| 114/15.2 GACSC.S1 |  |
NULIDADE
BUSCA DOMICILIÁRIA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA DA PENA
PENA DE PRISÃO
Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. RELATÓRIO
1.1. No Juízo Central Criminal de ... – Juiz … - foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal coletivo o arguido:
AA, solteiro, ……., filho de BB e de CC, nascido a …… de 1977, natural ..., residente na Rua do ..., nº. …, …, ..., …- … em ..., e por acórdão de 12FEV20, foi deliberado:
- Condenar o arguido AA como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº. 21º, nº. 1, do Dec.-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B, I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de prisão;
1.2. Inconformado com o acórdão dele interpôs recurso o arguido AA para este Supremo Tribunal, que motivou concluindo nos seguintes termos: (transcrição)
«1. É nula a busca realizada:
a. O arguido consentiu em busca noturna;
b. A busca, contudo, incidiu sobre toda a habitação, nomeadamente sobre a cozinha, sem que tivesse sido colhido consentimento à mulher, que consigo vivia, e estava presente naquele momento;
c. A busca teria, pois, de ser autorizada por todos os ocupantes daquela habitação, o que não aconteceu;
d. A busca realizada à habitação sita na Rua ..., ……, ..., descrita a fls. 190 a 192, é nula por violação da al. b) do n.º 5 dos artigos 174º e al. b) do n.º 2 do artigo 177º do CPP, é prova proibida nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 126º do CPP e n.º8 do artigo 32º e n.º 3 do artigo 34, todos da CRP.
2. O enquadramento dos factos apela ao preenchimento do artigo 25º do DL 15/93 de 22.1
a. Não se provou qualquer venda anterior à busca;
b. Os factos reduzem-se ao dia da busca e à detenção dos produtos estupefacientes;
c. O arguido era consumidor;
d. Parte desse produto, sem se apurar quanto, era também destinado ao seu consumo;
3. Em todo o caso, a pena deve ser substancialmente reduzida e suspensa na sua execução:
a. Todo o estupefaciente foi apreendido;
b. O arguido é primário;
c. Tem forte apoio familiar;
d. Tenho 2 filhos menores com necessidades de acompanhamento psicológicos;
e. Os factos recordam o tempo em que o arguido estava desempregado e consumia estupefacientes;
f. O que não acontece de todo;
g. Procurou ajuda especializada e conseguiu estar abstinente nos últimos dois anos;
h. Tem emprego, agora como efetivo;
i. O mesmo acontece com a sua mulher;
j. É primário;
k. Razões para pedir uma redução da pena aplicada e a sua suspensão.
Violaram-se as seguintes normas jurídicas:
• artigos 174º e 177º do Código de Processo Penal;
• artigos 13º, 14º, 40.º, 50º e 71º do Código Penal;
• artigos 21º e 25º do DL 15/93 de 22.1;
• artigos 32º e 34º da CRP;
Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento. V. EXAS FARÃO ASSIM JUSTIÇA!»
1.3. O Ministério Público junto do Tribunal “a quo” pronunciou-se pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:
«1. O recorrente vem agora em sede de recurso invocar novamente a nulidade da busca domiciliária à residência do arguido, ora recorrente, e a consequente declaração de invalidade e ineficácia de todos os elementos de prova dela recolhidos.
2. Defende, à semelhança do já invocado ainda ano decurso da audiência de discussão e julgamento, que, apesar do recorrente, visado pela busca, ter anuído na realização dessa busca, tendo subscrito o devido termo de autorização de busca, conforme fls. 191 e 192 doas autos, não foi obtida a necessária autorização da esposa do recorrente, que residia também no local da busca, designadamente no que respeita às áreas comuns da residência, onde foram apreendidos bens, como a cozinha.
3. Ora, como bem se explana de forma amplamente fundamentada no douto acórdão recorrido, foi aí decidido que a busca domiciliária realizada o foi no estrito cumprimento das disposições legais aplicáveis, não padecendo, por isso, de qualquer nulidade, nem, tão pouco, sendo prova proibida insusceptível de ser valorada pelo tribunal, pelo que se julgou improcedente a pretensão do arguido.
4. Com efeito, não existem dúvidas de que o ora recorrente era o visado pela busca, sendo ele o suspeito da prática do crime de tráfico de estupefacientes, na sequência da apreensão efectuada de dinheiro e produtos estupefacientes, que o ora recorrente tinha na sua posse, no interior da viatura automóvel que conduzia, quando foi previamente abordado pelas autoridades policiais, conforme auto de apreensão de fls. 56, pelo que, tendo a busca sido, em seguida, autorizada pelo próprio arguido, ora recorrente, a mesma mostra-se perfeitamente válida e eficaz, conforme decorre do disposto nos art.ºs 174.º, n.º 5, alínea b), e 177.º, n.º 2, alínea b), e n.º 3, do Código de Processo Penal, e em respeito do art.º 34.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o art.º 51.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e do art.º 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
5. O recorrente alega ainda a subsunção dos factos dados como provados à pática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, ao invés do aplicado art.º 21.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
6. No entanto, a ponderação quanto à aplicação do pretendido enquadramento legal consta expressa no acórdão recorrido, mais uma vez de forma extensamente fundamentada, tendo-se acertadamente concluído, em síntese, que, considerando:
- a matéria factual provada, em especial a quantidade de substâncias estupefacientes apreendidas ao arguido, ora recorrente,
- assim como a qualidade e variedade de tais substâncias (incluindo cocaína, canábis resina, canábis na forma de folhas/sumidades, MDMA e LSD), que se destinavam, pelo menos em parte, à venda/cedência a terceiros,
- e ainda as elevadas quantias monetárias apreendidas e que resultaram da venda/cedência a terceiros dos estupefacientes, não se estar perante uma ilicitude consideravelmente diminuída, exigida pelo crime privilegiado do referenciado art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e que o arguido cometeu efectivamente um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art.º 21.º, n.º 1, daquele diploma legal.
7. O recorrente insurge-se ainda contra a severidade da pena de prisão efectiva que lhe foi aplicada, invocando, em síntese, ser primário, encontrar-se actualmente familiar e profissionalmente integrado, e não mais consumir substâncias estupefacientes nos últimos dois anos, após ter procurado ajuda especializada para esse efeito.
