| 339/05.9TMCBR-C.S1 |  |
PROCESSO DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO
MENOR
DIREITO DE VISITA
DETENÇÃO ILEGAL
MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA
na 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça,
I
AA, na qualidade de progenitor da menor BB, requer a providência de Habeas Corpus, ao abrigo do disposto nos artigos 222º e 223º do CPP, por entender como ilegal a medida de promoção e proteção de acolhimento residencial aplicada à sua filha, nos termos do disposto no artigo 35º nº 1 al. f) da Lei nº 147/99 de 1 de setembro.
II
Alegando na sua Petição que:
1. O Habeas Corpus é, no ordenamento adjectivo penal e como o configura a lei, uma providência extraordinária e expedita destinada a assegurar o direito à liberdade enquanto direito constitucionalmente garantido (artg. 27º e 31º da CRP).
Assim,
2. Sendo certo que as medidas de promoção e protecção decididas no âmbito da LPCJP (art.º 34.º, alíneas a) e b)) visam afastar o perigo em que a criança se encontre e proporcionar-lhe as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, certo é também que a medida de acolhimento residencial (alín. f) do n.º 1 do art.º 35.º), não cabendo, embora, nos conceitos de “detenção” ou “prisão” a que se reportam os art.ºs 220.º e 222.º do CPP, não deixa de configurar uma privação de liberdade merecedora da aplicação, por analogia, do regime da providência extraordinária de habeas corpus.
3. Esta é uma posição já antes assumida pelo Supremo Tribunal de Justiça, fosse no âmbito da medida tutelar de internamento em centro educativo no âmbito da Lei Tutelar Educativa (Lei n.º 166/99, de 14.09)[2], fosse de acolhimento residencial no âmbito da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (Lei n.º 147/99, de 01.09).
4. 4. Em suma e sob pena de violação do princípio da igualdade (art.º 13.º da CRP), é de aplicar o regime do habeas corpus previsto no art.º 222.º do CPP ao caso da medida cautelar de acolhimento residencial de criança decidida no âmbito de um processo de promoção e protecção e por consequência a todas as decisões aí tomadas que restrinjam a liberdade dos menores.
5. Através de requerimento dirigido aos presentes autos – que se requer acompanhe este pedido de Habeas corpus – veio a jovem BB (de 17 anos) requerer a passagem das férias de natal com a sua família – nomeadamente com o aqui requerente.
6. Pedido que obteve promoção negativa do Ministério Público.
7. E que obteve despacho de indeferimento do Tribunal onde, e passamos a citar, se fundamenta: “Concordando com a douta promoção que antecede e existindo necessidade de salvaguardar a saúde e a vida de todas as crianças e jovens acolhidas na instituição atendendo à actual situação pandémica, indefiro o requerido, devendo a instituição providenciar convívios respeitando todas as regras de segurança.
Notifique e comunique à instituição e à Segurança Social.”
8. Ora, salvo melhor entendimento estamos perante uma detenção/prisão motivada por facto pelo qual a lei a não permite, nos termos previstos nos artigos 220º, 1, d) e 222º, nº 2, b) do CPP.
9. Senão vejamos, a jovem sempre passou férias com os pais, tem 17 anos e expressou de forma clara a sua vontade. Contudo, de acordo com a última decisão proferida pelo Tribunal, deve manter-se institucionalizada até atingir a maioridade.
10. Decisão que se encontra em fase de recurso já que o aqui requerente não a aceitou, porque entende que não acautela o melhor interesse da jovem.
11. Nem essa decisão o acautela, nem a que foi agora tomada de impedir que a jovem passe as férias de natal com a sua família.
12. Normalmente, crê-se que o superior interesse da criança é uma diretriz vaga, indeterminada e sujeita a múltiplas interpretações, tanto de carácter jurídico como psicossocial, constituindo desse modo uma espécie de desculpa para tomar decisões à margem dos direitos reconhecidos, já que o carácter indeterminado deste conceito impede uma interpretação uniforme e, em consequência, permite que as decisões que se proferem baseadas em tal conceito, não satisfaçam devidamente as exigências de segurança jurídica.
