| 5243/17.5T8VIS.C1.S2 |  |
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
NEXO DE CAUSALIDADE
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
ÓNUS DA PROVA
DEVER DE INFORMAÇÃO
ILICITUDE
DANO
PRESUNÇÃO DE CULPA
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
PRESSUPOSTOS
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
GRAVAÇÃO DA AUDIÊNCIA
NULIDADE SANÁVEL
II - A solução do AUJ n.º 8/2022 é completamente pertinente e aplicável ao caso vertente. (cf. acórdão STJ de 17-01-2023, proc. n.º 747/18.5T8STR.E1.S1). Assim:
“1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos arts. 7.º, n.º 1, 312.º, n.º 1, al. a), e 314.º do CVM, na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10, e 342.º, n.º 1, do CC, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no art. 7.º, n.º 1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
III - No caso, encontra-se cumprido o ónus da prova da violação do dever de informação pelo banco intermediário financeiro, nomeadamente tendo-se provado que são investidores não qualificados, que adquiriram aquelas obrigações, por conselho do banco onde eram clientes, cujo funcionário lhes disse que as obrigações tinham capital garantido e que eram um produto semelhante a um depósito a prazo. E ainda se foi provado que, se o investidor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de um produto financeiro de risco e que o capital não era garantido pelo Banco, não o autorizaria, assim se demonstrando a existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano (cf. acórdão deste STJ, proferido no processo n.º 1906/17.3T8STR.E1.S1).
IV - Assim se acordou em julgar improcedente a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I
Relatório
1.AA instaurou ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, pedindo que o Réu, Banco BIC Português, S. A., fosse condenado a pagar-lhe o capital e juros vencidos e garantidos que, naquela data, perfaziam a quantia de €57.000,00, bem como os juros vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento;
2.Ou que, assim não se entendendo, fosse declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o Réu invoque para ter aplicado os €50.000,00 que o Autor entregou ao Réu, em obrigações subordinadas SLN 2006; ser declarada ineficaz em relação ao Autor a aplicação que o Réu tenha feito desses montantes. E pedindo a condenação do Réu a restituir-lhe ao €57.000,00 que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao Réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral cumprimento.
3.Alegou, em síntese como fundamentos da sua pretensão:
a)que era cliente do BPN - agência de ... - há mais de 15 anos.
b)Em Maio de 2004 o seu gestor de conta abordou-o e disse-lhe que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital e juros garantido pelo BPN, mas mais bem remunerados, a 10 anos, juros semestrais e com possibilidade de mobilização antecipada, “em tudo idêntica a um depósito a prazo”, sendo que com os argumentos aduzidos e em função de uma especial relação de confiança de que o que lhe estava a ser proposto era exatamente assim, e vista a confiança no gestor, acabou por assinar um impresso, que identifica, quanto aos seus dizeres, letra e assinatura.
c)Os 50.000,00€ foram colocados em obrigações SLN 2006, sem que o A soubesse em concreto o que era, desconhecendo o que era SLN ou sequer uma obrigação, sendo pessoa que apenas aplicava o seu dinheiro de forma segura, com reembolso garantido a 100%, características que o seu gestor bem conhecia.
d)Se se tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria pois nunca foi sua intenção investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, pois que sempre esteve convencida que o Réu lhe restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse.
e)Não foi informado sobre a compra das obrigações subordinadas SLN 2006, nunca o gerente ou funcionários do Réu, nem ninguém, leu ou explicou o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações SLN 2006, sem que alguma vez qualquer contrato lhe tenha sido lido ou explicado, tão pouco lhe foi entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, etc, etc.
f)Nunca aceitaria a subscrição, se acaso o Réu lhe tivesse explicado que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu.
4.O Réu contestou, invocando a incompetência territorial, a prescrição e, impugnada a versão dos factos apresentada pelo Autor concluiu pela procedência das exceções invocadas e improcedência da ação.
5.O Autor pronunciou-se pela improcedência das exceções invocadas pelo Réu.
6.No despacho saneador, foi julgada improcedente a exceção da incompetência territorial, relegando-se para final a apreciação da prescrição.
7.Foi proferida sentença, que julgou a causa nos seguintes termos:
Termos em que, por todo o exposto julgo a acção parcialmente procedente, por parcialmente provados os factos que a fundamentam e consequentemente decido condenar o Réu BANCO BIC PORTUGUÊS SA a pagar ao Autor AA a quantia de €50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida dos respectivos juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, contados desde o dia 6 de Maio de 2016 até efectivo e integral pagamento.
8.O Réu interpôs recurso de apelação, no qual peticionou a revogação da sentença.
9.O Tribunal da Relação consideraria a questão da nulidade da sentença, da eventual contrariedade dos factos provados 25.º e 29.º, a impugnação da matéria de facto, e a responsabilidade do Réu, em doutas ponderações. Julgando a final a apelação improcedente e confirmando a decisão recorrida.
10.Inconformado, recorreu o Réu para este Supremo Tribunal, reiterando, fundamentando e desenvolvendo as teses já apresentadas e juntando ainda um extenso parecer do professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Prof. Doutor António Pinto Monteiro.
Foram as seguintes as respetivas Conclusões das suas alegações de recurso:
“1) O recurso ora interposto é de revista excepcional, a admitir nos termos do disposto no art.2 672 nº^ lais. a)e b)doCPC.
2) Ambas as decisões das instâncias acabam por condenar o Banco-R. no pagamento de indemnização por violação do dever de informação enquanto intermediário financeiro.
3} O âmbito dos concretos deveres de informação a observar pelo intermediário financeiro tem sido objecto de vasta jurisprudência, com soluções e orientações bastante distintas, para não dizer completamente opostas.
4) Pontifica a este propósito as diferentes posições quanto à necessidade e grau de informação do risco de insolvência da entidade emitente bem como do risco de incumprimento da obrigação de reembolso, por oposição à menção de "capital garantido".
5) Varia, igualmente, e diríamos de forma inaudita, a interpretação e consequências jurídicas do anúncio do produto de "capital garantido", ali vendo algumas decisões uma verdadeira fiança ou assunção de dívida - como parece ser o caso da decisão recorrida, ao passo que outras vêem na mesma exacta expressão apenas uma afirmação de segurança do investimento num contexto de pressuposta segurança por parte de todo o contexto social e financeiro no momento em que é feita a aplicação, ou por fim, quem veja - como é na realidade, uma mera característica da própria emissão, em que o valor de reembolso é necessariamente igual ao valor nominal do título.
6) Estes concretos temas e questões, além de relevantes na discussão da pura dogmática jurídica, são hoje, na ressaca da chamada "crise das dívidas", uma das pedras de toque de todo o sistema financeiro, por um lado, e judicial por outro, em face do volume de contencioso pendente em todos os Tribunais perante o não reembolso de inúmeras emissões de vários instrumentos de dívida.
Além disso,
7) O volume do contencioso exactamente com este objecto, com a definição e delimitação do dever de informação na comercialização de instrumentos financeiros em momento anterior a Dezembro de 2007, é hoje considerável e com um grande impacto na economia e na sociedade portuguesa em geral, até pela repetição de situações análogas em várias instituições bancárias, por corresponder a uma actividade corrente antes da chamada crise das dívidas.
8) Não podemos senão concluir pela admissibilidade do presente recurso de revista, nos citados termos do disposto no art.2 672^ n^ 1. ais. a) e b) do Código de Processo Civil.
9) O ora Recorrente, nas suas Alegações de Recurso de Apelação, entre outros, Impugnou a decisão quanto à matéria de facto. Para tal, cumpriu os ónus legais a que alude o artigo 640.^ do CPC. De facto, o Recorrente nas suas alegações e conclusões, indicou: (ij com exatidão as passagens da gravação, em que se fundou o seu recurso; (ii) quais os factos impugnados; (iii) a prova que pretendeu ver reapreciada; (iv) o sentido decisório pretendido e (v) os motivos da sua discordância. Assim, tal impugnação teve-se por admitida e, como tal, cabia da mesma conhecer-o que, adiante-se, não procedeu assim o Tribunal da Relação de Coimbra.
10) Com o devido respeito, que é muito, deveria o Tribunal da Relação, na prossecução de efetivar o duplo/segundo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, porquanto (como refere) se viu na situação de não poder ouvir toda a prova, e, consequentemente, de julgar devidamente, ordenar a repetição do julgamento. Se não só, nomeadamente quanto às testemunhas cujo depoimento entendeu ser inaudível e/ou impercetíve! - e em cuja sentença, também, se baseou para formar a sua convicção.
11) Ora, deveria ter sido levado em conta a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa -soluções de justiça material. Foi por tais soluções de justiça material que o legislador no CPC (de 2013), sendo que já antes se dava prevalência a tais soluções quanto aos defeitos da gravação da prova em audiência final, atenta a relevância destes e as implicações possíveis sobre a solução do litígio.
12) O actual CPC vem, no artigo 155.9, contemplar a gravação das audiências finais, não resultando da Lei 41/2013, que o aprovou, veja-se o seu artigo 4.9, que deva considerar-se revogado o regime constante do DL 39/95, no que respeita à regulamentação da gravação, prevista nos artigos 3.s a 9.9 com as necessárias adaptações, face à tecnologia disponível.
13) Vale isto por dizer que, tendo o Tribunal da Relação de Coimbra apontado a inaudibilidade, resultante das deficiências da gravação, tornava-se necessário, diríamos que manifestamente, proceder à repetição dos depoimentos, na medida necessária para proceder ao suprimento da impercetibilidade existente, anulando-se, em conformidade, o julgamento, bem como a sentença subsequentemente proferida - cfr. artigo 662.5, n.s 2, al. c) do CPC.
14) Perante tal extensa e pormenorizada fundamentação da convicção probatória, alicerçada essencialmente na prova gravada (embora também em prova documental), logo se conclui pela importância da valoração das declarações de parte do A. e dos depoimentos das outras testemunhas, por decisivamente influentes na formação da convicção da 1.^ instância, impondo-se a sua reapreciação pela Relação.
15) O artigo 9.2 do DL n.s 39/95, de 15-02, não se encontra revogado pela Lei n.s 41/2013, de 26-06 (artigo 4.2 desta), que aprovou o CPC, nem, de forma tácita, pelo preceituado no artigo 155.2 do CPC (ou qualquer outro normativo do mesmo), constituindo, ao invés, um caso especial em que a lei permite o conhecimento oficioso da nulidade processual a que alude o artigo 196.Q, in fine, do CPC.
