| 2770/18.0T8VNG-B.P2.S1 |  |
QUALIFICAÇÃO DE INSOLVÊNCIA
SOCIEDADE
GERENTE
CULPA
PRESUNÇÃO JURIS TANTUM
NEXO DE CAUSALIDADE
ÓNUS DA PROVA
Ainda antes da alteração legislativa operada pela Lei 9/2022, de 11.12, para a declaração de insolvência como culposa, com o suporte no art.º 186, n.º 3, importava não só alegar a conduta culposa do administrador, conforme a respetiva previsão na alínea a) e b), mas também alegar e comprovar o nexo de causalidade entre tal conduta e a situação de criação ou agravação da situação de insolvência, como determina o n.º 1, do mesmo artigo 186.
REVISTA n.º 2770/18.0T8VNG-B.P2.S1
ACORDAM NA 6ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I - Relatório
1. Em apenso aos autos de insolvência de CUSTÓDIO & POÇAS, UNIPESSOAL, LDA., no âmbito do incidente de qualificação da insolvência, a Administradora da Insolvência (AI) veio apresentar parecer no sentido da insolvência ser qualificada como culposa, com fundamento nas alíneas a) e g) do n.º 2, e da alínea a) do n.º3, do art.º 186, do CIRE, indicando como afetados, AA e BB.
2. Em sede do parecer indicado, invocou que apesar da manifesta superioridade do passivo sobre o ativo, que era do conhecimento dos ex-gerentes da insolvente, estes não cumpriram o dever de requerer a declaração de insolvência, decorrendo de tal situação um prejuízo causado aos credores, verificando-se um aumento do passivo da sociedade de cerca de 44% nos anos de 2016 e 2017, face à tardia apresentação à insolvência.
Mais alegou que a sociedade não tem qualquer atividade pelo menos desde Novembro de 2017, tendo os ex-gerentes feito desaparecer e/ou ocultaram parte do património da devedora, diminuindo e dissipando o respetivo património, cientes que prejudicavam os credores da insolvente, agravando a possibilidade de serem ressarcidos, tendo ficado com um património conhecido insuficiente para satisfazer as obrigações assumidas e vencidas.
3. O Ministério Público aderiu ao parecer da AI.
4. Citado, veio BB deduzir oposição, alegando que em agosto de 2017 assumiu a gerência da sociedade, tendo verificado o desajustamento entre o número de trabalhadores e a atividade/rentabilidade do estabelecimento, levou a cabo a sua redução, tendo apenas três quando encerrou a exploração em novembro de 2017, trabalhadores que receberam os respetivos os créditos laborais, apenas não acontecendo tal com uma das ex-trabalhadoras (requerente da insolvência) por exigências extraordinárias.
Mais alude que em Outubro de 2017 a situação de tesouraria da empresa encontrava-se equilibrada, no entanto o fornecimento de energia foi cortado unilateralmente no início de novembro de 2017, só sendo restabelecido em 25.11.2017, tendo os clientes habituais deixado de frequentar o estabelecimento, pelo que a única solução encontrada com o sócio único da insolvente foi a de fechar o negócio, assumindo pessoalmente todas as situações de eventuais reversões fiscais de dívidas, satisfação do devido à Segurança Social e o empréstimo bancário.
Com o valor em caixa foram efetuados os pagamentos aos fornecedores, tendo o sócio único realizado o pagamento aos credores, sendo diferente a situação económica financeira, não se mostra verificada a impossibilidade de a sociedade satisfazer a generalidade das suas obrigações, impondo a apresentação à insolvência, nem a ocultação ou desaparecimento do património.
5. A AI veio responder.
6. AA foi citado editalmente.
7. Realizado o julgamento, foi proferida sentença.
8. Inconformado, veio BB interpor recurso de apelação, sendo proferida Decisão Singular que anulou a decisão proferida na 1.ª instância a fim de serem sanadas deficiências/irregularidades verificadas na decisão de facto.
9. Realizadas as diligências tidas por necessárias, foi proferida sentença que decidiu:
a) Qualificar a insolvência da devedora “Custódio & Poças. Unipessoal, Lda”, como culposa; (nos termos das alíneas a) do n.º 2, e alínea a) do n.º 3 do art.º 186 do CIRE)
b) Declarar afetados por tal qualificação AA e BB;
c) Decretar a sua inibição para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão social de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 (dois) anos;
d) Condenar solidariamente os afetados a indemnizar os credores da insolvente no montante de 9.075,05€.
10. Ainda inconformado, veio BB interpor recurso de apelação, no qual para além do mais alega que importaria analisar os atos e omissões do afetado, isto é a sua situação concreta, e assim os atos decisivos para a qualificação e o respetivo nexo de causalidade.
11. Foi proferido Acórdão da Relação do Porto que, nomeadamente quanto ao n.º 3 do art.º 186 do CIRE, entendeu que a simples verificação de qualquer uma das situações descritas nas suas alíneas constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas também de suspeita de insolvência culposa, pressupondo o nexo de causalidade exigido no n.º1, da mesma disposição legal, e confirmou a sentença recorrida.
12. Novamente não conformado, BB, interpôs recurso de revista,
13. Por despacho da Conselheira relatora foi afastada a admissibilidade da revista “normal” quanto à pretendida sindicância no que concerne à confirmação do decretamento da inibição para administrar patrimónios de terceiros e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão da sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de dois anos, e tendo sido invocada a oposição de acórdãos quanto à presunção do nexo de causalidade entre a omissão culposa e a criação do agravamento da situação de insolvência, n.º3, do art.º 186, do CIRE, determinada a remessa do processo à Formação.