13. A interpretação de tal conceito indeterminado terá de ser feita sempre em favorecimento de uma conceção jurídica que reduza a indeterminação e seja coerente com a finalidade de dar a mais ampla tutela efetiva aos direitos das crianças e com um marco de segurança jurídica, e in casu, o melhor interesse da Jovem BB é usufruir desta época festiva na companhia do seu pai e da sua mãe.
14. Acresce que, estabelece-se no art. 37.º, al. d) da Convenção dos Direitos da Criança que “A criança privada de liberdade tem o direito de aceder rapidamente à assistência jurídica ou a outra assistência adequada e o direito de impugnar a legalidade da sua privação de liberdade perante um tribunal ou outra autoridade competente, independente e imparcial, bem como o direito a uma rápida decisão sobre tal matéria” (sublinhados nossos).
15. O n.º 1 do art.º 36.º da CRP, refere que todos têm direito à família em condições de igualdade
16. Já o Regime Geral do Processo Tutelar Cível é a concretização dos mecanismos de proteção efetiva dos direitos das crianças, que derivam da sua condição de pessoa humana e que estão contidos na Convenção Universal dos Direitos das Crianças.
17. O princípio do melhor interesse da criança deverá traduzir-se sempre num conjunto de ações e procedimentos que visem garantir um desenvolvimento integral e uma vida digna à criança, bem como as condições materiais e afetivas que lhe permitam viver plenamente e alcançar o máximo de bem- estar possível.
18. Temos assim de olhar para um efetivo melhor interesse da criança como uma garantia a que estas têm direito, pelo que, antes de ser tomada uma medida que lhes diga respeito, têm de se adotar aquelas que promovam e protejam os seus direitos e não as que os restrinjam.
19. No caso concreto não nos parece que a decisão tomada tenha tido em consideração esse superior interesse da jovem BB.
20. Até porque o despacho de indeferimento do pedido realizado pela jovem consubstancia-se na alegada perigosidade que advém do estado de pandemia em que vive o país (e o mundo).
21. Ora, como é do conhecimento público, e apesar da pandemia da COVID19 ser uma preocupação nacional, foi decidido pelo governo aligeirar as medidas de confinamento para se permitir um natal o mais normal possível a todas as famílias.
22. Não existem, neste momento, nenhumas directrizes para as instituições que acolhem os jovens e os menores, para impedirem que estes passem o natal com as suas famílias, nem tal faria qualquer sentido já que iria em contra ciclo com o que é permitido à generalidade da população.
23. Não havendo assim, e salvo melhor entendimento, legalidade no indeferimento proferido, configurando este uma desigualdade inaceitável num estado de direito democrático quando comparado.com os direitos de todas as outras crianças não institucionalizadas.
24. Sendo a detenção/prisão da jovem na instituição, neste período e com os fundamentos indicados, ilegal, inconstitucional e mais uma forma de segregação aplicada a estes jovens, que já vastas vezes vêm a sua vida sob um prisma mais negro e mais injusto do que a maioria dos jovens portugueses.
25. Mais, a jovem irá ficar praticamente sozinha na instituição, já que outros menores e jovens lá residentes tiveram decisões bastante distintas da ora tomada e poderão passar o natal em família.
26. Parece-nos que não está acautelado o direito à igualdade (artigo 13º CRP), o direito à família (artigo 61º da CRP) e não se respeita o princípio da intervenção mínima do estado.
27. O pedido foi formulado pela jovem, foi alvo de um segundo requerimento por parte da instituição, mas da parte do tribunal não existiu qualquer resposta que permita a sã convivência nesta época do ano que é, por natureza, passada em família.
28. Revestindo a ilegal privação de liberdade da jovem matéria respeitante a direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstas e, cuja violação urge reparar pela via mais expedita que o ordenamento jurídico-processual concebe (dando substância procedimental ao estatuído no artg. 31º da CRP): a providência de Habeas Corpus.
29. Na confluência dos artgs. 220º nº. 1 al. d), 222º nº 2, b) do CPP e 31º da CRP, por total falta de fundamentação e previsão legal, é manifestamente ilegal o indeferimento proferido, sendo legítima e necessária a providência de Habeas Corpus ora requerida, a qual deverá ser atendida e provida como acto de Sã Justiça.