16) Não o tendo feito, incorreu o Tribunal da Relação de Coimbra, nos termos do artigo 674.2, n.º 2,, al. b) do CPC, em clara violação do disposto nos artigos 9.2 do DL n.a 39/95,195.2, e 196.2, infine, e 662. 2, al. c) do CPC.
17) Representa, ainda, tal decisão da Relação, enquanto uma verdadeira "não decisão", um atropelo à proibição de "non liquet".
18) O aqui Recorrente, no seu Recurso de Apelação, porquanto não se conformou com a decisão proferida em sede de 1.a instância, impugnou tanto a decisão que recaiu sobre a matéria de facto fixada (provada e não provada), como impugnou, ainda, a decisão relativa à matéria de direito.
19) Sucede que, como dissemos já anteriormente, quanto à decisão sobre a matéria de facto, e com fundamento na inaudibilidade de certos elementos de provar, o Tribunal da Relação de Coimbra rejeitou o recurso do Apelante nesta parte.
20) E nem se diga (porque errado) que, embora rejeitando o Recurso do Apelante nessa parte, tal areópago conheceu da matéria de direito e, concludentemente, da matéria de fundo. É que, reitere-se, sendo a matéria de facto uma "questão prévia" à aplicação da matéria de direito, também a decisão sobre a matéria de facto se considera como uma decisão de fundo da causa.
21) Assim sendo, e por tudo quanto vem expendido, e nos termos do artigo 674.2, al. a) do CPC, violou o Tribunal da Relação de Coimbra os princípios da proibição de non liquet - postulado no artigo 8.2 do Código Civil - e do Acesso ao Direito e tutela jurisdicional efetiva - consagrado constitucionalmente na nossa Lei Fundamental, no seu artigo 20.2, mais concretamente, nos seus n.2s4e5.
Acresce que...
22) A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer senso Desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação... A este propósito, de resto, e quase saziando tudo o que pudéssemos alegar, é eloquente o parecer adiante junto do Prof. Pinto Monteiro, onde se chega a esta mesma conclusão!
23) A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto - corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
24) Veja-se a este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses - www.todoscontam.pt!
25) Vale isto por dizer que, ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá firmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
26) insistimos no facto de esta menção, ainda que interpretada por um "leigo" apenas deveria permitir concluir pela segurança atribuída ao instrumento financeiro em causa! E não a qualquer tipo de garantia absoluta de cumprimento da entidade emitente.
27} A apresentação de características de um produto financeiro meramente descritivas, com indicação de prazo, remuneração, garantia de capital, liquidez por endosso não parece constituir de qualquer forma uma forma de manifestação de uma vontade de vinculação por parte de quem as anuncia!
28) E o certo é que as Obrigações eram então, como são ainda de uma forma geral, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente. Ao que acrescia, no caso concreto, e em abono desta sociedade emitente pertencer ao mesmo Grupo que o Banco Réu - mais, de ser a sua sociedade totalmente dominante!
29. Tanto mais que o risco de um DP no Banco seria, então, semelhante a uma tal subscrição de Obrigações SLN, porque sendo a SLN dona do Banco a 100%, o risco da SLN estava indexado ao risco do próprio Banco.
30. Ao entender esta expressão como tendo valor negocial, o tribunal a quo violou o disposto no art.s 236 9 do Código Civil.
De resto,
31) O dever de informação quanto aos "riscos do tipo de instrumento financeiro" surge perfeitamente densificado quanto ao seu cumprimento, não deixando o legislador uma cláusula aberta que permita margem para dúvida quanto ao alcance do seu dever.
32) De facto, se é verdade que a informação tem que ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 72 CdVM), não é menos verdade que o cumprimento desse dever de transmissão da informação não se compadece com qualquer conceptologia idílica e de delimitação difusa quanto ao seu inadimplemento.
33) E desde logo, não se compadece com ideias simplistas como as de mera reprodução de prospectos dos produtos, principalmente antes da transposição da chamada DMIF, em que a complexidade técnica da documentação de cada instrumento financeiro era enorme.
34) A adequação da informação começa exactamente por afastar o cumprimento meramente formal do dito dever de informação, antes visando uma efectiva informação.
35) O CdVM estabelece objectiva e precisamente qual a informação que tem de ser prestada quanto a cada um dos contratos de intermediação financeira e até - em alguns casos -, quanto aos instrumentos financeiros objecto dessa intermediação.
36) E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 3122 n^ 1 alínea e) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os "riscos especiais envolvidos nas operações a realizar". Ora, tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução. E a verdade é que tal menção não pode nunca equivalerão dever de informação sobre o instrumento financeiro em si (como, aliás, na redacção aplicável ao caso).
37) Neste sentido apontam não só o elemento histórico decorrente da redacção anterior da lei, como também o elemento sistemático já abordado, como até o seu próprio elemento literal.
38) Mas, o que é certo é que, o legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa.
39) Assim é que nas quatro alíneas do n.º 2 do art. 312.º -E obriga a que a descrição dos riscos do tipo do instrumento em causa incluam:
a. a) Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do
efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;
b. b) A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no
mercado em que o mesmo é negociado;
c. c) O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento
financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de
aquisição do mesmo;
d. d) Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos
instrumentos financeiros desse tipo.
40) São ESTES e APENAS E5TES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o
Intermediário Financeiro tem que prestar informação!
41) A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em
função das características do investimento. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser
endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao
mesmo.
42} O investimento em Obrigações, não é sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de "capital garantido"), acrescido da respectiva rentabilidade.
43) Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja
feita, porque a mesma não é aplicável ao caso!
44) Recordemos que qualquer contrato, seja qual for a sua natureza, apenas um de dois destinos: o cumprimento ou incumprimento! Ou seja, é de uma ingenuidade atroz pensar-se que alguém toma a prestação de qualquer contrato como certa, e não apenas como mais ou menos segura! ;
45) Por isso, a informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos -
riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto
existirem!
46) Não se pode confundir a advertência sobre o risco de perda do investimento com a análise de qualquer qualidade e robustez (ou falta dela) do emitente do título!
47) Não cometeu o R. qualquer acto ilícito!
48) A decisão recorrida violou por errónea interpretação ou aplicação o disposto no art9 312 do CdVM (na redacção aplicável), e os art.s 74 e 75 do RGCISF.
Termos em que se conclui pela procedência do presente recurso, e por via dele, pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que absolva o Réu do pedido, assim fazendo V. Exas. ......JUSTIÇA!”
11.Existindo dupla conforme, o recurso só poderia ser excecional (artigo 627.º n.º 2 e 672.º do CPC), o que advertiu o Recorrente, justificando o respetivo enquadramento no início das suas alegações.
12.E a Formação admiti-lo-ia, concluindo nestes termos:
“Como pressupostos de admissibilidade invoca os das alíneas a) e b) do n.°l do artigo 672.° referido.
5.Em causa está a responsabilidade dum banco como intermediário financeiro.
Têm afluído frequentemente aos tribunais causas em que se discute tal regime de responsabilidade, sendo certo que existem mesmo aqui algumas divergências de entendimento, possivelmente até a demandarem uniformização jurisprudencial.
Nessa conformidade, tem sido entendimento constante e reiterado desta Formação que estamos perante casos a respeito dos quais a melhor aplicação do direito determina a admissão recursória com base logo na alínea a) do n.°l do dito artigo 672.°.
Não vemos razões para alterar este procedimento.
Ficando prejudicada a apreciação da admissibilidade face à outra alínea invocada.
6. Nestes termos, admite-se a revista excecional.”.
13.Encontrando-se então pendente neste Supremo Tribunal de Justiça um recurso uniformizador de jurisprudência – processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A – que incide sobre as questões de direito suscitadas no presente processo e que se reveste de prejudicialidade em relação a esta ação, determinou-se, em 12 de dezembro de 2019, nos termos do artigo 272.º, n.º 1, do CPC, a suspensão da instância.
14.Havendo sido proferida ulteriormente decisão no referido processo referido e tirado o respetivo Acórdão Uniformizador (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2022, proferido no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado em Diário da República, I .ª Série, N.º 212, 3 de novembro de 2022, p. 10 et sq.), assim como esgotadas quaisquer questões prejudiciais,
cumpre apreciar e decidir.
II
Fundamentação
1.Dos Factos
O Tribunal da Relação deu como provados os seguintes factos (transcrição do Acórdão respetivo):
1 - O B.P.N. - Banco Português de Negócios, S.A., (B.P.N.,S.A.), vocacionado para a área de banca de investimentos, foi constituído em 1993 por via da fusão das sociedades financeiras S... e N....
2 - Em 27 de Outubro de 1999 foi criada a sociedade B.P.N., S.G.P.S., S.A. que passou a deter o capital do B.P.N., S.A. como seu principal e quase único activo.
3 - Por via da Lei 62-A/2008 de 11 de Novembro, o Estado Português entrou na posse de todas as acções representativas do capital social do Banco Português de Negócios, S.A. (B.P.N.), pessoa colectiva no ...93, através de um regime jurídico de apropriação pública por via da nacionalização.
4 - Não obstante a nacionalização o B.P.N. manteve o mesmo número de pessoa colectiva ...93, a sua denominação, a actividade económica e a natureza jurídica de sociedade comercial, com a ressalva de, a partir da nacionalização, ser “uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos”.
5 - Até Dezembro de 2012, a pessoa colectiva n.º ...93., cujo objecto social era a actividade bancária, adoptava a denominação “B.P.N. – Banco Português de Negócios, S.A.”, mas, em Dezembro de 2012, mediante operação de fusão por incorporação, a pessoa colectiva n.o ...93 (sociedade incorporante), mantendo o objecto social original, incorporou os activos e passivos do Banco BIC Português SA, pessoa colectiva n.o ...10 (sociedade incorporada), e alterou a denominação para “Banco Bic Português, SA”, tendo ocorrido transferência global do património da sociedade incorporada para a ora Ré, operação essa registada pela ap. 101/2012/1207.
6 - O Autor é um pequeno comerciante em nome individual de areias para a construção civil, com estabelecimento comercial sediado em ..., ..., que possui a 4a classe, trabalhando desde os 13 anos, é pessoa humilde, sem qualquer qualificação/formação no domínio bancário, em aplicações financeiras, suas especificidades e, em geral, no mercado de valores mobiliários.
7 - Há mais de 15 anos o Autor tornou-se cliente do Banco Português de Negócios S.A (BPN S.A), na sua agência de ..., sendo titular da conta nº ...01, onde movimenta o seu dinheiro e onde fazia as suas poupanças, pensando na sua velhice.