14. A Formação proferiu Acórdão julgando verificado o pressuposto da contradição de julgados, e admitiu a revista excecional.
15. Nas alegações apresentadas pelo Recorrente, na parte em conformidade relevante, formula as seguintes conclusões: (Transcritas nesse fragmento)
1-Vem o presente recurso interposto do aliás douto acórdão proferido em 13/01/2022, constante de fls.., que julgou improcedente o recurso de apelação interposto pelo recorrente BB e, em consequência, confirmou a sentença recorrida.
2-Por conseguinte, o acórdão sub judice decidiu “a) qualificar a insolvência da devedora “Custódio & Poças – Unipessoal, Lda.” como culposa”, b) Declarar afetados por tal qualificação AA e BB; c) Decretar a sua inibição para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 (dois) anos; d) Condenar solidariamente os afetados a indemnizar os credores da insolvente no montante de 9.075,05 euros (nove mil e setenta e cinco euros e cinco cêntimos). “
3-Data venia, porém, sem razão.
(…)
24-A presente matéria objeto do presente recurso (questão da culpa e da sua gravidade) encontra-se umbilicalmente ligada à “violação do dever de apresentação à insolvência”, prevenida no artigo 186º nº3 al. a) do CIRE, a cuja qualificação da insolvência como culposa, segundo o douto acórdão recorrido, também se deveu.
25-O artigo n.º 186º, no seu n.º 1, diz-nos que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, noção geral que se aplica indistintamente a qualquer insolvente/situação de insolvência.
26-Por sua vez, aquele nº3 dispõe que “Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido: a) O dever de requerer a declaração de insolvência; b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.”
27-Consagra-se no supracitado preceito não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos administradores, mas também o nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência - Cfr. de entre vários, os doutos Acórdãos da RC de 23.6.2009-processo 273/07.8TBOHP-C.C1 e de 19.01.2010 - processo 132/08.7TBOFR-E.C1.BB, e ainda, por todos, Acórdão do STJ, de 06.10.2011, Proc. 46/07.8TBSVC-0.L1.S1, Relator Serra Baptista; Ac. STJ de 29 Outubro 2019, Proc. 434/14.3T8VFX-C.L1.S1, Relator Maria Olinda Garcia, disponíveis www.dgsi.pt.
28-A despeito da posição (jurisprudencial e doutrinária) assumida no douto acórdão sub judice, o ora recorrente defende que a falta de um dos requisitos previstos e exigidos no n.º 1 do mesmo artigo, isto é, o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência – in casu evidente -, o qual, não podendo presumir-se, terá de ser demonstrado.
29-No douto acórdão recorrido é defendido que “A verificação de qualquer uma das situações descritas nas alíneas do nº3 do artigo 186º do CIRE constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas também de suspeita de insolvência culposa, pressupondo-se à partida o nexo de causalidade exigido pelo nº 1.” – sublinhado nosso.
30-A posição ali assumida mostra-se contrária não só aos supracitados acórdãos, e, atenta a similitude dos respetivos objetos e temas tratados, ao Ac. Tribunal da Relação do Porto, proferido em 10-02-2011, Procº1283/07.0TJPRT-AG.P1, Relator Freitas Vieira, disponível em www.dgsi.pt – cfr. doc. junto, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais.
31-Ocorrendo uma oposição das soluções dadas pelo Acórdão recorrido e pelo Acórdão Tribunal da Relação do Porto (fundamento) à mesma questão fundamental de direito e no domínio da mesma legislação e cuja orientação perfilhada no acórdão sub judice não se encontra de acordo com a jurisprudência uniformizada desse Colendo STJ – o que se invoca para todos os efeitos legais v.g. 688º C.P.C. e artigo 14º nº1 do CIRE.
32-Tal oposição é manifesta, porquanto no douto acórdão recorrido considera que “A verificação de qualquer uma das situações descritas nas alíneas do nº3 do artigo 186º do CIRE constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas também de suspeita de insolvência culposa, pressupondo-se à partida o nexo de causalidade exigido pelo nº 1.” – sublinhado nosso
33-De resto, quanto à questão ora em apreço (186º nº3 CIRE), o próprio acórdão recorrido refere: ”Já no que tange ao âmbito objetivo das presunções estabelecidas no nº 3, vem-se registando marcada divergência quer a nível doutrinário quer na casuística.”,
34-Reconhecendo até a sua oposição e contradição a outras decisões que enumera.
35-Defendendo a tese que se trata de presunções de insolvência culposa, isto é, a simples verificação de qualquer uma das situações descritas nas suas alíneas constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas também de suspeita de insolvência culposa, pressupondo-se à partida o nexo de causalidade exigido pelo nº 1, posição por nós adotada. – sublinhado nosso
36-A contradição em apreço reside precisamente sobre questão essencial sobre a mesma questão fundamental de direito.
37-Na interpretação do acórdão recorrido a consagração da presunção do nexo de causalidade e, por conseguinte, na alteração das regras e princípios gerais estabelecidos nos artigos 342º nº 1 e 346º, in fine, do Código Civil e 414º do CPC.
38-Isto é, na tese defendida no acórdão recorrido, acaba por dispensar o requerente da insolvência a demonstração do nexo causal entre o comportamento (presumido) gravemente culposo do devedor ou dos seus administradores e o surgimento ou o agravamento da situação de insolvência.