8. No entanto, a decisão recorrida revela-se justa e adequada tendo tido em conta, nomeadamente, em respeito do disposto nos art.ºs 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal:
- o muito elevado grau de ilicitude dos factos, tendo em conta as elevadas quantidades de estupefaciente apreendidas, de diferente qualidade e variedade, incluindo cocaína, canábis resina, canábis na forma de folhas/sumidades, MDMA e LSD;
- o dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, particularmente acentuado;
- não registar o arguido antecedentes criminais;
- ao que tudo indica, manter-se actualmente abstinente do consumo de substâncias estupefaciente e ter hábitos de trabalho;
- ter revelado alguma capacidade de auto-censura pelo seu comportamento, mas de grau mínimo, uma vez que admitiu parcialmente os factos, porém apenas quanto àqueles que não poderia negar, face à evidência das apreensões, e tendo ainda apresentado um discurso vitimizante, escudando-se na problemática e da toxicodependência e nas dificuldades económicas que tinha, olvidando por completo os efeitos do consumo de estupefacientes nos outros a quem os vendia ou cedia e mesmo o endividamento destes, e demonstrando não ter interiorizado a gravidade e censurabilidade dos actos praticados;
- as elevadas necessidades de prevenção geral, numa sociedade que regista um constante aumento do tráfico e consumo de estupefacientes, com todas
- as elevadas necessidades de prevenção especial, tendo em consideração o passado de toxicodependência e o discurso desculpabilizante apresentado, o que é evidenciador de um risco de recidiva.
9. Na verdade, o arguido foi condenado na pena de 6 anos e 5 meses de prisão, situada ainda perto do mínimo e dentro do terço inferior do intervalo imposto pela moldura penal abstracta prevista para a prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com referência às Tabelas I-C anexa a este diploma legal – de 4 a 12 anos de prisão.
10. Deve ser mantida, nos seus exactos termos, a pena aplicada ao arguido recorrente.
11. Por fim, defende o recorrente a suspensão da execução da pena de prisão.
12. A pena de prisão concretamente aplicada não permite a suspensão da sua execução.
13. Ainda que a pena concretamente aplicada ao arguido, ora recorrente, o permitisse, a mera censura do facto e a ameaça de prisão não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, não se verificando a existência de juízo de prognose favorável àquele que permita a decisão de suspender a execução da pena de prisão.
14. Em face de tudo o que foi referenciado, o douto acórdão recorrido deve ser mantido in totum.
Pelo exposto, entende-se não dever ser dado provimento ao recurso do arguido e manter-se, na íntegra, a decisão recorrida.
Termos em que farão V. Exas. a costumada justiça».
1.4. Neste Tribunal a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso nos seguintes termos:
«1 - O arguido AA foi submetido a julgamento no Juízo Central Criminal ..., do Tribunal Judicial da comarca ..., vindo a ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do D. L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos e 5 meses de prisão.
O arguido inconformado com aquela decisão, da mesma interpôs o presente recurso.
Começa por arguir a nulidade da busca efectuada na sua residência, apesar de ter dado autorização para a sua realização, argumentando que vivendo naquela residência com a sua companheira também ela teria de autorizar a busca.
Questiona, depois, o enquadramento jurídico dos factos dados como provados, considerando que deviam ter sido subsumidos ao tipo previsto no art. 25, do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, porquanto considera ser diminuta a ilicitude, atendendo a que os factos provados ficaram reduzidos à detenção dos produtos apreendidos, tendo sido dado como não provado que procedesse à venda de produtos estupefacientes anteriormente à detenção, ou que guardasse esse tipo de produtos na sua residência a troco de dinheiro.
Insurge-se, também, quanto à decisão relativa à escolha e determinação da medida da pena que lhe foi aplicada, entendendo que, mesmo no enquadramento jurídico feito pela decisão recorrida, a pena é excessiva. Alega que decorreram já 5 anos sobre a prática dos factos e que, entretanto, “endireitou” a sua vida, tendo deixado de consumir estupefacientes e que está a trabalhar e integrado familiar e socialmente e pretende a redução da pena para medida que permita a suspensão da respectiva execução.
3 - A Magistrada do Ministério Público no Tribunal recorrido respondeu à motivação do recurso, sustentando o acerto da decisão impugnada.
4 - Não se suscitam, a nosso ver, quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso, devendo o mesmo ser julgado em conferência, nos termos do disposto no art. 419, n.º 3, do CPP.
Do mérito
5 - Acompanhamos o entendimento constante da resposta ao recurso apresentada pelo Magistrado do Mº Pº no Tribunal recorrido, no sentido de que o mesmo não merece provimento.
Desde logo no que respeita à arguição da nulidade da busca realizada e a consequente invalidade da prova da mesma decorrente.
O Tribunal recorrido pronunciou-se de forma profícua sobre essa questão, suscitada pelo arguido no início da audiência, decidindo que não ocorreu qualquer nulidade que afecte a busca realizada e a prova da mesma decorrente.
Subscrevemos inteiramente as considerações aí expressas. Com efeito, o art. 177, nº 2, al. b), do CPP, exige a autorização do visado e a sua documentação por qualquer forma, o que ocorreu. A autorização da sua companheira só seria necessária se também ela fosse visada na busca e a prova na mesma recolhida fosse usada também contra ela. Não era esse o caso. A companheira não era sequer suspeita.
A jurisprudência citada pelo recorrente, designadamente do Tribunal Constitucional, não é relativa a casos idênticos ao dos autos, como demonstra a decisão recorrida. O que está em causa nos acórdãos citados é o consentimento na busca dado por pessoas que partilham a casa com o arguido/visado e não por este, bem como a situação em que são vários os visados com a busca e apenas um deles a autoriza.
Assim, a busca efectuada é válida, bem como a prova decorrente da mesma, como bem decidiu o Tribunal recorrido.
6 - Também não assiste qualquer razão ao recorrente quanto ao enquadramento jurídico dos factos provados. Na verdade, o grau da ilicitude dos factos praticados pelo arguido e ora recorrente impede o enquadramento da atividade de tráfico que desenvolveu no tipo privilegiado previsto no art. 25, que pressupõe que a ilicitude seja consideravelmente diminuída.
A decisão recorrida analisou a questão da subsunção jurídica dos factos ao tipo privilegiado previsto no art. 25, ponderando a factualidade provada e todo o circunstancialismo envolvente à luz dos ensinamentos jurisprudenciais, que cita, concluindo que a ilicitude não era diminuta antes.
Subscrevemos as conclusões retiradas pelo Tribunal recorrido, bem como as considerações expressas pela Magistrada do Mº Pº no Tribunal recorrido na sua resposta ao recurso. Efectivamente, a natureza e quantidade dos produtos estupefacientes apreendidos e o correspondente número de doses, não permitem considerar o grau de ilicitude como diminuto.
