| 676/21.5JGLSB.G1-A.S1 |  |
PRESSUPOSTOS
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
IDENTIDADE DE FACTOS
QUESTÃO FUNDAMENTAL DE DIREITO
REJEIÇÃO DE RECURSO
I - O recurso de fixação de jurisprudência é um meio extraordinário que tem como escopo a uniformização da jurisprudência, com a eliminação da contradição causada por duas decisões opostas a propósito da mesma questão jurídica e no domínio da mesma legislação.
II - Para haver oposição de julgados importa que à mesma situação de facto ambas os acórdãos apliquem a mesma norma mas dela façam interpretação divergente, chegando a posições opostas.
III - Não ocorre oposição de julgados se o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, tratando de idêntica situação de facto aplicam uma diversa norma jurídica.
IV - Apesar de a situação de facto ser idêntica as decisões finais são diferentes por diversas as normas aplicadas, pelo que se verifica que não foram ambos tirados no domínio da mesma legislação e assim é de concluir que não se se verifica a oposição de julgados, o que impõe a rejeição do recurso
Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
No Processo Comum nº 676/21.5JGLSB.G1 que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga –Juízo Local Criminal de ... – Juiz ..., em que é arguido AA
Foi por sentença de 16/5/2024 proferida a seguinte decisão:
“Pelo exposto, decide-se:
a) Absolver o arguido AA da prática de um crime de um crime de pornografia de menores agravado p. e p. pelos arts 176.º n.º 1 alíneas c) e d) e 177.º n.ºs 6 e 7 do CP.
b) “Condenar o arguido AA pela prática de um crime de pornografia de menores p. e p. pelo art.º 176.º n.º1 alínea c) do CP na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, suspensão subordinada a regime de prova, devendo a DGRSP providenciar pela frequência por parte do arguido de um curso ou programa sobre o tráfico e exploração sexual de crianças e jovens.
c) Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, publicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 5 (cinco anos) nos termos do art.º 69.º- B n.º 2 do CP.
d) Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 5 (cinco anos) nos termos do art.º 69.º - C n.º 2 do CP.
e) Nos termos do art.º 109.º do CP, por terem sido utilizados para a prática do crime e oferecerem sério risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, declaram-se perdidos a favor do Estado o disco rígido, o computador, cabo de alimentação e cabo USB apreendidos à ordem dos presentes autos, ordenando-se que, após trânsito, a Secção diligencie junto do técnico de informática pela eliminação dos ficheiros alojados no disco rígido e no computador, após o que deverá ser aberta vista ao MP a fim de se pronunciar sobre o destino de tais bens.
f) Custas pelo arguido AA, fixando-se em 3 Ucs a taxa de justiça.”.
Desta decisão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Guimarães que por acórdão de 2/10/2024 julgou improcedente o recurso mantendo a decisão recorrida.
Nessa sequência, veio o arguido, em 16/1/2025 interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, alegando estar em oposição com um outro proferido pela Relação de Évora, datado de 05.03.2024, no Processo n.º 355/22.6JGLSB.E1, disponível em www.dgsi.pt (que junta).
No final da sua petição resume do seguinte modo o seu pedido:
“I. O presente recurso é desde logo admissível na medida em que o Acórdão ora recorrido é contraditório com outro anteriormente proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, já transitado em julgado, e que se fundamenta sobre o mesmo quadro legislativo e sobre a mesma questão fundamental de direito, sendo que, por fim não contraria jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça.
II. O inquérito, tal como no Acórdão-fundamento, iniciou-se através de uma ação de monitorização na internet desenvolvida pela Polícia Judiciária em redes de partilha peer-to-peer, com foco na descarga de ficheiros já conhecidos internacionalmente como sendo de pornografia de menores, tendo sido detetado que através do endereço de IP 2.82.77.172 se encontravam disponíveis para ser descarregados e partilhados, alguns desses ficheiros, tal como decorre do teor do auto de notícia fls.2 a 5.
III. A partir desse IP, e como decorre de fls. 10 e 11 (frente e verso) foi solicitado pelo Ministério Público à operadora de telecomunicações, assim como no Acórdão fundamento, o envio de todos os elementos de identificação do utilizador do IP nos grupos data/hora e fuso horário indicados.
