pagar pelo Demandado à Demandante, e não de exigir ao Demandado uma prestação de facto consistente na aprovação específica, definitiva e não condicionada do projeto de arquitetura.
Também não é pertinente o argumento do Demandado baseado na pretensa assunção, apenas pela II, do regime do ativo/passivo do Fundo e do seu efeito na variação do preço.
Segundo o Demandado, se houvesse mais ativo na data da aprovação do processo de licenciamento referido, nos termos da cláusula 4ª, nº 3, a II deveria reforçar o preço da compra e venda das unidades de participação. Mas, ao invés, se houvesse passivo, a II, numa das duas versões sustentadas pelo Demandado, teria apenas direito a deduzir o passivo no valor do aumento do ativo. Mas, noutra versão também por si sustentada, baseada na alegação de que apenas a II se vinculou, não o Demandado, ao disposto naquela cláusula e número, também não obtém ganho de causa. Nesta segunda versão, o Demandado teria direito ao aumento do preço para mais se houvesse ativo no Fundo para além dos prédios, enquanto se houvesse passivo, com ou sem a existência concomitante do ativo, a II não teria o direito a impor ao Demandado o ajustamento do preço para menos, porque o Demandado não se obrigou aos termos desta cláusula. Algo absurdo, portanto, nesta segunda versão do Demandado.
A primeira versão, porém, também não é de acolher, dado que a solução acertada a que conduz a interpretação da cláusula 4ª nº 3. deve conduzir à equitatividade dos benefícios, para mais ou para menos. Nada no contrato-promessa, a não ser enquanto se esgrimem meras palavras, existe que possa afastar a bondade daquela solução equitativa e correspetiva.
A não ser assim, e não tendo as partes acordado expressamente a intangibilidade do preço inicial acordado de 9.000.000 de euros, como não sucedeu, seria sempre inalterável este preço mesmo que o Fundo apresentasse no momento contratualmente relevante, um passivo não revelado, quiçá de vários milhões de euros. A nada disso conduz, pois, uma interpretação racional da cláusula.
Portanto, entendemos que ela deve ser interpretada no sentido de, tanto a prova da existência de um ativo, como da existência de um passivo, à data da aprovação, definitiva e não condicionada, do processo de licenciamento, seriam de aplicar.
O Demandado, aliás, melhor do que a II ou a ora Demandante, como titular das unidades de participação do Fundo, conhecia bem a tramitação e os encargos do processo camarário, bem como o acervo patrimonial deste.
De qualquer modo, mal se compreende a razão de ser da inclusão da cláusula 4ª nº 3., por acordo das partes, no contrato-promessa deixando de fora, como passivo do Fundo, um encargo tão significativo como as compensações camarárias ou, eventualmente, a TRIU na economia do contrato prometido e no âmbito das relações entre as partes.
Também não procede a argumentação sustentada pelo Demandado de não se ter obrigado a suportar os encargos do processo URB. Isso é, na verdade, muito estranho, porque efetivamente foi ele que o iniciou, através da EE, Lda. por ele detida e gerida.
E foi, como já se disse e aqui exaustivamente se recorda, a aprovação definitiva do projeto de arquitetura a obrigação a que ele se vinculou.
Uma última questão, que levantamos nós, poderia dizer respeito à natureza jurídica do encargo urbanístico exigido pela CML.
Admitindo que se trata, não propriamente de uma obrigação, mas sim de um ónus obrigacional, isto é, os encargos camarários só seriam devidos se o interessado nos processos respetivos os executasse, o que significaria que só seriam devidos se e quando a Demandante pretendesse obter ambos os alvarás, o certo é que nem assim o Demandado estaria eximido de suportar o encargo camarário exigido.
Na verdade, do que se trata nestes autos é do preço contratualmente pactuado e do seu eventual ajustamento face à exigência pela CML de compensações camarárias no processo URB e não de qualquer outra coisa.
A II acordou o preço de 9.000.000 de euros com o projeto de arquitetura aprovado definitiva e incondicionalmente. Se existissem encargos supervenientes para o Fundo, as partes obrigaram-se a proceder ao reajustamento do preço, a que se eximiu o Demandado.
É aquela prestação ou, na sua falta, a reparação das consequências económicas e dos efeitos jurídicos que a Demandante exige ao Demandado e nada mais do que isso.