8 - No ano 2006, era seu gestor de conta na agência de ..., o Sr. BB, enquanto funcionário do referido banco BPN, com quem o Autor mantinha uma relação de plena confiança, acreditando em absoluto nas informações e conselhos que este lhe prestava.
9 - No dia 8 de Maio de 2006, o Autor foi abordado pelo referido Sr BB propondo-lhe e aconselhando-o a fazer uma aplicação no montante de 50.000,00€ (cinquenta mil euros), em tudo igual a um depósito a prazo, com capital e juros garantidos pelo BPN, com melhores taxas de juros, aplicação essa com duração de 10 anos, a qual teria o capital investido e os juros semestrais garantidos pela própria instituição.
10 - O identificado funcionário bancário afiançou total confiança e certeza no produto aconselhado, na sua segurança, solidez e rentabilidade e garantiu a solvabilidade do produto pelo Banco que representava, garantindo o reembolso a 100% do capital e juros pelo Banco BPN.
11 - Esse produto possibilitava a mobilização antecipada, sendo em tudo idêntica à de um depósito a prazo.
12 - Então o Autor, neste quadro de plena confiança e total garantia de que a aplicação em causa era igual à de um depósito a prazo, convicto da liquidez do capital, da garantia do capital e juros pelo Banco BPN S.A e do risco “zero” dessa aplicação, aceitou fazê-la, no montante de 50.000,00€.
13 - Nesse circunstancialismo o Autor apôs a sua assinatura num impresso preenchido pelo dito Sr BB, com o logotipo do Banco BPN, com os seguintes dizeres:
Identificação:
Nome: AA
No de Conta: ...01 Agência: ...
Pela presente solicitamos que;
Coloquem 50.000€ (cinquenta mil euros) no produto SLN 2006.
14 - A partir dessa data o Banco Réu é depositário de 50.000,00€ do Autor que mantem aplicados numa obrigação SLN 2006, pois que o referido montante foi colocado pelo Banco R em obrigações SLN 2006, sem que aquele soubesse o que era a SLN- ou sequer que existia – ou mesmo uma obrigação.
15 - O Autor sempre pretendeu aplicar o seu dinheiro por forma a poder dele dispor caso necessitasse, com reembolso garantido de 100% do capital, não concebendo qualquer outra forma de aplicar as suas poupanças.
16 - O Autor- que não é um investidor - apenas e tão só seguiu, como sempre, os conselhos do seu gestor de conta, na plena convicção de que todas as suas aplicações eram 100% seguras, com total garantia de reembolso do capital e juros pelo Banco e com as características de um depósito a prazo. E por isso, naquela data- 8 de Maio de 2006 quando assinou o documento identificado em 13, estava convicto que tal dinheiro deveria ter sido aplicado num depósito a prazo, com capital e juros disponíveis de 6 em 6 meses.
17 - Uma vez que para o Autor a garantia de reembolso de capital e juros sempre foi condição sine qua non para aplicar as suas poupanças, nunca ele aceitaria subscrever qualquer produto ou fazer qualquer aplicação do seu dinheiro, se fosse alertado/informado pelo Banco ou qualquer funcionário do mesmo, da existência de qualquer risco, mesmo mínimo, de perda do capital e juros, ainda que parcial.
18 - O Sr. BB, na qualidade de gestor de conta do Autor, com quem privava inclusive fora do Banco, sabia bem que este não possuía qualificação para avaliar os riscos inerentes aos diversos tipos de produtos financeiros.
19 - O Autor, porque jamais anuiria efectuar qualquer tipo de aplicação sem a total garantia de reembolso do capital e juros, nunca aceitaria dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco, sem garantia de reembolso do capital e respectivos juros.
20 - O A estava convencido que seu dinheiro estava seguro, não corria nenhum risco de perda de capital e juros, porque colocado numa aplicação igual a um depósito a prazo, gozando da garantia de reembolso de capital e juros dada pelo Banco.
21 - Esta convicção perdurou até Novembro de 2015, porquanto o Banco creditou semestralmente juros da referida aplicação na conta do Autor até essa altura, data a partir da qual deixou de fazê-lo.
22 - Neste circunstancialismo e até aí nunca o A teve razões para desconfiar da total segurança/garantia de seu dinheiro pelo Banco R, como lhe fora afiançado pelo seu gestor de conta.
23 - O Autor estava convencido que o produto SLN 2006 correspondia à denominação dada pelo banco à conta/depósito a prazo.
24 - Nas descritas circunstâncias nunca o A foi informado sobre a compra de obrigações SLN 2006 e nunca o Sr. BB, na qualidade de gestor de conta do Autor, ou qualquer outro colaborador do Banco, alertaram o Autor para as diferenças entre a aplicação SLN 2006 e um tradicional depósito a prazo, leram ou explicaram o que eram obrigações, em concreto obrigações SLN 2006.
25 - Nunca ao Autor foi entregue qualquer nota informativa acerca da aplicação em causa “SLN 2006”, lido ou explicado qualquer contrato ou documento que contivesse as cláusulas sobre obrigações SLN 2006, seu rendimento, prazos, riscos, etc, tal como jamais conheceu qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações SLN, não lhe tendo sido entregue documento correspondente.
26 - As orientações e comunicações internas existentes no Banco BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Réu garantia o capital investido.
27 - O Réu pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, garantindo ele próprio a satisfação de tais encargos.
28 - No momento da emissão do produto não havia qualquer indicação de que ela pudesse vir a não ser paga ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência do emitente.
29 - Após a dita subscrição o Autor recebia, pelo correio, regularmente, um extracto periódico onde lhe apareciam as obrigações como integrando a sua carteira de títulos, separadas dos depósitos, com menção expressa ao facto de se tratar de obrigações depositadas na sua carteira de títulos, sendo que com a creditação em conta dos juros relativos aos cupões das obrigações ocorria o registo no seu extracto.
30 - O produto em causa podia ser liquidado pelo investidor, mediante a transmissão das suas obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso, o que na altura era possível, comum e rápido, uma vez que os títulos tinham elevada procura, atenta a sua elevada rentabilidade.
31 - Na data de vencimento contratada ou maturidade do produto - 8 de Maio de 2016 - o Banco Réu não restituiu o montante que o Autor lhe confiou.
2.Do Direito
1.Objeto do recurso
Sabido que, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso, as questões a decidir são as seguintes:
I – Do exercício pelo Tribunal da Relação dos seus poderes de modificação da matéria de facto
II – Da nulidade processual cometida pelo Tribunal da Relação
III – Dos pressupostos da responsabilidade civil do Banco enquanto intermediário financeiro, por violação do dever de informação
2.Crê-se dever começar-se pela questão primacialmente processual (pontos I e II do número anterior).
2.1.O Tribunal da Relação não conheceu da impugnação da matéria de facto, formulada em sede de apelação, uma vez que não se revelaram “perceptíveis as declarações do Autor e os depoimentos das testemunhas, com excepção da mencionada, aliás como está patenteado na transcrição da prova junta pelo recorrente aos autos,”.
Concluiu, assim, o tribunal da Relação que “não podendo ser reapreciados todos os elementos de prova que foram produzidos em primeira instância, não é possível conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto deduzida neste recurso pelo Réu.”
2.2.Ora, invoca o recorrente que o Tribunal da Relação violou a lei de processo ao não ter conhecido da impugnação da matéria de facto, por entender, em suma, que, por força do art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, impunha-se ao tribunal da Relação que determinasse, oficiosamente, a repetição da prova considerada impercetível.
Assim, entende o recorrente que o tribunal da Relação, ao não conhecer da impugnação da matéria de facto, negou ao recorrente o direito a um duplo grau de jurisdição.
2.3.Cumpre, antes de mais, determinar o regime jurídico aplicável.
Convoca o recorrente o disposto no art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, do qual consta que “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.”, para sustentar que o Tribunal da Relação, uma vez confrontado com a gravação deficiente da prova, podia e devia ter determinado a repetição da produção de prova.
Ora, como se avançou já, ainda antes de proceder à exegese da norma contida no mencionado art. 9.º, deve aferir-se se, em face da sucessão de leis processuais no tempo, tal norma se pode considerar, ainda, em vigor no nosso ordenamento jurídico. E isto porque se discute nos autos a eventual revogação tácita de tal norma, em face da aprovação do Novo Código de Processo Civil, pela Lei n.º 41/2013, de 26-06.
2.4.Avançamos, desde já, que, em nossa perspetiva, tal norma não se encontra em vigor no nosso ordenamento jurídico.
Ou seja:
Dispõe o art. 7.º do CC que “1. Quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei.
2. A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior.
3. A lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador.
4. A revogação da lei revogatória não importa o renascimento da lei que esta revogara.”.
Como explica Blanco de Morais “O acto revogatório expresso prossegue directamente a finalidade subjacente à revogação, através de uma cláusula «ad hoc», destinada a identificar o objecto normativo revogado permitindo-se à redução das margens de dúvida do operador e dos destinatários, quanto às leis afectadas pela mesma operação. Tal não obsta, contudo, a que actos legislativos anteriores não contemplados na cláusula expressa, mas ainda assim contrários à nova lei, possam ver também a sua eficácia afectada em função de uma revogação tácita operada em simultâneo” (As Leis Reforçadas, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 338 e ss.).
Prossegue o referido autor, afirmando que “A «revogação global» ocorre quando um complexo normativo passa a ser, no seu todo, sujeito a uma disciplina diversa da que anteriormente vigorava, independentemente do problema da sua compatibilidade com as regras anteriormente vigentes.
A revogação global tem em comum com a revogação tácita o facto de operar no eventual silêncio do legislador, - o qual pode. nada dizer sobre a supressão das leis antecedentes, mas diferencia-se dela pelo facto de não se registar obrigatoriamente uma incompatibilidade geral de comandos prescritivos entre a lei nova e a lei velha.
A «ratio» desta modalidade ancora-se essencialmente em razões agregadas à actualização do processo de inovação jurídica, ou a políticas de sistematização e consolidação, legislativa. Embora seja utilizada frequentemente: nos processos de transição entre o regime de um Código velho para um Código novo, ou na simples codificação de disposição dispersas (e daí o facto de alguns autores, â denominarem: de «revogação de sistema»), o facto é que ela pode operar em relação a um simples diploma legislativo que se suceda a outro, ou a uma pluralidade dispersiva de outros.