IV. O que veio a acontecer como decorre da informação da Altice/Meo de fls. 15 (frente e verso).
V. Face ao exposto, desde logo, se denota que o circunstancialismos fáctico entre o Acórdão-recorrido e o Acórdão-fundamento é idêntico.
VI. Prendendo-se a questão essencial em saber se a informação fornecida pela Altice/Meo foi prestada por referência às comunicações estabelecidas nos grupos data/hora indicados fls. 8 (verso) ou por referência a informações conservadas para fins comerciais ou inerentes a elementos contratuais.
VII. O Acórdão recorrido, debruça-se sobre a identificação do titular de um determinado endereço de IP, no entanto, e salvo melhor entendimento, não se pronuncia sobre a forma como se “chega” a determinado IP, nem relativamente ao fundamento da informação prestada pela empresa de telecomunicações.
VIII. Refere, o acórdão-recorrido que: “tem sido muito discutida a questão de saber se a ordem de acesso a um endereço de IP deve seguir o regime previsto na Lei n.º 32/2008 – acesso restrito à investigação de crimes graves e mediante autorização do juiz de instrução – ou se, quando o processo se encontra na fase de inquérito, a ordem poderá ser dirigida aos fornecedores de serviço pelo próprio Ministério Público.”.
IX. O Acórdão-recorrido, faz ainda uma distinção entre os dados de base e os dados de tráfego.
X. Entendendo, que os dados de base referem-se à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, permitindo a identificação do utilizador de certo equipamento, e os dados de tráfego como “os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência).”.
XI. Posteriormente, refere o douto Acórdão-recorrido, que ora se passa a citar: “Como se sublinhou no Acórdão do STJ de 02.02.2023, estando o arguido a ser investigado por crime de pornografia de menores p. e p. no artigo 176.º, n.º 1, alíneas b), c) e d) do CP, com a moldura abstrata de 1 ano a 5 anos de prisão, os elementos relativos à identificação do utilizador do IP podiam ser requeridos à operadora pela autoridade judiciária nos termos dos referidos artigos 187.º, n.º 1, al. a), 189.º, n.º 2 do CPP e do artigo 14.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.”.
XII. Dispõe o citado 189.º, n.º 2 do CPP: “A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo.”
XIII. Sucede que, in casu, a solicitação das informações à empresa de telecomunicações Altice/Meo, não foi ordenado por despacho do Juiz, mas somente, por despacho do MP.
XIV. Salvo melhor entendimento, estaríamos, em todo o caso perante atos que compete, exclusivamente ao JIC, autorizar ou ordenar nos termos do artigo 269.º do CPP.
XV. Por seu turno, o Acórdão-fundamento, considera que ainda que o formulário utilizado pelo Ministério Público se fundamente no art.º 14.º da Lei 109/2009 e nos art.ºs 267.º, 262.º e 164.º do CPP, a verdade é que os dados solicitados são obtidos a partir de um concreto IP em conexão com uma certa comunicação realizada, e não a partir de uma relação contratual.
XVI. Ora, ainda que o próprio Ministério Público não o invoque a verdade é que teria de ser chamada à colação a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, e naturalmente, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
XVII. Porquanto, ainda que tivessem tentado camuflar a obtenção dos dados com recurso à Lei do Cibercrime, a verdade é que se tratam de dados que são conservados pela operadora nos termos do art.º 4.º n.º 1 al.a), n.º 2, al.b) i) da Lei n.º 32/2008.
XVIII. Tratam-se portanto, de dados que são conservados nos termos do art.º 4.º da Lei n.º 32/2008, artigo esse que como supra exposto foi declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, com fundamento na violação do disposto no art.º 35.º n.º 1 e 4, 26.º n.º 1 e 18.º n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, por se considerar, como doutamente elucida o Acórdão-fundamento: “que a conservação de tais dados relativos às comunicações realizadas interfere com o direito de acesso aos seus dados pessoais informatizados e à proibição de acesso por terceiros e com o direito à reserva da intimidade da vida provada e ao livre desenvolvimento da personalidade.”.