Nestes termos, tendo em conta toda a matéria de facto provada e, em particular, além de outros, os factos constantes das alíneas F), G), I), J), L), N), O), Q), R), T), U), V), Y), W), X), Z), M’), N’), O’), S’) T’) da peça FAA e as respostas dadas aos quesitos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 10º, 12º, 14º, 16º, 20º, 29º, 30º e 33º da peça FNAA e, bem assim, o convencionado pelas partes no contrato-promessa, designadamente e não apenas, nas suas cláusulas 4ª número 3., 8ª número 2. e 9ª números 2. e 3. Do contrato promessa, e atento o disposto nos artigos 762º nºs. 1 e 2 e 798º do Código Civil e demais disposições legais aplicáveis, designadamente o(s) artigo(s) 2º, alínea i) e 44º, nº 4 do Dec. Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Dec. Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, e 120º e 121º do PDM de Lisboa, os termos, condições e a oportunidade em que foi aprovado o projeto de arquitetura no processo nº …/EDI/2006, os artigos 1º, 2º e 5º do Edital 122/93 para o cálculo das compensações urbanísticas exigidas pela CML e, ainda, os artigos 2º, nº 1, alínea d), 43º, nº 1 e 54º do Código do Registo Predial em vigor ao tempo dos factos relevantes dos autos, decide-se que o Demandado incumpriu as obrigações contratuais e legais a que se vinculou e, consequentemente, com os fundamentos atrás explicitados, julga-se procedente e provado o pedido formulado pela Demandante na alínea B) do seu petitório constante do Requerimento Inicial, e, consequentemente, condena-se o Demandado no pagamento, a título de restituição de parte do preço, à Demandante da quantia de Euros 449.079,78 (quatrocentos e quarenta e nove mil e setenta e nove euros e setenta e oito cêntimos), julgando-se improcedente, por prejudicialidade, o pedido formulado sob a alínea C) do mesmo petitório, absolvendo-se quanto a este o Demandado do pedido.
Outrossim, julga-se procedente o pedido formulado pela Demandante na alínea E), condenando-se o Demandado no pagamento da totalidade dos encargos da arbitragem devidos, nos termos do artigo 46º e seguintes do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa.
Não são devidos pelo Demandado juros de mora, dado que a CML não os exigiu, nem nos parece que existisse fundamento para tanto relativamente às compensações urbanísticas.
Não se demonstrou existir fundamento para condenar o Demandado ou a Demandante em indemnização por litigância de má-fé.
22 - A decisão arbitral referida em 19 foi notificada às partes em 30.05.2012.
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A questão posta na presente revista consiste em saber se a denegação ao autor/impugnante da prestação do seu próprio depoimento pessoal, decidida pelo Sr. Árbitro, constitui violação de algum princípio estruturante do processo arbitral, designadamente o da igualdade.
Argui o recorrido que a decisão arbitral foi proferida em violação do princípio do tratamento igualitário das partes, por não lhe ter sido dado o direito de audição quando solicitou o seu depoimento pessoal e que, nessa medida, houve uma violação das regras da ordem pública interna, fundamento para a anulação da sentença.
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I. No Título V (dedicado aos Tribunais) a Constituição da República Portuguesa estatui no n.º 1 e 2 do seu art.º 202.º que os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo podendo, porém, a lei institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos.
A par do Tribunal Constitucional, Supremo Tribunal de Justiça, tribunais judiciais de primeira e de segunda instância, Supremo Tribunal Administrativo e demais tribunais administrativos e fiscais, Tribunal de Contas, marítimos e julgados de paz, expressamente consigna a nossa Lei Fundamental a existência de tribunais arbitrais (art.º 209.º, n.º 1 e 2), conferindo à lei ordinária a oportunidade de determinar os casos e as formas em que estes tribunais se podem constituir, separada ou conjuntamente, em tribunais de conflitos (art.º 209.º, n.º 3).
O recurso aos tribunais arbitrais tornou-se um imperativo exigido pela dinâmica empresarial da moderna sociedade, que não encontra resposta para a resolução atempada dos seus litígios na categoria dos individualizados tribunais incluídos no nosso actual mapa judiciário.
A Lei de Bases da Arbitragem Voluntária - Lei n.º 31/86, de 29/8 - insere-se no enquadramento desta realidade socioeconómica - desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros (art.º 1.º, n.º 1).
