| 495/14.5TJVNF.G1.S1 |  |
ÓNUS DA PROVA
NEXO DE CAUSALIDADE
DIREITO CIVIL – RELAÇÕES JURÍDICAS / PROVAS / ÓNUS DA PROVA.
- João Calvão da Silva, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, Conformidade e Segurança, 4.ª edição, p. 193.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 342.°, N.º 2.
RESPONSABILIDADE DECORRENTE DE PRODUTOS DEFEITUOSOS, APROVADO PELO DL N.º 383/89, DE 06-11: ARTIGO 4.º, N.º 1.
SEGURANÇA GERAL DOS PRODUTOS, APROVADO PELO DL N.º 69/2005 DE 17-03: - ARTIGO 3.º, ALÍNEA B).
DIRETIVA DO CONSELHO DA EUROPA N.º 85/374, DE 25-07.
DIRETIVA N.º 2001/95/CE, DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
- DE 09-09-2010, PROCESSO N.º 63/10.0YFLSB, IN WWW.DGSI.PT.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
- DE 14-07-2010, PROCESSO N.º 1073/2000.P1, IN WWW.DGSI.PT.
I - Para efeitos do DL n.º 383/89, de 06-11 – que transpôs a Diretiva do Conselho da Europa n.º 85/374, de 25-07 – um produto é defeituoso quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita, e o momento da sua entrada em circulação.
II - Por produto defeituoso entende-se – não aquele que é inapto para o fim a que se destina – mas que carece de segurança, a legitimamente esperada, decorrente de um defeito de conceção, de fabrico ou de informação.
III - Recai sobre os recorrentes o ónus da prova, entre outros, do defeito e do nexo de causalidade entre o defeito e o dano, que não cumpriram.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
AA, menor, representada por seus pais BB e CC, intentou ação declarativa comum contra DD, SA e EE, Lda., pedindo que estas fossem condenadas a pagar àquela:
- A quantia de 25.000€, a título de indemnização por danos não patrimoniais (dores físicas e psicológicas);
- A quantia de 15.000€, a título de danos não patrimoniais (dano estético);
- E a quantia, a liquidar em incidente de execução de sentença, que vier a ter de despender com futuras intervenções cirúrgicas e tratamentos subsequentes.
Alegou para tal e em resumo que a A., de tenra idade, no dia 12.03.2011 introduziu a mão esquerda, através da grade de proteção, no interior de um aquecedor a gás que os pais adquiriram à 1ª R., e que havia sido produzido pela 2ª R., do que lhe resultaram dores e lesões corporais, e que tal acidente se dever a culpa das rés, pelo facto de o aparelho não cumprir as regras de segurança legalmente exigidas, designadamente quanto a crianças e no que concerne às temperaturas de superfície das suas partes exteriores.
As RR. contestaram, declinando a sua responsabilidade e imputando a culpa do evento exclusivamente aos pais da autora, por incumprimento do dever de vigilância – sendo que a 2ª R. ainda invocou a caducidade do direito.
A requerimento da 1ª R., foi chamada a intervir nos autos, a título acessório, a seguradora FF, S.A..
Realizada a audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença, na qual a ação foi julgada parcialmente procedente, sendo a R. EE, Lda. condenada a pagar à A. AA a quantia de € 21.000,00, acrescida de juros, à taxa legal, a contar da presente data e até integral pagamento, e sendo a R. DD, S.A. absolvida do pedido.
Recorrendo a R. EE, Lda de apelação, a Relação de Guimarães, por acórdão constante dos autos, revogou o decidido na sentença e absolveu aquela R. do pedido.
Inconformados, interpuseram os AA./apelados o presente recurso de revista, em cujas alegações apresentaram as seguintes conclusões:
A. Está em causa nos autos uma situação em que uma criança ficou com a mão literalmente derretida (como consta dos factos provados) por contacto com a zona de queima de um aquecedor doméstico.
B. Ao contrário do decidido na primeira instância, entendeu-se inexistir qualquer obrigação de indemnizar do produtor, para o que foram assumidos no acórdão da Relação factos que não ficaram provados e, além disso, a ser certa a tese desse acórdão, ficaria sem qualquer função ou interesse a grelha de proteção do aquecedor, a qual devia ser de proteção.
C. Salvo o devido respeito, a tese da Relação assenta em pressupostos de factos que não estão provados, como se alcança nas notas de rodapé da página 19 do acórdão. D. Em primeiro lugar, onde se refere que ficou provado que a menor “se encontrava na sala e aí ficou sozinha”, acrescenta-se na nota de rodapé 3, que ficou sozinha, “sem vigilância”, o que não tem qualquer suporte na matéria de facto, tanto mais que, como se refere na nota de rodapé 4, se reconheceu que “não está apurado porquê, nem por quanto tempo” o pai se ausentou.
E. Aliás, sobre isto sublinha-se que foi ouvido como testemunha um médico que afirmou categoricamente que o dano na mão da menor resultou de urna exposição muito curta a uma fonte de calor extremamente forte.
F. Por ser assim é que, no ponto 9 da matéria de facto provado, se considerou provado que a mão da menor “derreteu”.
G. Só que, quanto a isso, no ponto 7 das notas de rodapé do acórdão da Relação, afirma-se que essa palavra (“derreteu”) “não parece espelhar bem aquilo que realmente aconteceu”, ou seja, no acórdão da Relação, afastou-se a matéria de facto sem que esta tenha sequer sido objeto de recurso.