XIX. Ora, os metadados em si, são suscetíveis de configurar um meio de prova, in casu, prova documental, no entanto, questão diversa é a da sua obtenção para o processo, isto é, para que possam ser utilizados como meios de prova.
XX. Sucede que, in casu, estamos perante uma situação de conservação de dados, que não se confunde com o acesso aos dados, ora, analisando o formulário apresentado pelo Ministérios Público vemos que o fundamento legal invocado diz respeito ao acesso, e não à conservação de dados.
XXI. No domínio da conservação de dados prevê o ordenamento jurídico dois diplomas legais, a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho e a Lei 41/2004, de 18 de agosto, que legitimam, excecionalmente, que os metadados sejam guardados, conservados, retidos e não eliminados, fugindo ao regime regra.
XXII. No entanto, a Lei 41/2004 afasta expressamente do seu âmbito de aplicação a prevenção, investigação e repressão de infrações penais, as quais são definidas em legislação especial, conforme resulta do art.º 4.º n.º 1 e art.º 6.º n.º 7 do aludido diploma legal.
XXIII. Tem igualmente sido entendido pela jurisprudência que a aplicação desta lei se restringe à relação contratual, não sendo lícito o seu recurso para efeitos de investigação criminal, vide, as Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra datados de 18 de maio de 2022 e de 12 de outubro de 2022, proc.º 171/21.2GGCBR-A.C1, e proc.º 538/22.9JALRA.C1, respetivamente.
XXIV. Restando somente, a aplicação da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, em concreto dos seus artigos 4.º e 6.º, que no entretanto foram declarados inconstitucionais, pelos fundamentos já supra mencionados.
XXV. Após uma análise dos normativos legais relativos à conservação de dados, importa ainda referir os normativos possíveis relativos ao seu acesso, falando-se aqui no art.º 189.º n.º 2 do CPP, o art.º 14.º da Lei 109/2009 e o art.º 9.º da Lei 32/2008, esta última também julgada inconstitucional, o que, só por si, não eliminou nem afetou as restantes formas de acesso.
XXVI. Contudo, a questão principal não se prende, somente, com o acesso, mas sim com a legitimidade da conservação dos dados e que é prévia à questão do acesso, neste sentido, vide o douto Acórdão-fundamento.
XXVII. Assim, será de convocar, desde logo, o regime estabelecido no art.º 126.º n.º 3 do CPP, que determina que: “ressalvados os casos previsto na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular.”
XXVIII. No mesmo sentido, prevê a Constituição da República Portuguesa no seu art.º 32.º n.º 8.
XXIX. Podemos afirmar seguramente que existe uma proibição absoluta de utilizar essas provas no processo pois seria intolerável que para realizar a justiça fossem utilizados elementos de prova obtidos por meios vedados pela Constituição e incriminados pela lei.
XXX. Sucede que, a partir do IP indicado, o Ministério Público solicitou à operadora “ALTICE -MEO” que fornecesse a identificação completa do utilizador que operou o endereço desse IP na data a horas indicados, datas e horas de início e do termo da ligação que usou aquele endereço de IP, com fundamento no estatuído nos artigos 11.º n.º 1, alínea b), e 14.º n.ºs 1 a 4, da Lei do Cibercrime.
XXXI. Informação esse que veio a ser prestada pela “ALTICE -MEO”, referindo a mesma que IP era utilizado pelo arguido AA, residente na Rua ..., ... ..., aqui Recorrente, fls. 11 a 15 (frente e verso).
XXXII. Os dados em apreço, fornecidos pela operadora, tratam-se de dados de tráfego conservados pela “ALTICE - MEO”.
XXXIII. Não estamos, pois, in casu, perante dados, respeitantes à identificação do assinante e ao endereço de protocolo IP atribuídos à fonte de uma ligação, sem qualquer conexão com as comunicações efetuadas, que hajam sido fornecidos pela “ALTICE -MEO” com base no contrato firmado com o cliente.
XXXIV. Estamos sim, perante dados que são obtidos a partir de um concreto IP em conexão com uma certa comunicação realizada (as indicadas no formulário) e não a partir de uma relação contratual, logo, não se tratam de dados base/contratual, mas sim dados gerados pela utilização da rede.