A revogação global, sustentada justificantemente numa variante, do princípio da consumpção normativa apresenta, por; vezes, sensíveis dificuldades de enfoque por parte do intérprete, pois não havendo incompatibilidade não bastará que a lei. sucessiva regule um ou outro ponto do objecto da lei antecedente, mas sim que norme sobre os pontos cardeais de uma inteira matéria globalmente considerada.
Deve entender-se que a: expressão «inteira matéria» deve respeitar essencialmente ao objecto material anteriormente regulado, ou seja, à valoração precisa das circunstâncias objectivas onde se insere a disciplina jurídica anterior, a qual mostra ser. necessariamente dependente de elementos contextuais.de incidência: conjuntural ou variável.
Em suma, para. que em semelhante sucessão de normas se: possa assinalar a existência de uma revogação global perfeita, necessário se torna que a nova lei passe a regular todas as. circunstâncias medulares e características da disciplina anteriormente vigente, de modo a que não seja mais necessário recorrer a esta para reger uma data «facti-species», ou pluralidade de «facti-species»” – realces e sublinhados nossos.
Do exposto, resulta, assim, que que a revogação de leis pode ser expressa, tácita ou global.
2.5.Vejamos, agora, o caso dos autos.
Ora, o DL 39/95, de 15-02, que estabelece a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, foi aprovado quando ainda se encontrava em vigor o CPC de 1961 que, como é consabido, não previa a possibilidade de registo da prova produzida em sede de audiência de julgamento.
Como resulta do preâmbulo do referido diploma de 1995, “visa o presente diploma consagrar, na área do processo civil, uma solução legislativa que, embora corrente noutros ordenamentos jurídicos, é, no nosso, substancialmente inovadora, ao prever e regulamentar a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, pondo termo ao peso excessivo que a lei processual vigente confere ao princípio da oralidade e concretizando uma aspiração de sucessivas gerações de magistrados e advogados.”.
Esta solução, então inovadora, entrou em vigor nas vésperas da aprovação da reforma da nossa lei processual civil, levada a cabo pelo DL 329-A/95, de 13-10, que entrou em vigor em 01-03-1996, que não deixou de lhe fazer referência ao deixar escrito em sede de preâmbulo que “Dando mais um passo no sentido de transformar as relações numa verdadeira 2.ª instância de reapreciação da matéria de facto decidida na 1.ª instância, ampliam-se os poderes que o artigo 712.º do Código de Processo Civil - com as alterações decorrentes do diploma referente ao registo das audiências, já aprovado - lhes confere, permitindo-se excepcionalmente a renovação de meios de prova que se revelem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade material e ao esclarecimento cabal das dúvidas surgidas quanto aos pontos da matéria de facto impugnados.” – realce nosso.
Assim, resultava, em nossa perspetiva, muito claro da leitura do Preâmbulo do diploma de 1995 que a intenção do legislador era, à data, a de considerar em vigor o referido DL 39/95, de 15-02, por dele constarem as normas atinentes à operacionalização do registo das audiências, matéria em relação à qual o CPC de 1995 era omisso.
Contudo, certamente para dissipar quaisquer dúvidas sobre o tema, o legislador aprovou o DL 180/96, de 25-09, passando a prever, expressamente, que “é imediatamente aplicável aos processos de natureza civil, pendentes em quaisquer tribunais na data da entrada em vigor do presente diploma, o disposto no Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, no que respeita ao registo das audiências” (cfr. art. 24.º).
Ora, por força da referida alteração ao DL 329-A/95, de 13-10, ficou então claro que o DL 39/95, de 15-02, continuava a ser aplicável aos processos pendentes, nada se prevendo a esse propósito no Código de Processo Civil.
Sucede que, com a aprovação da Lei n.o 41/2013, de 26-06, o quadro normativo se alterou, na medida em que o legislador foi expresso ao considerar revogado do CPC aprovado em 1961 e alterado em 1995, que, recorde-se, remetia, expressamente, para o DL 39/95, de 15-02.
Como é evidente, desta revogação expressa resulta um claro indício de que se pretendeu revogar não só todas as normas processuais contidas no CPC até então em vigor, mas também todas as normas para as quais aquele CPC remetia.
Trata-se, a nosso ver, de uma clara revogação expressa das normas anteriormente aplicáveis.
Isto, por um lado.
2.6.Por outro, e a nosso ver mais relevante, não é possível ignorar que o legislador em 2013 incorporou no CPC as normas atinentes à gravação de audiências, sendo clara a intenção de auto-suficiência e completude, no que diz respeito ao regime de gravação de audiências finais.
Passou então o art. 155.º do CPC a dispor que “1 - A audiência final de ações, incidentes e procedimentos cautelares é sempre gravada, devendo apenas ser assinalados na ata o início e o termo de cada depoimento, informação, esclarecimento, requerimento e respetiva resposta, despacho, decisão e alegações orais.
2 - A gravação é efetuada em sistema vídeo ou sonoro, sem prejuízo de outros meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor, devendo todos os intervenientes no ato ser informados da sua realização.
3 - A gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias a contar do respetivo ato.
4 - A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada.
5 - A secretaria procede à transcrição de requerimentos e respetivas respostas, despachos e decisões que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine, por despacho irrecorrível.
6 - A transcrição é feita no prazo de cinco dias a contar do respetivo ato; o prazo para arguir qualquer desconformidade da transcrição é de cinco dias a contar da notificação da sua incorporação nos autos.
7 - A realização e o conteúdo dos demais atos processuais presididos pelo juiz são documentados em ata, na qual são recolhidas as declarações, requerimentos, promoções e atos decisórios orais que tiverem ocorrido.
8 - A redação da ata incumbe ao funcionário judicial, sob a direção do juiz.
9 - Em caso de alegada desconformidade entre o teor do que foi ditado e o ocorrido, são feitas consignar as declarações relativas à discrepância, com indicação das retificações a efetuar, após o que o juiz profere, ouvidas as partes presentes, decisão definitiva, sustentando ou modificando a redação inicial.”.
Veja-se que do artigo acabado de citar passaram a constar as normas relativas à obrigatoriedade de gravação das audiências, disponibilização das gravações às partes e regime de conhecimento da eventual deficiência da gravação, esvaziando de utilidade o DL 39/95, de 15-02.
Neste contexto, sustentar, como pretende o recorrente, que o DL 39/95, de 15-02, se mantém em vigor não encontra qualquer respaldo nas opções que foram sendo feitas pelo legislador que, como é consabido, presumidamente consagra sempre as soluções mais acertadas. De resto, não faria sentido considerar em vigor normas que, por força da ocasião em que foram aprovadas, não se mostram adequadas à evolução tecnológica a que a nossa sociedade assistiu. De facto, tal diploma refere-se a fitas magnéticas, prazo de conservação de fitas magnéticas, prevenção quanto a gravações acidentais, gravação simultânea de fitas magnéticas para os tribunais e para as partes, situações que já não se mostram equacionáveis nos dias que correm.
Assim, em nossa perspetiva, a circunstância de o legislador ter, com a Lei n.o 41/2013, de 26-06, esgotado a regulação da matéria atinente à gravação de audiência importa a conclusão de que do DL 39/95, de 15-02, já não se encontra em vigor no nosso ordenamento jurídico.
Operou, assim, o legislador a revogação global das normas anteriormente em vigor sobre a mesma matéria ora em análise.
Por outro lado, ainda que fosse de interpretar o já mencionado art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, no sentido pretendido pela recorrente, ou seja, no sentido de consagrar a possibilidade de conhecimento oficioso da deficiência da gravação, entendimento que nunca foi acolhido pela jurisprudência maioritária do STJ1, tal seria incompatível com a solução que emerge do atual art. 155.º, n.º 4, da qual resulta que o legislador quis, claramente, fazer recair sobre as partes o ónus de aferir da qualidade da gravação e de requerer a repetição da prova, esgotando a regulação no âmbito desta matéria. De facto, é cristalino que o n.o 4 do art. 155.º do CPC “faz recair sobre as partes um dever de diligência em averiguarem se tal registo padece de vícios, a fim de que os mesmos sejam sanados com celeridade perante a primeira instância.” (cfr. acórdão do STJ, de 08-09-2021, proc. n.o 122900/17.2YIPRT-C.E1.S1, Rel. Maria da Graça Trigo, disponível em www.dgsi.pt).
Esta incompatibilidade, a existir, não poderia deixar de ser considerada como mais um elemento claro no sentido da revogação tácita do DL 39/95, de 15-02 (cfr. art. 7.º, n.º 2, do CC, supra citado).
2.7.Se assim é, cumpre considerar o regime consagrado no art. 155.º do CPC, o único com aplicação ao caso dos autos.
Ora, o Supremo Tribunal de Justiça teve já oportunidade de se pronunciar, sobre situações idênticas à dos autos, tendo propugnado o entendimento de que “está vedado ao tribunal da Relação, oficiosamente, determinar a baixa do processo à 1.a instância para a repetição dos depoimentos, pois estão em causa interesses privados da apelante que a recorrente devia ter acautelado, uma vez que, querendo fazer-se valer do teor das gravações, não suscitou atempadamente a nulidade em apreço perante o tribunal a quo, a fim de sanar tal nulidade, dessa forma violando o dever de diligência que sobre si recai, com a consequência de ver precludido o direito a arguir a nulidade decorrente deste vício.” – ac. de 10-01-20232, proc. n.º 3820/21.9T8PRT.P1.S1, Rel. Nuno Ataíde das Neves, disponível em www.dgsi.pt.
Neste sentido, pronunciou-se, igualmente, o STJ em acórdão de 15-12-20203, onde se deixou escrito que “ainda antes da vigência do n.º4 do artigo 155.º do CPC, e à luz do disposto no artigo 9.o DL n.º 39/95, de 15-02, já constituía entendimento tendencialmente pacifico neste supremo tribunal, que a deficiência (ou a inexistência) de gravação da prova consubstancia nulidade processual secundária, a arguir mediante reclamação a deduzir no prazo legal, decorrido o qual a mesma se tinha de considerar sanada (cfr. neste sentido e entre outros acórdãos de 22-02-2001, Revista n.o 3678/00 e de 15-05-2008, Revista n.o 1099/08, acessíveis através dos sumários anuais do STJ em stj.pt).” – proc. n.o 2243/18.1T8STR.E1.S1, Rel. Graça Amaral, disponível em www.dgsi.pt.