H. Ao não ter ficado provado o motivo e por quanto tempo o autor se afastou, não pode assumir-se que violou o seu dever de vigilância.
I. Na verdade, por um lado, não é possível que uma criança tenha sempre em si os olhos de um adulto e, por outro, qualquer pessoa normal assume que as advertências de segurança em relação a crianças tem como razão o perigo de asfixia.
J. Em segundo lugar, o acórdão da Relação falhou ainda quando retirou qualquer valor ou função à grelha protetora do aquecedor.
K. Na tese do acórdão da Relação, até parece normal que um aquecedor faça derreter uma mão e resulta que a grelha tem uma função insignificante, ou seja de “barreira sinalizadora”. É essa a expressão usada a fls. 23 do acórdão.
L. A função básica de um aquecedor é aquecer, pelo que afastar a obrigação legal de as medidas de segurança terem de possibilitar um “tempo de reação adequado” em relação a essa função central é absurdo e ilegal.
M. O acórdão da Relação falha ainda ao considerar que não eram possíveis outras medidas técnicas e funcionalmente exequíveis que permitissem afastar o perigo em causa -vide primeiro parágrafo de fls. 27 do acórdão.
N. Ao contrário do entendido pela Relação, o aquecedor tem defeito, sublinhando-se que, no âmbito da responsabilidade do produtor, o conceito de produto defeituoso tem uma definição própria. O. Sobre esta matéria, adere-se à fundamentação da sentença da primeira instância, cujo teor se dá aqui por reproduzido, a qual tratou a questão de forma mais aprofundada completa e fundamentada.
P. A responsabilidade da ré resulta da aplicação do disposto no DL. 383/89, particularmente dos seus artigos 1º, 4º e 5º, bem como da Lei 24/96, particularmente do seu artigo 12 e da Diretiva 2009/142/CE.
Q. É ponto assente, além do mais, que o aquecedor estava ser utilizado para o fim a que se destina, sublinhando-se, como na decisão da primeira instância:
“Assim, decorre da letra daquele preceito que, no que concerne às superfícies ou partes que intervenham na função de transmissão do calor - designadamente, do painel incandescente onde a menor AA colocou a mão -, aquela diretiva prevê a possibilidade de as mesmas atingirem valores de temperatura aptos a gerar perigo. Percebe-se que assim seja, sob pena não atingindo o aquecedor temperaturas elevadas nessas partes, o mesmo ser absolutamente imprestável para o efeito para o qual foi construído - o aquecimento do meio ambiente
Porém, mesmo em relação a essas partes que intervêm na função de transmissão do calor, tais perigos não podem deixar de, na medida possível, ser minorados, designadamente, no que se refere às crianças, “tendo em consideração um tempo de reação adequado”.
Este “tempo de reação adequado” reportar-se-á quer à própria criança, quer ao adulto que a esteja a vigiar durante o período de funcionamento do aparelho.
Neste ponto - onde reside, cremos, o cerne da questão em apreço nos autos - , entendemos que as características do aparelho em causa não asseguraram aquela exigência legal referente “ao tempo de reação adequado”.
Mais: tais exigências - de segurança - seriam facilmente asseguradas.
Vejamos mais demoradamente.
Resultou provado que a grelha de proteção da zona incandescente aposta naquele aquecedor tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura, sendo composta por 12 barras na horizontal e 4 na vertical.
As células assim criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais apresentam, cada uma delas, 2 cms de altura e 9 cms de comprimento.
Ora, entendemos que seria manifestamente viável que a “malha” de proteção criada por tais barras fosse mais “apertada”, dessa forma impedindo o seu atravessamento pelos dedos das crianças. Não obstante, ainda que tal impedimento de acesso não fosse total, tal estreitamento da “malha” sempre impediria a aproximação dos dedos à placa incandescente, ainda que estes transpusessem parcialmente tal grelha, na medida em que, anatomicamente, a extremidade dos dedos (a “falangeta”) tem menor diâmetro que a sua base (a “falange” proximal).
Note-se que tal “apertamento” da grelha não implicaria a obturação total da fonte de calor proveniente da parte incandescente (obstrução integral esta que impediria o normal funcionamento do aparelho - cfr. facto provado nº 32). Efetivamente, nada nos permite afirmar que a implantação de uma grelha com uma “malha” mais apertada impedisse o normal funcionamento do aparelho.
Além disso, ficou provado que da aludida grelha à placa de cerâmica de aquecimento sita no interior do aparelho distam cerca de 6 cms da sua parte central e 5 cms das partes laterais.
Ora, nada impediria que tal grelha fosse construída e aplicada no aparelho de forma a ficar mais afastada da placa de aquecimento, sendo certo que a criação de um relevo exterior nessa grelha, que implicasse um afastamento de mais 6 cms ao já existente, se revelaria suficiente para impedir o contacto dos dedos com a placa incandescente. Assim se evitaria, de uma forma facilmente exequível, que os dedos das crianças, ainda que penetrassem tal grelha, entrassem em contacto directo com a placa de cerâmica incandescente.
Em resumo, se no aparelho em causa tivesse sido colocada uma grelha cuja malha fosse mais apertada e se esta grelha se encontrasse a uma distância superior da placa de cerâmica incandescente, certamente que o intervalo de tempo necessário para a “reação adequada” prevista naquele preceito seria superior. Mais: arriscamos dizer que se o aparelho assim tivesse sido construído, o acidente em causa não se teria dado, ainda que sem supervisão parental - ou, no mínimo, teria tido consequências muito menos drásticas.