7 - Igualmente se nos afigura não merecer qualquer reparo a decisão relativa à escolha e determinação da medida da pena fixada, mostrando-se essa decisão justa, adequada e respeitadora dos parâmetros decorrentes dos critérios legais fixados nos arts 40 e 71, do Código Penal, Com efeito, a decisão recorrida fez uma análise e valoração criteriosas das circunstâncias que rodearam a prática dos factos, do grau de culpa manifestado, da ilicitude e das exigências de prevenção especial e geral que no caso ocorrem, consignando as razões pelas quais entendeu ser adequada a medida da pena que fixou.
Desta forma e ao contrário do que alega o recorrente, a nosso ver, a pena aplicada é adequada e proporcional à gravidade dos factos e à perigosidade do agente pelo que não vemos qualquer fundamento para que a mesma seja reduzida.
Em conformidade com o exposto, emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido».
1.5. Foi cumprido o art. 417º, do CPP.
1.6. O arguido apresentou resposta, mantendo a posição assumida na motivação de recurso.
1.7. Com dispensa de Vistos, e não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência.
***
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. A matéria de facto provada é a seguinte:
1 - No dia … de Janeiro de 2015, pelas 01h30m o arguido circulava ao volante do veiculo automóvel com a matrícula ...-DX na Rua ..., na ... quando foi abordado por Militares da G.N.R.
2 - Nas circunstâncias de tempo e de lugar supra descritas o arguido tinha na sua posse:
- € 335,56 (trezentos e trinta e cinco Euros e cinquenta e seis Cêntimos);
- 7, 387 gramas de cocaína (Cloridrato) com o grau de pureza de 58,5%, quantidade que daria para 17 doses individuais;
- 3,030 gramas de canabis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 11,4% , quantidade que daria para 6 doses individuais.
3 - No dia … de Janeiro de 2015, pelas 03h10m, no interior da residência do arguido sita na Rua .., …… ..., o arguido tinha na sua posse:
Na cozinha:
- Uma caixa de cor …. com referência a um router da … que continha, 6 sacos de vaporizadores para liamba;
- 91,800 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 19,7% quantidade que daria para 361 doses individuais;
- 0,456 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 1,9% quantidade que daria para menos de uma dose individual;
- 600,400 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 2,6%, quantidade que daria para 30 doses individuais;
- 15 bolotas de canábis resina com o peso de 149,300 gramas, com o grau de pureza de 25,1%, quantidade que daria para 735 doses individuais.
- 0,494 gramas de MDMA com o grau de pureza de 68,2% quantidade que daria para 3 doses individuais;
- 0,903 gramas de MDMA com o grau de pureza de 64,7% quantidade que daria para 5 doses individuais;
- 18 comprimidos de MDMA, com o peso de 3,941 gramas, com o grau de pureza de 37,0 %, quantidade que daria para 14 doses individuais;
- 0,495 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 31,8%, quantidade que daria para 1 dose individual;
- 0,194 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 2,3%;
- 3,240 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 25,4%, quantidade que daria para 8 doses individuais;
- 39,239 gramas de cocaína (Cloridrato), com o grau de pureza de 59,3%, quantidade que daria para 114 doses individuais;
- 8,073 gramas de cocaína (Cloridrato), com o grau ele pureza de 26,6%, quantidade que daria para 9 doses individuais;
- Uma balança de precisão, cor cinzenta' "Profissional Digital Scale", com resíduos de cocaína;
- Dez folhas de papel contendo apontamentos, com valores correspondentes a dívidas e devedores;
- Vinte micro selos de LSD, com o peso e 0,201 gramas, sem grau de pureza;
- € 500 (quinhentos Euros) em dinheiro, quantia monetária fraccionada em 2 notas € 50 e 20 notas de € 20;
- € 200 (duzentos Euros) em dinheiro, quantia monetária fraccionada em 2 notas de € 50,00 e 5 notas de € 20,00;
- Um saco de plástico cortado;
- Um equipamento vaporizador, marca ……, modelo classic, S/n …., que continha resíduos de canábis;
- Um acessório composto por uma base em plástico duro, cor de laranja e um saco utilizado para acondicionar o fumo proveniente do vaporizador;
- € 275 (duzentos e setenta e cinco Euros) em dinheiro, fraccionada em 10 notas de € 20, 7 notas de € 10 e 1 bota de € 5;
- € 225 (duzentos e vinte e cinco Euros) em dinheiro, fraccionada em 6 notas de € 20, 7 notas de € 10 e 7 notas de € 5;
- Dois acessórios para moer produtos estupefacientes – liamba.
4 - Os produtos estupefacientes encontrados na posse do arguido eram destinados, pelo menos em parte, à venda/cedência a terceiros e o dinheiro apreendido era proveniente dessas vendas.
5 - O arguido, à data, encontrava-se desempregado.
6 - O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que lhe foram apreendidas e sabia que a detenção, guarda, transporte e venda a terceiros de tais produtos eram proibidos e punidos por lei.
7 - Agiu o arguido, em todas as descritas circunstâncias, de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Factos atinentes às condições pessoais do arguido e seus antecedentes criminais:
8 - O arguido é natural de ..., onde viveu com os pais e irmã mais velha até aos 6 anos.
9 - O seu percurso escolar decorreu em ... onde os pais passaram a viver, sendo que aos 8 anos, na sequência da separação conjugal daqueles, ficou apenas a viver com a mãe, que refez a sua vida familiar, tendo o padrasto assumido um papel importante na sua vida, tendo o pai falecido quando ele tinha 11 anos de idade.
10 - O arguido frequentou a escola até ao 7º ano de escolaridade que não concluiu, contando com algumas reprovações, alegando dificuldade de concentração e excessiva agitação física.
11 - Aos 16 anos começou a trabalhar numa ………, onde esteve até aos 18 anos quando passou a trabalhar na cadeia ……. …, até aos 20 anos quando integrou o serviço militar obrigatório.
12 - Aos 22 anos iniciou funções no …… como ajudante……, depois como ….. e mais tarde passou para a área dos espetáculos como….., onde se manteve durante 9 anos, quando em 2008, na sequência de um despedimento coletivo de cerca de 100 funcionários em que ele estava incluído, ficou desempregado.
13 - O arguido beneficiou de subsídio de desemprego durante dois anos e até 2015 manteve-se desempregado, realizando apenas trabalhos pontuais na área ….. e……, condição que contribuiu para um quadro de acentuada instabilidade pessoal, que a par de uma recidiva no consumo de estupefacientes - cocaína e haxixe -, problemática iniciada anos antes em convívio em contexto laboral, terá favorecido a adoção dos comportamentos supra descritos.
14 - O arguido vive maritalmente com uma companheira, há 20 anos, relacionamento que iniciou aos 16 anos e do qual tem dois filhos presentemente com 7 e 16 anos.