Como explicam Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, “o n.º 4, com a virtude de clarificar um aspeto que vinha sendo controverso na prática forense, estabelece o prazo de 10 dias para a arguição de qualquer falta ou deficiência na gravação, contado a partir do momento em que a gravação é disponibilizada. Decorrido esse prazo sem que seja arguido o vício em causa, fica o mesmo sanado, não podendo oficiosamente ser conhecido pela Relação, nem podendo tal nulidade ser arguida nas alegações de recurso.” – realce e sublinhado nosso - (Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Parte Geral e Processo de Declaração, Artigos 1.º a 702.º, Almedina, 2020, 2.ª edição, p. 201).
Neste sentido, pronunciou-se, ainda, Rui Pinto (Código de Processo Civil Anotado, Almedina, 2018, p. 296).
É também este o nosso entendimento.
2.8.Efetivamente, como se foi já avançando supra, o legislador tomou uma opção clara no sentido de responsabilizar as partes pelo controlo da qualidade da gravação da audiência, determinando que lhes compete arguir a deficiência da gravação, sob pena de, decorrido o prazo, se considerar precludido o direito de invocar tal deficiência.
Tal opção decorre, em nossa perspetiva, na circunstância de o registo das audiências ter sido criado, em grande medida, no interesse das partes que passaram, por força da gravação das audiências, a poder impugnar a matéria de facto. Como é evidente, se o regime da gravação das audiências foi criado no interesse das partes, a estas, e só a estas, compete zelar pela verificação da qualidade das gravações, sob pena de se considerar sanado qualquer vício que porventura afete as gravações realizadas.
De facto, a deficiência na gravação da audiência não pode deixar de se reconduzir a uma irregularidade capaz de influir no exame da causa, na medida em que retira à parte que pretende impugnar a matéria de facto, o direito de ver reapreciada a matéria de facto pelo tribunal da Relação. Tal vício configura, como se sabe, uma nulidade secundária, inominada ou atípica (cfr. art. 195.º do CPC), que apenas pode ser conhecida mediante arguição (cfr. art. 196.º, in fine, a contrario, do CPC).
Assim, não tendo o recorrente invocado tal nulidade, conformando-se com a sua eventual deficiência, não pode pretender que tal vício seja declarado, oficiosamente, pelo Tribunal da Relação, pelo que não cometeu o tribunal recorrido qualquer violação de lei processual.
Deverá, assim, o recurso improceder nesta parte.
3.Passando à questão material ou substancial.
O presente processo viu a instância suspensa pela necessidade de prévia uniformização da jurisprudência através de um Acórdão uniformizador, imperativo imposto pela necessária unidade do Direito ou do “sistema jurídico” (ancorada no princípio da Segurança jurídica, mas também no valor da Justiça), consubstanciada nomeadamente na estatuição do n.º 3 do artigo 8.º do Código Civil, que tem dimensão materialmente constitucional e à qual todos os tribunais estão obviamente sujeitos: “Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.
Tal uniformização ao caso aplicável veio a ocorrer, pela prolação do AUJ n.º 8/2022 (Relator: Conselheiro Pedro de Lima Gonçalves) .
4.Será uma questão ociosa, senão mesmo nociva (e contrária ao princípio da economia processual – incisivamente consagrado no artigo 130.º do Código de Processo Civil – que não versa só sobre atos exteriores do andamento do processo, mas sobre toda a sua vida), adentrar-se o intérprete pela discussão do valor e da aplicabilidade, em geral e in casu, de um tal aresto.
Já Santi Romano, num texto certeiro (Glissez mortels, n’appuyez pas, no seu Frammenti di un Dizionario Giuridico, Milão, Giuffrè, 1947, p. 117), chamava a atenção para o caráter fastidioso e inútil, além de juridicamente imprudente (e contrário ao caráter da nossa disciplina), a dissecação microscópica (“de um cabelo em três”), para além da exatidão e precisão e da visão sintética e integral. Não poupa essa “subtileza”. E já Loysel, nas clássicas Institutes coutumières, dizia que quem melhor sintetiza prova melhor: qui mieux abreuve, mieux preuve.
Ora, brevitatis causa, a solução do AUJ n.º 8/2022 é completamente pertinente e aplicável ao caso vertente. Bastem-nos, em caso semelhante, as recentes considerações do Acórdão deste STJ de 17-01-2023proferido no Proc.º n.º 747/18.5T8STR.E1.S1 (Relatora: Conselheira Maria Clara Sottomayor).
Referindo-se precisamente ao citado passo do Acórdão de Uniformização invocado, considera, com efeito este aresto:
“Esta é a solução que resulta da circunstância de o acórdão de uniformização de jurisprudência, apesar de não gozar do caráter vinculativo das fontes de direito, constituir um “precedente judiciário qualificado” (cfr. Castro Mendes/Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Volume II, AAFDL Editora, Lisboa, p. 201), dotado de especial força de persuasão, conforme se deduz do regime do artigo 629.º, n.º 2, al. c), do CPC, preceito segundo o qual é sempre admissível interpor recurso contra qualquer decisão que contrarie a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Apesar de não estarmos, rigorosamente, perante um precedente judiciário em relação ao acórdão recorrido, que foi proferido antes do AUJ n.º 8/2022, há que considerar que o presente processo esteve com a instância suspensa a fim de lhe ser aplicada a orientação que viesse a ser fixada no AUJ a proferir no processo n.º1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, pelo que estamos, num sentido substancial, perante uma decisão uniformizadora qualificada e dotada de uma força especial de persuasão.”
Com efeito, seria absurdo que uma decisão se encontrasse tanto tempo a aguardar os trâmites uniformizadores e depois houvesse qualquer timidez ou tibieza na sua aplicação. Não pode haver, pois, qualquer escrúpulo ou dúvida atendível que impeça a referida aplicação, tendo como pano de fundo o aresto uniformizador.
5.Nº AUJ n.º 8/2022 ficou estabelecido que:
«1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, no 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
6.O acórdão recorrido louvou-se teoricamente, no enquadramento geral da questão, num segmento significativo e esclarecedor de um outro acórdão do mesmo fórum:
“Os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira, e estão regulados no Código de Valores Mobiliários (CVM) (aprovado pelo DL no 486/99 de 13/11).
Considerando que o contrato foi celebrado em Abril de 2006, aplica-se o regime legal então vigente, ou seja, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 104/2017 de 30/8, que transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014.
Importa, desde já, anotar, pela especial relevância no caso, que o Autor se integra na categoria de investidor não qualificado (art.30).
Como qualquer negócio, também o contrato de intermediação assenta numa declaração de vontade negocial que se revela como um fenómeno ambivalente: enquanto acto de comunicação e enquanto acto determinativo ou normativo ( cf., por ex., Karl Larenz, Derecho Civil, Parte Generale, 1978, pág.448 e segs.).
Ora, este fenómeno reflecte-se também no problema da interpretação, tanto assim que o acto de comunicação, destinado a ser conhecido e entendido pelo declaratário, provoca nele a correspectiva confiança, pelo que a declaração de vontade há-de responsabilizar o declarante por esta confiança, dentro da “ordem envolvente da interacção negocial”, ou seja a critérios normativos de razoabilidade e de boa-fé, com uma função integrativa e reguladora das condutas dos contraentes.
Mas, tornando-se o acto comunicativo juridicamente vinculante, a interpretação negocial não pode deixar de ser sistémica, convocando os princípios, como o da justiça contratual, da boa fé, da segurança, do equilíbrio das prestações.
Na fenomenologia dos contratos, a intersubjectividade vinculante ultrapassa o processo formativo, pois tratando-se de um negócio jurídico bilateral, rectius, um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres consubstanciados numa relação jurídica complexa. De tal forma que o direito positivo assevera que todo o negócio jurídico deve ser pontualmente cumprido e no cumprimento das obrigações como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa-fé (arts.406 nº1 e 762 nº2 do CC).
Sobre a culpa na formação dos contratos, a lei estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato, tanto nos preliminares como na formação dele, deve proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos causados à outra parte (art. 227, nº 1 do CC).
Agir de boa-fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura exigíveis às pessoas normais face ao circunstancialismo envolvente, abrange o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas envolvidas, e a celebração do contrato ou a sua anulação (ou resolução), ou também a sua ineficácia, não afastam o espectro normativo do art. 227 do CC, a qual é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato chegar mesmo a consumar-se (cf., por ex., Eva Sónia da Silva, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, pág.30; Ana Prata, Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual, pág.36 e segs.).
Sobre as partes impendem, entre outros, os deveres de comunicação, informação e esclarecimento que abarcam, por um lado, a viabilidade da celebração do contrato e os obstáculos a ela previsíveis, e por outro, os elementos negociais e a própria viabilidade jurídica do contrato projectado.
Para que exista o dever de informação é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: a essencialidade da informação, assimetria informacional e a necessidade de protecção da parte não informada, a exigibilidade da transmissão da informação.
Por isso, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vêm sustentando que a violação desses deveres de informação e esclarecimento de todos os elementos com relevo directo ou indirecto para o conhecimento da temática do contrato servem de fundamento para a responsabilidade pré-contratual.
Como, a propósito, elucida Sinde Monteiro, “de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido”( Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, págs. 47, 358, 360 ).
E mesmo nas situações de indução negligente em erro, ou seja, no erro provocado negligentemente pela contraparte através do fornecimento de informações inexactas cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual e corresponde obrigação de indemnização (cf., por ex., Paulo Mota Pinto, “Falta e Vícios da Vontade – O Código Civil e os regimes mais recentes “, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil, vol.III, pág.485); Eva Sónia da Silva, As Relações entre a Responsabilidade Pré-contratual por informações e os vícios da vontade (erro e dolo), o caso da indução negligente em erro, pág.301 e segs.).
Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação decorrentes do princípio geral da boa-fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, que inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” (art. 312), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312.º, als. a), b)) devendo-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 7) para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.
Os deveres de informação do intermediário financeiro costumam ser divididos em dois grandes grupos: os deveres de informação pré-contratual e os deveres de informação contratual.
Os primeiros estão regulados nos arts. 312 e segs. do CVM e visam com que o cliente investidor a tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre os seus projectos de investimento, como também criar o clima de confiança e segurança necessários para o mercado de capitais prosperar.
Os segundos encontram-se previstos nos arts. 323 e segs. do CVM e incidem principalmente, sobre os deveres de informação nas operações de execução de ordens e sobre os resultados das operações.