Por outro lado, perante o exposto, nunca se poderá dizer que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento em que a R. pôs tal produto em circulação não permitia detetar a existência do defeito. Na verdade, os incrementos de segurança acima referidos não dependem da utilização de meios tecnológicos sofisticados. São, pura e simplesmente anomalias básicas de construção e de conceção do aparelho.
Com efeito, a anomalia em causa não se prende com a temperatura que o aquecedor - designadamente, a sua parte incandescente - atinge. Prende-se, isso sim, com a inexistência de barreiras físicas adequadas aptas a impedir o acesso das crianças à parte incandescente. Assim, não releva, para este efeito, que ainda não tenha sido possível obter solução que diminua a temperatura que tal placa atinge (cfr facto provado n° 42). Esses valores elevados de temperatura poderão continuar a verificar-se, desde que existam barreiras que impeçam o acesso a tal zona do aparelho.
Face ao exposto e nos termos do art. 4°, n° 1, do DL 383/89, é forçoso concluir que o aquecedor em causa é defeituoso, pois não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita (mormente, na presença de crianças)e o momento da sua entrada em circulação.
A constatação deste defeito implica, assim, que se tenha por preenchido o requisito da responsabilidade civil referente à ilicitude da ação (ou da omissão) da R. “EE”: esta ilicitude consubstancia-se quer na violação do direito da menor à sua integridade física da AA, quer na violação das normais legais acima mencionadas que visam assegurar a segurança do produto.”
R. No que se refere aos autores, como se disse, não existe razão para lhes ser assacada qualquer responsabilidade, não estado o Supremo Tribunal de Justiça vinculado à interpretação levada a cabo na primeira ou na segunda instância.
S. Efetivamente, podemos dizer com segurança que todos nós vemos como normal que um pai ou uma mãe entre e saia de uma sala onde está uma criança, não sendo previsível que uma entrada e saída durante uns segundos possa ter como consequência que esta se desloque junto de um aquecedor e que este não tenha proteção de uma fonte de calor tão intensa. T. Aliás, mesmo com um adulto presente na sala, é inviável que tenha o olhar sempre colocado numa criança, nem o dever de vigilância pode pressupor uma coisa dessas, pelo que tem de se entender que não foi violado esse dever.
U. De qualquer modo, ainda que assim não se entendesse, quando muito teria de ser seguida a tese da primeira instância, que considerou que o autor agiu com culpa, que definiu em 40%
V. Na verdade, como se disse na sentença da primeira instância:
“Porém, não se pode concluir, no caso concreto, que o evento danoso seja exclusivamente imputável ao pai da menor, nem que o defeito de que o aparelho padece foi indiferente para a eclosão do evento danoso.
… Ou seja, não se pode dizer que a típica aptidão do aquecedor para a criação de riscos não contribuiu para a eclosão do acidente, Bem pelo contrário: a estrutura e o modo de conceção do aludido aquecedor estão inelutavelmente ligados à ocorrência do acidente.
… No mais, desconhece-se o concreto período de tempo em que a menor foi deixada sozinha junto do aquecedor. Porém, as consequências decorrentes desta lacuna fáctica devem ser suportadas pela R., na medida em que a culpa do lesado constitui facto extintivo/modificativo da responsabilidade (cfr. art. 342°, n" 2, do CC).
Consequentemente, perante as considerações acima deixadas, fixam-se as respetivas contribuições para a produção do evento danoso cm 60% para a R. “EE” e 40% para o progenitor da menor AA.”
W. Face a tudo o exposto, tem de improceder a tese do acórdão do Tribunal da Relação, o qual não tem por fundamento a matéria de facto provada e, além disso, é contrário as normas mencionadas, pelo que deve ser mantida a decisão da primeira instância.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, com as consequências legais, designadamente alterando a decisão do Tribunal da Relação, substituindo-a outra que julgue a ação nos termos da sentença da instância, assim se fazendo a devida justiça.
A recorrida, EE, Lda, contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos cumpre decidir:
Face ao teor das conclusões do recurso, enquanto delimitadoras do objeto do mesmo, são as seguintes as questões de que cumpre conhecer:
- falta de violação do dever de vigilância/responsabilidade do pai da autora menor; - existência de defeito do aquecedor/responsabilidade da recorrida.
É a seguinte a factualidade dada como provada pelas instâncias:
1 - AA nasceu em ....-2010.
2 – AA é filha de BB e de CC.
3 - Em 18 de Novembro de 2010, BB e CC adquiriram, mediante o pagamento do preço de 59,90 €, no estabelecimento comercial da R. “DD, SA” , sito em ..., um aquecedor a gás da marca “EE”, modelo “LD –168 C”.
4 - O aludido aquecedor é do tipo “estufa de gás”.
5 – O aludido aquecedor foi transportado por BB e CC para a sua casa de morada de família, designadamente para a divisão da sala, com vista ao aquecimento do ambiente.
6 – Após a sua aquisição, BB e CC passaram a utilizar tal aquecedor.
7 - Em 12 de Março de 2011, numa altura em que BB se ausentou da sala onde a menor AA se encontrava, esta deslocou-se em direção ao aquecedor e colocou a mão esquerda no seu interior, junto à parte incandescente.
8 - Nessa altura, a grade ou grelha de proteção do equipamento encontrava-se colocada.