39-Na ótica ora recorrente e dos acórdãos citados (em particular o Acórdão fundamento), será sempre necessário, nessas situações, verificar se os aí descritos comportamentos omissivos (a) O dever de requerer a declaração de insolvência; b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.), criaram ou agravaram a situação de insolvência, pelo que não basta a simples demonstração da sua existência e a consequente presunção de culpa que sobre os administradores recai.
40-O acórdão recorrido está, relativamente às questões concretas antes indicadas, em manifesta contradição com a jurisprudência antes mencionada v.g. acórdão fundamento (Ac. Tribunal da Relação do Porto, proferido em 10-02-2011, Proc. 1283/07.0TJPRT-AG.P1, Relator Freitas Vieira) – cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais.
41-Por conseguinte, ao contrário do defendido no douto acórdão recorrido, para a insolvência ser qualificada como culposa é sempre necessária a prova, pelos interessados na qualificação da insolvência como culposa, do nexo de causalidade entre o facto e o dano (a criação ou o agravamento da situação de insolvência), conforme defendido no Acórdão Tribunal da Relação do Porto, proferido em 10-02-2011, Procº1283/07.0TJPRT-AG.P1, Relator Freitas Vieira.
42-O acórdão recorrido “pressupondo” o nexo causal, data venia, viola as regras e princípios gerais de Direito estabelecidos na nossa ordem jurídica sobre v.g. o ónus da prova (cfr. artigos 342º nº 1 e 346º, in fine, 350º nº2, todos do Código Civil e 414º do CPC.).
43-Desde logo, em face da supracitada contradição / oposição, coloca-se a questão de saber a quem incumbe o ónus da prova – o que se invoca para todos os efeitos legais v.g. artigo 672 nº1 al. a) do C.P.C.
44-O douto acórdão recorrido está em contradição com toda a jurisprudência antes indicada, designadamente a vertida no acórdão de que se junta cópia.
45-Razão pela qual a admissão deste recurso afigura-se necessária por estar em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica se reveste de importância fundamental, e, ainda, para efeitos de uniformização de jurisprudência nos termos v.g. do disposto no artigo 672, C.P.C., por ocorrerem os respetivos pressupostos.
46-Questão jurídica aquela de elevada complexidade, não só porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos – caso da v.g. da determinação da medida da sanção de inibição prevista no 189º do CIRE, igualmente suscitada no presente recurso -, seja porque o seu tratamento tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência, quer ao nível da doutrina.
47-Ainda como consequência do supra alegado, no que concerne à questão da verificação e preenchimento, in casu, do estatuído no artigo 186º nº 2, al. a), do CIRE – em conexão com o objeto do presente recurso -, dir-se-á que a factualidade (provada) supra narrada não permite, com o rigor necessário e imprescindível segurança jurídica, concluir–se como no douto acórdão recorrido.
48-Não há elementos factuais no sentido de que tenha ocorrido o incumprimento generalizado suscetível de acionar a presunção juris et de jure de conhecimento por parte do recorrente da situação de insolvência.
49-Da mesma forma que faltam, como se aludiu, factos que permitam situar no tempo o conhecimento – ou a obrigação de conhecimento – da situação de insolvência por parte do recorrente.
50-Acresce, por outro lado, tendo em conta que a 27 de Março de 2018, CC, requereu a declaração de insolvência da sociedade comercial “Custódio & Poças, Unipessoal, Lda.” – cfr. facto provado sob a alínea j)
51-E desconhecendo-se, inequivocamente, o aludido período, salvo o devido respeito por melhor opinião, o dever de apresentação à insolvência sempre teria cessado – o que se invoca para todos os efeitos legais.
52-Data venia, questões cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; e necessidade / conveniência de harmonização de jurisprudência, pelo que o recurso deve ser admitido e julgado no sentido defendido pelo ora recorrente.
53 - Nestes termos e nos mais de direito aplicável, sempre com o mui douto suprimento de v.exas., deve o presente recurso ser admitido, julgado provado e procedente, por o douto acórdão recorrido violar, v.g. por erro de interpretação e aplicação, os aludidos preceitos legais v.g.189º, 186º nº2 alíneas a) e nº3 al. a), 18º, 20º, do CIRE, 607º nº4, e 615º nº1, als. b),c) e d), 665º, 414º, todos do CPC, artº 342 nº 1 e 346, in fine, 487º, estes do código civil, devendo por isso ser revogado (ou anulado, conforme se entenda), e substituída por outra que decida no sentido defendido pelo recorrente,
16. Foram apresentadas pelo Ministério Público as seguintes contra-alegações, na parte que releva, formulando as seguintes conclusões: (Transcritas nesse fragmento).
(…)
9.ª A questão de saber a quem incumbe o ónus da prova – que o recorrente “invoca para todos efeitos legais v.g artigo 672 n.1º, al. a), do C.P.C” – está prejudicada pela inadmissibilidade da revista com fundamento na invocada oposição entre os dois aludidos Acórdãos da Relação do Porto.
10.º Sempre se dirá, porém, que tal questão está sobejamente debatida na doutrina e jurisprudência, e nem sequer tem dignidade nem relevância para ser levada ao altar da revista excecional, nos termos do art.º 672.º, n.º1, al. a), do CPC – nem o recorrente suscitou a sua apreciação preliminar à Formação de três Juízes a que alude o n.º 3 do citado art.º 672.º.
11.º Pelo exposto, e salvo melhor opinião, não deverá ser admitida a Revista – tanto na modalidade normal como na excecional.