15 - Após os factos, o arguido procurou ajuda especializada para se desvincular do consumo de estupefacientes, que manteve durante cerca de um ano e que cessou por considerar ter superado esta problemática, referindo estar abstinente há dois anos.
16 - O arguido conseguiu também obter uma condição laboral estável, após ter estado a trabalhar numa……, num ….. e numa empresa……, conseguiu colocação como empregado …….…., em……., onde se mantém a trabalhar há 3 anos, estando já efetivo, auferindo cerca de € 1 000 mensais.
17 - A companheira do arguido trabalha como funcionária …… num……., auferindo € 750 mensais.
18 - O arguido e o seu agregado familiar, vivem numa habitação arrendada pela qual paga uma renda mensal de € 600, ao que acrescem as despesas domésticas e com a educação e acompanhamento clinico dos filhos, que beneficiam de acompanhamento psicológico devido ao diagnóstico de hiperatividade/défice de atenção, sendo que o mais novo também beneficia de terapia da fala.
19 - Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.
***
3. O DIREITO
3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação do recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com as seguintes questões:
- A nulidade da busca.
- O enquadramento jurídico-penal
- A dosimetria da pena.
- A suspensão da execução da pena.
3.1.1. A nulidade da busca
Invoca o recorrente que a busca realizada à habitação sita na Rua ..., ……., ..., descrita a fls. 190 a 192, é nula por violação da al. b) do n.º 5 dos artigos 174º e al. b) do n.º 2 do artigo 177º do CPP, é prova proibida nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 126º do CPP e n.º 8 do artigo 32º e nº 3 do artigo 34, todos da CRP.
Para tanto alega o arguido que consentiu em busca noturna, contudo incidiu sobre toda a habitação, nomeadamente sobre a cozinha, sem que tivesse sido colhido consentimento à mulher, que consigo vivia, e estava presente naquele momento. Concluindo que a busca teria, pois, de ser autorizada por todos os ocupantes daquela habitação, o que não aconteceu.
O arguido, finda a prova produzida em julgamento, invocou a nulidade da busca noturna efetuada na sua residência em 25JAN15, alegando que a mesma é nula por o consentimento para a referida busca ter sido dado apenas por si e, não também, pela sua companheira que, tal como o arguido, tinha a disponibilidade do imóvel, concluindo que apenas o consentimento de ambos atribuiria eficácia à diligência probatória em causa.
O Tribunal Coletivo indeferiu a arguida nulidade, porquanto a busca foi autorizada pelo arguido, e mostra-se perfeitamente válida e eficaz, conforme decorre do disposto nos artigos 174º, nº. 5, al. b) e 177º, nº. 2, al. b), e nº. 3, do C.P.P.
Vejamos:
O art. 174º, do CPP, sob a epígrafe “Das Revistas e Buscas”, consagra:
«1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer animais, coisas ou objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.
2 - Quando houver indícios de que os animais, as coisas ou os objetos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.
3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.
4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade.
5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efetuadas por órgão de polícia criminal nos casos:
a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou
c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.
6 - Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação».
A Constituição da República Portuguesa consagra como direito fundamental o direito à intimidade da vida privada e familiar (art. 26º), e, como corolário deste direito, consagra no seu art. 34º, o princípio da inviolabilidade do domicilio, no sentido de que a entrada neste contra a vontade dos cidadãos só pode ser ordenada pela autoridade judiciária competente nos casos e segundo as formas previstas na lei; e ainda que ninguém pode entrar no domicílio de alguém durante a noite, sem o seu consentimento.
Em conformidade com estes preceitos constitucionais, o legislador consagrou no art. 177º, do CPP, um regime especial e restritivo, relativamente à busca domiciliária, isto é, em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, sob pena de nulidade
Dispõe o citado art. 177º, sob a epígrafe “Busca Domiciliária”, estabelece o seguinte:
«1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efetuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.
2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de:
a) Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada;
b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma;
c) Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.
3 - As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal:
a) Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 174.º, entre as 7 e as 21 horas;
b) Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, entre as 21 e as 7 horas.
4 - É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 174.º nos casos em que a busca domiciliária for efetuada por órgão de polícia criminal sem consentimento do visado e fora de flagrante delito.
5 - Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.
6 - Tratando-se de busca em estabelecimento oficial de saúde, o aviso a que se refere o número anterior é feito ao presidente do conselho diretivo ou de gestão do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir.
O valor cuja proteção está subjacente à criação desse especial regime é o da tranquilidade e segurança da vida íntima ou privada do ser humano. Por isso é que o legislador restringiu o campo da sua aplicação àquele restrito espaço – casa habitada ou uma sua dependência fechada – que é o local reservado à vida íntima de qualquer pessoa, à sua atividade privada. Daí dever considerar-se que a expressão «busca domiciliária» se reporta àquele preciso espaço.
Como é sabido, a busca é um meio de obtenção de prova. Os meios de obtenção de prova são instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova; não são instrumentos de demonstração do thema probandi, são instrumentos para recolher no processo esses instrumentos.
Os meios de obtenção de prova distinguem-se dos meios de prova numa dupla perspetiva: lógica e técnico-operativa.
Na perspetiva lógica os meios de prova caracterizam-se pela sua aptidão para serem por si mesmos, fonte de convencimento, ao contrário do que sucede com os meios de obtenção da prova que apenas possibilitam a obtenção daqueles meios.
Na perspetiva técnico-operativa os meios de obtenção da prova caracterizam-se pelo modo e também pelo momento da sua aquisição no processo, em regra nas fases preliminares, sobretudo no inquérito.
A revista e a busca são meios de obtenção da prova, enquanto permitem recolher no processo meios probatórios, mas podem ser também em si um importante meio de prova, enquanto não conduzam à descoberta e recolha de elementos indiciadores da responsabilidade e possam, atentas as circunstâncias, ser valoradas nessa perspetiva.[1]
Revertendo ao caso subjudice, resulta dos autos que o recorrente era o visado pela busca, sendo ele o suspeito da prática de crime, na sequência da apreensão efetuada de dinheiro e produtos estupefacientes que o arguido tinha na sua posse no interior da viatura automóvel que conduzia, quando foi abordado pelas autoridades policiais – cfr. auto de apreensão de fls. 56.
O arguido consentiu na realização da mesma, tendo subscrito o devido termo de autorização de busca, conforme consta de fls. 191 e 192 dos autos.
Nos termos do artigo 51.º, do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22JAN, consideram-se equiparados a casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que integrem os crimes, entre outros previstos naquele diploma, de tráfico de estupefacientes, designadamente no seu artigo 21º.