9 - Nessa sequência, a mão esquerda da AA derreteu, ficando queimada.
10 - Face ao sucedido, a AA foi imediatamente transportada para os serviços de urgência do Centro Hospitalar de São João, no Porto.
11 - Deu entrada no referido hospital em 12 de Março de 2011.
12 – A mão esquerda da AA apresentava queimadura de 3º grau, com circular e necessidade de fasciotomias descompressivas dorsais da mão e laterais do 2º ao 5º dedos.
13 – Nesse hospital foi efetuado desbridamento das áreas desvitalizadas, preservando áreas duvidosas dos 3º e 4º dedos, e realizado enxerto cutâneo da região dorsal da mão e ventral e dorsal dos dedos.
14 – Por necrose das extremidades distais do 3º e do 4º dedos, foi necessária amputação das falanges distais desses dois dedos e da falange média do 3º”.
15 – AA teve alta em 21 de Abril de 2011.
16 – As lesões em causa consolidaram-se em 12-6-2011.
17 – Aquando da alta, foi orientada para consulta externa de cirurgia pediátrica, onde mantém seguimento atualmente.
18 – Após a alta, foi novamente internada no mesmo hospital, em duas ocasiões, para realização correção da sinactalia do 2º e 3º dedos e para realização de enxertos cutâneos.
19 – Daquela queimadura resultaram para AA as seguintes sequelas na mão esquerda:
- cicatriz irregular hipetrófica, localizada no dorso da mão e 2º, 3º, 4º e 5º dedos, com 10 por 15 cms de dimensão;
- cicatriz cirúrgica localizada no bordo lateral do 2º dedo, com 4 cms de comprimento;
- dismorfia da unha do 2º dedo;
- cicatrizes cirúrgicas localizadas em ambos os bordos do 5º dedo, com 4 e 3 cms de comprimento;
- amputação do 3º dedo ao nível da articulação “IFP”, com coto não doloroso;
- amputação do 4º dedo ao nível da articulação “IFD”, com coto não doloroso;
- cicatriz irregular, localizada na face anterior do punho, com 4 cms de comprimento
20 – AA sofreu dores físicas aquando da colocação da mão no interior do aquecedor, bem como posteriormente, durante os tratamentos, dores essas fixáveis num grau 5 numa escala de sete graus de gravidade crescente.
21- Por força das consequências provenientes daquelas queimaduras e amputação, AA apresenta dificuldades de manipulação e preensão de objetos com a mão esquerda.
22 – Por força das sequelas sofridas, AA apresenta dificuldades ao brincar com os colegas, ao manipular brinquedos e ao jogar jogos no telemóvel e no “tablet”.
23 – Atendendo às sequelas sofridas, AA apresenta um défice funcional permanente da integridade física-psíquica de 13%.
24 - Por força das sequelas que lhe advieram, AA é alvo de olhares e comentários, causando-lhe desconforto e tristeza.
25 – AA sente-se abatida em resultado da sua visível diferença física face às outras crianças.
26 – Atendendo às cicatrizes e deformações sofridas, AA apresenta um dano estético permanente, referente à afetação da imagem quer em relação a si própria, quer perante aos outros, fixável em 5 graus, numa escala de sete graus de gravidade crescente.
27 – Por força dessas consequências, AA apresenta um dano de repercussão permanente nas catividades desportivas e de lazer fixável em grau 3 numa escala de sete graus de gravidade crescente
28 – AA irá necessitar, no futuro, de seguimento regular em consulta de cirurgia pediátrica.
29 - Todos os aparelhos do modelo “LD –168 C”, aqui incluindo o adquirido por BB e CC, têm as mesmas características técnicas e foram fabricados do mesmo modo, sendo todos os exemplares iguais.
30 - Também a grade — feita em série — é igual para todos os aquecedores deste modelo, quer quanto às suas dimensões e materiais usados na sua fabricação, quer quanto às restantes características. 31 - O aparelho em causa foi concebido para produzir calor de modo a aquecer o meio ambiente onde seja colocado.
32 - Não pode, assim, a grelha fechar a fonte de calor sob pena de ter de ser ela própria fonte de calor.
33 – Em 16-12-2008, uma amostra do referido aquecedor de marca “EE”, modelo “LD 168-C” mereceu a certificação “CE”, pela “Intertek Testing & Certification, Ltd.”, constante de fls. 30 e 30-verso, ali se referindo que o mesmo se encontrava de acordo com os requisitos previstos no Anexo I da Diretiva do Conselho 90/396/EEC de 29-6-1990.
34 - O tipo de aparelho em causa foi concebido em 2008.
35 - Nunca foi determinada pelas autoridades a retirada do aludido aparelho em causa.
36 - O aparelho adquirido por BB e CC vinha acompanhado de “manual de instruções do utilizador”, em língua portuguesa.
37 – Consta do referido “manual de instruções do utilizador”, que acompanham cada um dos aparelhos vendidos, que “A proteção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total proteção contra as crianças ou pessoas doentes”.
38 – Consta do “manual de instruções do utilizador”, no primeiro capítulo, sob o título “Aviso – Salvaguardas Importantes”, que “É necessária vigilância quando o aparelho é utilizado próximo de crianças ou por elas próprias”.
39 - No capítulo relativo à “Informação de Segurança”, consta do “manual de instruções do utilizador” o seguinte: “Não coloque o aquecedor próximo de paredes, cortinas ou mobílias enquanto está em funcionamento. O aquecedor deve sempre trabalhar virado para o centro da divisão; (…) Não coloque objetos em cima ou próximo do aquecedor; (…) A proteção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total proteção contra as crianças ou pessoas doentes.”