Foi apoiada nesta permissividade legal que as partes da acção celebraram a pormenorizada convenção de arbitragem que se encontra expressa no número 2. da cláusula 18.ª do contrato-promessa, datado de 2 de Agosto de 2007.
Ex vi do disposto no art.º 26.º da LAV[1], as decisões dos tribunais arbitrais têm a mesma força vinculativa dos tribunais judiciais.
Quer isto dizer que, se a sentença arbitral não for impugnada mediante recurso (quando for admissível)[2] e não tiver sido pedida a sua anulação verificados os pressuposto enunciados no art.º 27.º em acção intentada no prazo de um mês a contar da notificação dela e segundo a regra do n.º 2 do art.º 28 da LAV,[3] os interessados subscritores da convenção compromissória são jurisdicionalmente obrigados a cumprir o que assim foi sentenciado contra cada um deles.
Sobre esta temática oiçamos o que diz o Professor Raul Ventura:
A convenção de arbitragem produz um efeito negativo, a que também poderia chamar-se reflexo, pois constitui a outra face do elemento positivo. Uma vez que, com o beneplácito do Estado, os interessados criam, pela sua convenção, um tribunal para conhecimento de um certo ou de eventuais litígios, segue-se como consequência natural, que os tribunais do Estado devem ficar excluídos, temporária ou definitivamente, do conhecimento do mesmo litígio.[4]
II. Cotejando o estatuído nos artigos 27.º, n.º 1 al. c) e 16.º, alínea a), ambos da LAV (Lei n.º 31/86, de 29/12, aplicável ao caso sub judice)[5], destes normativos havemos de depreender que a sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial no caso de a tramitação processual seguida na arbitragem ter deixado de tratar as partes com absoluta igualdade e, ainda, concomitantemente, que esta detetada falta de absoluta igualdade das partes tenha tido decisiva influência na resolução do litígio.
No seu requerimento de indicação da prova, o recorrido/impugnante AA requereu, entre outros meios de prova, que fosse admitido a prestar o seu próprio depoimento pessoal.
Apreciando e decidindo este rogo, o Sr. Árbitro, por despacho de 20 de Janeiro de 2012, indeferiu a pretensão do demandado, apresentando como fundamento que as partes nada disseram sobre o assunto, nem na Cláusula Arbitral, nem na Acta de Missão nem em qualquer outro documento e que importava aplicar as disposições da lei que regulam a matéria - concretamente o Código Civil e o Código de Processo Civil, dado não ter o demandado indicado os factos específicos sobre que pretendia o seu depoimento de parte e não ser admissível “ouvi-lo sobre toda a matéria dos autos”.
O que nós vamos ajuizar, de seguida, é se este despacho contende, ou não briga, com detalhada máxima estruturante do processo arbitral, designadamente, com o “princípio da igualdade”, problemática que a 1.ª instância julgou negativamente e que a Relação não acompanhou, prescrevendo que se devia ter por admissível o depoimento pessoal da parte, não para o efeito de provocar confissão - mas para a obtenção de prova sujeita à livre apreciação do tribunal.
III. Resultando simplesmente da vontade das partes - o árbitro e as partes assumem entre si obrigações a que se sujeitaram contratualmente através do designado “contrato de árbitro” - o processo arbitral, que tem como preponderante objetivo que a decisão nele a esperar seja proferida com mais celeridade que aquela que seria prolatada no tribunal judicial competente, esta muito mais condicionada pela observação, por vezes desesperante, de prazos que alongam a realização da justiça em cada caso concreto, haverão as partes de confiarem no árbitro a quem confiam, por sua livre vontade, a resolução mais acelerada do seu diferendo litigioso.
A este propósito alertamos também que, exigindo-se ao árbitro (ou árbitros) a sua inteira independência e isenção com vista a garantir a boa decisão da causa, impõe-se-lhe que conduza com eficiência a instância arbitral, de modo a obter a confiança de quem nele confiou; por outro lado identicamente se impõe às partes que cooperem para a eficaz desfecho da lide, agindo de boa-fé, correctamente, honestamente, em obediência aos ditames da lealdade e probidade - como contrato que é, as partes, na sua execução, ficam sujeitas a observar, para além dos deveres ou obrigações específicos próprios, também os deveres gerais relativos ao contrato, designadamente os deveres da boa fé e outros (DD; Processo Arbitral Correcto ou Guerrilha Arbitral; Lisboa, dezembro de 2012).