Conforme se afirma no acórdão recorrido, «Resulta, pois, à evidência que tendo sido a busca autorizada pelo arguido, a mesma mostra-se perfeitamente válida e eficaz, conforme decorre do disposto nos artigos 174º, nº. 5, al. b) e 177º, nº. 2, al. b), e nº. 3, do C.P.P.
Invoca, é certo, o arguido, para sustentar a sua pretensão, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 507/94 e 126/2013.
Nos termos do primeiro citado aresto (Ac. nº. 507/94 do Tribunal Constitucional), foi decidido julgar que “violam a Constituição os artigos 174.º, n.º 4, alínea b), 177.º, n.º 2, e 176.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação perfilhada na decisão recorrida, isto é, no sentido de que a busca domiciliária em casa habitada e as subsequentes apreensões efetuadas durante aquela diligência, podem ser realizadas por órgão de polícia criminal, desde que se verifique o consentimento de quem, não sendo visado por tais diligências, tiver a disponibilidade do lugar de habitação em que a busca seja efetuada (…).
Por sua vez, o acórdão nº 126/2013 do Tribunal Constitucional reforçou o entendimento do acórdão acima mencionado, decidindo “julgar inconstitucional, por violação do n.º 3 do artigo 34.º da Constituição, a norma da alínea b) do n.º 3, com referência al. b) do n.º 2, do art.º 177.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o “consentimento” para a busca no domicílio do arguido possa ser dado por pessoa diferente deste, mesmo que tal pessoa seja um co domiciliado com disponibilidade da habitação em causa”. (…)
«…como desde logo ressalta apenas da mera leitura da parte decisória dos mesmos supra transcrita, a questão ali em apreço era diversa daquela presente nestes autos, porquanto ali se discutia a validade de consentimento de um co domiciliado para efeito de legitimação das buscas, e que não era suspeito/visado pela medida processual penal, circunstância distinta no caso aqui em apreço em que o co domiciliado que prestou o consentimento para a realização da busca foi o próprio arguido, visado da busca»
O que está em causa nos acórdãos citados é o consentimento na busca dado por pessoas que partilham a casa com o arguido/visado e não por este, bem como a situação em que são vários os visados com a busca e apenas um deles a autoriza.
Não é manifestamente o caso subjudice. O arguido era o visado e foi o próprio que deu o consentimento, como supra se referiu.
Acresce que a busca foi efetuada na cozinha que constitui um espaço comum da habitação do recorrente, sendo que a sua companheira não foi visada na busca, não era suspeita, não tinha que dar qualquer consentimento, nos termos a que aludem os arts. 174º, nº 5, al. b) e 177º, nº 2, al. b) e nº 3, do CPP.
Como afirma a Exmº PGA no seu douto Parecer «A autorização da sua companheira só seria necessária se também ela fosse visada na busca e a prova na mesma recolhida fosse usada também contra ela. Não era esse o caso. A companheira não era sequer suspeita».
Pelo exposto, conclui-se, como no acórdão recorrido, que a busca domiciliária foi realizada em conformidade com o disposto nos artigos 174º, nº. 5, al. b) e 177º, nº. 2, al. b), e nº. 3, do C.P.P., sendo válida e eficaz, não havendo qualquer violação dos arts 26º e 34º, da CRP, não padecendo de qualquer nulidade, nem constitui qualquer prova proibida, insuscetível de ser valorada pelo Tribunal.
Neste sentido, improcede nesta parte o recurso do arguido.
3.1.2. O enquadramento jurídico-penal.
Insurge-se o recorrente contra o enquadramento jurídico-penal a que se procedeu no acórdão recorrido, alegando que deve ser condenado pelo tráfico de menor gravidade p. e p pelo art. 25º al a) do D.L 15/93 de 22JAN em vez do crime de tráfico p. e p pelo art. 21º do referido diploma, porquanto não se provou qualquer venda anterior à busca; os factos reduzem-se ao dia da busca e à detenção dos produtos estupefacientes; o arguido era consumidor; parte desse produto, sem se apurar quanto, era também destinado ao seu consumo.
Vejamos:
O art 21º, nº 1 do D.L nº 15/93 de 22JAN consagra que “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Este preceito constitui o crime matricial do crime de tráfico de estupefacientes, onde cabem, o verdadeiro tráfico, grande e médio, permitindo distinguir entre os casos «graves» (art. 21.°), os muito graves (art. 24.º) e os pouco graves (art. 25.º) [2]
Com efeito, conforme se afirma no AC do STJ de 17ABR08, processo nº 08P571, Relator Henriques Gaspar[3] «O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efetivamente determine: a lei faz recuar a proteção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afetação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, “Droga e Direito”, ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na “Colectânea de Jurisprudência”, ano IX, tomo I, pág. 234)».
O art. 25º do DL nº 15/93 de 22JAN, sob a epígrafe “tráfico de menor gravidade”, dispõe: “Se, nos casos dos arts. 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) prisão de um a cinco anos se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III, V e VI».
O AC do STJ de 04JUN2014, processo nº 3/12.2GALLE.S, Relator Sousa Fonte[4], afirma que «O Supremo Tribunal de Justiça, a propósito daquele crime dito de menor gravidade, tido como válvula de segurança do sistema, em ordem a evitar que situações efetivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas – trata-se de um crime «para o pequeno tráfico, para o pequeno “retalhista” de rua», como se disse, por exemplo, no Acórdão de 31.01.02, Pº nº 4624/01-5ª, citando Maia Costa em “Direito Penal da droga: breve história de um fracasso”, Revista do Ministério Público, Ano 19, Nº 74, 103 e segs. –, vem entendendo, também sem discrepâncias de relevo, que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstâncias que o preceito enumera de forma não taxativa mas, ainda, outras que apontem para aquela considerável diminuição.
Reiteramos, uma vez mais, este entendimento, porquanto também pensamos que a avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro. Aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, por certo, a presença de uma circunstância fortemente atenuativa para considerar preenchido o conceito, quando as restantes, com incidência nessa avaliação, são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuativas não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância grave. A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude (parece pacífico que, para efeitos de preenchimento do crime do artº 25º, não intervêm considerações sobre a culpa) é que é decisiva, como nos parece evidente. As dificuldades estarão em eleger os critérios de aferição dessa imagem global dos factos».
E, conforme se refere no AC do STJ de 05NOV14, processo nº 99/14.2YRFLS. S1, Relator Pires da Graça, [5], o crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25º do D.L nº 15/93 de 22JAN caracteriza-se por constituir um “minus” relativamente ao crime matricial do art. 21º do mesmo diploma, isto é, trata-se de um facto típico, cujo elemento distintivo do crime-tipo reside apenas na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como fatores aferidores de menorização da ilicitude, a título exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
E essa aferição do grau da ilicitude não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objetivas que em concreto se revelem e sejam suscetíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito.
Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos fatores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais suscetíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da ação e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e atividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo. - Ac- do STJ de 20-12-2006, Proc. n.º 3059/06 – 3ª.
O tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade procura, assim, dar resposta, em nome da proibição de excesso, da equidade e da justiça, àquelas situações que, sem atingirem a gravidade pressuposta no tráfico simples, merecem reprovação, sendo injusto, sem se lançar mão de atenuação especial, não eficazes métodos para se atingir o tráfico no seu escalão médio e de maior dimensão.
A gravidade à escala assim delineada encontra tradução na conformação da ação típica, enquanto não prescinde de a ilicitude, ou seja o demérito da ação típica, na sua expressão de contrariedade à lei, ser consideravelmente reduzida, um ato de repercussão ética de menor gravidade, em função da consideração, além do mais, dos meios utilizados, da modalidade ou circunstância da ação, da qualidade ou quantidade das substâncias ou preparações – al. a) daquele art. 25.º.
Essa ponderação, tal como este STJ tem repetidamente afirmado, não prescinde, antes exige, uma valoração global do evento, sem fazer avultar um seu elemento em detrimento do outro. Ac. deste Supremo de 24-01-2007, Proc. n.º 3112/06 - 3.ª Secção».
No acórdão recorrido o Tribunal “a quo” fundamentou o enquadramento jurídico-penal, nos seguintes termos: (…)
«De referir que os crimes previstos nos enunciados artº. 21º, nº 1, 24º e 25º são crimes de perigo abstrato ou presumido, que, como tal «não pressupõem nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos» (Ac. do T.C., nº 426/91, de 6 de Novembro, in B.M.J. nº 411, págs. 53 e segs.).
Significa isso que a simples detenção de estupefacientes, não se provando que se destina ao consumo exclusivo do agente, é punível como tráfico, visto que traduz um perigo de lesão dos interesses jurídicos que o legislador pretende proteger - maxime a saúde publica -, perigo esse cuja verificação concreta a lei não exige (cf., entre outros, Acs. do S.T.J. de 01/07/04, citado supra e de 18/2/1996 in B.M.J. nº 412, pág. 206).
Importa, por outro lado, referir que para a verificação do crime de tráfico e a condenação de um arguido pela prática de tal ilícito não é necessário que tenha sido apreendido o produto ou que o mesmo tenha sido examinado (cfr. entre outros, Ac. do S.T.J., de 21/10/1992, in BMJ nº. 420, pág. 230 e Ac. da R.L., de 02/11/2000, in CJ, 2000, t. V, pág. 134). Essencial é que se prove a sua participação em actos que se traduzam em crimes de tráfico, não constituindo aquela apreensão, nos casos em que ocorre, mais do que um elemento probatório que noutros casos pode ser substituído por outros elementos que conduzem à formação da convicção do julgador.
Neste contexto jurídico e confrontando os factos provados (e extraindo as devidas consequências dos não provados), somos levados a concluir que, reportando-se as respectivas condutas do arguido a actos (de transporte, guarda e detenção, de canábis, canábis resina, MDMA, cocaína e LSD, substâncias incluídas nas Tabelas I-B, I-C e II-A, anexas ao D.L. 15/93) que a lei tipifica como tráfico de estupefacientes e tendo o arguido agido com dolo, desde já se adianta, que se constituiu autor material de tal crime, apreciando-se seguidamente qual a modalidade típica que ao arguido se ajusta.
Assim, considerando a matéria factual provada, designadamente a quantidade de substâncias estupefacientes apreendidas ao arguido, assim como a qualidade de tais substâncias e ainda a quantia monetária igualmente apreendida, entendemos que a conduta do mesmo integra a prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21º, nº. 1, do Dec.- Lei nº. 15/93, com referência às Tabelas I-B ,I-C e II-A, anexas ao mesmo diploma legal».
Retomando a matéria de facto provada, na parte que aqui releva:
1 - No dia … de Janeiro de 2015, pelas 01h30m o arguido circulava ao volante do veiculo automóvel com a matrícula ... na Rua ..., na ... quando foi abordado por Militares da G.N.R.
2 - Nas circunstâncias de tempo e de lugar supra descritas o arguido tinha na sua posse:
- € 335,56 (trezentos e trinta e cinco Euros e cinquenta e seis Cêntimos);
- 7, 387 gramas de cocaína (Cloridrato) com o grau de pureza de 58,5%, quantidade que daria para 17 doses individuais;
- 3,030 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 11,4% , quantidade que daria para 6 doses individuais.
3 - No dia … de Janeiro de 2015, pelas 03h10m, no interior da residência do arguido sita na Rua do ..., nº. …, …., ..., ..., o arguido tinha na sua posse:
Na cozinha:
- Uma caixa de cor azul com referência a um router da …que continha, 6 sacos de vaporizadores para liamba;
- 91,800 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 19,7% quantidade que daria para 361 doses individuais;
- 0,456 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 1,9% quantidade que daria para menos de uma dose individual;
- 600,400 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 2,6%, quantidade que daria para 30 doses individuais;
- 15 bolotas de canábis resina com o peso de 149,300 gramas, com o grau de pureza de 25,1%, quantidade que daria para 735 doses individuais.
- 0,494 gramas de MDMA com o grau de pureza de 68,2% quantidade que daria para 3 doses individuais;
- 0,903 gramas de MDMA com o grau de pureza de 64,7% quantidade que daria para 5 doses individuais;
- 18 comprimidos de MDMA, com o peso de 3,941 gramas, com o grau de pureza de 37,0 %, quantidade que daria para 14 doses individuais;
- 0,495 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 31,8%, quantidade que daria para 1 dose individual;
- 0,194 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 2,3%;
- 3,240 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 25,4%, quantidade que daria para 8 doses individuais;
- 39,239 gramas de cocaína (Cloridrato), com o grau de pureza de 59,3%, quantidade que daria para 114 doses individuais;
- 8,073 gramas de cocaína (Cloridrato), com o grau ele pureza de 26,6%, quantidade que daria para 9 doses individuais;
- Uma balança de precisão, cor cinzenta' "Profissional Digital Scale", com resíduos de cocaína;
- Dez folhas de papel contendo apontamentos, com valores correspondentes a dívidas e devedores;
- Vinte micro selos de LSD, com o peso e 0,201 gramas, sem grau de pureza;
- € 500 (quinhentos Euros) em dinheiro, quantia monetária fraccionada em 2 notas € 50 e 20 notas de € 20;
- € 200 (duzentos Euros) em dinheiro, quantia monetária fraccionada em 2 notas de € 50,00 e 5 notas de € 20,00;
- Um saco de plástico cortado;
- Um equipamento vaporizador, marca Vulcano, modelo classic, S/n …, que continha resíduos de canábis;
- Um acessório composto por uma base em plástico duro, cor de laranja e um saco utilizado para acondicionar o fumo proveniente do vaporizador;
- € 275 (duzentos e setenta e cinco Euros) em dinheiro, fraccionada em 10 notas de € 20, 7 notas de € 10 e 1 nota de € 5;
- € 225 (duzentos e vinte e cinco Euros) em dinheiro, fraccionada em 6 notas de € 20, 7 notas de € 10 e 7 notas de € 5;
- Dois acessórios para moer produto estupefaciente – liamba.