40 - Do referido “manual” consta ainda o seguinte: “Leia e compreenda totalmente estas instruções antes de colocar o seu aquecedor em funcionamento. Se não compreender estas instruções, por favor contacte a Assistência Técnica para se aconselhar antes de utilizar o aquecedor”.
41 - Os contactos da Assistência Técnica, através de telefone, de “fax” e de “e-mail”, vêm indicados no referido “manual”.
42 - A R. “EE” tem acompanhado, nomeadamente no mercado internacional, todos os desenvolvimentos tecnológicos nesta matéria e o aparecimento de novos modelos, no sentido de dotar aqueles que comercializava de novas tecnologias, mas até ao momento ainda não logrou obter uma solução para os aquecedores a gás no que tange às temperaturas que o mesmo tem forçosamente que atingir.
43 - A R. “EE” procedeu à importação, desde a China, do aquecedor aludido em 3) e, posteriormente, vendeu-o à R. “DD”.
44 - Este tipo de aquecedores a gás é importado da China e comercializado pela Ré desde 2009.
45 - Até esta data, nunca a R. “EE” tinha sido confrontada com qualquer tipo de acidente da natureza do acima descrito.
46 – Por contrato de seguro celebrado entre a R. “DD” e a interveniente “FF”, titulado pela apólice ..., com início de efeito em 1-1-2010, aquela transferiu para esta a responsabilidade civil decorrentes da sua catividade de comércio a retalho de supermercados, hipermercados, espaços de saúde, cópticas, centros comerciais, gasolineiras e creches.
47 – O referido aquecedor, quando vendido pela R. “EE” à “DD”, tinha aposta, na sua estrutura, os símbolos “CE” referentes à sua certificação.
48 - O referido aquecedor, quando vendido pela R. “EE” à “DD”, vinha acompanhado do despectivo manual de instruções, dele constando, na página 14, a “declaração de conformidade CE” do referido aparelho com a diretiva 2009/142/EC e com a norma de aplicação “449:2002 + A1:2007”.
49 – Até à data da interposição da Acão, não foi reportado à R. “DD” qualquer outro acidente ou reclamação.
50 – O aquecedor da marca “EE”, modelo “LD –168 C” tem 72 cms de altura -incluindo as rodas -, 41 cms de largura e 36 cms de profundidade.
51 – A grelha de proteção do aquecedor da marca “EE”, modelo “LD –168 C” tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura.
52 – Tal grelha é composta por 12 barras dispostas na horizontal e 4 dispostas na vertical.
53 – As células criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais têm 2 cms de altura e 9 cms. de comprimento.
54 – Tais barras têm cerca de 3 mm de diâmetro.
55 – Da aludida grelha à placa cerâmica de aquecimento sita no interior do aquecedor distam cerca de 6 cms na sua parte central e 5 cms, nas partes laterais. “
Quanto à falta de violação do dever de vigilância/responsabilidade do pai da autora menor:
Conforme se alcança da sentença, a 1ª instância considerou que o aquecedor em questão deve ser considerado como defeituoso, nos termos e para efeitos do disposto no nº 1 do art. 4º do DL nº 383/89 na medida em que “ não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita (mormente, na presença de crianças) e o momento da sua entrada em circulação”.
E daí que, como consequência, tenha tomado posição no sentido da responsabilidade civil da recorrida EE, resultante da ilicitude da sua ação ou da omissão – ilicitude essa consubstanciada “quer na violação do direito da menor à sua integridade física da AA, quer na violação das normais legais acima mencionadas que visam assegurar a segurança do produto”.
Todavia, para além disso, analisando a questão da culpa do lesado, acabou também por tomar posição no sentido da existência de culpa do pai da menor (autora), com fundamento na violação do dever de vigilância a que alude o art. 1878º do C. Civil, pelo facto de “a ter deixado sozinha exposta ao risco que o funcionamento do aquecedor sempre representaria”.
E, em face disso a 1ª instância, acabou por fixar, em 60% para a R. EE, ora recorrida, e em 40% para o pai da menor, o grau da responsabilidade civil relativa à produção do acidente em causa nos autos (e daí que a ré/recorrida EE, da indemnização fixada em € 35.000,00, tenha sido apenas condenada no pagamento de € 21.000,00, correspondente aos referidos 60%).
Conforme se alcança das conclusões dos ora recorrentes, estes defendem não estar provado o dever de vigilância (vide conclusão I.) e que não existe razão para lhes ser assacada qualquer responsabilidade (conclusão R.).
Todavia o certo é que, conforme supra se refere, apenas a R. EE interpôs recurso da sentença para a Relação – razão pela qual os AA. se conformaram com a atribuição de culpa ao progenitor da autora menor, resultante da violação do dever de vigilância e com o grau de responsabilidade (de 40%) que ali àquele foi atribuído. Assim sendo, na apelação, no essencial, apenas estava em causa apreciar e decidir sobre a inexistência de responsabilidade da ré/recorrente em vez da responsabilidade (60%) que lhe havia sido atribuída na sentença.
A questão relativa à existência de responsabilidade do progenitor da autora menor, nos termos supra mencionados, ficou pois definitivamente fixada (ou seja no sentido de a responsabilidade daquele situar, pelo menos em 40%) – razão pela qual não podem vir agora os AA. ora recorrentes suscitar a solução dada na 1ª instância a tal questão, que já havia ficado definitivamente resolvida.