30. Em cumprimento do disposto no artg. 223º nº 1 do CPP, e para além do mais que se tenha por pertinente, deve ser junta à presente petição de Habeas Corpus: a) cópia do despacho proferido a 10.12.2020; b) promoção do Ministério Público relativa ao requerimento da jovem; c) requerimento da jovem a pedir para passar as férias de natal com a família; d) requerimento enviado pela instituição a 11.12.2020; e) recurso interposto da decisão de manutenção da medida de promoção e protecção.
*
* *
Nos termos expostos, deverá a providência de Habeas Corpus ser julgada procedente, por lhe assistir amparo legal e, em consequência, deverá ser ordenado que a Jovem BB possa passar as férias de natal com a sua família, com o que se fará Sã Justiça.
III
Da consulta dos Autos constata-se que este se encontra instruído com certidão das seguintes peças:
· Acórdão, proferido a 05.11.2020 pelo Tribunal de Família e Menores ……, que substitui a medida de apoio junto de outro familiar aplicada à jovem BB pela medida de acolhimento residencial até à maioridade, revista semestralmente, e autoriza os pais e irmãos da jovem a visitá-la na instituição de acordo com as regras e horários definidos por esta para o efeito.
· Promoção de 04.12.2020, relativa ao pedido apresentado a 02.12.2020;
· Despacho, proferido a 10.12.2020, que admite o recurso interposto do Acórdão acima referido;
· Despacho, proferido a 18.12.2020, ordenando a remessa do pedido de Habeas Corpus ao S.T.J.;
· Ofício, de 21.12.2020, solicitando a remessa da informação a que se reporta o artigo 223º nº1 do CPP.
IV
Realizada a Audiência, cumpre apreciar e decidir:
Nestes Autos, o peticionante fundamenta o seu pedido de concessão da providência de Habeas Corpus na invocação da ilegalidade do indeferimento do pedido de passagem de férias de Natal de BB com a sua família, apresentado pelo seu pai AA.
Sustenta o peticionante que tal situação configura uma “detenção/prisão motivada por facto pelo qual a lei a não permite” e como tal, por ilegal, poder ser objeto da providência de Habeas Corpus.
A consagração constitucional da providência de Habeas Corpus configura-se como um meio de garantia de defesa do direito individual à liberdade, reconhecido pela Lei Fundamental no seu artigo 27º, mormente em virtude de prisão ou detenção ilegal.
Nessa conformidade, a lei processual penal elenca os fundamentos e o procedimento de tal providência, dispondo-se no artigo 222º nº 2 do CPP, poder ser invocado como fundamento da ilegalidade da prisão contra a qual se pretende reagir:
a) Ter sido efetuada ou ordenada por entidade incompetente;
b) Ser motivada por facto pelo qual a lei não permite; ou
c) Manter-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial.
Alegando carecer de fundamento legal o indeferimento do seu pedido a que a sua filha passe aas férias de Natal com a família, o peticionante entende ser ilegal a manutenção da medida de promoção e proteção de acolhimento residencial aplicada.
E sustentando ser aquela medida equiparável à prisão ou à detenção, por configurar uma privação de liberdade, considera, “sob pena de violação do princípio da igualdade (artigo 13º da CRP)” ser o caso dos Autos “merecedor(a) da aplicação, por analogia, do regime da providência extraordinária de habeas corpus.”
Todavia, esta sua alegação carece do necessário suporte legal.
Assim, e sem prejuízo do Despacho proferido a
Na verdade, em obediência aos comandos constitucionais de defesa e garantia dos direitos individuais, a lei ordinária desenhou a providência de Habeas Corpus como meio processual adequado a uma reação expedita contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, e não como um meio processual para reexame ou avaliação da verificação dos pressupostos de facto e de direito que em concreto determinaram a aplicação de uma medida de promoção e proteção.
Tal desiderato é obtido através dos meios recursórios legalmente estabelecidos, aos quais, aliás, o peticionante já utilizou.
Sendo certo que a aplicação de uma qualquer medida de promoção e proteção, máxime do acolhimento residencial, não configura nem é equiparável a qualquer outra situação processual em que haja restrição da liberdade ambulatória, por não ser uma medida de detenção ou de restrição da liberdade, mas tão só uma medida de promoção de direitos e de proteção de perigo.
A Jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal ([1]), que se perfilha, considera tão somente que a restrição da liberdade individual adveniente da aplicação de uma medida de coação de obrigação de permanência na habitação, internamento em centro educativo na sequência de medida cautelar e colocação em centro de instalação temporária na dependência do SEF, é equiparável à prisão ou detenção ilegal para efeitos de aplicação da providência de Habeas Corpus.
Nesta conformidade, se entende não ter sustentação legal a aplicação da providência de Habeas Corpus, o que desde já inviabiliza a apreciação da pretensão do peticionante
Acresce, ainda, e como se alcança da análise das peças processuais remetidas a este Tribunal, que a medida de promoção e proteção de acolhimento residencial aplicada à filha do peticionante encontra o seu fundamento numa situação de perigo para a vida, integridade física, liberdade e segurança adveniente do facto de em casa dos pais ter sido sujeita a situações de abuso sexual e intoxicação, a que uma eventual derrogação por via do deferimento da presente providência iria reavivar.
Na verdade, da Motivação de Direito do Acórdão que aplicou a medida de proteção de acolhimento residencial consta que : “Da factualidade dada como provada resulta que a BB, actualmente, com 17 anos de idade, foi sendo, sucessivamente, sinalizada como criança em perigo desde o seu nascimento, atendendo ã debilidade cognitiva da mãe que nem os cuidados básicos lhe conseguia prestar sozinha, necessitando de muita intervenção técnica para que menina pudesse permanecer junto de si; a alegadamente ser vítima de abusos sexuais, primeiro por parte dos irmãos consanguíneos e depois por parte do pai; a exposição a violência doméstica entre os pais; a alcoolismo do pai.
A menina acabou por ser acolhida numa instituição com a irmã germana CC, em Abril de 2012, acolhimento esse que se prolongou até Dezembro de 2019, altura em que foi tal medida substituída pela medida de apoio junto de outro familiar, isto é da irmã consanguínea, DD.
Perante o cabal incumprimento do acordo de promoção e protecção por parte da jovem e da irmã DD e estando a mesma a viver com os pais e numa situação de abandono escolar, a BB foi novamente acolhida, ao abrigo de uma medida provisória de acolhimento residencial a l7 de Julho de 2020.
É evidente que esta menina esteve demasiado tempo acolhida, uma vez que tinha apenas 8 anos aquando do início do acolhimento, numa fase do seu desenvolvimento em que necessitava de uma família.
Mas a verdade e que os pais nunca se constituíram como uma alternativa viável ao acolhimento, atendendo à circunstância do deficit cognitivo da mãe não ser algo “trabalhável”, como também porque - ainda que o processo crime relativo ao pai pelos alegados abusos tenha sido arquivado por falta de indícios suficientes, atendendo ‹a recusa da filha em falar sobre o assunto e os restantes meios probatórios não permitirem, entendeu-se, uma provável condenação, só por si - nos presentes processos basta a existência de indícios parta que se imponha a actuação no sentido protectivo, cientes que os indícios num processo crime não têm o mesmo significado quc num processo de promoção e protecção.
Acresce que o ambiente familiar, ainda que com alguma evolução positiva, após intervenção técnica, manteve-se disfuncional, com conflitos entre os pais e consumo excessivo de álcool, por vezes, do pai.
A partir de determinada altura, os mais passaram a aceitar pacificamente o acolhimento das filhas e estas a preferi-lo e a situação foi-se mantendo.
Não obstante e apesar de toda a intervenção técnica prestada pela instituição, a BB nunca conseguiu ultrapassar as dificuldades de aprendizagem que apresenta, nem lidar com a frustração ou com as suas emoções de forma adequada, o que a tornou uma jovem frágil, vulnerável, influenciável e instável emocionalmente.
A jovem passou assim a colocar-se em situações de perigo para a sua segurança, educação e formação, mesmo acolhida, o que, atendendo às fragilidades pessoais dos pais, continuou sem permitir o seu regresso ao agregado dos mesmos.
E a verdade é que quando regressou, ainda que à revelia do tribunal e não obstante o compromisso assumido perante ele pelos pais, jovem e irmã DD, estes pais confirmaram não ser capazes de cuidar adequadamente da filha, urna vez que a jovem não frequentou qualquer estabelecimento de ensino, sem sequer conseguir compreender a situação de perigo para a formação, educação e desenvolvimento da BB que daí advinha.