XXXV. Pelo que, não se poderia permitir que ao abrigo do art.º 14.º da Lei n.º 109/2009, fossem obtidos dados de tráfego utilizados, pois tal interpretação seria uma forma vil de contornar a declaração de inconstitucionalidade e aos fundamentos que a determinaram, assim não pode o Ministério Público socorrer-se de subterfúgios para contornar a decisão de inconstitucionalidade.
XXXVI. O próprio art.º 14.º no seu n.º 4, determina que: “O disposto no presente artigo é aplicável a fornecedores de serviço, a quem pode ser ordenado que comuniquem ao processo dados relativos aos seus clientes ou assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo, contida sob a forma de dados informáticos ou sob qualquer outra forma, detida pelo fornecedor de serviços, e que permita determinar: a) O tipo de serviço de comunicação utilizado, as medidas técnicas tomadas a esse respeito e o período de serviço; b) A identidade, a morada postal ou geográfica e o número de telefone do assinante, e qualquer outro número de acesso, os dados respeitantes à faturação e ao pagamento, disponíveis com base num contrato ou acordo de serviços; ou c) Qualquer outra informação sobre a localização do equipamento de comunicação, disponível com base num contrato ou acordo de serviços.”, excluindo os dados de tráfego, referindo-se a dados permanentes, sem qualquer conexão com comunicações realizadas.
XXXVII. Assim sendo, e tratando-se da transmissão, pela operadora “ALTICE-MEO”, de dados de tráfego, transmitidos ao abrigo do disposto no art.º 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, norma que foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, estamos perante uma proibição de prova, nos termos do disposto no art.º 126.º n.º 3 do CPP, uma vez que a mesma foi obtida fora dos casos admitidos pela lei e sem o consentimento do respetivo titular.
XXXVIII. Como tal, tal prova não pode ser utilizada, nem valorada.
XXXIX. Para além disso, foi com base nessa prova que foi possível localizar o endereço de IP indicado e, nessa sequência, determinar-se a realização da busca domiciliária, à residência do arguido, em resultado da qual foi apreendido o equipamento/material informático, que veio a ser objeto de exame pericial.
XL. Ora, por força do “efeito à distância” daquela proibição de prova (prova primária), a apreensão do equipamento/material informático que teve lugar no âmbito da busca domiciliária realizada, encontra-se contaminada, não podendo ser utilizada a prova obtida por esse meio (prova secundária ou sequencial).
XLI. O mesmo se dirá relativamente à confissão do Arguido, que não poderá, salvo melhor entendimento, ser valorada como meio de prova autónoma, porquanto se encontra conectada com a prova proibida.
XLII. As declarações prestadas pelo arguido, na audiência de julgamento, tendo admitido alguns cos factos que lhe são imputados na acusação, cingiu-se, segundo se refere na sentença recorrida, aos factos óbvios, dada a localização dos ficheiros nos suportes informáticos apreendidos, pelo que, e frisando, não deve ser considerada como prova autónomo, sem conexão estreita com a prova proibida.
XLIII. Aliás, sempre se dirá que, as declarações do arguido surgem no pressuposto da validade dos elementos de prova. Sendo que, o Arguido não foi informado da questão da invalidade da prova pelo que inexiste uma confissão integral e sem reservas, que permita, só por si, dar por provados os factos constantes da acusação.
XLIV. Salvo melhor entendimento, e à luz do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, que julgou inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, a obtenção dos dados atinentes à identificação e à morada do suspeito (utilizador de um determinado endereço de IP, num dado dia e hora) configura uma prova proibida, por contender com direitos fundamentais do suspeito.