Este dever de informação deve adequar-se ao tipo de investidor, assumindo um conteúdo elástico, nomeadamente em função do maior ou menor grau de conhecimentos e de experiência do cliente, enfim, da sua literacia financeira, e este particular dever de informação por parte do intermediário financeiro visa, antes de mais, a tutela da autodeterminação por parte do investidor (princípio da transparência e da protecção dos investidores). Compreende-se, por isso, a importância da informação, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que, nestes casos, o dever de informação incide sobre o risco do próprio produto financeiro, ou seja, “a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto” (cf., por ex., Ac STJ de 10/4/2018 (proc. nº 753/16), em www dgsi.pt).
Ou seja, o dever de informação (também em contexto bancário) é, glosando um tópico já clássico Ronald Dworkin (Taking Rights seriously, Harvard Univ. Press, 1977), para ser tomado (ou levado) a sério.
Recentemente, com base neste mesmo segmento do aresto referido, foi decidido, v.g., conforme Sumário do Acórdão deste STJ, de 26-10-2022, proferido na Revista n.º1777/16.7T8LRA.L1.S1 - 6.ª Secção (Relatora: Conselheira Ana Paula Boularot):
“II - Se o banco recorrente não cumpriu os seus deveres de informação, houve falta de comunicação necessária para que o subscritor tomasse conscientemente uma decisão de investimento e mais, o investidor, nunca teria adquirido as obrigações SLN 2006 caso tivesse sido informado que as mesmas eram produto com risco de perda de capital, cujo reembolso o banco, afinal, não garantia (matéria dada como provada), daí se extrai a sua responsabilidade nos termos do art. 314.º do CVM.” .
Vários outros arestos se seguiram, sempre no mesmo sentido. Por exemplo, o Acórdão deste STJ de 09-11-2022, proferido na Revista n.º 3049/17.0T8STR.E1.S1- 6.ª Secção (Relatora: Conselheira Maria Olinda Garcia), cujo Sumário reproduzimos:
“I - Encontrando-se provado que o autor não tinha conhecimentos para avaliar as caraterísticas do produto financeiro adquirido (Obrigação SLN2006), o que era do conhecimento do banco réu (que agiu como intermediário financeiro), e tendo-se provado que apenas subscreveu aquele produto porque lhe foi assegurado tratar-se de uma aplicação idêntica a um depósito a prazo, com capital garantido e que podia ser levantado a todo o tempo, o que o réu sabia não ser verdade, encontra-se demonstrada a ilicitude do comportamento do réu, por violação dos seus deveres de informação.
II - O incumprimento dos deveres de informação, levou a que o autor não pudesse tomar uma decisão livre e esclarecida sobre a aplicação financeira que se veio a tornar ruinosa, dado não ter havido reembolso do capital aplicado.
7.Para que se verifiquem os pressupostos da responsabilidade civil contratual por parte do intermediário financeiro, é necessário, antes de mais, demonstrar o facto ilícito.
Esta ilicitude traduz-se na prestação de informação, com características a afastar os deveres de lisura, diligência, boa fé: se for ela muito deficiente, mais que ambígua, errónea, ou não esclarecedora como devia4, no quadro de relação negocial bancária e intermediação financeira, será de concluir pela culpa (que se presume nos termos do artigo 799.º, n.º 1, do CC, e artigo 304.º-A do CVM); e verificar o dano (este correspondente à perda do capital prestado para subscrição do respetivo produto financeiro).
Há, na indagação a que se deve proceder, que compreender o nexo de causalidade entre o facto (com todas as suas dimensões) e o dano. Porquanto não existe uma causalidade presumível e obviamente necessária do tipo post hoc ergo propter hoc, simplesmente.
Conforme as regras gerais (desde logo, o artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil), quem alega um direito tem o ónus de o provar. E, assim, no caso, deve tornar clara a existência do nexo causal entre a ilicitude e o dano.
Ou seja, para que se possa afirmar que o intermediário financeiro é responsável pelo dano sofrido pelos investidores, necessário se torna que estes demonstrem o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, devendo o nexo causal ser analisado através da demonstração, que decorre da matéria de facto.
Tais orientações metódicas baseiam-se de perto nos Sumários dos Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27-10-2022, proferido na Revista n.º 2002/17.9T8LRA.C2.S1 - 7.ª Secção (Relator: Conselheiro Manuel Capelo), e da mesma data proferido na Revista n.º 1/10.0TVPRT.P1.S2 - 7.ª Secção (Relator: Conselheiro Oliveira Abreu5), expressamente fundados na doutrina do Acórdão Uniformizador a que nos vimos referindo.
8.Ou seja, o que importa averiguar é se se encontra cumprido o ónus da prova da violação do dever de informação pelo Banco intermediário financeiro, nomeadamente tendo provado que são investidores não qualificados, que adquiriram obrigações SLN, por conselho do Banco onde eram clientes, cujo funcionário lhes disse que as obrigações tinham capital garantido e que eram um produto semelhante a um depósito a prazo. E ainda se foi provado que, se o investidor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de um produto financeiro de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria, assim se demonstrando a existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano. (cf. Sumário do Acórdão deste STJ, proferido no Processo n.º 1906/17.3T8STR.E1.S1 (Relatora: Conselheira Maria Clara Sottomayor).
9.Violação do dever de informação:
9.1.Trata-se de cliente bancário não qualificado. Como diz a matéria de facto (sublinhados nossos):
“6 - O Autor é um pequeno comerciante em nome individual de areias para a construção civil, com estabelecimento comercial sediado em ..., ..., que possui a 4ª classe, trabalhando desde os 13 anos, é pessoa humilde, sem qualquer qualificação/formação no domínio bancário, em aplicações financeiras, suas especificidades e, em geral, no mercado de valores mobiliários.”
“(...)14 - A partir dessa data o Banco Réu é depositário de 50.000,00€ do Autor que mantem aplicados numa obrigação SLN 2006, pois que o referido montante foi colocado pelo Banco R em obrigações SLN 2006, sem que aquele soubesse o que era a SLN- ou sequer que existia – ou mesmo uma obrigação.
“(...) 16 - O Autor- que não é um investidor - apenas e tão só seguiu, como sempre, os conselhos do seu gestor de conta, na plena convicção de que todas as suas aplicações eram 100% seguras, com total garantia de reembolso do capital e juros pelo Banco e com as características de um depósito a prazo. E por isso, naquela data- 8 de Maio de 2006 quando assinou o documento identificado em 13, estava convicto que tal dinheiro deveria ter sido aplicado num depósito a prazo, com capital e juros disponíveis de 6 em 6 meses.”
9.2.O cliente bancário adquiriu os produtos financeiros em causa por conselho do Banco onde era cliente há bastantes anos, e cujo funcionário lhes disse que as obrigações tinham capital garantido e que eram um produto semelhante a um depósito a prazo. Lê-se no rol de factos provados (sublinhados nossos):
“7 - Há mais de 15 anos o Autor tornou-se cliente do Banco Português de Negócios S.A (BPN S.A), na sua agência de ..., sendo titular da conta no ...01, onde movimenta o seu dinheiro e onde fazia as suas poupanças, pensando na sua velhice.
8 - No ano 2006, era seu gestor de conta na agência de ..., o Sr. BB, enquanto funcionário do referido banco BPN, com quem o Autor mantinha uma relação de plena confiança, acreditando em absoluto nas informações e conselhos que este lhe prestava.
9 - No dia 8 de Maio de 2006, o Autor foi abordado pelo referido Sr BB propondo-lhe e aconselhando-o a fazer uma aplicação no montante de 50.000,00€ (cinquenta mil euros), em tudo igual a um depósito a prazo, com capital e juros garantidos pelo BPN, com melhores taxas de juros, aplicação essa com duração de 10 anos, a qual teria o capital investido e os juros semestrais garantidos pela própria instituição.
10 - O identificado funcionário bancário afiançou total confiança e certeza no produto aconselhado, na sua segurança, solidez e rentabilidade e garantiu a solvabilidade do produto pelo Banco que representava, garantindo o reembolso a 100% do capital e juros pelo Banco BPN.
11 - Esse produto possibilitava a mobilização antecipada, sendo em tudo idêntica à de um depósito a prazo.”
(...) 18 - O Sr. BB, na qualidade de gestor de conta do Autor, com quem privava inclusive fora do Banco, sabia bem que este não possuía qualificação para avaliar os riscos inerentes aos diversos tipos de produtos financeiros.”
“(...) 22 - Neste circunstancialismo e até aí nunca o A teve razões para desconfiar da total segurança/garantia de seu dinheiro pelo Banco R, como lhe fora afiançado pelo seu gestor de conta.
23 - O Autor estava convencido que o produto SLN 2006 correspondia à denominação dada pelo banco à conta/depósito a prazo.
24 - Nas descritas circunstâncias nunca o A foi informado sobre a compra de obrigações SLN 2006 e nunca o Sr. BB, na qualidade de gestor de conta do Autor, ou qualquer outro colaborador do Banco, alertaram o Autor para as diferenças entre a aplicação SLN 2006 e um tradicional depósito a prazo, leram ou explicaram o que eram obrigações, em concreto obrigações SLN 2006.
25 - Nunca ao Autor foi entregue qualquer nota informativa acerca da aplicação em causa “SLN 2006”, lido ou explicado qualquer contrato ou documento que contivesse as cláusulas sobre obrigações SLN 2006, seu rendimento, prazos, riscos, etc, tal como jamais conheceu qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações SLN, não lhe tendo sido entregue documento correspondente.
26 - As orientações e comunicações internas existentes no Banco BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Réu garantia o capital investido.
27 - O Réu pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, garantindo ele próprio a satisfação de tais encargos.
9.3.O negócio de aquisição pelos autores/recorridos do produto financeiro em causa nos autos (obrigações SLN 2006) ocorreu em 8 de maio de 2006. Quanto à questão do nexo de causalidade entre o facto e o dano, o direito aplicável é o direito comum – artigo 563.º do Código Civil – pelo que tem de se considerar que, para este efeito, não releva a data em que as obrigações foram subscritas.
Na data do negócio já se encontrava em vigor o Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro. Não ainda na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, que veio reforçar e densificar o dever de informação, mas já com plena consagração do referido dever. Acresce que o AUJ em que nos louvamos e seguimos foi proferido em relação a factos verificados no domínio de vigência da versão originária do CVM (o dito Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de novembro), o que, no caso vertente, redobra a pertinência da sua invocação. Sem prejuízo, diga-se em obter dictum, da sua aplicação aos casos em que tal não ocorre, até pelo argumento a fortiori, porquanto a revista legislação, que entrou em vigor em novembro de 2007, atribui ao dever de informação um conteúdo mais amplo do que a legislação anterior.