Não obstante isso, o certo é que, a final, os recorrentes até acabam por pedir que a decisão da Relação seja substituída por outra “que julgue a ação nos termos da sentença da primeira instância” – de onde sempre resultaria que, tendo-se por base a responsabilidade de 40% do pai da menor, a R. ora recorrida apenas seria condenada em 60% da indemnização fixada.
Improcedem assim nesta parte as conclusões do recurso.
Quanto à existência de defeito do aquecedor/responsabilidade da recorrida:
Conforme já supra referimos, a 1ª instância tomou posição (decidindo nessa conformidade), no sentido da responsabilidade da R. EE, ora recorrida (responsabilidade essa que fixou em 60%), por entender que o aquecedor em questão devia ser considerado como defeituoso, nos termos e para efeitos do disposto no nº 1 do art. 4º do DL nº 383/89.
E, para fundamentar a conclusão a que se chegou, no sentido de se considerar como defeituoso o aquecedor em questão, consignou-se na sentença, e com interesse específico, o seguinte:
“… mesmo em relação a essas partes que intervêm na função de transmissão do calor, tais perigos não podem deixar de, na medida possível, ser minorados, designadamente, no que se refere às crianças, “tendo em consideração um tempo de reação adequado”.
Este “tempo de reação adequado” reportar-se-á quer à própria criança, quer ao adulto que a esteja a vigiar durante o período de funcionamento do aparelho.
(…)
Resultou provado que a grelha de proteção da zona incandescente aposta naquele aquecedor tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura, sendo composta por 12 barras na horizontal e 4 na vertical. As células assim criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais apresentam, cada uma delas, 2 cms de altura e 9 cms de comprimento.
Ora, entendemos que seria manifestamente viável que a “malha” de proteção criada por tais barras fosse mais “apertada”, dessa forma impedindo o seu atravessamento pelos dedos das crianças. Não obstante, ainda que tal impedimento de acesso não fosse total, tal estreitamento da “malha” sempre impediria a aproximação dos dedos à placa incandescente, ainda que estes transpusessem parcialmente tal grelha, na medida em que, anatomicamente, a extremidade dos dedos (a “falangeta”) tem menor diâmetro que a sua base (a “falange” proximal).
(…)
Efetivamente, nada nos permite afirmar que a implantação de uma grelha com uma “malha” mais apertada impedisse o normal funcionamento do aparelho.
Além disso, ficou provado que da aludida grelha à placa de cerâmica de aquecimento sita no interior do aparelho distam cerca de 6 cms da sua parte central e 5 cms das partes laterais.
Ora, nada impediria que tal grelha fosse construída e aplicada no aparelho de forma a ficar mais afastada da placa de aquecimento, sendo certo que a criação de um relevo exterior nessa grelha, que implicasse um afastamento de mais 6 cms ao já existente, se revelaria suficiente para impedir o contacto dos dedos com a placa incandescente. Assim se evitaria, de uma forma facilmente exequível, que os dedos das crianças, ainda que penetrassem tal grelha, entrassem em contacto directo com a placa de cerâmica incandescente.
Em resumo, se no aparelho em causa tivesse sido colocada uma grelha cuja malha fosse mais apertada e se esta grelha se encontrasse a uma distância superior da placa de cerâmica incandescente, certamente que o intervalo de tempo necessário para a “reação adequada” prevista naquele preceito seria superior. Mais: arriscamos dizer que se o aparelho assim tivesse sido construído, o acidente em causa não se teria dado, ainda que sem supervisão parental - ou, no mínimo, teria tido consequências muito menos drásticas. ... a anomalia em causa não se prende com a temperatura que o aquecedor - designadamente, a sua parte incandescente - atinge. Prende-se, isso sim, com a inexistência de barreiras físicas adequadas aptas a impedir o acesso das crianças à parte incandescente.
Assim, não releva, para este efeito, que ainda não tenha sido possível obter solução que diminua a temperatura que tal placa atinge (cfr facto provado n° 42). Esses valores elevados de temperatura poderão continuar a verificar-se, desde que existam barreiras que impeçam o acesso a tal zona do aparelho.
Face ao exposto e nos termos do art. 4°, n° 1, do DL 383/89, é forçoso concluir que o aquecedor em causa é defeituoso, pois não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita (mormente, na presença de crianças) e o momento da sua entrada em circulação.
… não se pode concluir, no caso concreto, que o evento danoso seja exclusivamente imputável ao pai da menor, nem que o defeito de que o aparelho padece foi indiferente para a eclosão do evento danoso.
… No mais, desconhece-se o concreto período de tempo em que a menor foi deixada sozinha junto do aquecedor…”
Em suma, a 1ª instância considerou o aquecedor em questão como defeituoso, pelo facto de não ter uma grelha com malha mais apertada e situada a uma distância superior da placa de cerâmica incandescente, de forma a poder impedir o seu atravessamento pelos dedos das crianças – conforme acabou por suceder no caso em apreço.
Por sua vez a Relação, seguindo um entendimento contrário, acabou por tomar posição no sentido da inexistência de responsabilidade da R, EE, ora recorrida – considerando que os AA, não lograram provar que o aquecedor em questão é defeituoso e que a responsabilidade do acidente resultou exclusivamente da conduta da vítima e dos seus vigilantes.