IV. O depoimento de parte é o meio processualmente consentido e destinado à concretização da confissão das partes.
Para tanto terá a parte que o requeira de indicar logo, de forma discriminada, os factos sobre que há-de recair, podendo também o Juiz, em qualquer estado do processo, determinar a comparência pessoal das partes para a prestação de depoimento sobre factos que interessem à decisão da causa (art.º 552.º, n.º 1 e 2, do C.Civil).
Podendo existir depoimento sem que haja lugar a confissão alguma e mesmo sem a revelação de quaisquer factos com interesse para a apreciação do litígio, pode também acontecer que no depoimento prestado sejam abordadas circunstâncias que prestem proveitosa ajuda para a boa decisão da causa.
"Convirá marcar a distinção que existe entre o depoimento de parte e a confissão; aquele é só o meio de provocar esta, e assim tal como pode haver depoimento sem haver confissão, também pode haver reconhecimento da realidade de factos desfavoráveis ao depoente e favoráveis à parte contrária, a que não possa atribuir-se eficácia confessória específica, designadamente se o depoente não tiver a necessidade capacidade jurídica para dispor do correspondente direito; esse reconhecimento só valerá, então, como elemento probatório, que o tribunal apreciará livremente, como dispõe o art.º 361.º do C.Civil" (Rodrigues Bastos; Notas ao CPC, 3.º, 117, citado por Abílio Neto em C.P.C. Anotado; art.º 552.º).
A jurisprudência deste STJ apadrinha este mesmo entendimento:
- O depoimento de parte constitui meio de provocar uma confissão - arts. 552.º e segs.; o depoimento de parte só é admissível quando incidir sobre factos que desfavoreçam o depoente e, assim, possa dar origem a confissão; o art. 553.º, n.º 3, do C.P.C. apenas permite que se exija o depoimento de comparte se este toma posição ou alega factos diferentes do comparte que requer o seu depoimento, favoráveis a este e desfavoráveis àquele; mas coisa diferente é o tribunal decidir que qualquer parte seja ouvido como declarante, para esclarecimento de factos que interessam à decisão da causa; com efeito, incumbe ao Juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer, podendo ouvir todas as pessoas que entender - arts 265, nº 3 e 653, nº 1, do C.P.Civil (Ac. S.T.J. de 27-1-2004; CJ; Ac. S.T.J., 1.º, pág. 49).
Muito embora se atribua às partes o ensejo de indicarem os meios de prova que vêm enunciados na lei - art.º 18.º, n.º 1, da LAV (“…indicar quaisquer circunstâncias que considere relevantes para a apreciação do litígio”) - o certo é que, como se vem entendendo, os meios provatórios a serem usados no tribunal arbitral se podem estender para além dos que estão enunciados na lei adjetiva; ponto é que a natureza do processo aconselhe esta assinalada prerrogativa e as partes isso tenham, de algum modo, aprovado.
É que no processo arbitral o que importa, acima de tudo, é resolver o litígio pelo modo mais célere e pela melhor forma que o árbitro ou árbitros designados possam fazer. Todo o processo é orientado pelo pragmatismo da melhor e mais rápida solução que seja possível - DD ; obra já citada.
O Árbitro, um julgador bem informado e, também, imbuído de imparcialidade e independência, decide a questão que as partes lhe cometem recorrendo à melhor interpretação do direito e aplicando-o com a ponderação que cada caso concretamente estabelece.
Neste argumentativo e racional contexto, apresentando-se-lhe discriminado requerimento de uma das partes a requer perante ele o seu próprio depoimento pessoal, há-de ele, qual pretor (magistrado na antiga Roma encarregado de administrar a justiça), valer-se da lei do processo civil que ao caso se aplica sobre o thema decidendum e que ele funcionalmente conhece.
Recordemos que “o tribunal arbitral julga segundo o direito constituído aplicável, a menos que as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade”; e que após a constituição do tribunal arbitral, a autorização das partes para que o julgamento se faça segundo a equidade carece de aceitação de todos os árbitros (art.º 35.º do Regulamento de Arbitragem de 2008).