12.º Sem prescindir, e para a hipótese de a Revista vir a ser admitida – o que só por mera hipótese de raciocínio se admite, desde já se mantem que o douto Acórdão recorrido – a cujos fundamentos aderimos - está bem fundamentado e não violou qualquer preceito legal ou constitucional, pelo que deverá ser confirmado e mantido nos seus precisos termos.
17. Cumpre apreciar e decidir.
*
II – Enquadramento facto-jurídico
A – Dos Factos
Foram julgados provados os seguintes factos:
a) A sociedade comercial “Custódio & Poças, Unipessoal, Lda.” está registada na Conservatória do Registo Comercial com o NIPC ..., tendo por objeto a indústria de café à chávena e seus afins;
b) Tal sociedade comercial foi constituída a 28 de Maio de 1979, com sede na Rua ..., ..., ...;
c) Através da inscrição com a ap. ...8, de 19 de Outubro de 2016, mostra-se registado um aumento de capital de 50.000,00 euros, passando o capital a ser de 55.000,00 euros;
d) O aumento de capital referido na alínea anterior não foi registado na contabilidade da insolvente, desconhecendo-se o motivo de tal circunstância;
e) Tal aumento de capital foi deliberado em assembleia geral extraordinária de 18 de Outubro de 2016[1] e foi realizado por incorporação de prestações suplementares feitas pelos então sócios DD e EE na proporção das suas quotas, passando a quota de cada um deles a ter o valor nominal de 27.500,00 euros;
f) O requerido AA é sócio da sociedade comercial “Custódio & Poças, Unipessoal, Lda.” desde 22 de Dezembro de 2016, altura em que a mesma foi transformada em sociedade unipessoal;
g) O requerido AA foi gerente entre 22 de Dezembro de 2016 e 17 de Novembro de 2017 (renúncia de 12 de Novembro de 2017);
h) O requerido BB foi gerente entre 17 de Novembro de 2017 e 2 de Fevereiro de 2018 (renúncia de 31 de Janeiro de 2018);
i) A sede da sociedade comercial, a partir de 28 de Novembro de 2017, passou a ser na U..., Rua ..., ..., ...;
j) A 27 de Março de 2018, CC, requereu a declaração de insolvência da sociedade comercial “Custódio & Poças, Unipessoal, Lda.”, com os fundamentos que aqui damos por reproduzidos;
k) A 4 de Julho de 2018, não tendo sido deduzida oposição, foi proferida sentença, transitada em julgado no dia 26 dos mesmos mês e ano, que declarou a situação de insolvência;
l) Na sentença foi fixada residência ao único sócio, o requerido AA;
m) O processo de insolvência foi encerrado por insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da massa insolvente, por decisão proferida a 21 de Janeiro de 2019;
n) A Sra. Administradora da Insolvência remeteu à insolvente e aos requeridos as cartas cujas cópias se encontram juntas a fls. 17 verso e seguintes, cujo teor se dá aqui por reproduzido, datadas de 12 de Julho de 2018;
o) As cartas remetidas à insolvente e ao requerido BB foram devolvidas a 24 de julho de 2018, com a menção “Objeto não reclamado”, ao passo que a carta remetida ao requerido AA foi recebida a 16 de Julho de 2018, não tendo o mesmo respondido;
p) A insolvente desenvolvia a sua atividade de café em instalações arrendadas, no estabelecimento comercial denominado “C...”, sito na Rua ..., no ...;
q) O volume de negócios da insolvente, entre 2016 e 2017, diminuiu 22.997,61 euros;
r) A evolução dos custos e perdas foi de 92.418,63 euros, 100.167,96 euros e 92.964,86 euros, respetivamente, nos anos de 2015, 2016 e 2017;
s) O passivo da insolvente registado na contabilidade nos anos de 2015, 2016 e 2017 ascende aos valores de, respetivamente, 33.772,51 euros, 7.439,23 euros e 17.030,73 euros;
t) A insolvente apresentou resultados líquidos negativos (prejuízo) nos anos de 2015 (-27.069,50 euros) e de 2017 (-18.247,01 euros), sendo que, no ano de 2016, apresentou resultados líquidos positivos de 711,91 euros;
u) No exercício económico de 2015 a insolvente apresentava capitais próprios negativos de 12.920,58 euros;
v) Nos exercícios económicos de 2016 e 2017, considerando os factos descritos nas alíneas c) a e), a insolvente apresentava capitais próprios positivos de 37.791,33 euros e de 29.835,65 euros;
w) No ano de 2017, na rubrica “Ativos Fixos Tangíveis”, encontrava-se registado o montante de 7.029,29 euros, referente a mobiliário, ferramentas e utensílios e equipamentos administrativos;
x) No ano de 2017, na rubrica “Caixa”, encontrava-se registado o montante de 2.045,76 euros;
y) O estabelecimento comercial acima referido encerrou em Novembro de 2017, não tendo a insolvente exercido qualquer atividade desde então;
z) Nessa altura, e desde, pelo menos, o mês de Setembro, a insolvente tinha três trabalhadores ao seu serviço, sendo que, na data da declaração de insolvência, não tinha trabalhadores ao seu serviço;
aa) Os bens da insolvente foram retirados das instalações referidas na alínea p), desconhecendo- se o seu destino e, com a exceção da apreensão de um saldo bancário depositado no Banco EuroBic no valor de 1.157,27€, o qual foi transferido para a conta aberta em nome da massa insolvente em 19.09.2018, não foram localizados ou entregues à Sra. Administradora da Insolvência, o mesmo se verificando relativamente ao saldo em caixa;
bb) Foram incluídos na lista de credores reconhecidos créditos no valor global de 51.107,70 euros;