4 - Os produtos estupefacientes encontrados na posse do arguido eram destinados, pelo menos em parte, à venda/cedência a terceiros e o dinheiro apreendido era proveniente dessas vendas.
5 - O arguido, à data, encontrava-se desempregado.
6 - O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que lhe foram apreendidas e sabia que a detenção, guarda, transporte e venda a terceiros de tais produtos eram proibidos e punidos por lei.
7 - Agiu o arguido, em todas as descritas circunstâncias, de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Do exposto podemos concluir que a avaliação global da situação supra descrita não se traduz num menor grau de ilicitude da sua conduta, atenta a qualidade e quantidade dos produtos que tinha na sua posse, os meios utilizados, a quantia monetária que lhe foi apreendida, sendo que se encontrava desempregado.
Com efeito, as quantidades detidas pelo arguido de canábis, cocaína, MDMA e Liamba não são compatíveis com o pequeno tráfico.
Tais produtos eram destinados, pelo menos em parte, à venda/cedência a terceiros e o dinheiro apreendido era proveniente dessas vendas.
Por outro lado, também não é compatível com o pequeno tráfico os objetos que lhe foram apreendidos, designadamente os 6 sacos de vaporizadores para liamba, o equipamento vaporizador, marca ….., modelo classic, S/n ..., que continha resíduos de canábis, um acessório composto por uma base em plástico duro, cor de laranja e um saco utilizado para acondicionar o fumo proveniente do vaporizador; dois acessórios para moer produto estupefaciente – liamba; a balança de precisão, "Profissional Digital Scale", com resíduos de cocaína, que servia para precisamente para determinar a quantidade dos pacotes. Ou seja, o arguido comprava por atacado, retalhava e vendia. De igual modo, a quantia monetária que foi apreendida, num total de € 1535,56, fracionada em notas de € 50,00 e 5 notas de € 20,00, não é compatível com o pequeno tráfico, uma vez que o arguido se encontrava desempregado
Assim sendo, a conduta do arguido integra o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo art. 21° n°1, do Dec. Lei n°15/93, de 22JAN.
Neste sentido, improcede nesta parte o recurso.
3.1.3. Vejamos a dosimetria da pena.
No acórdão recorrido foi o arguido condenado pela prática, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela anexa I-A e I-B, na pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de prisão;
Insurge-se o recorrente quanto à pena que lhe foi aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo art. 21º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, defendendo que a pena deve ser substancialmente reduzida e suspensa na sua execução, porquanto todo o estupefaciente foi apreendido; o arguido é primário; tem forte apoio familiar; tem 2 filhos menores com necessidades de acompanhamento psicológicos; os factos recordam o tempo em que o arguido estava desempregado e consumia estupefacientes; o que não acontece de todo; procurou ajuda especializada e conseguiu estar abstinente nos últimos dois anos; tem emprego, agora como efetivo; o mesmo acontece com a sua mulher;
O Tribunal “a quo” fundamentou a pena aplicada ao arguido AA, de acordo com os critérios norteadores a que aludem os arts. 40º e 71º, do Código Penal, nos seguintes termos:
«O grau de ilicitude dos factos, que se nos afigura:
» Muito elevado, tendo em conta, designadamente:
As quantidades de estupefacientes e a quantia monetária que detinha, quer no interior da viatura automóvel - € 335,56, 7,387 g de cocaína (equivalente a 17 doses individuais) e 3,030 g de canábis (folhas/sumidades, equivalente a 6 doses individuais) – e na sua residência – 692,56 g de canábis (folhas/sumidades, equivalente a 392 doses individuais), 149,300 g de canábis resina (15 bolotas, equivalente a 735 doses individuais), 9,267 g de MDMA (equivalente a mais de 31 doses individuais), 47,312 g de cocaína (equivalente a 123 doses individuais) e 0,201 g de LSD) e € 1 700,00);
A natureza dos produtos objecto dessa actividade – MDMA, LSD, canábis e cocaína, sendo a cocaína substância altamente tóxica, tratando-se de uma droga que mais rápida habituação produz, causando fortíssima dependência psicológica, e até física, sendo as consequências do seu consumo altamente perniciosas, tanto para o consumidor como para a sociedade, estando incluídas no grupo das chamadas “drogas duras”. O haxixe, sendo embora uma droga de menor toxicidade, não estando demonstrado que cause dependência física é, em regra, a “droga iniciática”, para muitos daqueles que acabam por cair no consumo das ditas “drogas duras”.
O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, particularmente acentuado.
As condições pessoais e a situação económica do arguido que resultaram provadas e que aqui se dão por reproduzidas.
A favor do arguido milita a circunstância de não ter antecedentes criminais do arguido e de, atualmente, ao que tudo indica, manter-se abstinente do consumo de substâncias estupefacientes e de ter hábitos de trabalho. Igualmente será relevante alguma capacidade de auto-censura pelo seu comportamento, mas de grau mínimo, admitindo, embora parcialmente, os factos, mas apresentando um discurso vitimizante, escudando-se na sua problemática da toxicodependência e nas dificuldades económicas que tinha.
Contra o arguido depõe a circunstância do mesmo apenas ter admitido parte dos factos e apenas aqueles que não poderia negar, face à evidência das apreensões que foram efectuadas pelas autoridades policiais, sendo expectável que tivesse dado ao Tribunal uma explicação razoável e credível para a posse da considerável quantidade de substâncias estupefacientes e da quantia monetária que detinha.
Há que ponderar, ainda, as exigências de prevenção geral e especial, sendo indubitavelmente elevadas as necessidades de prevenção geral, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento do tráfico e consumo de estupefacientes, com todas as consequências e sequelas graves daí decorrentes, designadamente ao nível da saúde pública e do aumento da criminalidade; e sendo as necessidades de prevenção especial, à partida também elevadas, tendo em consideração o passado de toxicodependência do arguido e o discurso desculpabilizante apresentado, evidenciadores de um risco de recidiva.