Se assim é, tomando na devida conta o estatuído no n.º 2 do art.º 552.º (quando o depoimento seja requerido por alguma das partes, devem indicar-se logo, de forma discriminada, os factos sobre que há-de recair) e o n.º 3 do art.º 553.º (cada uma das partes pode requerer não só o depoimento da parte contrária, mas também o dos seus compartes), ambos do C.P.Civil, o Árbitro sempre haveria de indeferir aquele requerido depoimento pessoal de parte, mercê de tal pretensão se não acomodar aos requisitos legais para tanto exigíveis.
E foi o que o que aconteceu no caso que ora avaliamos e que havemos de aplaudir: nada tendo as partes dito sobre este assunto, nem na Cláusula Arbitral, nem na Acta de Missão nem em qualquer outro documento, era o regime legal condensado no C.P.Civil, que sobre esta matéria trata, que importava aplicar e que ao caso acomodou.
Não assentimos, assim, no entendimento professado pela Relação e no sentido de que o indeferimento do pedido de depoimento pessoal de parte, formulado por AA se deve ter por injustificado, vulnera o direito à prova e, portanto, o direito ao processo equitativo e, por essa via, o princípio estruturante da igualdade.
V. Sustenta a Relação que o despacho que denegou à parte (AA) o seu implorado depoimento pessoal, ofende o princípio fundamental da “absoluta igualdade”, a observar no processo pelo modo como vem prescrito na alínea a) do art.º 16.º da LAV (Lei n.º 31/86, de 29/12, aplicável ao caso sub judice).
Será assim?
O princípio da igualdade estatuído no art.º 13.º da nossa Lei Fundamental, ao consignar que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”, não impõe que a lei seja aplicada de modo igual, generalizadamente, a todo o cidadão; o que esta máxima exige é que a situações iguais se aplique tratamento semelhante, deste modo possibilitando que relativamente a casos diferentes sejam utilizadas regras diversas, desde que diferenciadamente justificadas
Este princípio, entendido como um modo de controlar o legislador ordinário, não impede que este estabeleça uma pontual diversificação de procedimento, se este se mostrar ponderadamente conforme à razão, objectivamente fundada e com o intuito de obstar à prepotência legislativa.
É esta a “opinio communis” advogada consensualmente pela hodierna doutrina que se pronuncia no sentido de que a igualdade constitucional engloba a proibição de arbítrio, proibição de discriminação e privilégio, obrigação de diferenciação (tratamento igual de situações iguais ou semelhantes e tratamento desigual), especificando que a proibição de arbítrio se traduz na exigência de fundamento racional; e é este também o critério preconizado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (v.g. Ac. TC de 02-07-1991; www.dgsi.pt) que vem entendendo que o princípio da igualdade não proíbe ao legislador que faça distinções: proíbe, isso sim, o arbítrio, ou seja, proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, isto é, sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes. Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais e proíbe ainda a discriminação, ou seja, as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas.
Particularmente relacionado com este normativo constitucional, estabelece o art.º 4.º do atual C.P. Civil (anterior art.º 3.º-A) que “o tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais”
Nesta singular área doutrinária, cabe ao poder executivo e ao poder judicial, os garantes da difusão desta justeza, fazer efetivar, tornando-o uma realidade, este dogmático princípio da “igualdade”, um dos grandes pilares da democracia por que se rege o moderno direito processual.
Da efetividade deste são encarregados o legislador e o juiz, aos quais cabe a dúplice responsabilidade de não criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existam. Tal é o significado da fórmula tratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das desigualdades (Dinamarco; 2001; pág. 43).
Estabelecendo o legislador, constitucional e ordinário, a máxima da igualdade das partes no processo como uma regra plena, jurisdicionalmente a cumprir, está ele outrossim legitimado a regular o modo como se há-de concretizar este preceito da nossa vivência processual; e, disciplinando o modo como esta fórmula se havia de tornar proveitosa, encontrou ele o texto que está proposto nos artigos 552.º e 553.º, do C.P.Civil, desta feita procurando tornar profícuo o uso da figura do depoimento de parte e acautelando a sua materialização em caso de manifesta desnecessidade.
Estes normativos, assim corporizados, foram aplicados pelo Sr. Árbitro no âmbito do seu poder de avaliar a questão que as partes, contratualmente, lhe puseram e mostra-se fiel ao princípio da igualdade das partes que o nosso sistema jurídico acomoda.
Tal só não aconteceria se o Sr. Árbitro tivesse impedido uma parte de prestar o seu depoimento pessoal e tivesse permitido que, no mesmo circunstancialismo jurídico-positivo, fosse admitida a outra parte a prestá-lo.