cc) O crédito do Instituto da Segurança Social, I.P. no valor de 2.099,56 euros diz respeito a contribuições dos meses de Março a Junho de 2017, ao passo que o crédito no valor de 3.619,78 euros diz respeito a contribuições dos meses de Julho de 2017 a Janeiro de 2018;
dd) O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira no montante de 4.043,10 euros, referente e coimas e custas, com vencimento desde Maio de 2017, ao passo que o crédito no valor de 2.252,50 euros é referente a coima em fase de execução pelo Ministério Público, no processo n.º ...17;
ee) O crédito de CC, no valor global de 5.047,54 euros, diz respeito a créditos laborais vencidos desde Maio de 2017;
ff) O crédito da “A..., Unipessoal, Lda.”, no valor de 155,50 euros, diz respeito à fatura n.º ...18, vencida a 21 de Junho de 2018;
gg) O crédito do “Banco BIC Português, S.A.”, no valor de 7.521,13 euros, provém de um contrato de mútuo celebrado com a insolvente a 12 de Maio de 2017, sendo que, para garantia do pagamento da quantia mutuada (10.000,00 euro), juros e despesas, foi subscrita pela insolvente livrança em branco, avalizada pelo requerido AA, nos termos e condições constantes dos documentos juntos com a reclamação de créditos apresentada pelo mesmo no âmbito dos presentes autos;
hh) O referido empréstimo tinha termo no dia 12 de Maio de 2020 e deveria ser reembolsado em prestações mensais constantes e sucessivas de capital e juros, vencendo-se a primeira prestação no dia 12 de junho de 2017 e as restantes em igual dia de cada um dos meses seguintes;
ii) A insolvente não procedeu ao pagamento da prestação vencida a 12 de Maio de 2018, nem das prestações vencidas posteriormente;
jj) O crédito da “E..., S.A.”, no valor de 717,31 euros, tem vencimento desde Janeiro de 2018;
kk) O crédito de “M..., Lda.”, no valor de 24.582,30 euros, está vencido desde 30 de Julho de 2018;
ll) O crédito da “N..., S.A.”, no valor de 1.068,98 euros, refere-se a faturas vencidas entre Junho e Dezembro de 2017;
mm)A situação de insolvência verifica-se desde, pelo menos, Novembro de 2017, remetendo-se para os factos referidos na alínea v) no que diz respeito ao capital próprio da insolvente.
Factos não provados
Não se provaram quaisquer outros factos, nomeadamente, os demais alegados no ponto 3. do parecer da Sra. Administradora da Insolvência e nos artigos 11.º a 14.º, 21.º a 27.º, 29.º a 31.º, 33.º, 34.º, 37.º, 38.º e 62.º da oposição.
B. Do Direito
Estando nós no âmbito de uma revista excecional, admitida conforme Acórdão de 23.06.2022 da Formação, no seu necessário atendimento, a situação de oposição de julgados invocada prende-se em saber se a presunção constante do art.º 186, n.º3, a), do CIRE abrange, ou não, o nexo de causalidade, no sentido de não ser, ou ser, preciso o demonstrar.
Com efeito, em sede do Acórdão sob recurso foi consignado:
“(…) Já no que tange ao âmbito objetivo das presunções estabelecidas no nº 3, vem-se registando marcada divergência quer a nível doutrinário quer na casuística.
Assim, para uns o que resulta do nº 3 do art. 186º é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da atuação dos seus administradores, mas não uma presunção de causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do nº 1 desse normativo, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta. Outros, porém, advogam que se trata de presunções de insolvência culposa, isto é, a simples verificação de qualquer uma das situações descritas nas suas alíneas constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas também de suspeita de insolvência culposa, pressupondo-se à partida o nexo de causalidade exigido pelo nº 1, posição por nós adotada. (…)
(…) Nesta querela afigura-se-nos mais consistente a argumentação que adrede tem sido apresentada pelos sequazes da tese que preconiza que o nº 3 do art. 186º consagra presunções juris tantum de insolvência culposa, e não meras presunções relativas de culpa grave. (…)
Na verdade, e no que tange propriamente à presunção estabelecida na al. a) do nº 3 do art. 186º, não se antolha, em abstrato, um percetível nexo lógico entre o incumprimento do dever de apresentação à insolvência e a criação ou o agravamento da situação de insolvência. (…)
No caso vertente, resulta inequívoco que o ora apelante, enquanto sócio-gerente da sociedade declarada insolvente, incumpriu o aludido dever de apresentação à insolvência da sua administrada, posto que, apesar dos resultados negativos verificados, apesar do incumprimento relativamente a diversos credores, apesar do encerramento em Novembro de 2017 do estabelecimento comercial, o que, naturalmente a privou de exercer a sua atividade, o recorrente, não apresentou a sociedade que representava à insolvência nos 30 dias a contar desse momento, como resulta dos factos provados, consentindo que aquela empresa insolvente tenha continuado a participar ativamente na vida económica, com graves prejuízos para os credores, como resulta dos factos provados. (…)”.
Por sua vez, no Acórdão fundamento mostra-se explanado:
“(…) A partir da verificação de qualquer das situações enunciadas na alínea a) e b) do referido n.º 3 do art.º 186 do CIRE, o legislador presume que houve por parte do devedor e ou dos seus administradores, una atuação com culpa grave, estabelecendo apenas uma inversão de ónus da prova – art.º 344º do CC- ainda que admitindo a prova em contrário – art.º 350, n.º2, do CC – e não dispensando até a alegação de facto.