E justificou tal posição dizendo, no essencial, o seguinte:
“(…)
No caso concreto, a criança, com 14 meses de idade, apesar da capacidade ambulatória evidente, conhecida irrequietude, imprevisibilidade e curiosidade, foi deixada sozinha na sala quando o pai dali se ausentou, não podendo ele negligenciar a sua previsível aproximação nem desconhecer que, caso tal sucedesse, a sua pequena mão facilmente transporia a grelha em direção à chama, como era bom de ver e alertavam os avisos insistentes e perentórios do Manual de Instruções. O aparelho, precisamente pelos riscos que as suas características e modo de funcionamento comportam, não está preparado para oferecer segurança contra aquele tipo de atitudes inadvertidas e naquelas circunstâncias anormais. Como outros produtos, há perigos na sua utilização que a sensatez evita facilmente.
Fora disso, não há notícia de qualquer acidente, não é este razoavelmente de esperar e, por isso, o aparelho é seguro. Em condições normais de utilização, portanto, incluindo nessas a vigilância de crianças presentes, o uso do aparelho não comporta o risco de por em causa minimamente a segurança física de qualquer pessoa, ainda que menor.
A normal utilização do aparelho, que é condição de disponibilização no mercado e legitima poder contar-se com a sua segurança, pressupõe que o seja de modo razoavelmente previsível, por consumidores norteados por padrões de comportamento normais perante o tipo de produto e suas peculiaridades, e, portanto, nunca deixado à mercê de crianças sem vigilância, nas circunstâncias em que eclodiu o acidente dos autos e cujo descuido o tornou altamente expectável e não as características e o modo de funcionamento do aquecedor.”.
Vejamos:
Nos termos da factualidade dada como assente nos autos, o acidente em questão ocorreu num altura em que o pai da menor AA se ausentou da sala onde esta se encontrava, e quando a mesma, deslocando-se em direção ao aquecedor, “colocou a mão esquerda no seu interior, junto à parte incandescente”. Isto numa altura em que a grelha de proteção do aquecedor se encontrava colocada.
Para além disso, ainda com interesse específico para a questão de que ora nos ocupamos, mostra-se provado que a grelha de proteção do aquecedor em questão tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura e é composta por 12 barras dispostas na horizontal e 4 dispostas na vertical, com cerca de 3 mm de diâmetro, sendo que as células criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais têm 2 cms de altura e 9 cms de comprimento e ainda que da grelha à placa cerâmica de aquecimento sita no interior do aquecedor distam cerca de 6 cms na sua parte central e 5 cms, nas partes laterais.
Daqui resulta, desde logo que as características (medidas) da grelha não impediam a mão de uma criança de cerca de 10 meses (a idade, à data, a idade da menor em causa nos autos) de chegar à placa incandescente [no acórdão recorrido faz referência a 14 meses como sendo essa a idade da autora menor, mas na verdade, tendo a mesma nascido em 06.01.2020 (nº 1 dos factos provados) e tendo a acidente ocorrido em 18.11.2010, a mesma apenas tinha então 10 meses e uma semana].
Isto sendo certo que o verdadeiro perigo (de serem causadas lesões graves) se situa ao nível do contacto com a placa incandescente. E é precisamente para evitar que isso aconteça que se justifica e impõe a colocação da grelha de proteção.
Importa assim ver que essa “vicissitude”, relativa às características da grelha (em que a 1ª instância se baseou, e bem assim os recorrentes) implica ou não que o aparelho deva ser considerado como defeituoso, à luz do disposto no nº 1 art. 4º do DL nº 383/89 de 06.11.
O nº 1 do art, 4º do DL nº 383/89, de 06.11 (que regula a responsabilidade decorrente de produtos defeituosos), estabelece que “um produto é defeituoso quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação”.
Por sua vez o art. 3º, al. b) do DL nº 69/2005 de 17.03 (que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2001/95/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à segurança geral dos produtos) considera como:
“b) «Produto seguro» qualquer bem que, em condições de utilização normais ou razoavelmente previsíveis, incluindo a duração, se aplicável a instalação ou entrada em serviço e a necessidade de conservação, não apresente quaisquer riscos ou apresente apenas riscos reduzidos compatíveis com a sua utilização e considerados conciliáveis com um elevado nível de proteção da saúde e segurança dos consumidores, tendo em conta, nomeadamente: i) As características do produto, designadamente a sua composição;
ii) A apresentação, a embalagem, a rotulagem e as instruções de montagem, de utilização, de conservação e de eliminação, bem como eventuais advertências ou outra indicação de informação relativa ao produto;
iii) Os efeitos sobre outros produtos quando seja previsível a sua utilização conjunta;
iv) As categorias de consumidores que se encontrarem em condições de maior risco ao utilizar o produto, especialmente crianças e os idosos;
Conforme bem salienta João Calvão da Silva (in Compra e Venda de Coisas Defeituosas – Conformidade e Segurança, 4ª ed., pag. 193) de tais disposições decorre que “ o cerne da noção de defeito repousa na falta de segurança legitimamente esperada do produto e não da falta de conformidade ou qualidade na aplicação ou idoneidade do produto para o fim a que se destina”.