9.4.Conforme os pontos 1. e 2. do segmento uniformizador do AUJ n.o 8/2022, cabe aos autores, mesmo que sejam apenas investidores não qualificados, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos.
Havia, como se viu, uma relação durável de confiança entre o depositante e o Banco. O prestígio e poder associados a uma instituição de crédito acarretam elevados padrões e requisitos de excelência, de que se pressupõe como base a competência, qualidade e eficiência (v. artigo 73.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 292/92, de 31.12).
Não sendo tais instituições entidades abstratas, encarnam elas na atividade dos seus administradores e empregados dos quais se exigem diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados (artigo 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras).
Muito em especial é dever das instituições de crédito informar com clareza os seus clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos (artigo 77.º, do diploma supra referido).
9.5.No Código dos Valores Mobiliários (CdVM), nesta senda, não poderia deixar de estar previsto que os intermediários financeiros estão obrigados a facultar ao investidor todos os elementos necessários à tomada de decisões esclarecidas de investimento. E de entre os deveres dos intermediários financeiros previstos expressamente no Código de Mercado de Valores Mobiliários, avulta o dever de informação ao cliente.
O artigo 7.º, n.º 1, do CdVM prescreve que «A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita». (sublinhado nosso).
São elementos que parecem faltar (pelo menos em boa parte: mas a falta de um já seria falta) na descrição do que ocorreu no caso.
Num mundo cada vez mais complexificado, e cifrado, e em que a matéria financeira é esotérica para a maioria esmagadora dos cidadãos e cidadãs (como muito bem observava, analisando as graves consequências dessa iliteracia, Bertrand Russell, In Praise of Idleness and Other Essays, 1935), é evidente que a exigência da qualidade de informação tem em vista proteger, antes e acima de tudo, o investidor médio e acautelar as suas necessidades para formar uma decisão de investimento esclarecida, (cf. Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2011, p. 688). As necessidades de entender e de formar uma vontade esclarecida são a medida da forma e do desenvolvimento dos deveres de informação. E não se trata de um cliente abstrato, mas daquele cliente concreto a quem se deve persuadir não com sugestões, promessas vãs ou mesmo falsas, artifícios, mas com argumentos solidamente implantados na realidade dos factos.
Nessa senda, artigo 304.º do CdVM, obriga o intermediário financeiro a nortear a sua atividade pela proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, “observando os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”.
E hoje dispõe o artigo 304.º do CdVM que:
«1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhe sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 – A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.»
Como, neste contexto, desenvolve o citado Acórdão deste STJ, proferido no Processo n.o 1906/17.3T8STR.E1.S1:
“O dever de proteção dos legítimos interesses dos seus clientes implica, nomeadamente, um dever de recolha de todo um conjunto de informações sobre o conhecimento e experiência do cliente em matéria de investimento no que respeita ao tipo específico de produto ou serviço oferecido/solicitado, de modo a permitir ao intermediário determinar se o produto/serviço de investimento considerado lhe é, ou não, adequado, bem como um dever de recolha de toda a informação sobre o instrumento financeiro que é proposto ao cliente, de forma a ficar habilitado para ajuizar da adequação/desadequação entre um determinado produto/serviço de investimento e as características concretas do cliente. (...)”
Acrescentando significativamente (recordando elementos essências ao raciocínio a empreender):
“O incumprimento dos deveres de informação é, pois, suscetível de gerar responsabilidade civil contratual, cujos pressupostos estão previstos no artigo 798.º, do CC.
São eles: a) o facto voluntário, b) a ilicitude, c) a culpa, d) o dano; e) o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
O “facto voluntário”, enquanto comportamento dominável pela vontade, pode revestir a forma da ação ou a da omissão. A assunção de determinada atividade de intermediação financeira perante o cliente implica que a conduta do primeiro se desenvolva segundo padrões de profissionalismo.
A “ilicitude” resulta da desconformidade entre a conduta devida e o comportamento do intermediário financeiro e essa desconformidade traduz-se na inexecução da obrigação para com o cliente.
A “culpa”, para efeitos de responsabilidade do intermediário financeiro, consiste na não adoção de uma conduta que o agente poderia e deveria ter adotado, de acordo com o comando legal.
O artigo 304.º, n.º 2, do CdVM introduziu um novo padrão de aferição de culpa que transcende, na sua exigência, o critério geral a que se refere o artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil: «O art. 304.º, n.º 2 estabelece, pois, um padrão de diligentissimus pater famílias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam.» — Gonçalo Castilho, A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, Coimbra, Edições Almedina, 2008 p. 210.”
É a perspetiva que sufragamos inteiramente. E aqui se aplica.
9.6.Em síntese, pois, quanto a este ponto:
De acordo com os factos do presente caso, o autor era um cliente bancário sem conhecimentos na área, podendo qualificar-se tecnicamente como, no máximo, “investidor não qualificado”. Conhecia bem o funcionário (mesmo fora do Banco) que o induziria à compra de obrigações, desconhecendo as caraterísticas deste produto financeiro, sem que jamais lhe haja sido entregue qualquer documento ou fornecida explicações sobre as caraterísticas dos produtos em causa, pelo contrário, foi-lhe dito pelo funcionário do Banco (de acordo com o que era a orientação deste), que o produto tinha capital garantido e juros e que era semelhante a um depósito a prazo. Bastará, para o concluir, rever os factos provados, já transcritos e retranscritos.
9.7.O comprador correu, sem o saber, um grande risco. As obrigações em causa são «obrigações subordinadas», isto é, obrigações em que o titular da obrigação, em caso de insolvência da entidade emitente, apenas se pode pagar sobre o património do emitente depois de satisfeitos todos os credores comuns. Tal era uma informação muitíssimo relevante que também não foi prestada.
Ao invés, provou-se que o recorrente transmitiu ao cliente que se tratava de um produto seguro, equivalente a um depósito a prazo. Para um declaratário normal, colocado nesta posição (artigo 236.º, n.º 1 do Código Civil) tal significaria que o capital lhe seria restituído a 100% e que estava a colocar o seu dinheiro num produto com risco exclusivamente do Banco. O que não era verdade, como se veio, de resto, a verificar, pois findo o prazo do vencimento das obrigações o autor não viria a ser reembolsado do capital que aplicou.
Em suma, o Banco, ao fazer quase o exato contrário do que deveria ter feito (pintando um cenário idílico de vantagens e omitindo os riscos reais) violou os deveres de lealdade, de respeito pelos interesses dos clientes e de informação que sobre si recaíam, quer na qualidade de instituição financeira, quer na qualidade de intermediário financeiro.
9.8.E assim sendo, decorre da aplicação da orientação fixada no AUJ aos factos do caso, bem como do âmbito do dever de informação decorrente da lei, que se verificou violação deste dever, estando preenchido o requisito da ilicitude.
9.9.À ilicitude se acrescenta a culpa. Uma vez que a culpa do intermediário financeiro se presume nos termos do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, e nada decorre da matéria de facto que permita fundamentar o afastamento desta presunção (sem dúvida ilidível, mas no caso não o sendo), dúvidas não restam de que estamos perante um facto ilícito e culposo da parte do Banco réu enquanto intermediário financeiro.
9.10.Este facto esteve na origem e foi causa de danos já que os autores perderam o capital investido e os juros: segundo o facto provado n.o 21, só receberam juros até novembro de 2015. E na data de vencimento contratada, não foi restituído o montante confiado: conforme o facto provado n.º 31.
10.Nexo de causalidade entre facto e dano
10.1.Conforme o AUJ n.º 8/2022, a presunção de culpa do intermediário financeiro não engloba qualquer presunção legal de causalidade, recaindo sobre o “investidor”, nos termos do artigo 342.º, nº 1, do Código Civil, o ónus da prova (ponto 1). O AUJ esclarece, no ponto 3, que «O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir», e no ponto 4. que «Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
Encontra-se demonstrado na matéria de facto o nexo causal entre o facto e o dano, nos termos da doutrina da causalidade adequada, fixada no artigo 563.º do Código Civil6: «A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão», ou seja, não fora o incumprimento do dever de informação.
Com efeito, a matéria de facto comprova que, se o investidor tivesse percebido (ou sequer intuído) que poderia estar a dar ordem de compra de um produto financeiro de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria. Essas condições erroneamente pressupostas pelas informações prestadas foram conditio sine qua non para firmar o contrato. Assim se demonstrando a existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano. Como se pode recapitular (sublinhados nossos), vejam-se, na matéria de facto, inter alia:
“12 - Então o Autor, neste quadro de plena confiança e total garantia de que a aplicação em causa era igual à de um depósito a prazo, convicto da liquidez do capital, da garantia do capital e juros pelo Banco BPN S.A e do risco “zero” dessa aplicação, aceitou fazê-la, no montante de 50.000,00€.
13 - Nesse circunstancialismo o Autor apôs a sua assinatura num impresso preenchido pelo dito Sr BB, com o logotipo do Banco BPN, com os seguintes dizeres:
Identificação:
Nome: AA
No de Conta: ...01 Agência: ...
Pela presente solicitamos que;
Coloquem 50.000€ (cinquenta mil euros) no produto SLN 2006.
14 - A partir dessa data o Banco Réu é depositário de 50.000,00€ do Autor que mantem aplicados numa obrigação SLN 2006, pois que o referido montante foi colocado pelo Banco R em obrigações SLN 2006, sem que aquele soubesse o que era a SLN- ou sequer que existia – ou mesmo uma obrigação.
15 - O Autor sempre pretendeu aplicar o seu dinheiro por forma a poder dele dispor caso necessitasse, com reembolso garantido de 100% do capital, não concebendo qualquer outra forma de aplicar as suas poupanças.
16 - O Autor- que não é um investidor - apenas e tão só seguiu, como sempre, os conselhos do seu gestor de conta, na plena convicção de que todas as suas aplicações eram 100% seguras, com total garantia de reembolso do capital e juros pelo Banco e com as características de um depósito a prazo. E por isso, naquela data- 8 de Maio de 2006 quando assinou o documento identificado em 13, estava convicto que tal dinheiro deveria ter sido aplicado num depósito a prazo, com capital e juros disponíveis de 6 em 6 meses.
17 - Uma vez que para o Autor a garantia de reembolso de capital e juros sempre foi condição sine qua non para aplicar as suas poupanças, nunca ele aceitaria subscrever qualquer produto ou fazer qualquer aplicação do seu dinheiro, se fosse alertado/informado pelo Banco ou qualquer funcionário do mesmo, da existência de qualquer risco, mesmo mínimo, de perda do capital e juros, ainda que parcial.