Haverá ainda que atentar que, neste segundo grupo de situações, para além da atuação dolosa ou com culpa grave, se exige a alegação de que essa atuação esteve na origem da insolvência ou do seu agravamento, já que só assim se poderá afirmar a situação de insolvência culposa ou, conforme se extrai no art.º 186, n.º1 do CIRE.
E relativamente a esta última afirmação haverá de fazer-se a respetiva prova, já que não se encontra abrangida pela presunção estabelecida no n.º 3 do art.º 186, do CIRE (…)
“(…)Pretende depois o recorrente que os insolventes incumpriram com a obrigação legalmente imposta, de requerer a sua insolvência, sustentando que por essa via, e nos termos do art. °s 186. °, n. °3, alínea a), que remete para o art. ° 18.°, n. °1 e 2, 5.°e 3. °, n. °1, todos do CIRE, se deveria ter como presumida a existência de culpa grave. E é facto que, por referência aos supracitados normativos, sobre o insolvente FF impendia o dever de apresentação à insolvência, dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n. °1 do art.º 3. °, ou à data em que devesse conhecê-la, dado ser (o único) sócio da sociedade "H... Sociedade Unipessoal, Lda "- sendo nessa qualidade titular de uma empresa nos termos em que tal é concebido para efeitos do art. ° 5.° do CIRE. Por outro lado está demonstrado, que, pelo menos desde Julho de 2005, o insolvente sabia estava a incumprir as obrigações assumidas e entretanto vencidas. Este facto, só por si, não permite concluir que a situação de insolvência data já dessa altura, uma vez que não é a existência de passivo que evidencia a existência da situação de insolvência, mas sim a impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas. Refere o recorrente que pelo menos a partir do momento em que abandonou a construção o insolvente ficou impossibilitado em definitivo, de cumprir as obrigações vencidas. Não está no entanto demonstrado em que momento ocorreu o comprovado abandono da construção. E por isso não é possível situar, em face dos factos comprovados, o momento em que ocorreu a situação de insolvência, ou o momento em que dela o devedor deveria ter conhecimento, para se poder afirmar incumprido o dever de apresentação à insolvência. Acresce que a não apresentação atempada à insolvência, nos termos do art° 186°, n°3, alínea a), do CIRE, apenas faz presumir a culpa grave do respetivo administrador ou gerente. O que, só por si, é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos previstos no n.° 1 do artigo 186.°, isto é, o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, o qual, não podendo presumir-se, terá que ser demonstrado”(…).
O posicionamento diferente consubstancia uma divergência jurisprudencial e doutrinária, da qual dá nota o Acórdão recorrido, sendo que a alteração legislativa operada pela Lei 9/2022, de 11.12[2], inaplicável aos autos[3], introduzindo no n.º 3 do art.º 186, do CIRE[4], a palavra “unicamente”, passando a redação do preceito a ser “Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:”, terá posto fim ao dissidio[5], no sentido defendido que a presunção ali constante não abrange o nexo de causal exigível, que adiante-se, vinha-se seguindo.
Importa, no entanto, ater-nos ao objeto processual, e desse modo enunciar em traços breves os parâmetros da questão e da respetiva resposta, bem como a respetiva aplicação ao caso sob análise.
Como se sabe, a declaração de insolvência aporta consequências gravosas não só para o devedor, mas também para o tecido económico em geral, gerando situações que obstam ao desenvolvimento dos normais relacionamentos e interações, e levam a contextos disruptivos que afetam não só o insolvente, bem como os que com aquele de algum modo estabeleceram contactos relevantes, compreendendo-se que em prol de uma sã atividade económica, seja objeto de insolvência, o devedor que se encontra na impossibilidade de cumprir as suas obrigações vencidas, art.º 3, n.º1, de modo a contrariar a manutenção e crescimento de situações deficitárias, com passivos impossíveis de solver.
Sabendo-se que existem conjunturas que propiciam, ou mesmo determinam uma situação de insolvência, independentemente dos esforços em contrário dos respetivos administradores, estes últimos na definição do art.º 6, n.º1, e fora do âmbito das pessoas singulares, certo é que, muitas vezes as condutas daqueles no que concerne à sua atividade de organização e gestão, contribuem ou são motivadoras do estado de insolvente do devedor.
Deste modo compreende-se que o legislador, através do DL 53/2004, de 18 de Março que aprovou o Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (CIRE)[6] tenha considerado como um dos objetivos visados na reforma pretendida obter uma “mais eficaz responsabilização dos titulares de empresas e dos administradores, como finalidade do novo incidente de qualificação da insolvência, atendendo até ao propósito de evitar insolvências fraudulentas, “o que ficaria seriamente prejudicado” … “caso não sobreviessem quaisquer consequências para os administradores que tivessem contribuído para as situações”[7].
Assim, identificados dois tipos de insolvência, fortuita e culposa, art.º 185, quanto a esta última[8], encontramos a definição, válida para qualquer insolvente, como regra geral, no art.º 186, n.º 1, “ a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação culposa, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores de facto ou de direito, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”
Mostram-se desta forma indicados os requisitos da insolvência culposa, a saber, facto, relativo à conduta, por ação ou omissão do devedor ou dos seus administradores, no período de três anos que antecede o início do processo de insolvência; culpa, na versão de dolo ou culpa grave; e nexo de causalidade entre a conduta, na vertente de ação ou omissão, na criação ou agravamento da situação de insolvência.