E conforme salienta ainda o mesmo autor, “a lei não exige que o produto ofereça uma segurança absoluta, de risco zero mas apenas uma segurança com que legitimamente se pode contar… pois há “riscos reduzidos compatíveis com a sua utilização e considerados conciliáveis com um elevado nível de proteção da saúde se segurança dos consumidores…”
Assim, a qualificação de determinado aparelho como defetuoso ou não, de que decorre a responsabilidade civil do produtor, tem a ver com a eficaz proteção do público em geral (vide acórdão deste tribunal de 09.09.2010 - proc. nº 63/10.0YFLSB, in www.dgsi.pt) e com a segurança do aparelho legitimamente expectável, baseada numa adequada e razoável utilização do mesmo (neste sentido, vide acórdão da Relação do Porto de 14.07.2010 – proc. nº 1073/2000.P1, igualmente in www.dgsi.pt).
Ora, relativamente ao aquecedor em causa nos autos, verifica-se desde logo que o respetivo modelo “mereceu a certificação “CE”, pela “Intertek Testing & Certification, Ltd.”, constante de fls. 30 e 30-verso, ali se referindo que o mesmo se encontrava de acordo com os requisitos previstos no Anexo I da Diretiva do Conselho 90/396/EEC de 29-6-1990.” ( vide nºs 33 e 47 dos factos provados) – o que significa que o mesmo foi considerado, pelas autoridades competentes, como estando apto a ser utilizado em condições de segurança ou seja com a segurança legitimamente esperada do produto.
É certo que, conforme de resto se reconhece no acórdão recorrido, tal certificação não é só por si impeditiva de se poder reconhecer o aparelho como defeituoso.
Mas, convenhamos, é um elemento que não pode deixar de ser visto como sendo de acentuada relevância – particularmente quando conjugado com outros elementos resultantes da factualidade provada, a saber:
- O tipo de aparelho em questão foi concebido em 2008 e é comercializado pela ora recorrida desde 2009, sendo que nunca foi determinada pelas autoridades a sua retirada (nºs 34, 44 e 45 dos factos provados); - A R. EE nunca havia sido confrontada com qualquer outro acidente da mesma natureza, nem foi reportado à R. DD qualquer outro acidente ou reclamação (nºs 45 e 49 dos factos provados);
- O aparelho em causa vinha acompanhado com um manual de instruções do qual consta, para além do mais: “É necessária vigilância quando o aparelho é utilizado próximo de crianças ou por elas próprias”.
Perante tal circunstancialismo factual, haveremos de concluir no sentido de que o aparelho em causa (cujo modelo certificado tem vindo a ser comercializado sem incidentes há vários anos) oferece a segurança com que dele legitimamente se pode contar, tendo-se por base uma adequada e razoável utilização do mesmo.
Conforme supra referimos, a 1ª instância considerou o aparelho com defeituoso pelo facto de as medidas da grelha não impedirem a mão de uma criança, in casu, de cerca de 10 meses de chegar à placa incandescente.
Todavia o certo é que só por manifesta violação do dever de vigilância é que uma criança de tenra idade, e particularmente como no caso dos autos, de uma criança de cerca de 10 meses, pode ser deixada sozinha junto de um aquecedor de gás aceso - sendo certo que, conforme flui da experiência comum, a luz incandescente da placa sempre seria para a mesma um claro foco de curiosidade.
E isto independentemente do tempo em que a criança ficou sozinha (aspeto este em que os recorrentes se estribam), porque o acidente só ocorreu pelo facto de a criança, estando sozinha, ter tido a possibilidade de chegar ao aquecedor.
Para além disso, nada resulta da factualidade provada de onde se possa concluir no sentido de o estreitamento da malha da grelha (conforme defendido na 1ª instância e pelos recorrentes) ser tecnicamente possível, no sentido de não colocar em causa a eficiência do aquecedor.
Pelo contrário, o que resultou provado foi que tendo o aparelho em causa sido concebido para produzir calor de modo a aquecer o meio ambiente onde seja colocado, não pode, assim, a grelha fechar a fonte de calor sob pena de ter de ser ela própria fonte de calor. (nºs 31 e 32 dos factos provados) e ainda que “a R. “EE” tem acompanhado, nomeadamente no mercado internacional, todos os desenvolvimentos tecnológicos nesta matéria e o aparecimento de novos modelos, no sentido de dotar aqueles que comercializava de novas tecnologias, mas até ao momento ainda não logrou obter uma solução para os aquecedores a gás no que tange às temperaturas que o mesmo tem forçosamente que atingir.” (nº 42 dos factos provados).
Estamos assim inteiramente de acordo com a Relação quando diz que, “em condições normais de utilização, portanto, incluindo nessas a vigilância de crianças presentes, o uso do aparelho não comporta o risco de por em causa minimamente a segurança física de qualquer pessoa, ainda que menor” e que “não é legítimo contar que um aparelho daquele tipo seja concebido e produzido para evitar ações de crianças como a dos autos nem colmatar as falhas de vigilância e que, ocorrendo estas, é defeituoso.”
E assim sendo, conforme bem se considerou no acórdão recorrido, não sendo feita a prova (que aos ora recorrentes competia) da deficiência do aquecedor em questão, a responsabilidade do acidente em causa nos autos apenas pode ser imputada à conduta omissiva do pai da autora menor, violadora dos seus deveres de vigilância.
E assim sendo, por inexistência de culpa, não podia a R. EE ser responsabilizada nos termos em que o foi na 1ª instância – razão pela qual bem esteve a Relação ao decidir como decidiu.
Improcedem assim, também nesta parte, as conclusões do recurso.
Termos em que se acorda em negar a revista e em confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 25 de setembro de 2018
Acácio das Neves
Maria João Tomé Vaz
Garcia Calejo