XLV. Tal como consta do sumário do douto Acórdão-fundamento: “I - Pese embora o formulário utilizado pelo Ministério Público (invocando como fundamento legal para o pedido o artigo 14º da Lei nº 109/2009 e os artigos 267º, 262º e 164º do C. P. Penal), se os dados solicitados são obtidos a partir de um concreto IP em conexão com uma certa comunicação realizada (e não a partir de uma relação contratual), estamos perante dados conservados pela operadora nos termos do artigo 4º, nº 1, al. a), e nº 2, al. b), da Lei nº 32/2008, de 17/07 (normativo que foi declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Ac. do TC nº 268/2022). II - Trata-se, por isso, de prova proibida, sendo que a admissão parcial dos factos pelo arguido, não deve, no caso dos autos, ser considerada como forma autónoma e independente de acesso aos factos, sem conexão estreita com a prova proibida, na medida em que é motivada pela apreensão e exame aos equipamentos informáticos onde é descoberta matéria com relevância criminal (que é prova proibida contaminada pela prova proibida original). III - Por força do “efeito à distância” daquela proibição de prova (prova primária), a apreensão do equipamento/material informático, que teve lugar no âmbito da busca domiciliária realizada, mostra-se “contaminada”, não podendo ser utilizada a prova obtida por esse meio (prova sequencial ou secundária), sendo que, no caso concreto, não ocorre qualquer exceção ou limitação do “efeito à distância” decorrente da assinalada proibição de prova, designadamente a existência de prova sequencial obtida através de uma fonte independente e autónoma da prova inquinada ou a ocorrência da situação de “mácula dissipada”.
XLVI. Por tudo quanto exposto, deveria o Tribunal a quo ter dado como não provada toda a factualidade narrada no libelo acusatório, absolvendo, consequentemente, o Arguido da prática de 1 (um) crime de pornografia de menores agravada p.e p. pelos arts.º 176.º, n.º 1, alínea 6) e 7) do Código Penal.
O Mº Pº respondeu ao recurso, concluindo:
“A- Devem considerar-se verificados, com as especificidades acima referidas, os requisitos formais e substanciais da admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência;
B- E, consequentemente, nada obsta a se aprecie a questão decidenda;
C– desde já se consignando que se acompanha a tese defendida no douto acórdão recorrido.”
Neste Supremo Tribunal o Mº Pº emitiu parecer no sentido de que “não se verificam os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário interposto, pelo que não deverá o mesmo prosseguir”
Após recolha de dados em falta, e colhidos os vistos, procedeu-se à conferencia com observância do formalismo legal.
Cumpre conhecer.
O recurso de fixação de jurisprudência é um meio extraordinário que tem como escopo a uniformização da jurisprudência, com a eliminação da contradição causada por duas decisões opostas a propósito da mesma questão jurídica e no domínio da mesma legislação.
Como resulta dos artºs 437º e 438º CPP a admissibilidade de tal recurso extraordinário está dependente da verificação de requisitos formais que consistem na legitimidade do recorrente; na interposição de recurso no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido; na identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição (o acórdão fundamento), a menção à sua publicação se estiver publicado e o trânsito em julgado também do acórdão fundamento, e como requisitos materiais ou substanciais que: a existência de que os dois acórdãos respeitem à mesma questão de direito (acórdão recorrido e o acórdão fundamento); sejam ambos tirados no domínio da mesma legislação, isto significando que durante o intervalo da sua prolação, não haja ocorrido modificação no texto da lei que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão controvertida; e assentem em soluções opostas, ou seja, soluções em que haja uma posição patentemente divergente sobre a mesma questão de direito, ou de outro modo, quando as soluções sejam de sinal contrário, sendo que a oposição deve dizer respeito à decisão e não aos fundamentos; a oposição deve ser expressa e não implícita e ainda, como requisito complementar deve existir identidade de factos (ac. STJ 27/9/2006 Proc. 06P2925 Cons. Armindo Monteiro in www.dgsi.pt Acórdão STJ de 2012.10.31, proc 224/06.7TACBC.G2-A.S1 Cons Pires da Graça www.dgsi.pt, e o nosso ac. STJ 29/1/2025 proc. 141/22.3GCBRG.G1-A.S1 www.dgsi.pt) pois, como expressa o STJ no ac.2/10/2008 Proc 08P2484, Cons. Simas Santos www.dgsi.pt, “A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita ás decisões e não aos fundamentos, se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do nº1 do artº 437º do CPP”1
Segundo o recorrente a “questão essencial em saber se a informação fornecida pela Altice/Meo foi prestada por referência às comunicações estabelecidas nos grupos data/hora indicados fls. 8 (verso) ou por referência a informações conservadas para fins comerciais ou inerentes a elementos contratuais” acrescentando “O Acórdão recorrido, debruça-se sobre a identificação do titular de um determinado endereço de IP, no entanto, e salvo melhor entendimento, não se pronuncia sobre a forma como se “chega” a determinado IP, nem relativamente ao fundamento da informação prestada pela empresa de telecomunicações.”