No n.º 2 do mesmo artigo são elencados um conjunto de comportamentos e circunstâncias, no lapso de tempo acima enunciado e quando o devedor não seja uma pessoa singular, que se consubstanciam em situações em que a insolvência deverá ser considerada culposa, pelo que feita a prova da factualidade às mesmas subsumível, tendo em conta o teor da expressão “considera-se sempre”, presume-se juris et jure[9] que a insolvência é culposa, pois “esta circunstância explica por si só, que o elenco legal tenha de considerar-se taxativo para o efeito de as situações contempladas determinarem, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo quanto à insolvência”[10].
Por sua vez, no n.º 3 do art.º 186, consigna-se “Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores de direito ou de facto, do devedor que não seja pessoa singular, tenham incumprido”, para o caso que nos interessa, “a) O dever de requerer a declaração de insolvência”, e assim perante uma situação que faz presumir, de forma ilidível, a existência de culpa grave do administrador que não cumpra o dever imposto, desenhando-se uma presunção juris tantum.
Demonstrada a prática dos factos que devam ser subsumidos à imposição prevista, contrariamente ao vertido no n.º 2, contemplando uma presunção juris et jure, com vista à qualificação da insolvência como culposa, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não admitindo, prova em contrário, n.º2, parte final do art.º 350, do CC, no n.º 3 a presunção é apenas de culpa grave, sendo necessário que seja provado que a conduta com culpa grave, criou ou agravou a situação de insolvência, isto é, o nexo de causalidade, face ao disposto no n.º 1, do art.º 186[11].
Tal entendimento, diverso do acolhido no Acórdão sob recurso, resulta do sentido inequívoco e claro do normativo, do disposto no n.º 3, do art.º 186, não se patenteando que permita a interpretação abrangente, no sentido de incluir o nexo de causalidade necessário entre a conduta enunciado no ditame legal e o desencadear de uma situação de insolvência ou o seu agravamento, no necessário atendimento dos critérios interpretativos da lei, maxime, o previsto no art.º 9, n.º2, do CC.
Entende-se assim, que para a declaração de insolvência como culposa, com o suporte no art.º 186, n.º 3, importa não só alegar a conduta culposa do administrador, conforme a respetiva previsão na alínea a) e b), mas também alegar e comprovar o nexo de causalidade entre tal conduta e a situação de criação ou agravação da situação de insolvência, como determina o n.º 1, do mesmo artigo 186.
Tendo em conta o objeto do recurso, resulta que no Acórdão recorrido foi apreciado se à luz da alínea a) do n.º do 3, do art.º 186, a insolvência podia ser considerada como culposa, no pressuposto antes referenciado que se está perante uma presunção de insolvência culposa, no sentido que a simples verificação de uma das situações descrita na alínea em causa constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas abrangendo o nexo de causalidade exigido pelo nº 1, do art.º 186.
Considerou o Acórdão recorrido que estando em causa o dever de requerer a declaração de insolvência, verificada e conhecida a situação de insolvência, com apelo ao disposto no art.º 18, n.º3, quanto à presunção inilidível do conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do art. 20º, aludiu-se à criação de um perigo concreto para o património da sociedade, que justificava a imposição legal desse dever, com as inerentes consequências do seu não acatamento, como a forma de não impedir a punição do administrador, face à dificuldade de provar o nexo de causalidade exigível nos termos do n.º1, do art.º 186.
Assim, na análise dos factos provados, referencia-se os créditos reconhecidos, no valor global de 51.107,70 euros, sendo o crédito do Instituto da Segurança Social, I.P. no valor de 2.099,56 euros, contribuições dos meses de Março a Junho de 2017, e o de 3.619,78 euros a contribuições dos meses de Julho de 2017 a Janeiro de 2018; .O crédito da Autoridade Tributária e Aduaneira no montante de 4.043,10 euros, referente e coimas e custas, com vencimento desde Maio de 2017, e o de 2.252,50 euros referente a coima em fase de execução pelo Ministério Público; crédito de trabalhadora, e requerente da insolvência a 27.03.2018, no valor global de 5.047,54 euros, relativo a créditos laborais vencidos desde Maio de 2017; O crédito da “N..., S.A.”, no valor de 1.068,98 euros, faturas vencidas entre Junho e Dezembro de 2017; o único estabelecimento comercial da insolvente, encerrou em Novembro de 2017; os bens da insolvente foram retirados do estabelecimento comercial, desconhecendo-se o seu destino; a insolvente revelou uma exploração deficitária desde 2017, existiu um aumento do passivo entre o exercício económico de 2016 e 2017; o valor dos únicos bens registados na rubrica de ativos fixos, correspondia a € 7 029,29, tendo sido apreendido um saldo bancário no valor de € € 1 157,27.
Em função de tal acervo fáctico, concluiu-se que resultava inequívoco que o Recorrente, enquanto gerente da sociedade insolvente, incumprira o aludido dever de apresentação à insolvência, com estribo no entendimento perfilhado quanto à presunção estabelecida na al. a) do nº 3 do art. 186º e preenchido o requisito previsto no art.º 186, n.º 3, al. a), a insolvência devia ser qualificada como culposa, sendo certo que já fora concluído, e não está aqui em discussão, o preenchimento da factualidade prevista na alínea a), n.º 2, do art.º 186, essa sim tornando a insolvência sempre culposa.
Ora, a conduta do Requerido/recorrente, não obliterando que foi gerente entre 17 de Novembro de 2017 e 2 de Fevereiro de 2018, (por renúncia de 31 de Janeiro de 2018), quanto ao dever de apresentação à insolvência, considerada para a qualificação da insolvência como culposa, assentou, como vimos, numa presunção do necessário nexo de causalidade, e não na verificação do mesmo, que não se mostra aludido, nem resulta do factualismo enunciado.