18 - O Sr. BB, na qualidade de gestor de conta do Autor, com quem privava inclusive fora do Banco, sabia bem que este não possuía qualificação para avaliar os riscos inerentes aos diversos tipos de produtos financeiros.
19 - O Autor, porque jamais anuiria efectuar qualquer tipo de aplicação sem a total garantia de reembolso do capital e juros, nunca aceitaria dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco, sem garantia de reembolso do capital e respectivos juros.
20 - O A estava convencido que seu dinheiro estava seguro, não corria nenhum risco de perda de capital e juros, porque colocado numa aplicação igual a um depósito a prazo, gozando da garantia de reembolso de capital e juros dada pelo Banco.
21 - Esta convicção perdurou até Novembro de 2015, porquanto o Banco creditou semestralmente juros da referida aplicação na conta do Autor até essa altura, data a partir da qual deixou de fazê-lo.
22 - Neste circunstancialismo e até aí nunca o A teve razões para desconfiar da total segurança/garantia de seu dinheiro pelo Banco R, como lhe fora afiançado pelo seu gestor de conta.
23 - O Autor estava convencido que o produto SLN 2006 correspondia à denominação dada pelo banco à conta/depósito a prazo.
24 - Nas descritas circunstâncias nunca o A foi informado sobre a compra de obrigações SLN 2006 e nunca o Sr. BB, na qualidade de gestor de conta do Autor, ou qualquer outro colaborador do Banco, alertaram o Autor para as diferenças entre a aplicação SLN 2006 e um tradicional depósito a prazo, leram ou explicaram o que eram obrigações, em concreto obrigações SLN 2006.
25 - Nunca ao Autor foi entregue qualquer nota informativa acerca da aplicação em causa “SLN 2006”, lido ou explicado qualquer contrato ou documento que contivesse as cláusulas sobre obrigações SLN 2006, seu rendimento, prazos, riscos, etc, tal como jamais conheceu qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações SLN, não lhe tendo sido entregue documento correspondente.
Particularmente significativo parece ser que (voltamos a citar):
“26 - As orientações e comunicações internas existentes no Banco BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Réu garantia o capital investido.
27 - O Réu pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, garantindo ele próprio a satisfação de tais encargos.”
E a matéria de facto termina com o conhecido epílogo, que começa com uma recordação do momento inicial de bonança (sublinhados nossos):
“28 - No momento da emissão do produto não havia qualquer indicação de que ela pudesse vir a não ser paga ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência do emitente.
29 - Após a dita subscrição o Autor recebia, pelo correio, regularmente, um extracto periódico onde lhe apareciam as obrigações como integrando a sua carteira de títulos, separadas dos depósitos, com menção expressa ao facto de se tratar de obrigações depositadas na sua carteira de títulos, sendo que com a creditação em conta dos juros relativos aos cupões das obrigações ocorria o registo no seu extracto.
30 - O produto em causa podia ser liquidado pelo investidor, mediante a transmissão das suas obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso, o que na altura era possível, comum e rápido, uma vez que os títulos tinham elevada procura, atenta a sua elevada rentabilidade.
31 - Na data de vencimento contratada ou maturidade do produto - 8 de Maio de 2016 - o Banco Réu não restituiu o montante que o Autor lhe confiou.”
10.2.Para serem indemnizáveis os danos devem ligar-se causalmente ao incumprimento do dever pré-contratual ou contratual (tem que haver um nexo de causalidade).
Recorde-se que o artigo 563.º, do Código Civil prescreve que «A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão», ou seja, não fora o incumprimento do dever de informação. Nesta formulação negativa do princípio da causalidade adequada, o incumprimento contratual tem, em concreto (naquele caso), de ter constituído condição necessária (conditio sine qua non) à ocorrência ou produção do dano. Assim, apenas se pode afastar a responsabilidade se o dito dano for, pela sua natureza, indiferente para a produção daquele tipo de prejuízos, ou seja, se o lesante provar que apenas a ocorrência de circunstâncias extraordinárias ou invulgares determinou a aptidão causal daquele facto para a produção do dano verificado.
Voltando, pois, à matéria de facto provada (sublinhados nossos):
“8 - No ano 2006, era seu gestor de conta na agência de ..., o Sr. BB, enquanto funcionário do referido banco BPN, com quem o Autor mantinha uma relação de plena confiança, acreditando em absoluto nas informações e conselhos que este lhe prestava.
9 - No dia 8 de Maio de 2006, o Autor foi abordado pelo referido Sr BB propondo-lhe e aconselhando-o a fazer uma aplicação no montante de 50.000,00€ (cinquenta mil euros), em tudo igual a um depósito a prazo, com capital e juros garantidos pelo BPN, com melhores taxas de juros, aplicação essa com duração de 10 anos, a qual teria o capital investido e os juros semestrais garantidos pela própria instituição.
10 - O identificado funcionário bancário afiançou total confiança e certeza no produto aconselhado, na sua segurança, solidez e rentabilidade e garantiu a solvabilidade do produto pelo Banco que representava, garantindo o reembolso a 100% do capital e juros pelo Banco BPN.
11 - Esse produto possibilitava a mobilização antecipada, sendo em tudo idêntica à de um depósito a prazo.
12 - Então o Autor, neste quadro de plena confiança e total garantia de que a aplicação em causa era igual à de um depósito a prazo, convicto da liquidez do capital, da garantia do capital e juros pelo Banco BPN S.A e do risco “zero” dessa aplicação, aceitou fazê-la, no montante de 50.000,00€.
(...)
15 - O Autor sempre pretendeu aplicar o seu dinheiro por forma a poder dele dispor caso necessitasse, com reembolso garantido de 100% do capital, não concebendo qualquer outra forma de aplicar as suas poupanças.
16 - O Autor- que não é um investidor - apenas e tão só seguiu, como sempre, os conselhos do seu gestor de conta, na plena convicção de que todas as suas aplicações eram 100% seguras, com total garantia de reembolso do capital e juros pelo Banco e com as características de um depósito a prazo. E por isso, naquela data- 8 de Maio de 2006 quando assinou o documento identificado em 13, estava convicto que tal dinheiro deveria ter sido aplicado num depósito a prazo, com capital e juros disponíveis de 6 em 6 meses.
17 - Uma vez que para o Autor a garantia de reembolso de capital e juros sempre foi condição sine qua non para aplicar as suas poupanças, nunca ele aceitaria subscrever qualquer produto ou fazer qualquer aplicação do seu dinheiro, se fosse alertado/informado pelo Banco ou qualquer funcionário do mesmo, da existência de qualquer risco, mesmo mínimo, de perda do capital e juros, ainda que parcial.
18 - O Sr. BB, na qualidade de gestor de conta do Autor, com quem privava inclusive fora do Banco, sabia bem que este não possuía qualificação para avaliar os riscos inerentes aos diversos tipos de produtos financeiros.
19 - O Autor, porque jamais anuiria efectuar qualquer tipo de aplicação sem a total garantia de reembolso do capital e juros, nunca aceitaria dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco, sem garantia de reembolso do capital e respectivos juros.
20 - O A estava convencido que seu dinheiro estava seguro, não corria nenhum risco de perda de capital e juros, porque colocado numa aplicação igual a um depósito a prazo, gozando da garantia de reembolso de capital e juros dada pelo Banco.
Tida em apreço esta factualidade, é por demais evidente que se encontra verificado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do Banco, porque se provou que o depositante atuou na pressuposição de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, e que, se tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações – um produto de risco sem capital garantido – jamais o teria autorizado.
11. Assim se conclui que o Banco Réu incorre na obrigação de indemnizar os autores, além de dever restituir a quantia depositada.
III
Dispositivo
Termos em que, por todo o exposto, na 1.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça, se acorda em julgar improcedente a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas do recurso pelo Banco Réu.
Supremo Tribunal de Justiça, 30 de maio de 2023
Dr. Paulo Ferreira da Cunha (Relator)
Dr.a Maria Clara Sottomayor (Juíza Conselheira Adjunta)
Dr. Pedro de Lima Gonçalves (Juiz Conselheiro Adjunto)
__________________________________________________
1. No sentido de que do art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, não resulta que a nulidade por deficiência de gravação pode ser conhecida oficiosamente, pronunciaram-se os acórdãos do STJ de 10-01-2023 (proc. n.º 3820/21.9T8PRT.P1.S1, Rel. Nuno Ataíde das Neves, disponível em www.dgsi.pt), de 29-04-2014 (proc. n.º 1937/07.1TBVCD.P1.S1, Rel. Garcia Calejo, disponível em www.dgsi.pt), de 02-02-2010 (proc. n.º 1159/04.3TBACB.C1.S1, Rel. Sebastião Póvoas, não publicado), de 07-07-2009 (proc. n.º 690/2002.S1, Rel. Garcia Calejo, não publicado), de 17-01-2008 (proc. n.º 4233/07, Rel. Pereira da Silva, não publicado), de 15-05-2008 (proc. n.º 1099/08, Rel. Pereira da Silva, não publicado) e de 08-02-2007 (proc. n.º 4782/06, Rel. Ferreira de Sousa, não publicado). Em sentido contrário, pronunciaram-se apenas os acórdãos deste STJ de 16-12-2010 (proc. n.º 170/06.4TCGMR.G1, Rel. Nuno Cameira), de 12-07-2007 (proc. n.º 2005/07, Rel. Moreira Alves, não publicado) e de 24-10-2002 (proc. n.º 2718/02, Rel. Silva Salazar, não publicado).↩︎
2.Acessível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/8dbd0d24baf2bb3280258934004e46ec?OpenDocument;↩︎
3.Acessível em http://www.dgsi.pt/JSTJ.NSF/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/c665fb2f4202329c802586400056d265?OpenDocument;↩︎
4. Alude-se a “falta de informação, informação incompleta ou errada” (que obviamente não é condição suficiente para a prova necessária, in casu, no Sumário do Acórdão deste STJ de 08-11-2022, proferido na Revista n.º 1622/19.1T8VFR.P1.S1 - 1.ª Secção (Relatora: Conselheira Fátima Gomes).↩︎
5. Inter alia, porquanto há vários outros arestos muito semelhantes.↩︎
6. Sendo essa a perspetiva com clareza acolhida pela lei, não há lugar a embrenharmo-nos por quaisquer dos problemas atinentes à causalidade em Direito, aliás classicamente já enunciadas, v.g., por Hart, H.L.A. / A.M. [Tony] Honoré, Causation in the Law, 2.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1985 (1.ª ed. 1959).↩︎