Tudo visto e ponderado, e não obstante não ser possível ao Tribunal fazer um juízo de prognose favorável ao arguido, pelas razões supra expostas, atendendo ao facto do arguido não ter antecedentes criminais registados, ainda se considera adequada aplicar ao arguido uma pena que se situe abaixo do seu limite médio e que, no caso concreto, se fixa em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de prisão.
A moldura penal abstrata correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL nº 15/93 é de 4 anos a 12 anos de prisão.
A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).
A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº 1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial.
A primeira dirige-se ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, que corresponde ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
A segunda visa a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar a prática de novos crimes (prevenção especial negativa) e por isso impõe-se a consideração da conduta e da personalidade do agente.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[6], a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».
Considerando os critérios norteadores a que aludem os arts. 71º, nºs 1 e 2, e 40º, nº 1 e 2, do Código Penal, ponderando as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra o arguido temos:
- o grau de ilicitude dos factos, é bastante elevado, atendendo à quantidade e à natureza e dos produtos estupefacientes, que detinha em seu poder, bem como a quantia monetária que lhe foi apreendida;
A intensidade do dolo – na sua forma mais elevada de dolo direto e intenso.
- a gravidade das consequências da conduta do arguido – de grande danosidade para a saúde pública e da tranquilidade e segurança da comunidade, e com tão nefastas consequências para os consumidores e a sociedade.
A culpa do arguido, enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por o arguido ter atuado como descrito, é elevada - tendo em atenção a conduta concreta do arguido que ficou descrita na factualidade apurada, não podia desconhecer a gravidade das consequências dos atos por si praticados, considerando que o tráfico de estupefacientes constitui um flagelo da sociedade, com consequências muito nefastas para a saúde pública.
Relativamente ao seu percurso de vida e às suas condições pessoais, e a sua conduta anterior e posterior aos factos – milita a seu favor o facto de não ter antecedentes criminais, e a circunstância e de, atualmente, ao que tudo indica, manter-se abstinente do consumo de substâncias estupefacientes e de ter hábitos de trabalho. Igualmente será relevante alguma capacidade de auto-censura pelo seu comportamento, mas de grau mínimo, admitindo, embora parcialmente, os factos, mas apresentando um discurso vitimizante, escudando-se na sua problemática da toxicodependência e nas dificuldades económicas que tinha.
No que se refere à proteção de bens jurídicos, que constitui uma das finalidades das penas (art. 40º, nº 1, do CP), no caso o bem jurídico protegido no crime de tráfico de estupefacientes é a saúde pública, sendo as necessidades de prevenção muito elevadas, atendendo que este crime é de grande danosidade social, indutor da prática de outros crimes, e por isso contribui para a degradação da sociedade e quanto ao crime de detenção de arma proibida é a segurança e tranquilidade públicas.
No que se refere à reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP), prevenção especial, devem aqui ser valorados todos os fatores da medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização.
As exigências de prevenção especial – são elevadas atendendo ao passado de toxicodependência do arguido e o discurso desculpabilizante apresentado, evidenciadores de um risco de recidiva, como se afirma no acórdão recorrido.
Na determinação da medida da pena o modelo mais equilibrado é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente[7].
Por outro lado, um dos princípios fundamentais rege a aplicação das penas tal como é definida pelo art. 40º, do Código Penal, é o princípio da proporcionalidade «A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
O AC do STJ de 20FEV19, processo nº 5/16.0GABJA.E1.S1, Relator Nuno Gonçalves [8] a propósito do princípio da proporcionalidade refere o seguinte: «O princípio da proporcionalidade e a proibição do excesso são princípios com assento na Constituição da República – art. 18º n.º 2.
“O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias /ornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se em «justa medida», impedindo a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos”.[9]
Princípios que têm essencialmente uma dimensão objectiva, impondo-se ao legislador, balizando a sua margem de discricionariedade na conformação de restrições aos direitos fundamentais.
O Código Penal, compilação nuclear das restrições mais compressivas do direito à liberdade pessoal, tem também e necessariamente, sobretudo a partir da reforma de 1995, como princípios retores a necessidade, a proporcionalidade e a adequação da pena aplicada à violação de bens jurídico-criminalmente tutelados.
Compete ao legislador escolher os bens jurídicos que entende serem dignos de tutela penal, também a pena abstractamente aplicável com que pode ser sancionada a sua violação, e bem assim a moldura penal do concurso de crimes. Nesta dimensão, a proporcionalidade é, em princípio, uma questão de política criminal. Aos tribunais comuns corresponde, no quadro constitucional, a aplicação da lei penal aos factos concretos. Entendendo um tribunal que a pena cominada pelo legislador para um determinado tipo de crime ofende os princípios da necessidade, da proporcionalidade ou da adequação, pode (deve) julga-la inconstitucional, mas a decisão final e vinculativa sempre caberá ao Tribunal Constitucional.
É também ao legislador que compete escolher as finalidades das penas e os critérios da sua quantificação concreta. Critérios de construção da medida da pena que devem ser interpretados e aplicados em correspondência com o programa politico-criminal assumido sobre as finalidades da punição».
Assim sendo, considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», «cujo limite máximo é constituído pelo ponto ideal da proteção dos bens jurídicos e o limite mínimo aquele que ainda é compatível com essa mesma proteção, que a pena não pode, contudo, exceder a medida da culpa, e que dentro da moldura da prevenção geral são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum da pena a aplicar», dentro da moldura penal abstrata prevista para o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo art. 21º, do DL 15/93, de 22JAN, ponderando todas as circunstâncias acima referidas, de harmonia com os critérios de proporcionalidade e proibição do excesso, mostra-se justa, necessária, adequada e proporcional, a pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de prisão aplicada ao arguido, no acórdão recorrido.
Pelo exposto, mostra-se prejudicado conhecimento da questão sobre a aplicação da suspensão da execução da pena, uma vez que a pena aplicada é superior a 5 anos de prisão, (artº 50.º, n.º 1, do CP).
Neste sentido improcede na totalidade o recurso.
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4. DECISÃO.
Termos em que acordam os Juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido AA.
Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
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Lisboa, 20 de janeiro de 2020
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Nuno Gonçalves
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[1] Germano Marques da silva, in Curso de Processo Penal, II, Ed. Verbo, 1999, pág. 189-190.
[2] Vide Ac do STJ de 30NOV06, processo nº 06P4076, Relator Carmona da Mota.
[3] Disponível in www.dgsi.pt
[4] Disponível in www.dgsi.pt
[5] Disponível in www.dgsi.pt.
[6] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[7]Figueiredo Dias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3º, Abril/Dezembro, pág. 186.
[8] Disponível in www.dgsi.pt
[9] J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, artigos 1º a 107º, 4ª ed. pág. 392/393