Em conformidade, não resulta dos autos que pelo facto de o Requerido não ter requerido a insolvência existisse o nexo de causalidade entre tal conduta e a criação ou agravamento da insolvência, situação essa que deveria ter sido demonstrada, o que não se verificou, evidenciando-se do explanado que o respetivo ónus não impendia sobre o Requerido.
Procede, deste modo o recurso quanto à apontada situação prevista no n.º3, a) do art.º 186, presuntiva de insolvência culposa.
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III – DECISÃO
Nestes termos, concede-se parcialmente a Revista, qualificando-se a insolvência da devedora “Custódio & Poças, Unipessoal, Lda,” como culposa, nos termos da alínea a) do n.º 2 do art.º 186 do CIRE, declarando-se afetados por tal qualificação AA e BB, declarando-se a sua inibição para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão social da sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 (dois) anos, condenando-se solidariamente os afetados a indemnizar os credores da insolvente no montante de 9.075,05€, revogando-se a decisão plasmada no Acórdão sob recurso, no que tange ao demais especificado no concernente à qualificação da insolvência nos termos do n.º3, do art.º 186, alínea a) do CIRE.
Custas pela massa insolvente, artigos 303º e 304º do CIRE.
Lisboa, 28 de setembro de 2022
Ana Resende (Relatora)
Ana Paula Boularot
José Rainho
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Sumário, art.º 663, n.º 7, do CPC.
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[1] Conforme resulta do documento correspondente junto aos autos, em 2.07.2021.
[2] Estabelecendo as medidas de apoio e agilização dos processos de reestruturação das empresas e dos acordos de pagamento.
[3] Desde logo por entrar em vigor 90 dias depois da sua publicação, art.º 12.
[4] Diploma a que se fará referência, desde agora, se nada mais for dito.
[5] Neste sentido Alexandre Soveral Martins, in Curso de Direito de Insolvência, volume I, 4.ª edição, pag. 572.
[6] Revogando o Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e de Falência, (CPEREF), aprovado pelo DL 132/93, de 23 de abril, e posteriores alterações.
[7] Preâmbulo do DL 53/2004, de 18.03, ponto n.º 40, mais se mencionando que tendo-se inspirado em quanto a certos aspetos pela Ley Concursal espanhola, aprovada pela L 22/2003, de 9 de julho, (…) “ destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil), se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos atos necessariamente desvantajosos para a empresa.(…)”
[8] A delimitação da insolvência fortuita é feita por exclusão de partes.
[9] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional de nº 570/2008, de 26 de novembro de 2008, processo nº 217/2008, in www.tribunalconstitucional.pt, no qual se consigna: “As presunções legais são ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349.º do Código Civil). Mediante a demonstração de um determinado facto (o facto base da presunção), cuja prova incumbe à parte que a presunção favorece e pode ser feita pelos meios probatórios gerais, intervém a lei para concluir pela existência de outro facto (o facto presumido). Neste sentido, é duvidoso que na previsão do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal (não importa aqui averiguar se mediante enunciação taxativa ou concretizações exemplificativas) de situações típicas de insolvência culposa. De todo o modo, numa ou noutra perspetiva (presunção inilidível de culpa, factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa), o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adoção das medidas restritivas previstas no artigo 189.º do CIRE contra os administradores julgados responsáveis pela insolvência. Ora, mais do que a determinação da natureza da norma (estabelecimento de uma presunção juris et de jure ou qualificação jurídica dos factos tipificados), o que é decisivo para a questão de constitucionalidade suscitada é que, perante a prova de determinados comportamentos dos administradores da sociedade insolvente, se conclui pela verificação desse requisito, sem necessidade, nem sequer possibilidade, de um juízo casuístico efetuado pelo julgador perante todo o circunstancialismo do caso concreto.”
[10] Cfr. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, “Quid Juris”, 2005, II volume pag. 14, e que tem merecido acolhimento, caso de Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Direito da Insolvência, 2.ª edição, pág. 272, e outros autores referenciados, Alexandre Soveral Martins, na obra já mencionada, a fls. 563, refere “ o uso da palavra “considerar-se” poderia gerar a impressão de que não se trataria de uma presunção legal, mas de uma norma imperativa. Porém, o elemento sistemático da interpretação (a comparação do disposto no n.º 3, do art.º 186, n.º 3) leva-nos a entender que também no n.º 2 teremos presunções).”
[11] Cfr. Alexandre Soveral Martins, obra citada, a fls. 572, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, obra citada, fls. 15, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, obra citada, fls. 272, bem como, entre outros, Acórdão do STJ, 19 de Outubro de 2021, processo n.º 421/19.5T8GMR-A.G1.S1, de 29 de Outubro de 2019, processo n.º 434/14.3T8VFX-C.L1.S1, de 5 de abril de 2021, processo n.º 3071/16.4T8STS-F.P1.S1, de 13 de Julho de 2021, processo n.º 18591/16.2T6LSB-D1.S1, todos in www.dgsi.pt. Em sentido diverso, como o partilhado no Acórdão recorrido, Catarina Serra, in O regime português da insolvência, pag. 141, Carneiro da Frada, A responsabilidade dos administradores na insolvência, fls. 207, Ac. STJ, de 23.10.2018, processo n.º 8074/16.6T8CBR.D.C1.S1, in www.dgsi.pt.