Sendo que em ambos os acórdãos o inquérito, se iniciou “através de uma ação de monitorização na internet desenvolvida pela Polícia Judiciária em redes de partilha Peer-to-peer, com foco na descarga de ficheiros já conhecidos internacionalmente como sendo de pornografia de menores” tendo sido detetado no acórdão recorrido que através do endereço de IP 2.82.77.172 se encontravam disponíveis para ser descarregados e partilhados, alguns desses ficheiros” e que “A partir desse IP, e como decorre de fls. 10 e 11 (frente e verso) foi solicitado pelo Ministério Público à operadora de telecomunicações,…, o envio de todos os elementos de identificação do utilizador do IP nos grupos data/hora e fuso horário indicados.” que a Altice/ Meo forneceu, em face do que foram realizadas buscas, e o mesmo aconteceu no que resulta ao acórdão fundamento, mas em que esses dados foram solicitados pelo Mº juiz de instrução, onde estariam em causa dados de trafego, pelo que “tratando-se da transmissão, pela operadora “ALTICE-MEO”, de dados de tráfego, transmitidos ao abrigo do disposto no art.º 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, norma que foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, estamos perante uma proibição de prova, nos termos do disposto no art.º 126.º n.º 3 do CPP, uma vez que a mesma foi obtida fora dos casos admitidos pela lei e sem o consentimento do respetivo titular” e “foi com base nessa prova que foi possível localizar o endereço de IP indicado e, nessa sequência, determinar-se a realização da busca domiciliária, à residência do arguido, em resultado da qual foi apreendido o equipamento/material informático, que veio a ser objeto de exame pericial.”
Quanto aos requisitos formais eles se mostram cumpridos, pois:
- o recorrente tem a qualidade de arguido, pelo que é parte legitima (artº 437º5 CPP)
- o trânsito em julgado de ambos os acórdãos (o acórdão fundamento foi proferido em 05/3/2024 transitou em 19/4/2024 e o acórdão recorrido transitou em 05/12/2024), que se mostra certificado.
- o recurso foi interposto em 16/1/2025 pelo que é tempestivo (interposição de recurso no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido, tendo em conta o período de férias judiciais);
- a identificação e publicação do acórdão fundamento, que se mostra efetuado ( www.dgsi.pt);
- a divergência deve ocorrer entre acórdãos (decisões de natureza coletiva) o que é o caso, e não decisões singulares (v.g. decisões sumárias)
- não existir sobre a matéria acórdão de fixação de jurisprudência;
No que respeita aos requisitos materiais ou substanciais que se resumem na verificação da oposição de julgados, pressupõem que:
- Atenta as decisões em confronto não tenha ocorrido alteração legal entre um e outro acórdão, as normas invocadas num e noutro acórdão são: no recorrido os artºs 187.º, n.º 1, al. a), 189.º, n.º 2 do CPP artº 14.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09 e no fundamento o artº 4º da Lei 32/2008 de 17/7);
- ambos respeitem à mesma questão de direito (acórdão recorrido e o acórdão fundamento);
- assentem em soluções opostas, ou seja, soluções em que haja uma posição patentemente divergente sobre a mesma questão de direito, ou de outro modo, quando as soluções sejam de sinal contrário;
- a oposição deve dizer respeito à decisão e não aos fundamentos;
- a oposição deve ser expressa, e não implícita e a decisão em cada acórdão foi diversa;
- a tais requisitos acresce como requisito complementar deve existir identidade de factos;
O não preenchimento de qualquer um desses requisitos determina a não oposição de julgados.
A estes requisitos juntam-se alguns outros, como seja a de haver apenas um conflito / questão a solucionar e esta deve ser clara e precisa, pois o acórdão de fixação de jurisprudência visa a resolução de um conflito de jurisprudência, pelo que o conflito em causa deve estar precisamente delimitado.