Cumprindo apenas a lei processual que o nosso ordenamento jurídico prescreve para o caso, sem se mostrar que houve uma dúbia conduta do Sr. Árbitro sobre a mesma e equiparada problemática, não se pode falar que haja neste procedimento a violação do princípio da igualdade substancial das partes.
Ademais, também não há o mínimo indício de que, com aquele seu despacho, o Sr. Árbitro tenha interferido determinadamente na resolução do litígio.
VI. Aponta a recorrente ao acórdão recorrido a sua ambiguidade e, consequentemente, a sua ininteligibilidade.
Estamos perante uma factualidade obscura quando se não consegue apreender bem o seu conteúdo e determinar com clareza os seus limites e alcance; e, neste contexto, é nulo o acórdão quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão - artigo 615.°, n.º l, alínea c), do C.P.Civil.
Opera-se este vício sempre que na sua descrição se manifeste falta de coerência na abordagem dos motivos e na resolução final da acção, dessa condução analítica se podendo inferir que a argumentação nela posta conduz a resultado diverso do expendido - esta nulidade verifica-se quando os fundamentos invocados pelo Julgador deveriam conduzir logicamente a resultado oposto ao expresso na sentença (Prof. Alberto dos Reis, Cód. Civil Anot., V, pág. 141; A.Varela, Manual, pág. 671 e Ac. do S.T.J. de 21.10.1988; BMJ; 380.º, pág. 444).
Não detetamos esta incongruência no acórdão que ora examinámos.
Concluindo:
1. O Árbitro, um julgador bem informado e, também, imbuído de imparcialidade e independência, decide a questão que as partes lhe cometem recorrendo à melhor interpretação do direito e, neste contexto, há-de ele valer-se da lei do processo civil que ao caso se aplica sobre o thema decidendum e que ele funcionalmente conhece.
2. Se assim é, tomando na devida conta o estatuído no n.º 2 do art.º 552.º e n.º 3 do art.º 553.º, ambos do C.P.Civil, o Árbitro sempre haveria de indeferir requerido depoimento pessoal de parte, mercê de tal pretensão se não acomodar aos requisitos legais para tanto exigíveis.
3. A máxima da igualdade das partes no processo está assegurada neste despacho; tal só não aconteceria se o Sr. Árbitro tivesse impedido uma parte de prestar o seu depoimento pessoal e tivesse permitido que, no mesmo circunstancialismo jurídico-positivo, fosse admitida a outra parte a prestá-lo.
Pelo exposto, concede-se a revista e, em consequência, revogando-se o acórdão da Relação, mantemos - por falta de verificação de causas de anulação - a decisão arbitral, proferida em 22.05.2012, no processo n.º …/2010/INS/AP - Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa e repomos em vigor a sentença proferida em 1.ª instância.
Custas pelo recorrido AA.
Supremo Tribunal de Justiça, 10 de dezembro de 2015.
Silva Gonçalves (Relator)
Fernanda Isabel Pereira
Pires da Rosa
__________________
[1] Artigo 26.º (caso julgado e força executiva).
1 - A decisão arbitral, notificada às partes e, se for caso disso, depositada no tribunal judicial nos termos do artigo 24º, considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário.
2 - A decisão arbitral tem a mesma força executiva que a sentença do tribunal judicial de 1.ª instância.
[2] Artigo 29.º (Recursos)
1 - Se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca.
2 - A autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos.
[3] Artigo 28º (Direito de requerer a anulação; prazo)
1 - O direito de requerer a anulação da decisão dos árbitros é irrenunciável.
2 - A acção de anulação pode ser intentada no prazo de um mês a contar da notificação da decisão arbitral.
[4] Convenção de Arbitragem; in Revista da Ordem dos Advogados; ano 46; Setembro de 1986; pág. 380 – transcrito no Ac. deste STJ de 20 de Janeiro de 2011; www.dgsi.pt.
[5] Artigo 16.º (Princípios fundamentais a observar no processo) Em qualquer caso, os trâmites processuais de arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais: a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade;
Capítulo V Impugnação da decisão arbitral Artigo 27.º (Anulação da decisão) 1 – A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos: a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral; b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído; c) Ter havido violação do artigo 16.º, com influência decisiva na resolução do litígio;