Por outro lado, esta jovem demonstrou também não ter ainda maturidade para se autonomizar minimamente ou para poder' estar integrada no agregado dos pais, aproveitando-se das fragilidades destes, evidenciando necessitar ainda de muito apoio, supervisão e orientação e aqueles incapacidade/falta de vontade de o fazer.
Esta jovem não tem um projecto de vida minimamente definido, apenas há muito, o sonho de sair da instituição e foi-se voltando, sucessivamente para os restantes membros da família alargada, criando expectativas.
De salientar que, ao longo dos anos, ninguém se mobilizou na familia alargada para reunir condições para acolher a BB e se constituir como alternativa ao acolhimento, sendo que só em 2019 e numa fase de grande instabilidade emocional da jovem é que a irmã DD o fez, colocando-se, saliente-se, ao lado desta e dando-lhe força, ainda que acredita-se, com boa intenção, aos seus comportamentos.
Esta irmã não conseguiu lidar com os comportamentos desajustados da jovem e desistiu da mesma, como, aliás, já no passado, o fizera, deixando de a levar para passar fins-de-semana consigo.
E eis que mais uma vez a família se mobiliza no sentido de evitar o acolhimento da jovem, como se esse fosse o perigo e não todos saberem que a jovem não estava a frequentar o ensino e, durante o dia, pelo menos estando o pai a trabalhar, estaria sem supervisão adequada não obstante os seus comportamentos de risco vivenciados mesmos durante o acolhimento e pretendem que a BB vá viver para …… com o irmão EE e o agregado familiar deste, o que a menina também verbaliza pretender.
Contudo é evidente que, atendendo às características pessoais da BB já supra referidas; à circunstância de não serem pessoas próximas da jovem no sentido de a conhecerem verdadeiramente e ela a eles; ao facto de o agregado revelar ainda instabilidade a nível habitacional e profissiona1 em ….., estando agora a iniciar um novo negócio; à circunstância de já, anteriormente, terem acolhido a irmã CC e não ter corrido bem, ao ponto desta não verbalizar o que se passou; à circunstância da BB apresentar dificuldades de aprendizagem e ao facto de não se considerar minimamente seguro para a jovem permanecer no rés-do-chão de uma casa rural que aluga quartos; não sei minimamente adequada a aplicação, neste momento, de uma medida de apoio junto de outro familiar, isto é, do irmão EE, residente em .......
É assim evidente que, infelizmente, a única medida capaz de salvaguardar as necessidades desta jovem e zelar pelo seu superior interesse e que se revela adequada e proporcional, é a medida de acolhimento residencial, para o qual, como se viu, neste momento, inexiste alternativa.
Tal medida durará até à maioridade da jovem e, espera-se que no seu superior interesse, requeira a sua prorrogação para além da mesma, uma vez que é evidente que necessita neste momento, independentemente de tudo o que passou no passado, de construir uma base sólida para sua vida futura que lhe permita a sua autonomização com sucesso.”
Inexistem assim quaisquer factos que possam preencher algum dos pressupostos que a lei elenca no artigo 222º nº 2 do CPP como sendo os adequados a aferir a ilegalidade de uma privação da liberdade.
Nesta conformidade outra conclusão se não impõe que não seja a de se concluir pela improcedência do peticionado por ausência de fundamento legal.
VI
Termos em que se acorda em indeferir a requerida concessão da providência de Habeas Corpus por manifestamente infundada, nos termos do disposto no artigo 223º nº 4 al. a) do CPP.
Fixa-se em 6 Ucs a soma a que se reporta o artigo 223º nº 6 do CPP.
Custas pelo requerente, fixando-se a taxa de justiça em 2UC, nos termos do artigo 8º nº 9 da Tabela III do Regulamento das Custas Processuais.
Feito em Lisboa, aos 23 de dezembro de 2020.
Maria Teresa Féria de Almeida (Relatora)
Sénio Alves (Adjunto)
António Gama (Presidente)
_________
[1] Neste sentido e por todos veja-se o Acórdão de 12.07.2018, proferido no processo nº50/18.0YFLSB.S1, de que foi Relator o Conselheiro Raúl Borges e disponível www.dgsi.pt