Assim:
- desde logo importa atentar na motivação e nas conclusões do recurso, que o delimitam, e do seu teor o requerente configura-o como se de um recurso ordinário se tratasse, procurando não a solução jurídica para o conflito de jurisprudência mas para o caso concreto (ou seja, a solução final, caso o conflito seja resolvido a seu contento);
- enuncia como questões a resolver: a) a questão essencial em saber se a informação fornecida pela Altice/Meo foi prestada por referência às comunicações estabelecidas nos grupos data/hora indicados fls. 8 (verso) ou por referência a informações conservadas para fins comerciais ou inerentes a elementos contratuais”, b) a questão principal não se prende, somente, com o acesso, mas sim com a legitimidade da conservação dos dados e que é prévia à questão do acesso…” o que se traduz em duas questões diferentes;
- no acórdão recorrido o Ministério Público solicitou à operadora “ALTICE -MEO” que fornecesse a identificação completa do utilizador que operou o endereço desse IP na data a horas indicados, datas e horas de início e do termo da ligação que usou aquele endereço de IP, ao abrigo o artº 11º 1 b) e art.º 14.º da Lei 109/2009 e nos art.ºs 267.º, 262.º e 164.º do CPP, que o tribunal aceitou, e no acórdão fundamento o Mº Pº utilizou as mesmas normas, mas o Tribunal não aceitou a sua aplicação e considerou aplicável a art.º 4.º n.º 1 al.a), n.º 2, al.b) i) da Lei n.º 32/2008, com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral pelo TC no ac. 268/2022 (dos artºs 4º 6º e 9º da Lei 32/2008). Daqui decorre que não está em causa a mesma legislação como razão da decisão.
- Como expressa o ilustre PGA no seu parecer “há a notar que nem o recorrente indica qual seria a norma legal diferentemente interpretada por um e por outro acórdão. Limita-se a referir que a situação concreta foi apreciada de forma diversa naqueles dois acórdãos, tendo o acórdão fundamento entendido que os dados solicitados à operadora constituíram dados conservados por esta nos termos do artigo 4º, nº 1, al. a), e nº 2, al. b), da Lei nº 32/2008, de 17/07, enquanto que o acórdão recorrido terá – nas suas palavras - «tentado camuflar a obtenção dos dados com recurso à Lei do Cibercrime», entendendo que os dados podiam ser requeridos à operadora pela autoridade judiciária nos termos dos artigos 187.º, n.º 1, al. a), 189.º, n.º 2 do CPP e do artigo 14.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.”
- por outro lado, “no acórdão fundamento, [apesar do uso do formulário pelo Mº Pº] entendeu-se que os dados solicitados correspondiam a dados de comunicações efetuadas, tratadas e armazenadas ao abrigo da Lei nº 32/2008, de 17.07 e, como tal, integrando dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmo consideradas, e entendeu-se “no acórdão recorrido … que se estava perante elementos contratuais com carácter permanente que podem ser obtidos independentemente de qualquer comunicação, donde que a sua obtenção pelas autoridades judiciárias cai fora do âmbito daquele diploma e da declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional” donde a fundamentação não é a mesma nem é a mesma a legislação aplicada, e como continua o parecer “o que existe é um acórdão a aplicar uma norma e outro acórdão a aplicar uma outra”
Vistos os acórdãos em análise apesar de a situação de facto ser idêntica as decisões finais são diferentes por diversas as normas aplicadas, pelo que se verifica que não foram ambos tirados no domínio da mesma legislação e assim é de concluir que não se se verifica a oposição de julgados, o que impõe a rejeição do recurso (artº 441º1CPP)
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Pelo exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, decide:
Ao abrigo do artº 441º 1 CPP rejeitar o recurso interposto pelo arguido AA.
Condena o recorrente no pagamento da taxa de justiça de 4UCs e nas demais custas
Notifique
DN
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Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 19/2/2025
José A. Vaz Carreto (relator)
Maria Margarida Almeida
Jorge Raposo
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1. Identidade de factos “entendida esta, contudo, «não como uma identidade absoluta entre dois acontecimentos históricos mas que eles se equivalham para efeitos de subsunção jurídica a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exactamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo» (Ac STJ de 2014.06.26, proc 1714/11.5GACSC.L1.S2)”, apud Ac STJ 9/7/2020 Proc. cons. Gomes da Silva